17/2007 1.ª S/PL - Tribunal de Contas

1. O art.º 22.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho regula e resolve as situações em que, devido à normal tramitação dos procedimentos pré-contratuais e ao tempo necessário à execução do contrato subsequente, a execução financeira do contrato não se compatibiliza com o princípio da anualidade orçamental. O que com os mecanismos ali previstos se pretende é assegurar o necessário cabimento orçamental para situações/contratos donde resultem pagamentos a realizar em anos para os quais não há ainda orçamento aprovado; 2. O art.º 212.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março fixa, imperativamente, em 44 dias contados a partir da data do auto de medição o prazo máximo para a efectivação dos pagamentos emergentes dos contratos de empreitada; 3. As partes só poderão convencionar no contrato um prazo de pagamento inferior àquele. 4. É ilegal a cláusula dum contrato de empreitada que estipula que "o pagamento é efectuado um ano após a recepção provisória da obra", por claramente violadora do art.º 212.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

ACÓRDÃO Nº. 17 /07-9.Out.-1ª S/PL RECURSO ORDINÁRIO Nº 16/2007 (Processo nº 535/07) ACÓRDÃO Pelo Acórdão nº 102/07-10.Jul.-1ªS/SS, foi recusado o visto ao contrato da empreitada de “Construção das Infraestruturas do Loteamento Municipal da Quinta do Rebordelo - Ruivães”, celebrado entre a Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão (CMVNF) e a empresa Dacop – Construções e Obras Públicas, S.A. pelo preço de 1.039.873,60 €, acrescido de IVA. A recusa do visto, decidida ao abrigo da al. b) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, teve por fundamento “a falta de cabimento da verba inscrita no PPI, para o ano de 2007, a inadequada previsão no PPI dos encargos assumidos e a absoluta inadequação ou falta de aderência da execução física e financeira do contrato”. Daquele Acórdão recorreu o Presidente da CMVNF pedindo a reapreciação do processo e a concessão do visto, “ainda que com eficácia deferida por um período máximo de 60 dias, período de tempo indispensável para desencadear e submeter à aprovação da Assembleia Municipal na reunião de Setembro a revisão do PPI, para adequar o financiamento definido no PPI com a execução física e financeira prevista no contrato” ou “em alternativa, que seja suspensa a análise e decisão do presente recurso, pelo mesmo período de 60 dias e para os mesmos fins, …”. Em defesa do pretendido apresentou as alegações processadas de fls. 3 a 15 dos autos com a documentação anexa (fls. 16 a 22), que aqui se dão por reproduzidas, onde formula as seguintes conclusões: O contrato de empreitada celebrado com a empresa DACOP — Construções e Obras Públicas, em 10 de Abril de 2007, tendo por objecto a ―Construção das Infraestruturas do Loteamento da Quinta de Rebordelo - Ruivães‖ não viola qualquer norma de naturezafinanceira. O artigo 22° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, aplicável às empreitadas por força do disposto no artigo 4° n.° 1, alínea b) do mesmo diploma, permite que o preço de uma empreitada seja pago em ano que não seja o da sua realização e/ou que o seu encargo financeiro se dilua por mais de um ano económico. De acordo com o que está contratualizado, no corrente ano económico (ano de 2007) não há lugar a pagamentos pela execução da empreitada. Com efeito, as disposições normativas estabelecidas no ponto 2.3.3 e 2.3.4 do POCAL, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 54-A/99 , de 22/02, incluindo a alínea d) do ponto 2.3.4.2, devem ser interpretadas em conjugação com o disposto no artigo 22° do DL197/99 , de 8/6, e não isoladamente. Se, de acordo com o contratualizado, não está previsto qualquer pagamento no corrente ano, não tinha que ser cabimentada qualquer verba para o corrente ano, antes de ser celebrado o contrato. A mencionada empreitada apenas tinha que estar prevista no PPI com financiamento adequado e suficiente para pagamento dos encargos assumidos. Obra que se encontra prevista no PPI sob o objectivo 2.4.2.2, com uma verba definida suficiente para a totalidade do valor dos encargos assumidos. É certo que a obra no PPI não se encontra contemplada da forma mais adequada, na medida em que o ano de 2009, ano em que é provável ter lugar o pagamento da obra, de acordo com o contrato celebrado, não se encontra definido qualquer montante financeiro, mas somente para o ano de 2008. Todavia, tal facto ficou a dever-se a uma série de circunstâncias ocorridas durante o procedimento adjudicatório, alheias ao Município, que se encontram descritas nos pontos 23 a 30 das alegações do presente recurso. No entanto o PPI pode ser modificado, por meio de uma revisão, de forma a colmatar a falha verificada, conforme disposto no ponto 8.3.2 do POCAL. Esta revisão ainda é possível de ser concretizada nesta fase do processo, obstando, assim, à recusa do visto. Para o efeito basta que seja suspensa a análise e decisão do presente recurso por prazo certo e determinado, ou, em alternativa, se esta suspensão não for possível legalmente, que seja concedido o Visto com eficácia diferida. Entendendo-se que a decisão do Tribunal de Contas que concede ou que recusa o visto, no âmbito do procedimento de fiscalização prévia, é um acto administrativo, tal decisão pode ser sujeita a condição ou termo, conforme disposto nos artigos 121° e 129° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei 442/91 , de 15 de Novembro. Deste modo, é possível conceder o visto, com efeitos diferidos, isto é, os efeitos do visto ficarem dependentes da modificação do PPI pela Assembleia Municipal por um período máximo de 60 dias, a contar da apresentação do presente recurso. Este período de 60 dias é o indispensável para desencadear o processo de revisão ao PPI a fim de ser submetido à aprovação da Assembleia Municipal na próxima reunião ordinária, a realizar no mês de Setembro do corrente ano. O prazo de pagamento previsto no contrato também não viola qualquer norma de execução orçamental nem qualquer norma financeira, designadamente, o artigo 212° do Decreto-Lei n.° 59/99 , de 2 de Março. O artigo 212° do DL 59/99 deve ser interpretado em conjugação com o disposto no artigo 22° do DL 197/99 , de 8/6, que prevê a possibilidade dos encargos financeiros serem pagos em ano ou anos que não seja o da sua realização. Este princípio vem, assim, reforçar a interpretação de que o prazo de 44 dias previsto no artigo 212° é um prazo de mora, ou seja um prazo concedido ao dono da obra para efectuar o pagamento depois de esta obrigação de pagamento se vencer (depois de esgotado o prazo de pagamento fixado no contrato). O prazo contratualmente fixado também não representa um perigoso deslizar ou diferimento dos encargos assumidos para os exercícios e gerações futuras, porque esses encargos serão todos pagos em 2009, portanto, ainda neste mandato. Além disso, também não estamos perante um exceder dos limites ao endividamento, porque o Município ainda tem uma capacidade de endividamento superior a 14 milhões de euros, situando-se o valor do presente contrato apenas em 1.091.867,28€ (IVA já incluído). Face ao exposto, não existem motivos que obstem à concessão do Visto, na medida em que o contrato celebrado não viola qualquer disposição financeira.” Admitido o recurso foram os autos com vista ao Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto que emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso e da confirmação da recusa do visto por, em síntese conclusiva, entender “que persistem as ilegalidades da inadequada previsão no PPI dos encargos assumidos, com manifesta violação das regras imperativas do art°. 212° do DL 59/99 , que exigem que a execução financeira do contrato acompanhe a evolução da execução física da obra, para além da inobservância das regras e princípios orçamentais…. Corridos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir. Os factos Foram os seguintes os factos relevantes apurados no Acórdão posto em crise e que o recorrente não impugna: A empreitada foi lançada através de concurso público, publicado na III Série do D.R. n° ioi, de 25/05/2005 e nas publicações a que se refere o n° 1 do 4jO 52° do DL 59/99 , 02 MAR; A adjudicação teve lugar em 06/12/06; O contrato foi celebrado em 10/04/07; O prazo de execução é de 365 dias, a contar da data da assinatura do auto de consignação dos trabalhos; Em 19 de Junho de 2007, a consignação ainda não tinha ocorrido; A empreitada é por preço global; Não foi prestada informação de cabimento para o corrente ano económico; No Plano Plurianual de Investimentos (PPI), a presente empreitada é contemplada com uma verba de € 100,00, em financiamento definido, para o ano de 2007, e com uma verba de € 1.200.000,00, para o ano de 2008. A cláusula terceira do contrato estipula que “o pagamento é efectuado um ano após a recepção provisória da obra, tendo por base os autos de medição mensais, conferidos e visados pela Divisão de Habitação”; O referido prazo de pagamento mostra-se conforme com o que foi publicitado no anúncio do concurso e com o que fora previsto no caderno de encargos; Com referência aos 12 meses previstos para a execução dos trabalhos, o cronograma financeiro apresentado pela adjudicatária foi o seguinte: 1 - € 75 435,64 - 7,25%; 2 - € 109 382,77 - 10,52%; 3 - € 128 528,64 - 12,36%; 4 - € 94 717,13 - 9,11%; 5 - € 57 072,86 - 5,49%; 6 - € 47 824,71 - 4,60%; 7 - € 49 363,08 - 4,75%; 8 - € 63 027,28 - 6,06%; 9 - € 117 651,02 - 11,31%; 10 - € 69558,20 - 6,69%; 11 - € 74251,26 - 7,14%; 12 - € 153 061,01 - 14,72%. Já na pendência do recurso, cumprindo o que implicitamente protestara nas als. O) e P) das conclusões do recurso, o recorrente juntou aos autos cópia da proposta de revisão do PPI aprovada pela Câmara em reunião de 17 Agosto de 2007 e da acta da reunião da Assembleia Municipal de 21 Setembro de 2007 que aprova a revisão proposta do PPI. Desses documentos (processados de fls. 31 a 36 e de fls. 51 a 53 dos autos) constata-se que o PPI foi revisto nos seguintes termos: no projecto 2002 I 164 – Ruivães (Quinta do Rebordelo) - foi anulada no ano de 2008 a previsão de 1.200.000,00 € e inscrita a mesma importância no ano de 2009. Apreciando Foram três os fundamentos que conduziram à recusa do visto e que o recorrente a todos contesta. Analisemo-los. O primeiro foi “a falta de cabimento de verba inscrita no PPI para o ano de 2007”. Como ficou provado na matéria de facto, a C.M.V.N.F. não prestou informação de cabimento para o ano de 2007. Alega a autarquia que, não emergindo do contrato pagamentos a efectuar em 2007 atento o estipulado na cláusula terceira, não há lugar à prestação de informação de cabimento pelo orçamento municipal de 2007. Efectivamente, na cláusula terceira do contrato estabelece-se que “o pagamento é efectuado um ano após a recepção provisória da obra, tendo por base os autos de medição mensais, conferidos e visados pela Divisão de Habitação”. Nos precisos termos desta cláusula (cuja legalidade analisaremos mais adiante) o contrato não produziria qualquer efeito financeiro em 2007. Não haveria, por isso, lugar a pagamentos com reflexo na execução do orçamento da despesa do ano em curso. Assim sendo, não havia lugar à prestação de cabimento por conta dos instrumentos previsionais (orçamento e PPI) do ano de 2007. O segundo fundamento foi “a inadequada previsão no PPI dos encargos assumidos”. Continuando com a já citada cláusula terceira do contrato em pano de fundo e tendo presente que a empreitada tem um prazo de execução de 365 dias e ainda não foi consignada, os pagamentos emergentes do contrato só viriam a efectuar-se no ano de 2009. A ser assim o PPI deveria prever em 2009 verba suficiente para suportar os encargos emergentes do contrato. Sucede, como ficou provado, que o PPI contemplava a presente empreitada com uma dotação de 100,00 € em 2007 e 1.200.000,00 € em 2008. A autarquia reconheceu a ilegalidade [conclusão H) do requerimento do recurso] tendo informado que iria proceder à sua remoção através de uma revisão ao PPI a aprovar pela Assembleia Municipal, protestando juntar, no prazo de 60 dias, documentos comprovativos da revisão do PPI contemplando de forma adequada as previsões financeiras com a execução financeira do contrato. Para isso pedia a concessão do visto com termo inicial ou a suspensão da análise e decisão do recurso pelo prazo de 60 dias. Tendo o recorrente remetido dentro do prazo por ele fixado, e durante a tramitação normal do recurso, a revisão do PPI e sido admitida a junção dos novos documentos aos autos perdeu interesse o pedido alternativo que a propósito formulava, de visto com termo ou suspensão da instância, pelo que apenas se apreciará o mérito e relevância da revisão efectuada ao PPI. Com a revisão do PPI, anulando em 2008 a dotação de 1.200.000,00 € e transferindo a mesma importância para o ano de 2009 ficava ajustada a previsão financeira com os prazos de realização dos pagamentos previstos na já referida cláusula terceira. Ora, face aos novos elementos (de que o Tribunal pode conhecer em sede de recurso, como tem sido entendimento pacífico) deixava de verificar-se a apontada ilegalidade. O terceiro fundamento para a recusa do visto assentou na “absoluta inadequação ou falta de aderência da execução física e financeira do contrato”. Ou seja, no estabelecido na cláusula terceira do contrato quanto ao prazo de pagamento em violação do art. 212º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março. Recorde-se que a dita cláusula estipula que “o pagamento é efectuado um ano após a recepção provisória da obra, tendo por base os autos de medição mensais, conferidos e visados pela Divisão de Habitação”. Por sua vez o art. 212º, no que para o caso importa, dispõe: Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados, consoante os casos: Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202º; ....... ....... ........... Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias”. Portanto, o que está em causa é a legalidade da cláusula terceira do contrato face ao disposto no preceito acabado de citar. O recorrente funda a legalidade desta cláusula [cfr. conclusões Q), R) e S) do requerimento do recurso] no disposto no art. 22º do Decreto-Lei nº 197/99 , de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas por força da alínea b) do nº 1 do art. 4º do mesmo diploma. Para o caso releva do invocado nº 1 do art. 22º: Sem prejuízo do disposto no nº 3, a abertura de procedimento relativo a despesas que dêem lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico ou em ano que não seja o da sua realização (...) não pode ser efectivada sem prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro, salvo quando: a) Resultem de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados; b) .....” O recorrente pretende retirar do segmento desta norma “em ano que não seja o da sua realização” fundamento legal para a liberdade de fixar o prazo do pagamento da despesa emergente da empreitada. Só que a norma invocada não permite tal extrapolação. O que ela regula e resolve são as situações em que, devido à normal tramitação dos procedimentos pré-contratuais, mais ou menos demorados consoante o tipo e complexidade do objecto, e ao tempo necessário à execução do contrato subsequente (como é o caso, manifesto, da maioria das empreitadas de obras públicas), a execução financeira do contrato não se compatibiliza com o princípio da anualidade orçamental. O que com os mecanismos ali previstos se pretende é assegurar o necessário cabimento orçamental para situações/contratos donde resultem pagamentos a realizar em anos para os quais não há ainda (porque o orçamento é anual) orçamento aprovado. Como é sabido, nenhuma despesa pode ser assumida, autorizada e paga sem que se ache inscrita em rubrica adequada no orçamento municipal e com dotação igual ou superior ao respectivo montante [alínea d) do ponto 2.3.4.2. do POCAL e alínea b) do nº 6 do art. 39º da Lei nº 91/01, de 20 de Agosto republicada com a Lei Orgânica nº 2/02, de 28 de Agosto – Lei de Enquadramento do Orçamento do E,tado – directamente aplicável por força do nº 1 do art. 4º da Lei 2/07 de 15 de Janeiro – Lei das Finanças Locais]. É o princípio do cabimento prévio que, como se vê, tem que estar verificado e assegurado ainda na fase pré-contratual e, se não logo no início, pelo menos no momento da adjudicação. Ora, quando duma adjudicação resultem, normalmente, pagamentos a efectuar em anos posteriores (por exemplo uma empreitada adjudicada em Dezembro) não é possível, naquele momento, prestar informação de cabimento pelo orçamento em execução (porque não vai ser ele a suportar os encargos) nem por qualquer outro (que ainda não se encontra em execução). Então, para assegurar a necessária cobertura financeira para a despesa operam os mecanismos previstos no citado art. 22º. O procedimento só pode iniciar-se ou prosseguir: se (i) a despesa se encontrar prevista e suficientemente dotada no Plano Plurianual de Investimentos (PPI) no ano ou anos da execução do contrato; ou (ii), não se encontrando ali prevista, a Assembleia Municipal tiver autorizado previamente a repartição quantificada dos encargos emergentes do contrato pelos anos da sua execução (cfr nº 6 do mesmo art. 22º). É este o âmbito de estatuição do art. 22º do Decreto-Lei nº 197/97 que, ao contrário do que pretende o recorrente, não se encontra em relação directa de dependência ou de causa e efeito com o art. 212º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março, sendo certo que, da aplicação deste possa resultar a exigência de aplicação daquele. Efectivamente, para os contratos de empreitada a fixação dos prazos de pagamento vem regulada no art. 212º do Decreto-Lei nº 59/99 , acima transcrito, donde resultam, com evidência três conclusões: De que é concedida às partes uma margem para a fixação do prazo de pagamento (nº1); De que esse prazo, a consignar no contrato, não poderá exceder 44 dias a contar, para o caso que nos interessa, da data dos autos de medição – os quais, de acordo com o art. 202º, e também com o art. 208º, deverão ser mensais - [nº 1, alínea a)]; Não sendo estabelecido no contrato o prazo de pagamento o mesmo será de 44 dias a contar da data do respectivo auto de medição (nº 3). Ou dito de outra maneira, a norma estabelece, com carácter imperativo, que os pagamentos emergentes dos contratos de empreitada terão de ser feitos até ao máximo de 44 dias após a data do respectivo auto de medição. Para a liberdade das partes deixa, tão só, a possibilidade de fixação de um prazo inferior àquele, devendo tal prazo ficar expresso no contrato. Ultrapassado o prazo de 44 dias ou o que, menor, for fixado no contrato, após o auto de medição são devidos juros por mora no pagamento, assim o estipula o art. 213º. Atento o exposto, é ilegal a cláusula terceira do contrato que estipula que “o pagamento é efectuado um ano após a recepção provisória da obra”, isto é, um ano após a conclusão da obra, por claramente violadora do art. 212º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março, norma de manifesta natureza financeira. Bem andou, pois, o acórdão recorrido ao recusar o visto ao contrato com o fundamento previsto na al. b) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto. Assim, pelos fundamentos expostos, acorda-se em Plenário da 1ª Secção em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido e a recusa do visto ao contrato em questão. São devidos emolumentos [al. b) do n.º 1 do artº 16° do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, anexo ao Decreto-Lei nº 66/96 , de 31/5]. Diligências necessárias. Lisboa, 9 de Outubro de 2007. (Cons. Pinto Almeida - Relator) (Consª. Helena Ferreira Lopes) (Cons. Nuno Lobo Ferreira) O Procurador-Geral Adjunto (Daciano Pinto)