1831/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A função docente não se caracteriza pelo exercício de facto de certa actividade material, mas sim pelo exercício dessa actividade com os requisitos de qualidade de desempenho que a lei apenas reconhece ao pessoal (docente) para tanto capacitado mediante a posse de determinadas habilitações.

2 Assim, qualquer que fosse a actividade por si materialmente exercida na categoria de auxiliar de educação, a Recorrente nunca desempenhou funções docentes antes de se encontrar devidamente habilitada com o Curso de Educadores de Infância da CPEI.

Acordam em conferência os juízes do TCA:

M. ..., educadora de infância, identificada nos autos, interpôs recurso contencioso do indeferimento tácito, pelo Secretário de Estado da Acção Educativa, da sua pretensão à contagem como tempo de serviço docente, para efeitos de progressão na carreira, o tempo prestado na categoria de auxiliar de educação.

Transcrevem-se as conclusões da sua alegação:

1ª O objecto do presente recurso contencioso é o acto tácito de indeferimento formado em sede de recurso hierárquico interposto junto do recorrido do acto tácito de indeferimento do Senhor Director Regional de Educação de Lisboa, que recusou à recorrente a contagem do tempo de serviço docente por si prestado antes da profissionalização.

2ª O acto recorrido a ter por fundamento o despacho de 23-4-91 do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Educação, viola o disposto no nº 2 do artigo 18º da LOSTA.

3ª Uma vez que o referido despacho foi contenciosamente anulado por sofrer do vício de violação de lei, concretamente por violar aquela norma legal.

4ª O acto anulado contenciosamente não pode produzir efeitos jurídicos, devendo considerar-se como se nunca tivesse existido na ordem jurídica.

5ª Não podem assim ser tidos em conta os seus pretensos efeitos revogatórios. Por essa razão e por existir um despacho válido na ordem jurídica, que ordena a contagem do tempo pretendido pela recorrente, solicitou a mesma a sua aplicação ao seu caso concreto. O que foi indeferido em desrespeito por aquela determinação.

6ª De qualquer forma sempre a recorrente teria direito à contagem do tempo de serviço na qualidade de tempo de serviço docente prestado antes da profissionalização.

7ª Já que a recorrente e conforme o atestam as suas declarações de tempo de serviço, emitidas pelos estabelecimentos onde trabalhou, exerceu de facto funções docentes.

8ª Situação, aliás, admitida e admissível nos termos da lei.

9ª Analisando os diplomas que estipulam qual o tempo de serviço contável para efeitos de progressão na carreira, conclui-se que o legislador deu relevância à prestação do serviço em si, como serviço docente e não tanto à categoria.

10ª A recorrente tem direito à contagem integral do tempo de serviço docente que prestou antes da profissionalização, em conformidade com o que dispõem as normas conjugadas e contidas nos artigos 11º/1 e 3 DL 100/86, de 17 de Maio, 12º DL 74/78, de 18 de Abril, 12º DL 290/75, de 14 de Janeiro e ainda 7º/4 DL 409/89, de 18 de Novembro.

11ª Deverá, assim, o acto recorrido ser anulado (...) devendo, conseqüentemente ser contado à recorrente o tempo de serviço pretendido.

Em resposta, a autoridade recorrida sustentou a tese oposta à da Recorrente: de que o tempo de serviço prestado enquanto auxiliar de educação não deve ser considerado para efeitos de progressão na carreira docente.

O MºPº emitiu o douto parecer de fls. 56, preconizando a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Matéria de facto

A- A Recorrente exerceu funções no ensino particular (Externato Paraíso Infantil) como auxiliar de educação, desde 6-10-77 até 31-9-86.

B- Em 30-7-86, concluiu o curso de promoção a Educadora de Infância, realizado ao abrigo do Despacho 52/80, de 26.5, in DR, II, de 12.6.82.

C- Desde Outubro de 1986 até hoje, exerceu funções docentes, com a categoria de educadora de infância, sendo que transitou para o ensino oficial em 1-9-90.

D- Quando ingressou no ensino oficial foi integrada no 1º escalão, tendo-lhe sido contado apenas como tempo de serviço docente o prestado como educadora de infância.

O direito:

Não obstante as diligências oficiosamente encetadas, ficaram por esclarecer alguns aspectos relevantes para a decisão da questão prévia suscitada pelo relator (cfr. despachos de fls. 60 e 63).

Na verdade, o “esclarecimento” prestado pela entidade recorrida a fls. 65 não permite detectar o acto administrativo de nomeação da Recorrente como educadora de infância no ensino oficial.

Obviamente, um “mapa de contagem de serviço”, como o documentado a fls. 10 (documento nº 3 junto com a petição) tem conteúdo meramente certificativo. Pressupõe uma decisão mas não a materializa nem contém. E, por isto, não pode ser incluído no rol das “decisões dos órgãos da Administração” previstas no artigo 120º do CPA.

Enfim, a nomeação é um acto (normalmente com a forma de despacho) que, nos termos do artigo 4º do DL 427/89, de 7/12, há-de ter um autor, uma data e uma decisão sobre o preenchimento de um lugar determinado de um quadro de pessoal, que não se vislumbra nos autos com referência à Recorrente.

Por outro lado, tendo a Recorrente admitido a revogação do despacho de 2-10-90, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Educação, que seria fonte de pretensos direitos adquiridos em matéria de contagem do tempo de serviço na carreira docente, do serviço prestado como auxiliar de educação, o certo é que não mostra haver impugnado o referido acto revogatório, não podendo assim colher os benefícios do caso julgado obtido nos processos que vieram a correr no Supremo Tribunal Administrativo e no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo invocados.

Para tornar a situação mais complexa, como o relator observou a fls. 60, decorre dos acórdãos mencionados que existiram dois actos revogatórios com a mesma data (23-4-91), ambos proferidos pela entidade recorrida, com fundamentação diversa, sendo certo que apenas um deles foi impugnado e contenciosamente anulado.

Significa isto, no plano processual, que não se demonstra cabalmente a existência de acto expresso anterior eventualmente denegatório da pretensão da recorrente e que, assim, nada obsta à formação e relevância impugnatória do indeferimento tácito objecto destes autos.

Mas significa também, já no plano de mérito, que ficou por demonstrar o vício da ilegalidade da revogação do citado despacho de 2-10-90.

Sendo assim, há que encarar a questão de fundo do ponto de vista da conformidade legal do indeferimento tácito da pretensão da Recorrente com as normas legais existentes em matéria de contagem do tempo de serviço docente.

Como se reconhece no relatório do Projecto de Lei nº 219/VIII, junto pela Recorrente a fls. 77, “o acesso das auxiliares de educação à categoria de educador de infância acabaria por ser legalmente consagrado com efeitos a nível profissional, sem ter em linha de conta o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliares de educação” (sublinhado nosso).

Através deste Projecto de Lei, como se lê seguidamente no mesmo relatório, visou-se confessadamente colmatar aquela “lacuna”, “estabecendo designadamente que o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação dos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção seja tido em consideração para efeitos de progressão na carreira docente”.

E, na realidade, o Projecto de Lei veio a concretizar-se na Lei nº 5/2001, de 2 de Maio, que preceitua:

Artigo 1º

É equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho n.º 52/80, de 12 de Junho, nos termos do artigo seguinte.

Artigo 2.º

A contagem do tempo de serviço a que se refere o artigo anterior determina a mudança para o escalão correspondente.

Em termos legais a função docente só pode ser exercida por pessoal especializado detentor de determinadas habilitações consideradas adequadas para o efeito.

Essa função não se caracteriza pelo exercício de facto de determinada actividade material, mas sim pelo exercício dessa actividade com certos requisitos de qualidade de desempenho, que a lei só reconhece ao pessoal (docente) para tanto capacitado.

Assim, contrariamente ao que sustenta, a Recorrente nunca exerceu funções docentes, fosse qual fosse a actividade materialmente desempenhada, antes de se encontrar devidamente habilitada com o Curso de Educadores de Infância da CPEI.

Só por ficção legal, que veio a ser concretizada na citada Lei 5/2001, poderia o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação relevar na carreira docente.

Mesmo nesta ficção o legislador não foi ao ponto de considerar como serviço docente o serviço prestado pelas auxiliares de educação, enquanto tais, limitando-se a desenhar um expediente técnico que permitiu majorar o tempo de serviço na docência dos educadores de infância que anteriormente tinham prestado serviço como auxiliares de educação.

A entender-se de outro modo, logicamente também teriam exercido funções docentes os demais auxiliares de educação que, desempenhando a mesma actividade material da Recorrente, nunca chegaram a adquirir a qualificação para a docência.

Volta a frisar-se que se tratou de um expediente inovatoriamente introduzida pela Lei 5/2001, pois nenhum diploma legal anterior, designadamente os invocados pela Recorrente na conclusão 10ª da sua alegação, contém qualquer norma donde decorra de forma clara, como seria necessário, a integração das auxiliares de educação na carreira docente.

A comprová-lo estão os vários acórdãos do STA proferidos na matéria, citados pela entidade recorrida e pelo MºPº, designadamente os datados de 1-10-98, P. 42336; 9-10-97, P. 37914; e 30-4-97, P. 35121.

Sucede que os tribunais não podem definir em primeira mão as relações jurídico-administrativas e que em sede de recurso contencioso as decisões administrativas, expressas ou tácitas, devem ser apreciadas de acordo com a legislação vigente à data da sua prolacção.

Deste modo, a Lei 5/2001 é analisada nesta peça apenas como um argumento (aliás decisivo) no sentido da de que, anteriormente, não existia qualquer mecanismo legal que possibilitasse a relevância do tempo de serviço prestado como auxiliar de educação na carreira de educador de infância.

Pelo exposto, considerando improcedentes as conclusões da alegação da Recorrente, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com € 150 de taxa de justiça e 50% de procuradoria.