Quem foi o relator do acórdão 05041/00?

O relator foi Rogério Paulo da Costa Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05041/00?

O acórdão foi proferido em 28 de março de 2007.

05041/00 - TCAS

Sumário

I – Os Tribunais administrativos são incompetentes para conhecer do pedido declaração de caducidade do acto de declaração de utilidade pública na expropriação. II – O proprietário de um terreno atravessado no seu espaço aéreo por um teleférico cuja altitude é variável mas pode atingir o mínimo de 6 metros e a quem a entidade expropriante reconheceu o direito a ser indemnizado, tem legitimidade activa para recorrer do acto de declaração de utilidade pública na constituição dessa servidão de passagem pelo espaço aéreo. III – O conceito de “prejudicar” contido no artigo 36º, n.o1, al. b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, significa não apenas repercutir-se mas repercutir-se de forma negativa na esfera jurídica de alguém. IV – Os demais proprietários onerados com a constituição da servidão de passagem não são interessados a quem o provimento do recurso contra o acto expropriativo possa prejudicar, para o efeito de ser obrigatória a sua identificação e citação nesse recurso, como contra-interessados. V – Só são antendíveis os vícios que tenha sido invocados simultaneamente na petição de recurso e nas conclusões das alegações. VI – As servidões admnistrativas podem ser constituídas directamente por lei ou por acto administrativo a coberto de lei. VII – O caráter de urgência da expropriação deve ser expressa e devidamente fundamentado. VIII – Encontra-se devidamente fundamentada a urgência no facto de o programa de trabalhos prever o prazo de um mês para a conclusão das obras que impuseram a expropriação. IX – As formalidades exigidas para a constituição de uma servidão administrativa são as que constam do Código de Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, e não as que contam do Decreto-Lei 181/70, de 28.4. X – A construção de um teleférico a ligar a cidade do Funchal ao Monte, na Madeira, não exige a realização prévia de estudo de impacto ambiental, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 12°, n.o 1, alínea e), do Código das Expropriações de 99, 7º, n.o1, do Decreto-Lei 186/90, de 6.6, na redacção dada pelo Decreto-Lei 278/97, de 8.10, e no ponto 10, al. c), do anexo ao Decreto Regulamentar n.o 38/90, de 27.11.

Texto

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul: Maria ... e outros, todos id. a fls. 2, interpuseram o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO da Resolução n.º 1231/2000 do Governo Regional da Madeira que declarou a utilidade pública, com carácter urgente, da constituição de uma servidão administrativa sobre os prédios dos Recorrentes. Invocou para tanto que o acto recorrido padece do vício de violação de lei, por desrespeito de várias normas legais e princípios, incluindo constitucionais, e por preterição de formalidades essenciais, como o aviso público e a audiência de interessados. Indicou como contra-interessadas a Câmara Municipal do Funchal e a Teleféricos da Madeira, S.A.. A Autoridade Recorrida contestou, defendendo a manutenção do acto, porque válido. Isto para além de suscitar as seguintes excepções e questões prévias: a ineptidão da petição inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir; a ilegitimidade activa da Recorrente Maria Brazão Machado de Sousa; e a falta de requisitos da petição, em concreto, a falta de junção de prova do acto recorrido. Ouvidos os Recorrentes sobre esta matéria, vieram defender a respectiva improcedência, com ressalva de um erro de escrita na parte final da petição de recurso, pois onde se pretendia referir a anulação da decisão recorrida se disse “revogação da decisão recorrida”. A Câmara Municipal do Funchal contestou pugnando pela improcedência dos vícios imputados ao acto recorrido. A contra-interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A., contestou defendendo a validade do acto recorrido; suscitou ainda as excepções da ilegitimidade activa e da ilegitimidade passiva bem como a falta de instrução da petição inicial com a prova do acto recorrido. Os Recorrentes pronunciaram-se também pela improcedência destas excepções. Nas suas alegações os Recorrentes abandonaram a arguição do vício de violação do disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações; vieram ainda referir expressamente, para além do inicialmente mencionado, o disposto no art.º 1550º, do Código Civil. A contra-interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A., alegou mantendo no essencial a posição assumida na sua contestação. A fls. 30 os Recorrentes deduziram pedido de declaração de caducidade do acto recorrido. Sobre este pedido a Autoridade Recorrida pronunciou-se suscitando a excepção da incompetência deste Tribunal, em razão da matéria, para o apreciar e decidir; para além de suscitar a questão de não estar no processo, a título principal, a entidade mais interessada na questão da caducidade, a Câmara Municipal do Funchal. Também as contra-interessadas se pronunciaram pela incompetência do Tribunal para conhecer do pedido de caducidade; a contra – interessada “Teleféricos da Madeira2, S.A. adiantou ainda que, de um ponto de vista substantivo, não se aplica ao caso concreto as disposições do Código das Expropriações relativamente à caducidade do acto. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e de não se conhecer do pedido de caducidade. * I – Excepções e questões prévias: 1. A competência material do Tribunal relativamente ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido. A Autoridade Recorrida e as Contra-Interessadas vieram suscitar a excepção da incompetência, em razão da matéria, para conhecer do pedido de caducidade do acto recorrido. E com razão. Dispõe o art.º 13º, n.º 4, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18 de Setembro, que: “A declaração de caducidade pode ser requerida pelo expropriado ou por qualquer outro interessado ao tribunal competente para conhecer do recurso da decisão arbitral ou à entidade que declarou a utilidade pública…”. Sucede que o Tribunal competente para conhecer do recurso da decisão arbitral é o tribunal judicial e não o tribunal administrativo – art.ºs 51º e 52º do Código das Expropriações e 211º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. E não se diga que esta norma não tem o sentido de exclusão da competência dos tribunais administrativos para conhecer do pedido de caducidade. Na verdade uma regra de atribuição da competência, ao atribuir a competência a um determinado tribunal para conhecer de uma concreta matéria tem necessariamente o sentido de excluir a competência dos demais tribunais nessa matéria. Caso contrário a regra de atribuição de competência ao invés de, como é da sua natureza, evitar um conflito de competências, estaria a criar um conflito (positivo) de competências, insolúvel. Isto porque ambos os tribunais, neste caso o judicial e o administrativo, chamariam a si a competência legalmente, com fundamento numa norma que lhes atribuiria competência a ambos, indistintamente. Por outro lado não se pode aqui tomar conhecimento da caducidade do acto recorrido como questão prejudicial, nos termos do disposto no artigo 7º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Na verdade o recurso contencioso é de mera legalidade e tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos – art.º 6º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. No caso concreto estaria em causa a apreciação da eficácia do acto recorrido e não a mera apreciação da legalidade. O que obstaria sempre, por inadequação processual, à apreciação dessa questão, ainda que como questão prejudicial. Também não é o caso de uma questão incidental que permitisse tornar extensível a competência deste Tribunal ao seu conhecimento, nos termos do disposto no art.º 96º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no art.º 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. A questão incidental tem em relação ao objecto do processo um carácter acessório ou secundário – ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. III, 1946, página, 564. No caso concreto a caducidade é uma questão relativa ao próprio objecto do processo, o acto recorrido, e não uma questão que interfira com o objecto do processo apenas de forma lateral ou acessória. Termos em que se impõe absolver os Recorridos da instância no que diz respeito ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido – art.º 283º, n.o1, al. a), 493º, n.º 2, e 494º, al. a) do Código de Processo Civil, ex vi dos art.º 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. 2. A ineptidão da petição inicial. Defende a Autoridade Recorrida que existe contradição insanável entre a causa de pedir e o pedido, a determinar a absolvição da instância por ineptidão da petição inicial – art.º 193º, n.o1, 288º, n.º 1, al. b), e 494º, al. b), do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Isto porque os Recorrentes imputam ao acto vícios que conduzem à sua anulação e acabam por pedir ao Tribunal a revogação da decisão recorrida. Sem razão aqui. É perfeitamente plausível e perceptível a explicação que os Recorrentes dão para o facto de terem pedido a “revogação” e não a “anulação” da decisão aqui em causa: o uso dos meios informáticos e o aproveitamento de um texto próprio de um recurso jurisdicional. Significativo é o facto de o pedido se referir a “decisão recorrida” e não a acto recorrido. E nada permite concluir, bem pelo contrário, que os Recorrentes pretendessem que o Tribunal exercesse no caso concreto uma competência exclusiva da Administração, o poder de revogar actos administrativos. Trata-se, portanto, no contexto, de um mero lapso de escrita, rectificável a todo o tempo – art.º 249º do Código Civil. Nestes termos o pedido a ser atendido é o de que se dê provimento ao recurso, anulando-se o acto recorrido. Face ao exposto, improcede a excepção de ineptidão da petição de recurso. 3. A ilegitimidade activa de todos os Recorrentes. A legitimidade no processo contencioso administrativo tal como no processo civil, afere-se pelo interesse em demandar - vd. art.º 26º do CPC, 821º, nº 2, do Código Administrativo e 46º, nº 1, do RSTA. O interesse manifestado na anulação do acto deve ser directo, pessoal e legítimo, dizendo-se directo "quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado", pessoal "quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado", e legítimo "quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do Recorrente" (Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. IV, pag.s 170 e 171, e acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.12.2006, recurso 01288/03). Defende a Contra-Interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A. que os Recorrentes não têm um interesse relevante em impedir o atravessamento do espaço aéreo dos seus prédios, tendo em conta o disposto no art.º 1344º do Código Civil. Não tem, claramente, qualquer razão. O proprietário não pode proibir os actos de terceiros que pela profundidade ou altura não haja interesse em impedir, face ao estatuído na invocada disposição legal. Sucede que no caso concreto o atravessamento do espaço aéreo dos prédios dos Recorrentes se dá a uma altura variável mas que no mínimo se situa a 6 metros com uma “agressividade” máxima de 85% (ver os ofícios com as referências 309 a 311/DJ/00, de 2.8.2000 no processo instrutor ). E tanto assim é que a própria Autoridade Recorrida sentiu a necessidade de se socorrer do processo expropriativo para constituir a servidão de passagem necessária ao funcionamento do teleférico. Reconhecendo no caso concreto que os prédios dos Recorrentes sofrem uma desvalorização de 35 % com a constituição dessa servidão e calculando, segundo os seus critérios, o valor da indemnização a pagar, em vários milhares de contos (na moeda antiga nacional). O que, manifestamente, não permite dizer que o prejuízo para o prédio dos Recorrentes é um prejuízo irrelevante e que não há qualquer interesse relevante em impedir o atravessamento do respectivo espaço aéreo. Improcede esta excepção. 4. A ilegitimidade activa da Recorrente Teresa Maria Brazão Machado de Sousa. Esta excepção foi invocada pela Autoridade Recorrida com o argumento de que esta Recorrente não é dona de nenhum dos prédios referidos na petição de recurso, objecto da declaração de utilidade pública aqui em causa. Também esta excepção improcede. Com efeito da certidão de fls. 17 consta que um dos prédios em causa está registado não apenas em nome Agostinho de Sousa de Jesus mas também em nome da ora Recorrente Teresa de Sousa, casada com aquele no regime da comunhão geral de bens. Tanto basta para assegurar a legitimidade desta Recorrente, face ao disposto no art.º 46º, n.º 1, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo. 5. A ilegitimidade passiva. Entende a Contra-Interessada Teleféricos da Madeira, S.A. que os Recorrentes deveriam ter indicado como contra-interessados, para além da contestante e da Câmara Municipal do Funchal, todos os titulares de direitos reais ou legítimos possuidores das parcelas abrangidas pela servidão em causa. Mas erradamente. Dispõe a alínea b), do n.º 1, do art.º 36º, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, que na petição de recurso deve o recorrente indicar a identidade e residência dos interessados a quem o provimento do recurso possa prejudicar. O sentido do termo “prejudicar” é, para o que ao caso concreto importa, claro e inequívoco, não comportando o sentido que a Contra-Interessada lhe pretende atribuir, de simples repercussão na esfera jurídica, por este não ter na letra da lei um mínimo de correspondência. Prejudicar é repercutir-se na esfera jurídica de uma pessoa de forma negativa, restringindo ou modificando negativamente os direitos e interesses dessa pessoa. Ora a anulação do acto ora recorrido nenhum prejuízo ou efeito negativo poderá trazer para as demais pessoas afectadas com a constituição da servidão de passagem em apreço. Anulado o acto, as pessoas afectadas com a expropriação não vêem os seus direitos ou interesses prejudicados. Pelo contrário, deixam de ser afectadas por um acto impositivo que restringe os seus direitos reais ou posse. Apenas seria de ponderar a hipótese de um prejuízo para os demais expropriados se dos autos decorresse que a entidade expropriante pretendia atribuir qualquer compensação pecuniária pela constituição da servidão para além da justa indemnização. O que não sucede. Também não se vislumbra aqui uma situação de litinsconsórcio necessário passivo, para assegurar o efeito útil normal da decisão anulatória – art.º 28º, n.º 2, do Código de Processo Civil. Isto sendo certo que não está em causa – até porque seria ilegal face ao princípio da justa indemnização – a fixação de um limite global rígido para o conjunto das indemnizações a atribuir a todos os interessados. Anulado o acto, com trânsito em julgado, fica definitivamente decidida, entre as partes deste processo, a questão da validade da declaração de utilidade pública, relativamente ao prédio dos Recorrentes. Sem que essa mesma questão possa voltar a ser discutida entre as mesmas partes ou prejudicada, relativamente a estas, por qualquer outra decisão. Também esta excepção improcede. 6. Falta de requisitos da petição: a instrução da petição de recurso com a prova do acto recorrido. A esse propósito invocou-se que os Recorrentes não fizeram prova do acto Recorrido, nos termos exigidos pelo art.º 36º, n.o1, alínea f), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo art.º 836º do Código Administrativo e pelo art.º 56º §§ 1, 2 e 4, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo. Vejamos. É certo que os Recorrentes não instruíram a petição de recurso com a prova do acto recorrido. Sucede porém que foi junto ao pedido de suspensão apenso, pela “Teleféricos da Madeira”, S.A. – ver fls. 72 e seguintes – o Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira onde foi publicado o acto recorrido. O que supre a falta de instrução em apreço, tornando-a irrelevante, tendo em conta o princípio da aquisição processual da prova, consignado no art.º 515º do Código de Processo Civil. * Cumpre decidir o mérito do recurso contencioso, já que nada a tal obsta. * II – O mérito do recurso: 1. Factos provados com relevo: . Os Recorrentes são donos de prédios sitos à Rua da Levada, Santa Luzia, Funchal, sendo o primeiro Recorrente proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-D, o qual confronta a Norte com Artur de Freitas, Sul cora António Sousa, Leste com a Estrada e Oeste com Francisco Cruz Rodrigues, inscrito na matriz predial sob o artigo 3255 e com área de 421 m2, descrito com o n.º 666, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal, o segundo Recorrente é proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-C, que confronta a Norte com Artur de Freitas, Sul com Abel de Azevedo e outro, Leste com a Estrada e Oeste com Francisco Cruz Rodrigues, inscrito na matriz predial sob o artigo 2905 e com área de 240 m2, descrito com o n.º 49830, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal, e o terceiro Recorrente proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-E, confinando a Norte com lote n.º 4, sul com João Avelino Abreu, Leste com a Estrada e Oeste com António Sabino de Andrade e outros, inscrito na matriz predial sob o artigo n.º 3302 e com área de 420 m2, descrito com o n.º 919, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal (documentos de fls. 10 a 20 do pedido de suspensão da eficácia do acto, apenso). . Pelo Secretario Regional do Turismo e Cultura da Região Autónoma da Madeira, foi proferido o despacho nº 87/99, de 29 de Junho, publicado no "Jornal Oficial" de 7.7.99, com o seguinte conteúdo (documento de fls. 118 do pedido de suspensão, apenso) "Nos termos do... é declarado de Utilidade Turística Prévia, ao abrigo... o equipamento de animação turística desportiva - teleférico - que a Sociedade Teleféricos da Madeira, S.A. pretende construir e explorar entre a cidade do Funchal e a Freguesia do Monte. (...) O projecto deverá ser executado, em conformidade com o contrato celebrado com a Câmara Municipal do Funchal. A confirmação da Utilidade Turística deverá ser requerida no prazo de seis meses, a contar da data de abertura ao público". . Dão-se aqui por reproduzidos as plantas e o mapa de servidão que constam do processo instrutor. . Com a data de 2.8.2000, foi enviado o ofício com a referência n.º 309/DJ/00, do Departamento Jurídico para a Presidência da Câmara Municipal do Funchal, relativo ao prédio de Agostinho de Sousa de Jesus (designado como parcela AAE), do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor): ASSUNTO: Cálculo das indemnizações devidas aos proprietários das parcelas abrangidas pelas servidões aéreas, atribuídas ao funcionamento do "Teleférico da Cidade do Funchal" A construção duma infra-estrutura viária com tão grande impacte paisagístico como aquele que a "Teleférico da Cidade do Funchal" se propôs construir, está sujeito a condicionalismos vários, os quais não são possíveis convergir. Se, por um lado, um teleférico "sobrevoando" a cidade e zona verde do Funchal permitindo desfrutar de todas as delícias que normalmente só um helicóptero nos consegue transmitir, deverá fazê-lo a uma altitude que não tivesse qualquer interferência digna de indemnização, por outro lado tal opção tornaria a infra-estrutura tão cara que a inviabilizaria à partida. Assim a hipótese já em fase final, adoptada por quem conscienciosamente o imaginou, revelou-se, talvez a mais equilibrada e funcional, mesmo que algumas parcelas de terreno merecessem uma indemnização digna de registo. As demais parcelas não contempladas neste conjunto de avaliações não têm uma influência de «Servidão aérea» tão notória que justificassem todo um processo indemnizatório com algum peso. Em conclusão, foi calculado indemnização das parcelas em que a base das gôndolas passa entre 4,0 m (mínimo recomendado pela C.E.E.) e 8,0 m. Parcela: AAE a) - Proprietário: b) - Distância à origem; 1355 m c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 8,0 m d) - Agressividade: 30% e) - Indemnização: 1 - Área de influência: 192 m2 2 - Desvalorização: 35% Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização: V - 192 m2 x 30% x 1 x 35% = 2.520.000S00 8,0 m Indemnização atribuída: Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de: V= 2.520.000$00 (dois milhões, quinhentos e vinte mil escudos) (…)” . Na mesma data, 2.8.2000, foi enviado o ofício com a referência n.º 310/DJ/00, de teor idêntico ao anterior e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor): “ (…) Parcela: AAF a) - Proprietário: Maria de Fátima Fernandes Abreu b) - Distância à origem; 1365 m c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 6,5 m d) - Agressividade: 85% e) - Indemnização: 1 - Área de influência: 169 m2 2 - Desvalorização: 35% Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização: V - 169 m2 x 85% x 1 x 35% = 7.735.000S00 6,5 m Indemnização atribuída: Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de: V= 7.750.000$00 (sete milhões, setecentos e cinquenta mil escudos) (…)” . Foi também enviado o ofício com a referência n.º 311/DJ/00, ainda do dia 2.8.2000, com o mesmo teor e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor): “ (…) Parcela: AAG a) - Proprietário: Ferdinando Plácido da Mota Freitas b) - Distância à origem; 1390 m c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 6,0 m d) - Agressividade: 60% e) - Indemnização: 1 - Área de influência: 181 m2 2 - Desvalorização: 35% Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização: V - 181 m2 x 60% x 1 x 35% = 6.335.000S00 6,0 m Indemnização atribuída: Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de: V= 6.350.000$00 (seis milhões, trezentos e cinquenta mil escudos) (…)” . Em reunião da Câmara Municipal do Funchal, de 3.8.2000, foi tomada a seguinte deliberação (ver documento no processo instrutor que aqui se dá por reproduzido): “DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA DA CONSTITUIÇÃO DUMA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, NECESSÁRIA À OBRA DE "CONCEPÇÃO, CONSTRUÇÃO E EXPLORAÇÃO DO TELEFÉRICO DA CIDADE DO FUNCHAL" Considerando que a Câmara Municipal do Funchal adjudicou a obra denominada "Concepção, Construção e Exploração do Teleférico da Cidade do Funchal", sistema que fará a ligação do Campo D. Carlos I à freguesia do Monte; Considerando que a execução deste projecto é tida de fulcral importância para a cidade do Funchal e para a Região, pois contribuirá decisivamente para elevar em muito a qualidade do destino turístico da Madeira, e que, sendo o turismo um subsector com elevada importância no conjunto da economia Regional, esta obra revela-se indispensável para o desenvolvimento da Região; Considerando que, por ser assim, foi, por Resolução do Conselho do Governo Regional da Madeira nº 1408/99, de 16 de Setembro, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, nº 99 (Suplemento) de 2 de Setembro de 1999, e publicada no Diário da República, II Série, nº 232, de 4 de Outubro de 1999, como Resolução nº 7/99/M, declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a expropriação de várias parcelas de terreno e suas benfeitorias necessárias à implantação e execução desta obra; Considerando que em cumprimento do estipulado no programa de concurso e caderno de encargos, bem como no programa e mapa de trabalhos, as obras encontram-se em fase de conclusão, devendo a entrada em funcionamento do teleférico ocorrer no prazo máximo de um mês; Considerando que, nesta fase, importa garantir, com a maior urgência, a segurança de pessoas e bens, salvaguardar os legítimos interesses dos proprietários de bens à superfície, bem como garantir a segurança, eficiência e o normal funcionamento do teleférico; Assim, atendendo ao estatuído nos artes 13° e 28° da Lei nº 159/99, de 14 de Setembro, diploma que estabelece o quadro de atribuições e competências das autarquias locais e usando das competências atribuídas pelo art0 64°, nº 7, ai. c), da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, a C.M.F. delibera, nos termos a ao abrigo do disposto no art.º 8o, nº 1, da Lei nº 168/99, de 18 Setembro (Código da Expropriações), e em conformidade com o art0 10° deste mesmo diploma legal, requerer ao Governo Regional da Madeira, no âmbito da competência atribuída pelo art.º 90°, nº I da citada Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, que por Resolução do Conselho do Governo Regional seja declarada de utilidade pública a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo, pelo teleférico da cidade do Funchal, cujo conteúdo abaixo se transcreve, ao longo de todo o trajecto, o qual se encontra configurado no documento em anexo, devendo esta servidão ser constituída com a maior urgência, por forma a permitir que os trabalhos em curso decorram ininterruptamente. A faixa de servidão deverá abranger o volume definido pelos seguintes limites: I - Entre a Estação do Funchal, localizada no Campo D. Carlos 1, freguesia de Santa Maria Maior, e a Estação do Monte, localizada junto ao caminho das Babosas, freguesia do Monte; II - Na horizontal deverá possuir uma largura de seis metros para a direita e seis metros para a esquerda a partir do eixo do teleférico; III - Na vertical, compreenderá uma distância de oito metros abaixo da catenária em maior flecha do cabo do teleférico e de 20 metros de altura acima da catenária em menor flecha do cabo do teleférico. IV - Na zona de servidão a que se refere o número anterior, deverá ser proibido expressamente o seu atravessamento por qualquer meio, objecto, construção ou plantação de qualquer natureza, por forma a garantir a segurança de pessoas e bens e permitir a utilização e funcionamento do teleférico. V - A servidão administrativa manter-se-á enquanto se mantiver em funcionamento o teleférico da Cidade do Funchal caducando, com a cessação definitiva de toda a actividade que a fundamenta. Os encargos a suportar com a constituição desta servidão administrativa, no montante global de Esc. 40.060.000S00 (quarenta milhões e sessenta mil escudos), encontram-se previstos na dotação orçamental, classificação orgânica 05, capítulo 09, grupo 01, nº 04, conforme documento em anexo. As parcelas de terreno abrangidas pela constituição desta servidão administrativa encontram-se identificadas nas plantas e mapa em anexo. Os seus proprietários e demais interessados conhecidos encontram-se identificados no mapa, documento que faz parte integrante desta deliberação. (…)”. . Em 3 de Agosto de 2000 o Presidente da Câmara Municipal do Funchal remeteu ao Secretário Regional do Equipamento Social e Ambiente o ofício n.º 3590 que deu entrada nesse mesmo dia e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor): “(…) ASSUNTO: Declaração de utilidade pública da constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico da Cidade do Funchal. A Câmara Municipal do Funchal deliberou na sua reunião ordinária datada de 2000.08.03, ao abrigo dos artigos 10°, nº 1 e 8o, nº 1, da Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, Código das Expropriações, requerer ao Governo Regional a declaração de utilidade pública da constituição, com carácter de urgência, duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo, pelo Teleférico da Cidade do Funchal, entre o Campo D. Carlos 1 e a freguesia do Monte. Nestas circunstâncias, solicitamos a Vossa Exa., que através do Governo Regional, seja tomada no uso da competência que lhe é atribuída pelo artigo 90°, nº 1, da citada Lei nº 168/99, a Resolução de declaração da utilidade pública da constituição daquela servidão administrativa. Assim e em cumprimento do estipulado no artigo 12°, nº 1, do Código das Expropriações, , junto se envia a cópia da deliberação camarária acima referida, e de toda a documentação respectiva. Mais se solicita a Vossa Exa., atendendo à urgência, que a publicação da Resolução declarativa da utilidade pública da constituição da servidão administrativa, seja requerida com carácter de urgência, assumindo esta Autarquia a responsabilidade com todas as despesas inerentes a essa publicação. (…)”. . Pela Resolução nº 1231/2000, tomada em 3.8.2000, foi decidido o seguinte (documento de fls. 72 a 117 do pedido de suspensão apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido): "Considerando que a Câmara Municipal do Funchal requereu à Secretaria Regional do Equipamento Social e Ambiente, a declaração de utilidade pública da constituição, com carácter de urgência, de uma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo Teleférico da Cidade do Funchal, entre o Campo D. Carlos I e a freguesia do Monte; Considerando que a Câmara Municipal do Funchal adjudicou a obra denominada "Concepção, Construção e Exploração do Teleférico da Cidade do Funchal", sistema que fará a ligação do Campo D. Carlos I à freguesia do Monte; Considerando que a execução deste projecto é tida de fulcral importância para a cidade do Funchal e para a Região, pois contribuirá decisivamente para elevar em muito a qualidade do destino turístico da Madeira, e que, sendo o turismo um subsector com elevada importância no conjunto da economia Regional, esta obra revela-se indispensável para o desenvolvimento da Região; Considerando que, por ser assim, foi, por Resolução do Conselho do Governo no 1408/99, de 16 de Setembro, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n.º 99 (Suplemento) de 2 de Setembro de 9, e publicada no Diário da República, II Série, n.º 232, de 4 de Outubro de 1999, como Resolução n.º 7/99/M, declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a expropriação de várias parcelas de terreno e suas benfeitorias necessárias à implantação e execução desta obra; Considerando que em cumprimento do estipulado no programa de concurso e caderno de encargos, bem como no programa e mapa de trabalhos, as obras encontram-se em fase de conclusão, devendo a entrada em funcionamento do teleférico ocorrer no prazo máximo de um mês; Considerando que, nesta fase, importa garantir, com a maior urgência, a segurança de pessoas e bens, salvaguardar os legítimos interesses dos proprietários de bens à superfície, bem como garantir a segurança, eficiência e o normal funcionamento do teleférico. O Conselho do Governo reunido em plenário em 3 de Outubro de 2000, resolveu o seguinte: 1 - Usando das competências atribuídas pelo artigo 90.o do Código das Expropriações, aprovado em anexo à Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro e nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 8.° do citado Código, fica declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico do Funchal, cujo conteúdo abaixo se transcreve, ao longo de todo o trajecto, o qual se encontra assinalado nas plantas e mapa anexos a esta Resolução, e que dela fazem parte integrante, por a mesma ser necessária à prossecução ininterrupta dos trabalhos em curso. 2 - A faixa de servidão abrange o volume definido pelos seguintes limites: I - Entre a Estação do Funchal, localizada no Campo D. Carlos I, freguesia de Santa Maria Maior, e a Estação do Monte, localizada junto ao Caminho das Babosas, freguesia do Monte; II - Na horizontal possui uma largura de seis metros para a direita e seis metros para a esquerda, a partir do eixo do teleférico; III- Na vertical, compreende uma distância de oito metros abaixo da catenária em maior flecha do cabo do teleférico e de 20 metros de altura acima da catenária em menor flecha do cabo do teleférico. IV - Na zona de servidão a que se refere o número anterior, passa a ser expressamente proibido o seu atravessamento por qualquer meio, objecto, construção ou plantação de qualquer natureza, por forma a garantir a segurança de pessoas e bens e permitir a utilização e funcionamento do teleférico. V - A presente servidão administrativa manter-se-á enquanto se mantiver em funcionamento o teleférico da Cidade do Funchal, caducando com a cessação definitiva de toda a actividade que a fundamenta. 3 - Os encargos a suportar com a constituição da presente servidão administrativa encontram-se previstos na dotação orçamental, classificação orgânica 05, capítulo 09, grupo 01, n.º 04, do orçamento da Câmara Municipal do Funchal. (…) . Por ofício datado de 30.08.2000, a Câmara Municipal do Funchal comunicou ao requerente Ferdinando Plácido M. Freitas o teor da Resolução ora impugnada nos seguintes termos (documento de fls. 25 do processo apenso): "ASSUNTO: DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA DA CONTITUIÇAO DUMA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, NECESSÁRIA À OBRA DE «CONCEPÇÃO, CONSTRUÇÃO E EXPLORAÇÃO DO TELEFÉRICO DA CIDADE DO FUNCHAL» De harmonia com o estatuído no art.º 17°, nº 1, da Lei nº 168 99, de 18 de Setembro (Código das Expropriações), informamos V. Exa. que foi publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira - JORAM Ia Série, nº" 72, de 09.08.2000, a Resolução n.º 1231/ 2000, tomada na reunião do Conselho do Governo do dia 3 de Agosto, do corrente ano, que declarou de utilidade pública, com carácter de urgência, a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico da cidade do Funchal”. 2. O enquadramento jurídico. São as seguintes as conclusões apresentadas pelos Recorrentes, com exclusão da matéria relativa à caducidade do acto recorrido: … 6 - As servidões administrativas dependem sempre, imediata ou mediatamente, de um acto legislativo que as crie. 7. Nada existindo nesse sentido no caso dos autos é nulo o acto recorrido. 8. O Dec. Lei n.º 181/70 de 28/4, foi igualmente violado porque a decisão em causa não foi precedida de aviso público nem audiência dos interessados. 9. Não existe no acto recorrido qualquer fundamentação que se refira especificamente ao carácter de urgência que é invocado. 10 . O acto recorrido não deu cumprimento à exigência constante do art.º 12 n.º 1 al. e) do Código das Expropriações, apesar do próprio recorrente já ter reconhecido que se tratava de uma obra de excepcionais dimensões e resultar dos próprios autos que a obra em causa teve inevitáveis e significativos impactos na qualidade ambiental dos recorrentes e demais moradores que por ela foram afectados. 11- O que tomaria a existência de estudo de impacto ambiental uma condição essencial para a legalidade do acto recorrido. 12 - Apesar de resultar de uma decisão da Administração, encontramo-nos perante uma servidão de passagem, que, por isso, deveria obedecer ao previsto no art.º 1550 n.° l do Código Civil. 13 - Sendo patente que esta "servidão", no caso dos recorrentes, foi constituída sobre prédios urbanos, verifica-se a violação da norma legal supra referida. 14. Aliás, sempre resultaria indiscutível que o direito à habitação, em condições de privacidade e sossego não seria respeitado se se admitisse uma solução diferente da consagrada no aludido art.º 1550 n.º 1 do Código Civil. 15 - Tendo a decisão recorrida violado, pelo menos, o disposto nos art.°s 13° n.º 3 do Código das Expropriações, art.º 1 e segts. do Dec. Lei n.º 181/70 de 28/4,art° 15 n.º 2 do Código das Expropriações, art.º 12 do mesmo Código e art." 1550 n.º 1 do Código Civil. 2.1. Os vícios atendíveis. Conforme é entendimento pacífico não se pode conhecer dos vícios não invocados na petição de recurso a não ser no caso de conhecimento superveniente. E entende-se haver desistência da invocação dos vícios mencionados na petição de recurso que não constam das conclusões das alegações. Em suma, apenas se pode conhecer, em princípio, dos vícios que tenham sido invocados, simultaneamente, na petição de recurso e nas conclusões das alegações. Ver a este propósito os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17.05.2005, recurso 0975/03, e de 10.05.2006, recurso 01449/03. Por outro lado, invocar um vício significa descrever a factualidade pertinente e identificar inequivocamente o preceito ou o princípio violado – cfr. art.º 36º, n.º 1, al. d), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 08.06.1995, recurso 37 067, e de 26.03.2003, recurso 0422/02. No caso concreto, os Recorrente admitem, em primeiro lugar, que desistiram da invocação do vício de violação do disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações. Relativamente ao art.º 1550º, do Código Civil, referem, para justificar a sua introdução inovatória nas alegações, que este preceito se destina claramente a defender a privacidade e qualidade da habitação ao excluir do seu âmbito os prédios que se destinam a esse fim. Não serve este argumento. O preceito refere-se aos prédios rústicos excluindo da sua aplicação todos os demais. Ora nem todos os prédios que não são rústicos se destinam a habitação pelo que não se pode concluir que o preceito se destina a proteger a privacidade e qualidade da habitação. Pelo menos não exclusivamente. Por outro lado, como se referiu, aos Recorrentes cabia invocar logo na petição de recurso, por não se tratar de vício de conhecimento superveniente, e de forma expressa, por o impor o art.º 36º, n.º 1, al. d), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, esta norma legal, o que não fizeram. No que toca aos artigos 1344º e 1304º do Código Civil os Recorrentes argumentam que estes preceitos se traduzem em princípios de ordem geral, relativos à defesa dos direitos do proprietário, pelo que se mostrava desnecessária a sua referência. Certo é, porém, que na petição de recurso, fizeram essa referência expressa. E em parte nenhuma das alegações, para além da referência ao já citado artigo 1550º do Código Civil, mencionam a violação do direito de propriedade. Invocação esta que, de resto, estaria condenada ao insucesso, uma vez que está aqui em causa um acto administrativo, de constituição de uma servidão administrativa, que, pela sua própria natureza, se traduz numa restrição ao direito de propriedade ou outros direitos reais ou à respectiva posse. Admitir que esse acto pudesse ser anulado por vício de violação do direito de propriedade seria uma contradição essencial com a possibilidade legal de constituição de servidões administrativas. Finalmente, no que se refere ao vício decorrente da falta de tentativa de aquisição pelo direito privado, dizem os Recorrentes que está contido na violação do disposto no art.º 12º do Código das Expropriações, referido no ponto 15 das conclusões. O que, também, não é um argumento válido. O artigo 12º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, refere-se aos elementos que devem instruir o requerimento de declaração de utilidade pública, incluindo os elementos relativos à fase de tentativa de aquisição pela via do direito privado, e não, directamente, à necessidade de prévia tentativa de aquisição por essa via. Por outro lado o mesmo preceito menciona também a obrigação de instruir o pedido de declaração de utilidade pública com o estudo de impacto ambiental, quando legalmente exigido. Ora os Recorrentes invocam na conclusão 11ª das suas alegações, aqui de forma expressa, a omissão do estudo de impacto ambiental como ilegalidade do acto recorrido. Sendo certo que o ponto 15 das conclusões é uma súmula das demais conclusões, a referência neste ponto ao preceito em análise apenas se compreende no contexto do que foi referido na conclusão 11ª, ou seja, como alusão à falta de estudo de impacto ambiental. Não poderão assim ser considerados os vícios acabados de mencionar, quer por desistência quer por inoportuna invocação: os vícios de violação de lei, por desrespeito ao disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações, e nos artigos 1344º, 1304º e 1550º, do Código Civil, e o vício de forma, por preterição da formalidade essencial de tentativa de aquisição pela via do direito privado. Dito isto, vejamos. 2.1. a) A falta de acto legislativo. Referem os Recorrentes neste ponto que as servidões administrativas dependem sempre de acto legislativo que as crie, o que não sucedeu no caso. A servidão administrativa, no actual quadro legislativo, não tem de ser constituída directamente por lei, pendendo ser constituída por acto administrativo – ver art.º 1º, do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4, art.º 8º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, e art.º 29º, do Decreto-Lei n.º 423/83, de 5.12 (neste sentido José Osvaldo Gomes, Expropriações por utilidade pública, Texto Editora, 1ª edição, 1997, pp. 66 e seguintes). A servidão administrativa pode mesmo ter como acto constitutivo o simples reconhecimento da respectiva utilidade pública. Como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4 (com sublinhado nosso): “…outras servidões há cuja constituição exige a prática de um acto da Administração, quer apenas pelo reconhecimento da utilidade pública justificativa da servidão, quer ainda pela definição de certos aspectos do respectivo regime, designadamente no que se refere à área sujeita à servidão e aos encargos por ela impostos.” Nesta hipótese, a constituição da servidão administrativa tem como base a lei, que reconhece a possibilidade de se constituir sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público. No caso concreto foi invocado e verifica-se o interesse público justificativo da constituição da servidão: o funcionamento de um equipamento, o teleférico, útil para o turismo da Região Autónoma da Madeira, região que tem precisamente no turismo um dos fundamentais alicerces económicos. Não importa aqui analisar, em nosso entender, se tal equipamento é ou não fundamental para o turismo da Madeira. Trata-se de uma opção política não sindicável pelos Tribunais. O que importa reter é que não foi invocado nem existem elementos nos autos que permitam concluir que não foi o interesse público do desenvolvimento do turismo, mas apenas um qualquer interesse privado, a determinar a declaração de utilidade pública em causa. Neste contexto, teremos de concluir que não se verifica este primeiro vício imputado. 2.1. b) A inexistência de fundamentação para o carácter de urgência. Invocam os Recorrentes, a este propósito, que não existe no acto recorrido qualquer fundamentação que se refira especificamente à urgência; adiantam ainda que a decisão de construção do teleférico já tinha sido tomada há muito tempo e a sua execução já se tinha iniciado há pelo menos um ano pelo que a necessidade de se constituir a servidão era também conhecida há longo tempo. Este vício pode ser visto numa dupla perspectiva: a de vício de forma, por falta de fundamentação, e a de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto na atribuição de carácter urgente à declaração de utilidade pública em apreço. No que se refere à perspectiva formal os Recorrentes não têm, claramente, razão. Na decisão recorrida apresentam-se formalmente razões para a urgência: o programa do concurso e o mapa de trabalhos apontavam para a conclusão das obras no prazo máximo de um mês; e, por outro lado, a necessidade de garantir a segurança e o normal funcionamento do teleférico. E, numa perspectiva material, estas razões mostram-se válidas para sustentar a declaração de urgência. Não foi posta em causa a factualidade invocada, de que o programa de concurso previa a conclusão da obras no prazo máximo de um mês. Por outro lado não resulta dos autos que se conhecesse há mais de um ano a necessidade de se constituir uma servidão. O que se determinou na Resolução n.º 1408/99 do Conselho do Governo Regional da Madeira foi a expropriação de parcelas de terreno e não a constituição de uma servidão administrativa a onerar essas parcelas. Desconhecem-se as vicissitudes que levaram a Administração a alterar de decisão de expropriação, pura e simples, pela decisão de constituição de uma servidão administrativa, embora dos ofícios remetidos pelo Departamento Jurídico para a Presidência da Câmara Municipal do Funchal (no processo instrutor) se depreenda que tenham sido razões económicas, concretamente, evitar que os custos com as indemnizações não fossem tão elevados que inviabilizassem o projecto. Certo é que no momento da declaração de utilidade pública as obras tinham o prazo de um mês para serem concluídas, o que por si só justifica a declaração de urgência (ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 12.7.2006, recurso 03/02). Neste contexto, o facto de se ter tomado a decisão de construir o teleférico há mais de um ano, mostra-se irrelevante, justificando-se a urgência invocada. Também este vício não se verifica. 2.1. c) A falta de aviso público e de audiência de interessados. Entendem os Recorrentes que, nos termos do disposto no art.º 1º do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4, a constituição da servidão administrativa deveria ter sido precedida de aviso público e audiência de interessados. Efectivamente este preceito referindo-se à constituição de servidões administrativas impõe estas duas formalidades. Sucede porém que o novo Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, determina, referindo-se em especial à constituição de servidões administrativas, que esta se rege pelo disposto neste Código, com as necessárias adaptações. E o formalismo que visa assegurar o exercício do contraditório e a participação dos interessados no procedimento de constituição de uma servidão está também consagrado no Código das Expropriações. Teremos assim de considerar as normas constantes do Decreto-Lei 181/70, derrogadas pelo novo Código das Expropriações que veio regular de forma inovatória o formalismo a observar na constituição de servidões administrativas – art.º 7º, n.º 2, do Código Civil. Veja-se a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.10.2001, recurso 45.296. Não consta de entre este formalismo a publicação de um aviso. E quanto ao formalismo da audiência de interessados veio a ser regulado também inovatoriamente pelo Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei 442/91, de 15.11, que prevê a inexistência de audiência de interessados quando a decisão seja urgente – art.º 103º, n.º 1, al. a). No caso concreto foi determinada a urgência na declaração de utilidade pública pelo que estava dispensada a audiência prévia. Não se verifica também, pelo exposto, a preterição ilegal desta formalidade essencial. 2.1. d) A falta de estudo de impacto ambiental – art.º 12º, n.º 1, al. e), do Código das Expropriações. Determina este preceito, invocado pelos Recorrentes como uma das normas violadas pelo acto impugnado, que o requerimento de declaração de utilidade pública deve ser instruído, além do mais que não vem agora ao caso, com o estudo de “impacte ambiental, quando legalmente exigido”. A questão a resolver neste ponto é, portanto, a de saber se no caso concreto a lei impunha a realização de estudo de impacto ambiental. A Directiva 85/337/CEE, com a redacção dada pela Directiva 97/11/CE do Conselho de 3 de Março de 1997, determina no seu artigo 2º, n.º 1: Os Estados-membros tomarão as disposições necessárias para garantir que, antes de concedida a aprovação, os projectos que possam ter um impacte significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensão ou localização, fiquem sujeitos a um pedido de aprovação e a uma avaliação dos seus efeitos. Estes projectos são definidos no artigo 4º. Por seu turno o art.º 4º deste diploma determina o seguinte “1. Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 2º, os projectos incluídos no anexo I serão submetidos a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º 2. Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 2º, os Estados-membros determinarão, relativamente aos projectos incluídos no anexo II: a) Com base numa análise caso a caso; ou b) Com base nos limiares ou critérios por eles fixados; se o projecto deve ser submetido a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º. Os Estados-membros podem decidir aplicar os dois procedimentos referidos nas alíneas a) e b). 3. Quando forem efectuadas análises caso a caso ou fixados limiares ou critérios para efeitos do disposto no nº 2, serão tidos em conta os critérios de selecção relevantes fixados no anexo III.” No anexo II à Directiva 85/337/CEE surgia expressamente referido o teleférico como uma das infra-estruturas em que se impunha o prévio estudo de impacto ambiental – ponto 10, alínea c). Já nos anexos, incluindo o anexo II, da Directiva 97/11/CE se excluiu essa referência expressa, embora se mencionem na alínea h) do ponto 10, as linhas “de eléctrico, linhas de metropolitano aéreas e subterrâneas, linhas suspensas ou análogas de tipo específico, utilizadas exclusiva ou principalmente para transporte de passageiros”. O que poderá significar que o teleférico em particular não é uma infra-estrutura que, à partida, se mostre susceptível de causar um impacto ambiental tão grande como os outros meios de transporte expressamente referidos. De todo o modo, cada Estado Membro tem a liberdade, nos termos do artigo 4º da Directiva 97/11/CE, de determinar se este tipo de infra-estrutura deve ou não ser acompanhada de estudo prévio de impacto ambiental. No caso de Portugal, temos a seguinte legislação pertinente: O art.º 7o, nº 1., do Dec.-Lei nº 186/90, de 6 de Junho, alterado pelo Dec.-Lei nº 278/97, de 8 de Outubro, determina que: "1. Os projectos constantes do anexo III serão submetidos a AIA, nos termos e de acordo com os critérios e limiares a definir mediante decreto regulamentar, tendo em atenção, nomeadamente, a dimensão, a natureza e a localização dos projectos." E tanto o ponto 10, alínea c) do anexo ao Decreto Regulamentar 38/90, de 27.11, como o ponto 10, alínea c) do anexo ao Decreto Regulamentar 42/97, de 10.10, aplicável ao caso, referem: c) Funiculares e teleféricos quando situados em áreas ou sítios classificados de acordo com os Decretos-Leis nºs 19/93, de 23 de Janeiro, 75/91, de 14 de Fevereiro, 224/93, de 18 de Junho, e 278/97, de 8 de Outubro; O legislador português, usando da liberdade concedida pelo legislador comunitário, excluiu das suas preocupações ambientais a dimensão ou outras características desta infra-estrutura, o teleférico, designadamente, o efeito visual ou o ruído provocado. A sua única preocupação foi para a localização do empreendimento. Ora, como refere a Autoridade Recorrida, o Decreto-Lei nº 19/93, de 23.1, versa sobre a Rede Nacional de Áreas Protegidas, da qual não faz parte a cidade do Funchal, local de implantação do teleférico. O Dec.-Lei nº 75/91, de 14/2, alterado pelo Decreto-Lei nº 224/93, de 18.6, por outro lado, diz respeito à protecção de aves que vivem no estado selvagem em território nacional. A cidade do Funchal não é, também, um "habitat" natural de aves selvagens. Tem também razão a Autoridade Recorrida quando defende que a alínea c) do n.º 10 do Decreto Regulamentar 38/90, de 27.11, não pode remeter para o Decreto-lei nº 278/97, de 8/10, integrando-se os teleféricos na necessidade de estudo de impacte ambiental se, pela sua natureza e dimensão, o exigirem. Na verdade, como se disse, o único critério eleito para a exigência de estudo de impacte ambiental no caso de construção de um teleférico foi a sua localização. E não faria sentido o diploma regulamentar remeter para a lei que ele próprio visa regulamentar. Conclui-se, pois, que no caso concreto não era exigível o estudo de impacto ambiental, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 12°, n.º 1, alínea e) do Código das Expropriações de 99. * Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal Central Administrativo Sul em: A) Absolver da instância a Autoridade Recorrida e as Contra-Interessadas no que toca ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido, por incompetência material deste Tribunal. B) Negar provimento ao recurso, mantendo o acto recorrido, porque válido. Pagarão os Recorrentes as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 150 € (cento e cinquenta euros) e a procuradoria em ¼. * * Lisboa, 28 de Março de 2007 (Rogério Martins) (Coelho da Cunha) (Cristina Santos)

Sumário

I- Os Tribunais administrativos são incompetentes para conhecer do pedido

declaração de caducidade do acto de declaração de utilidade pública na expropriação.

II- O proprietário de um terreno atravessado no seu espaço aéreo por um teleférico cuja altitude é variável mas pode atingir o mínimo de 6 metros e a quem a entidade expropriante reconheceu o direito a ser indemnizado, tem legitimidade activa para recorrer do acto de declaração de utilidade pública na constituição dessa servidão de passagem pelo espaço aéreo.

III- O conceito de “prejudicar” contido no artigo 36º, n.o1, al. b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, significa não apenas repercutir-se mas repercutir-se de forma negativa na esfera jurídica de alguém.

IV- Os demais proprietários onerados com a constituição da servidão de passagem não são interessados a quem o provimento do recurso contra o acto expropriativo possa prejudicar, para o efeito de ser obrigatória a sua identificação e citação nesse recurso, como contra-interessados.

V- Só são antendíveis os vícios que tenha sido invocados simultaneamente na petição de recurso e nas conclusões das alegações.

VI- As servidões admnistrativas podem ser constituídas directamente por lei ou por acto administrativo a coberto de lei.

VII- O caráter de urgência da expropriação deve ser expressa e devidamente fundamentado.

VIII- Encontra-se devidamente fundamentada a urgência no facto de o programa de trabalhos prever o prazo de um mês para a conclusão das obras que impuseram a expropriação.

IX- As formalidades exigidas para a constituição de uma servidão administrativa são as que constam do Código de Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, e não as que contam do Decreto-Lei 181/70, de 28.4.

X- A construção de um teleférico a ligar a cidade do Funchal ao Monte, na Madeira, não exige a realização prévia de estudo de impacto ambiental, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 12°, n.o 1, alínea e), do Código das Expropriações de 99, 7º, n.o1, do Decreto-Lei 186/90, de 6.6, na redacção dada pelo Decreto-Lei 278/97, de 8.10, e no ponto 10, al. c), do anexo ao Decreto Regulamentar n.o 38/90, de 27.11.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

Maria ... e outros, todos id. a fls. 2, interpuseram o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO da Resolução n.º 1231/2000 do Governo Regional da Madeira que declarou a utilidade pública, com carácter urgente, da constituição de uma servidão administrativa sobre os prédios dos Recorrentes.

Invocou para tanto que o acto recorrido padece do vício de violação de lei, por desrespeito de várias normas legais e princípios, incluindo constitucionais, e por preterição de formalidades essenciais, como o aviso público e a audiência de interessados.

Indicou como contra-interessadas a Câmara Municipal do Funchal e a Teleféricos da Madeira, S.A

A Autoridade Recorrida contestou, defendendo a manutenção do acto, porque válido. Isto para além de suscitar as seguintes excepções e questões prévias: a ineptidão da petição inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir; a ilegitimidade activa da Recorrente Maria Brazão Machado de Sousa; e a falta de requisitos da petição, em concreto, a falta de junção de prova do acto recorrido.

Ouvidos os Recorrentes sobre esta matéria, vieram defender a respectiva improcedência, com ressalva de um erro de escrita na parte final da petição de recurso, pois onde se pretendia referir a anulação da decisão recorrida se disse “revogação da decisão recorrida”.

A Câmara Municipal do Funchal contestou pugnando pela improcedência dos vícios imputados ao acto recorrido.

A contra-interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A., contestou defendendo a validade do acto recorrido; suscitou ainda as excepções da ilegitimidade activa e da ilegitimidade passiva bem como a falta de instrução da petição inicial com a prova do acto recorrido.

Os Recorrentes pronunciaram-se também pela improcedência destas excepções.

Nas suas alegações os Recorrentes abandonaram a arguição do vício de violação do disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações; vieram ainda referir expressamente, para além do inicialmente mencionado, o disposto no art.º 1550º, do Código Civil.

A contra-interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A., alegou mantendo no essencial a posição assumida na sua contestação.

A fls. 30 os Recorrentes deduziram pedido de declaração de caducidade do acto recorrido.

Sobre este pedido a Autoridade Recorrida pronunciou-se suscitando a excepção da incompetência deste Tribunal, em razão da matéria, para o apreciar e decidir; para além de suscitar a questão de não estar no processo, a título principal, a entidade mais interessada na questão da caducidade, a Câmara Municipal do Funchal.

Também as contra-interessadas se pronunciaram pela incompetência do Tribunal para conhecer do pedido de caducidade; a contra – interessada “Teleféricos da Madeira2, S.A. adiantou ainda que, de um ponto de vista substantivo, não se aplica ao caso concreto as disposições do Código das Expropriações relativamente à caducidade do acto.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e de não se conhecer do pedido de caducidade.

I- Excepções e questões prévias:

1. A competência material do Tribunal relativamente ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido.

A Autoridade Recorrida e as Contra-Interessadas vieram suscitar a excepção da incompetência, em razão da matéria, para conhecer do pedido de caducidade do acto recorrido.

E com razão.

Dispõe o art.º 13º, n.º 4, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18 de Setembro, que:

“A declaração de caducidade pode ser requerida pelo expropriado ou por qualquer outro interessado ao tribunal competente para conhecer do recurso da decisão arbitral ou à entidade que declarou a utilidade pública…”.

Sucede que o Tribunal competente para conhecer do recurso da decisão arbitral é o tribunal judicial e não o tribunal administrativo – art.ºs 51º e 52º do Código das Expropriações e 211º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

E não se diga que esta norma não tem o sentido de exclusão da competência dos tribunais administrativos para conhecer do pedido de caducidade.

Na verdade uma regra de atribuição da competência, ao atribuir a competência a um determinado tribunal para conhecer de uma concreta matéria tem necessariamente o sentido de excluir a competência dos demais tribunais nessa matéria.

Caso contrário a regra de atribuição de competência ao invés de, como é da sua natureza, evitar um conflito de competências, estaria a criar um conflito (positivo) de competências, insolúvel. Isto porque ambos os tribunais, neste caso o judicial e o administrativo, chamariam a si a competência legalmente, com fundamento numa norma que lhes atribuiria competência a ambos, indistintamente.

Por outro lado não se pode aqui tomar conhecimento da caducidade do acto recorrido como questão prejudicial, nos termos do disposto no artigo 7º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.

Na verdade o recurso contencioso é de mera legalidade e tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos – art.º 6º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

No caso concreto estaria em causa a apreciação da eficácia do acto recorrido e não a mera apreciação da legalidade.

O que obstaria sempre, por inadequação processual, à apreciação dessa questão, ainda que como questão prejudicial.

Também não é o caso de uma questão incidental que permitisse tornar extensível a competência deste Tribunal ao seu conhecimento, nos termos do disposto no art.º 96º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no art.º 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.

A questão incidental tem em relação ao objecto do processo um carácter acessório ou secundário – ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. III, 1946, página, 564.

No caso concreto a caducidade é uma questão relativa ao próprio objecto do processo, o acto recorrido, e não uma questão que interfira com o objecto do processo apenas de forma lateral ou acessória.

Termos em que se impõe absolver os Recorridos da instância no que diz respeito ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido – art.º 283º, n.o1, al. a), 493º, n.º 2, e 494º, al. a) do Código de Processo Civil, ex vi dos art.º 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

2. A ineptidão da petição inicial.

Defende a Autoridade Recorrida que existe contradição insanável entre a causa de pedir e o pedido, a determinar a absolvição da instância por ineptidão da petição inicial – art.º 193º, n.o1, 288º, n.º 1, al. b), e 494º, al. b), do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Isto porque os Recorrentes imputam ao acto vícios que conduzem à sua anulação e acabam por pedir ao Tribunal a revogação da decisão recorrida.

Sem razão aqui.

É perfeitamente plausível e perceptível a explicação que os Recorrentes dão para o facto de terem pedido a “revogação” e não a “anulação” da decisão aqui em causa: o uso dos meios informáticos e o aproveitamento de um texto próprio de um recurso jurisdicional.

Significativo é o facto de o pedido se referir a “decisão recorrida” e não a acto recorrido.

E nada permite concluir, bem pelo contrário, que os Recorrentes pretendessem que o Tribunal exercesse no caso concreto uma competência exclusiva da Administração, o poder de revogar actos administrativos.

Trata-se, portanto, no contexto, de um mero lapso de escrita, rectificável a todo o tempo – art.º 249º do Código Civil.

Nestes termos o pedido a ser atendido é o de que se dê provimento ao recurso, anulando-se o acto recorrido.

Face ao exposto, improcede a excepção de ineptidão da petição de recurso.

3. A ilegitimidade activa de todos os Recorrentes.

A legitimidade no processo contencioso administrativo tal como no processo civil, afere-se pelo interesse em demandar - vd. art.º 26º do CPC, 821º, nº 2, do Código Administrativo e 46º, nº 1, do RSTA.

O interesse manifestado na anulação do acto deve ser directo, pessoal e legítimo, dizendo-se directo "quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado", pessoal "quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado", e legítimo "quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do Recorrente" (Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. IV, pag.s 170 e 171, e acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.12.2006, recurso 01288/03).

Defende a Contra-Interessada “Teleféricos da Madeira”, S.A. que os Recorrentes não têm um interesse relevante em impedir o atravessamento do espaço aéreo dos seus prédios, tendo em conta o disposto no art.º 1344º do Código Civil.

Não tem, claramente, qualquer razão.

O proprietário não pode proibir os actos de terceiros que pela profundidade ou altura não haja interesse em impedir, face ao estatuído na invocada disposição legal.

Sucede que no caso concreto o atravessamento do espaço aéreo dos prédios dos Recorrentes se dá a uma altura variável mas que no mínimo se situa a 6 metros com uma “agressividade” máxima de 85% (ver os ofícios com as referências 309 a 311/DJ/00, de 2.8.2000 no processo instrutor ).

E tanto assim é que a própria Autoridade Recorrida sentiu a necessidade de se socorrer do processo expropriativo para constituir a servidão de passagem necessária ao funcionamento do teleférico. Reconhecendo no caso concreto que os prédios dos Recorrentes sofrem uma desvalorização de 35 % com a constituição dessa servidão e calculando, segundo os seus critérios, o valor da indemnização a pagar, em vários milhares de contos (na moeda antiga nacional).

O que, manifestamente, não permite dizer que o prejuízo para o prédio dos Recorrentes é um prejuízo irrelevante e que não há qualquer interesse relevante em impedir o atravessamento do respectivo espaço aéreo.

Improcede esta excepção.

4. A ilegitimidade activa da Recorrente Teresa Maria Brazão Machado de Sousa.

Esta excepção foi invocada pela Autoridade Recorrida com o argumento de que esta Recorrente não é dona de nenhum dos prédios referidos na petição de recurso, objecto da declaração de utilidade pública aqui em causa.

Também esta excepção improcede.

Com efeito da certidão de fls. 17 consta que um dos prédios em causa está registado não apenas em nome Agostinho de Sousa de Jesus mas também em nome da ora Recorrente Teresa de Sousa, casada com aquele no regime da comunhão geral de bens.

Tanto basta para assegurar a legitimidade desta Recorrente, face ao disposto no art.º 46º, n.º 1, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

5. A ilegitimidade passiva.

Entende a Contra-Interessada Teleféricos da Madeira, S.A. que os Recorrentes deveriam ter indicado como contra-interessados, para além da contestante e da Câmara Municipal do Funchal, todos os titulares de direitos reais ou legítimos possuidores das parcelas abrangidas pela servidão em causa.

Mas erradamente.

Dispõe a alínea b), do n.º 1, do art.º 36º, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, que na petição de recurso deve o recorrente indicar a identidade e residência dos interessados a quem o provimento do recurso possa prejudicar.

O sentido do termo “prejudicar” é, para o que ao caso concreto importa, claro e inequívoco, não comportando o sentido que a Contra-Interessada lhe pretende atribuir, de simples repercussão na esfera jurídica, por este não ter na letra da lei um mínimo de correspondência.

Prejudicar é repercutir-se na esfera jurídica de uma pessoa de forma negativa, restringindo ou modificando negativamente os direitos e interesses dessa pessoa.

Ora a anulação do acto ora recorrido nenhum prejuízo ou efeito negativo poderá trazer para as demais pessoas afectadas com a constituição da servidão de passagem em apreço.

Anulado o acto, as pessoas afectadas com a expropriação não vêem os seus direitos ou interesses prejudicados. Pelo contrário, deixam de ser afectadas por um acto impositivo que restringe os seus direitos reais ou posse.

Apenas seria de ponderar a hipótese de um prejuízo para os demais expropriados se dos autos decorresse que a entidade expropriante pretendia atribuir qualquer compensação pecuniária pela constituição da servidão para além da justa indemnização. O que não sucede.

Também não se vislumbra aqui uma situação de litinsconsórcio necessário passivo, para assegurar o efeito útil normal da decisão anulatória – art.º 28º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

Isto sendo certo que não está em causa – até porque seria ilegal face ao princípio da justa indemnização – a fixação de um limite global rígido para o conjunto das indemnizações a atribuir a todos os interessados.

Anulado o acto, com trânsito em julgado, fica definitivamente decidida, entre as partes deste processo, a questão da validade da declaração de utilidade pública, relativamente ao prédio dos Recorrentes. Sem que essa mesma questão possa voltar a ser discutida entre as mesmas partes ou prejudicada, relativamente a estas, por qualquer outra decisão.

Também esta excepção improcede.

6. Falta de requisitos da petição: a instrução da petição de recurso com a prova do acto recorrido.

A esse propósito invocou-se que os Recorrentes não fizeram prova do acto Recorrido, nos termos exigidos pelo art.º 36º, n.o1, alínea f), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo art.º 836º do Código Administrativo e pelo art.º 56º §§ 1, 2 e 4, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

Vejamos.

É certo que os Recorrentes não instruíram a petição de recurso com a prova do acto recorrido.

Sucede porém que foi junto ao pedido de suspensão apenso, pela “Teleféricos da Madeira”, S.A. – ver fls. 72 e seguintes – o Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira onde foi publicado o acto recorrido.

O que supre a falta de instrução em apreço, tornando-a irrelevante, tendo em conta o princípio da aquisição processual da prova, consignado no art.º 515º do Código de Processo Civil.

Cumpre decidir o mérito do recurso contencioso, já que nada a tal obsta.

II- O mérito do recurso:

1. Factos provados com relevo:

. Os Recorrentes são donos de prédios sitos à Rua da Levada, Santa Luzia, Funchal, sendo o primeiro Recorrente proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-D, o qual confronta a Norte com Artur de Freitas, Sul cora António Sousa, Leste com a Estrada e Oeste com Francisco Cruz Rodrigues, inscrito na matriz predial sob o artigo 3255 e com área de 421 m2, descrito com o n.º 666, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal, o segundo Recorrente é proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-C, que confronta a Norte com Artur de Freitas, Sul com Abel de Azevedo e outro, Leste com a Estrada e Oeste com Francisco Cruz Rodrigues, inscrito na matriz predial sob o artigo 2905 e com área de 240 m2, descrito com o n.º 49830, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal, e o terceiro Recorrente proprietário do prédio urbano com o n.º de polícia 113-E, confinando a Norte com lote n.º 4, sul com João Avelino Abreu, Leste com a Estrada e Oeste com António Sabino de Andrade e outros, inscrito na matriz predial sob o artigo n.º 3302 e com área de 420 m2, descrito com o n.º 919, Santa Luzia, na Conservatória do Registo Predial do Funchal (documentos de fls. 10 a 20 do pedido de suspensão da eficácia do acto, apenso).

. Pelo Secretario Regional do Turismo e Cultura da Região Autónoma da Madeira, foi proferido o despacho nº 87/99, de 29 de Junho, publicado no "Jornal Oficial" de 7.7.99, com o seguinte conteúdo (documento de fls. 118 do pedido de suspensão, apenso)

"Nos termos do... é declarado de Utilidade Turística Prévia, ao abrigo... o equipamento de animação turística desportiva - teleférico - que a Sociedade Teleféricos da Madeira, S.A. pretende construir e explorar entre a cidade do Funchal e a Freguesia do Monte.

(...)

O projecto deverá ser executado, em conformidade com o contrato celebrado com a Câmara Municipal do Funchal.

A confirmação da Utilidade Turística deverá ser requerida no prazo de seis meses, a contar da data de abertura ao público".

. Dão-se aqui por reproduzidos as plantas e o mapa de servidão que constam do processo instrutor.

. Com a data de 2.8.2000, foi enviado o ofício com a referência n.º 309/DJ/00, do Departamento Jurídico para a Presidência da Câmara Municipal do Funchal, relativo ao prédio de Agostinho de Sousa de Jesus (designado como parcela AAE), do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):

ASSUNTO: Cálculo das indemnizações devidas aos proprietários das parcelas abrangidas pelas servidões aéreas, atribuídas ao funcionamento do "Teleférico da Cidade do Funchal"

A construção duma infra-estrutura viária com tão grande impacte paisagístico como aquele que a "Teleférico da Cidade do Funchal" se propôs construir, está sujeito a condicionalismos vários, os quais não são possíveis convergir.

Se, por um lado, um teleférico "sobrevoando" a cidade e zona verde do Funchal permitindo desfrutar de todas as delícias que normalmente só um helicóptero nos consegue transmitir, deverá fazê-lo a uma altitude que não tivesse qualquer interferência digna de indemnização, por outro lado tal opção tornaria a infra-estrutura tão cara que a inviabilizaria à partida.

Assim a hipótese já em fase final, adoptada por quem conscienciosamente o imaginou, revelou-se, talvez a mais equilibrada e funcional, mesmo que algumas parcelas de terreno merecessem uma indemnização digna de registo.

As demais parcelas não contempladas neste conjunto de avaliações não têm uma influência de «Servidão aérea» tão notória que justificassem todo um processo indemnizatório com algum peso.

Em conclusão, foi calculado indemnização das parcelas em que a base das gôndolas passa entre 4,0 m (mínimo recomendado pela C.E.E.) e 8,0 m.

Parcela: AAE

a) - Proprietário:

b) - Distância à origem; 1355 m

c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 8,0 m

d) - Agressividade: 30%

e) - Indemnização:

1- Área de influência: 192 m2

2- Desvalorização: 35%

Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização:

V- 192 m2 x 30% x 1 x 35% = 2.520.000S00

8,0 m

Indemnização atribuída:

Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de:

V= 2.520.000$00

(dois milhões, quinhentos e vinte mil escudos)

(…)”

. Na mesma data, 2.8.2000, foi enviado o ofício com a referência n.º 310/DJ/00, de teor idêntico ao anterior e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):

“(…)

Parcela: AAF

a) - Proprietário: Maria de Fátima Fernandes Abreu

b) - Distância à origem; 1365 m

c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 6,5 m

d) - Agressividade: 85%

e) - Indemnização:

1- Área de influência: 169 m2

2- Desvalorização: 35%

Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização:

V- 169 m2 x 85% x 1 x 35% = 7.735.000S00

6,5 m

Indemnização atribuída:

Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de:

V= 7.750.000$00

(sete milhões, setecentos e cinquenta mil escudos)

(…)”

. Foi também enviado o ofício com a referência n.º 311/DJ/00, ainda do dia 2.8.2000, com o mesmo teor e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):

“(…)

Parcela: AAG

a) - Proprietário: Ferdinando Plácido da Mota Freitas

b) - Distância à origem; 1390 m

c) - Distância mínima a que passam as gôndolas: 6,0 m

d) - Agressividade: 60%

e) - Indemnização:

1- Área de influência: 181 m2

2- Desvalorização: 35%

Edifício de boa qualidade, construção relativamente recente. Indemnização:

V- 181 m2 x 60% x 1 x 35% = 6.335.000S00

6,0 m

Indemnização atribuída:

Atribui-se a esta parcela uma indemnização total arredondada de:

V= 6.350.000$00

(seis milhões, trezentos e cinquenta mil escudos)

(…)”

. Em reunião da Câmara Municipal do Funchal, de 3.8.2000, foi tomada a seguinte deliberação (ver documento no processo instrutor que aqui se dá por reproduzido):

“DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA DA CONSTITUIÇÃO DUMA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, NECESSÁRIA À OBRA DE "CONCEPÇÃO, CONSTRUÇÃO E EXPLORAÇÃO DO TELEFÉRICO DA CIDADE DO FUNCHAL"

Considerando que a Câmara Municipal do Funchal adjudicou a obra denominada "Concepção, Construção e Exploração do Teleférico da Cidade do Funchal", sistema que fará a ligação do Campo D. Carlos I à freguesia do Monte;

Considerando que a execução deste projecto é tida de fulcral importância para a cidade do Funchal e para a Região, pois contribuirá decisivamente para elevar em muito a qualidade do destino turístico da Madeira, e que, sendo o turismo um subsector com elevada importância no conjunto da economia Regional, esta obra revela-se indispensável para o desenvolvimento da Região;

Considerando que, por ser assim, foi, por Resolução do Conselho do Governo Regional da Madeira nº 1408/99, de 16 de Setembro, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, nº 99 (Suplemento) de 2 de Setembro de 1999, e publicada no Diário da República, II Série, nº 232, de 4 de Outubro de 1999, como Resolução nº 7/99/M, declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a expropriação de várias parcelas de terreno e suas benfeitorias necessárias à implantação e execução desta obra;

Considerando que em cumprimento do estipulado no programa de concurso e caderno de encargos, bem como no programa e mapa de trabalhos, as obras encontram-se em fase de conclusão, devendo a entrada em funcionamento do teleférico ocorrer no prazo máximo de um mês;

Considerando que, nesta fase, importa garantir, com a maior urgência, a segurança de pessoas e bens, salvaguardar os legítimos interesses dos proprietários de bens à superfície, bem como garantir a segurança, eficiência e o normal funcionamento do teleférico;

Assim, atendendo ao estatuído nos artes 13° e 28° da Lei nº 159/99, de 14 de Setembro, diploma que estabelece o quadro de atribuições e competências das autarquias locais e usando das competências atribuídas pelo art0 64°, nº 7, ai. c), da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, a C.M.F. delibera, nos termos a ao abrigo do disposto no art.º 8o, nº 1, da Lei nº 168/99, de 18 Setembro (Código da Expropriações), e em conformidade com o art0 10° deste mesmo diploma legal, requerer ao Governo Regional da Madeira, no âmbito da competência atribuída pelo art.º 90°, nº I da citada Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, que por Resolução do Conselho do Governo Regional seja declarada de utilidade pública a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo, pelo teleférico da cidade do Funchal, cujo conteúdo abaixo se transcreve, ao longo de todo o trajecto, o qual se encontra configurado no documento em anexo, devendo esta servidão ser constituída com a maior urgência, por forma a permitir que os trabalhos em curso decorram ininterruptamente.

A faixa de servidão deverá abranger o volume definido pelos seguintes limites:

I- Entre a Estação do Funchal, localizada no Campo D. Carlos 1, freguesia de Santa Maria Maior, e a Estação do Monte, localizada junto ao caminho das Babosas, freguesia do Monte;

II- Na horizontal deverá possuir uma largura de seis metros para a direita e seis metros para a esquerda a partir do eixo do teleférico;

III- Na vertical, compreenderá uma distância de oito metros abaixo da catenária em maior flecha do cabo do teleférico e de 20 metros de altura acima da catenária em menor flecha do cabo do teleférico.

IV- Na zona de servidão a que se refere o número anterior, deverá ser proibido expressamente o seu atravessamento por qualquer meio, objecto, construção ou plantação de qualquer natureza, por forma a garantir a segurança de pessoas e bens e permitir a utilização e funcionamento do teleférico.

V- A servidão administrativa manter-se-á enquanto se mantiver em funcionamento o teleférico da Cidade do Funchal caducando, com a cessação definitiva de toda a actividade que a fundamenta.

Os encargos a suportar com a constituição desta servidão administrativa, no montante global de Esc. 40.060.000S00 (quarenta milhões e sessenta mil escudos), encontram-se previstos na dotação orçamental, classificação orgânica 05, capítulo 09, grupo 01, nº 04, conforme documento em anexo.

As parcelas de terreno abrangidas pela constituição desta servidão administrativa encontram-se identificadas nas plantas e mapa em anexo.

Os seus proprietários e demais interessados conhecidos encontram-se identificados no mapa, documento que faz parte integrante desta deliberação.

(…)”.

. Em 3 de Agosto de 2000 o Presidente da Câmara Municipal do Funchal remeteu ao Secretário Regional do Equipamento Social e Ambiente o ofício n.º 3590 que deu entrada nesse mesmo dia e do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):

“(…)

ASSUNTO: Declaração de utilidade pública da constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico da Cidade do Funchal.

A Câmara Municipal do Funchal deliberou na sua reunião ordinária datada de 2000.08.03, ao abrigo dos artigos 10°, nº 1 e 8o, nº 1, da Lei nº 168/99, de 18 de Setembro, Código das Expropriações, requerer ao Governo Regional a declaração de utilidade pública da constituição, com carácter de urgência, duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo, pelo Teleférico da Cidade do Funchal, entre o Campo D. Carlos 1 e a freguesia do Monte.

Nestas circunstâncias, solicitamos a Vossa Exa., que através do Governo Regional, seja tomada no uso da competência que lhe é atribuída pelo artigo 90°, nº 1, da citada Lei nº 168/99, a Resolução de declaração da utilidade pública da constituição daquela servidão administrativa.

Assim e em cumprimento do estipulado no artigo 12°, nº 1, do Código das Expropriações, , junto se envia a cópia da deliberação camarária acima referida, e de toda a documentação respectiva.

Mais se solicita a Vossa Exa., atendendo à urgência, que a publicação da Resolução declarativa da utilidade pública da constituição da servidão administrativa, seja requerida com carácter de urgência, assumindo esta Autarquia a responsabilidade com todas as despesas inerentes a essa publicação.

(…)”.

. Pela Resolução nº 1231/2000, tomada em 3.8.2000, foi decidido o seguinte (documento de fls. 72 a 117 do pedido de suspensão apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido):

"Considerando que a Câmara Municipal do Funchal requereu à Secretaria Regional do Equipamento Social e Ambiente, a declaração de utilidade pública da constituição, com carácter de urgência, de uma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo Teleférico da Cidade do Funchal, entre o Campo D. Carlos I e a freguesia do Monte;

Considerando que, por ser assim, foi, por Resolução do Conselho do Governo no 1408/99, de 16 de Setembro, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n.º 99 (Suplemento) de 2 de Setembro de 9, e publicada no Diário da República, II Série, n.º 232, de 4 de Outubro de 1999, como Resolução n.º 7/99/M, declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a expropriação de várias parcelas de terreno e suas benfeitorias necessárias à implantação e execução desta obra;

O Conselho do Governo reunido em plenário em 3 de Outubro de 2000, resolveu o seguinte:

1- Usando das competências atribuídas pelo artigo 90.o do Código das Expropriações, aprovado em anexo à Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro e nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 8.° do citado Código, fica declarada de utilidade pública, com carácter de urgência, a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico do Funchal, cujo conteúdo abaixo se transcreve, ao longo de todo o trajecto, o qual se encontra assinalado nas plantas e mapa anexos a esta Resolução, e que dela fazem parte integrante, por a mesma ser necessária à prossecução ininterrupta dos trabalhos em curso.

2- A faixa de servidão abrange o volume definido pelos seguintes limites:

I- Entre a Estação do Funchal, localizada no Campo D. Carlos I, freguesia de Santa Maria Maior, e a Estação do Monte, localizada junto ao Caminho das Babosas, freguesia do Monte;

II- Na horizontal possui uma largura de seis metros para a direita e seis metros para a esquerda, a partir do eixo do teleférico;

III- Na vertical, compreende uma distância de oito metros abaixo da catenária em maior flecha do cabo do teleférico e de 20 metros de altura acima da catenária em menor flecha do cabo do teleférico.

IV- Na zona de servidão a que se refere o número anterior, passa a ser expressamente proibido o seu atravessamento por qualquer meio, objecto, construção ou plantação de qualquer natureza, por forma a garantir a segurança de pessoas e bens e permitir a utilização e funcionamento do teleférico.

V- A presente servidão administrativa manter-se-á enquanto se mantiver em funcionamento o teleférico da Cidade do Funchal, caducando com a cessação definitiva de toda a actividade que a fundamenta.

3- Os encargos a suportar com a constituição da presente servidão administrativa encontram-se previstos na dotação orçamental, classificação orgânica 05, capítulo 09, grupo 01, n.º 04, do orçamento da Câmara Municipal do Funchal.

(…)

. Por ofício datado de 30.08.2000, a Câmara Municipal do Funchal comunicou ao requerente Ferdinando Plácido M. Freitas o teor da Resolução ora impugnada nos seguintes termos (documento de fls. 25 do processo apenso):

"ASSUNTO: DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA DA CONTITUIÇAO DUMA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, NECESSÁRIA À OBRA DE «CONCEPÇÃO, CONSTRUÇÃO E EXPLORAÇÃO DO TELEFÉRICO DA CIDADE DO FUNCHAL»

De harmonia com o estatuído no art.º 17°, nº 1, da Lei nº 168 99, de 18 de Setembro (Código das Expropriações), informamos V. Exa. que foi publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira - JORAM Ia Série, nº" 72, de 09.08.2000, a Resolução n.º 1231/ 2000, tomada na reunião do Conselho do Governo do dia 3 de Agosto, do corrente ano, que declarou de utilidade pública, com carácter de urgência, a constituição duma servidão administrativa de atravessamento do espaço aéreo pelo teleférico da cidade do Funchal”.

2. O enquadramento jurídico.

São as seguintes as conclusões apresentadas pelos Recorrentes, com exclusão da matéria relativa à caducidade do acto recorrido:

…

6- As servidões administrativas dependem sempre, imediata ou mediatamente, de um acto legislativo que as crie.

7. Nada existindo nesse sentido no caso dos autos é nulo o acto recorrido.

8. O Dec. Lei n.º 181/70 de 28/4, foi igualmente violado porque a decisão em causa não foi precedida de aviso público nem audiência dos interessados.

9. Não existe no acto recorrido qualquer fundamentação que se refira especificamente ao carácter de urgência que é invocado.

10. O acto recorrido não deu cumprimento à exigência constante do art.º 12 n.º 1 al. e) do Código das Expropriações, apesar do próprio recorrente já ter reconhecido que se tratava de uma obra de excepcionais dimensões e resultar dos próprios autos que a obra em causa teve inevitáveis e significativos impactos na qualidade ambiental dos recorrentes e demais moradores que por ela foram afectados.

11- O que tomaria a existência de estudo de impacto ambiental uma condição essencial para a legalidade do acto recorrido.

12- Apesar de resultar de uma decisão da Administração, encontramo-nos perante uma servidão de passagem, que, por isso, deveria obedecer ao previsto no art.º 1550 n.° l do Código Civil.

13- Sendo patente que esta "servidão", no caso dos recorrentes, foi constituída sobre prédios urbanos, verifica-se a violação da norma legal supra referida.

14. Aliás, sempre resultaria indiscutível que o direito à habitação, em condições de privacidade e sossego não seria respeitado se se admitisse uma solução diferente da consagrada no aludido art.º 1550 n.º 1 do Código Civil.

15- Tendo a decisão recorrida violado, pelo menos, o disposto nos art.°s 13° n.º 3 do Código das Expropriações, art.º 1 e segts. do Dec. Lei n.º 181/70 de 28/4,art° 15 n.º 2 do Código das Expropriações, art.º 12 do mesmo Código e art." 1550 n.º 1 do Código Civil.

2.1. Os vícios atendíveis.

Conforme é entendimento pacífico não se pode conhecer dos vícios não invocados na petição de recurso a não ser no caso de conhecimento superveniente. E entende-se haver desistência da invocação dos vícios mencionados na petição de recurso que não constam das conclusões das alegações. Em suma, apenas se pode conhecer, em princípio, dos vícios que tenham sido invocados, simultaneamente, na petição de recurso e nas conclusões das alegações.

Ver a este propósito os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17.05.2005, recurso 0975/03, e de 10.05.2006, recurso 01449/03.

Por outro lado, invocar um vício significa descrever a factualidade pertinente e identificar inequivocamente o preceito ou o princípio violado – cfr. art.º 36º, n.º 1, al. d), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 08.06.1995, recurso 37 067, e de 26.03.2003, recurso 0422/02.

No caso concreto, os Recorrente admitem, em primeiro lugar, que desistiram da invocação do vício de violação do disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações.

Relativamente ao art.º 1550º, do Código Civil, referem, para justificar a sua introdução inovatória nas alegações, que este preceito se destina claramente a defender a privacidade e qualidade da habitação ao excluir do seu âmbito os prédios que se destinam a esse fim.

Não serve este argumento.

O preceito refere-se aos prédios rústicos excluindo da sua aplicação todos os demais. Ora nem todos os prédios que não são rústicos se destinam a habitação pelo que não se pode concluir que o preceito se destina a proteger a privacidade e qualidade da habitação. Pelo menos não exclusivamente.

Por outro lado, como se referiu, aos Recorrentes cabia invocar logo na petição de recurso, por não se tratar de vício de conhecimento superveniente, e de forma expressa, por o impor o art.º 36º, n.º 1, al. d), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, esta norma legal, o que não fizeram.

No que toca aos artigos 1344º e 1304º do Código Civil os Recorrentes argumentam que estes preceitos se traduzem em princípios de ordem geral, relativos à defesa dos direitos do proprietário, pelo que se mostrava desnecessária a sua referência.

Certo é, porém, que na petição de recurso, fizeram essa referência expressa. E em parte nenhuma das alegações, para além da referência ao já citado artigo 1550º do Código Civil, mencionam a violação do direito de propriedade.

Invocação esta que, de resto, estaria condenada ao insucesso, uma vez que está aqui em causa um acto administrativo, de constituição de uma servidão administrativa, que, pela sua própria natureza, se traduz numa restrição ao direito de propriedade ou outros direitos reais ou à respectiva posse. Admitir que esse acto pudesse ser anulado por vício de violação do direito de propriedade seria uma contradição essencial com a possibilidade legal de constituição de servidões administrativas.

Finalmente, no que se refere ao vício decorrente da falta de tentativa de aquisição pelo direito privado, dizem os Recorrentes que está contido na violação do disposto no art.º 12º do Código das Expropriações, referido no ponto 15 das conclusões.

O que, também, não é um argumento válido.

O artigo 12º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, refere-se aos elementos que devem instruir o requerimento de declaração de utilidade pública, incluindo os elementos relativos à fase de tentativa de aquisição pela via do direito privado, e não, directamente, à necessidade de prévia tentativa de aquisição por essa via.

Por outro lado o mesmo preceito menciona também a obrigação de instruir o pedido de declaração de utilidade pública com o estudo de impacto ambiental, quando legalmente exigido.

Ora os Recorrentes invocam na conclusão 11ª das suas alegações, aqui de forma expressa, a omissão do estudo de impacto ambiental como ilegalidade do acto recorrido.

Sendo certo que o ponto 15 das conclusões é uma súmula das demais conclusões, a referência neste ponto ao preceito em análise apenas se compreende no contexto do que foi referido na conclusão 11ª, ou seja, como alusão à falta de estudo de impacto ambiental.

Não poderão assim ser considerados os vícios acabados de mencionar, quer por desistência quer por inoportuna invocação: os vícios de violação de lei, por desrespeito ao disposto no art.º 10º, n.º 4, do Código das Expropriações, e nos artigos 1344º, 1304º e 1550º, do Código Civil, e o vício de forma, por preterição da formalidade essencial de tentativa de aquisição pela via do direito privado.

Dito isto, vejamos.

2.1. a) A falta de acto legislativo.

Referem os Recorrentes neste ponto que as servidões administrativas dependem sempre de acto legislativo que as crie, o que não sucedeu no caso.

A servidão administrativa, no actual quadro legislativo, não tem de ser constituída directamente por lei, pendendo ser constituída por acto administrativo – ver art.º 1º, do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4, art.º 8º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, e art.º 29º, do Decreto-Lei n.º 423/83, de 5.12 (neste sentido José Osvaldo Gomes, Expropriações por utilidade pública, Texto Editora, 1ª edição, 1997, pp. 66 e seguintes).

A servidão administrativa pode mesmo ter como acto constitutivo o simples reconhecimento da respectiva utilidade pública.

Como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4 (com sublinhado nosso):

“…outras servidões há cuja constituição exige a prática de um acto da Administração, quer apenas pelo reconhecimento da utilidade pública justificativa da servidão, quer ainda pela definição de certos aspectos do respectivo regime, designadamente no que se refere à área sujeita à servidão e aos encargos por ela impostos.”

Nesta hipótese, a constituição da servidão administrativa tem como base a lei, que reconhece a possibilidade de se constituir sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.

No caso concreto foi invocado e verifica-se o interesse público justificativo da constituição da servidão: o funcionamento de um equipamento, o teleférico, útil para o turismo da Região Autónoma da Madeira, região que tem precisamente no turismo um dos fundamentais alicerces económicos.

Não importa aqui analisar, em nosso entender, se tal equipamento é ou não fundamental para o turismo da Madeira. Trata-se de uma opção política não sindicável pelos Tribunais.

O que importa reter é que não foi invocado nem existem elementos nos autos que permitam concluir que não foi o interesse público do desenvolvimento do turismo, mas apenas um qualquer interesse privado, a determinar a declaração de utilidade pública em causa.

Neste contexto, teremos de concluir que não se verifica este primeiro vício imputado.

2.1. b) A inexistência de fundamentação para o carácter de urgência.

Invocam os Recorrentes, a este propósito, que não existe no acto recorrido qualquer fundamentação que se refira especificamente à urgência; adiantam ainda que a decisão de construção do teleférico já tinha sido tomada há muito tempo e a sua execução já se tinha iniciado há pelo menos um ano pelo que a necessidade de se constituir a servidão era também conhecida há longo tempo.

Este vício pode ser visto numa dupla perspectiva: a de vício de forma, por falta de fundamentação, e a de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto na atribuição de carácter urgente à declaração de utilidade pública em apreço.

No que se refere à perspectiva formal os Recorrentes não têm, claramente, razão.

Na decisão recorrida apresentam-se formalmente razões para a urgência: o programa do concurso e o mapa de trabalhos apontavam para a conclusão das obras no prazo máximo de um mês; e, por outro lado, a necessidade de garantir a segurança e o normal funcionamento do teleférico.

E, numa perspectiva material, estas razões mostram-se válidas para sustentar a declaração de urgência.

Não foi posta em causa a factualidade invocada, de que o programa de concurso previa a conclusão da obras no prazo máximo de um mês.

Por outro lado não resulta dos autos que se conhecesse há mais de um ano a necessidade de se constituir uma servidão. O que se determinou na Resolução n.º 1408/99 do Conselho do Governo Regional da Madeira foi a expropriação de parcelas de terreno e não a constituição de uma servidão administrativa a onerar essas parcelas.

Desconhecem-se as vicissitudes que levaram a Administração a alterar de decisão de expropriação, pura e simples, pela decisão de constituição de uma servidão administrativa, embora dos ofícios remetidos pelo Departamento Jurídico para a Presidência da Câmara Municipal do Funchal (no processo instrutor) se depreenda que tenham sido razões económicas, concretamente, evitar que os custos com as indemnizações não fossem tão elevados que inviabilizassem o projecto.

Certo é que no momento da declaração de utilidade pública as obras tinham o prazo de um mês para serem concluídas, o que por si só justifica a declaração de urgência (ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 12.7.2006, recurso 03/02).

Neste contexto, o facto de se ter tomado a decisão de construir o teleférico há mais de um ano, mostra-se irrelevante, justificando-se a urgência invocada.

Também este vício não se verifica.

2.1. c) A falta de aviso público e de audiência de interessados.

Entendem os Recorrentes que, nos termos do disposto no art.º 1º do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28.4, a constituição da servidão administrativa deveria ter sido precedida de aviso público e audiência de interessados.

Efectivamente este preceito referindo-se à constituição de servidões administrativas impõe estas duas formalidades.

Sucede porém que o novo Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18.9, determina, referindo-se em especial à constituição de servidões administrativas, que esta se rege pelo disposto neste Código, com as necessárias adaptações.

E o formalismo que visa assegurar o exercício do contraditório e a participação dos interessados no procedimento de constituição de uma servidão está também consagrado no Código das Expropriações.

Teremos assim de considerar as normas constantes do Decreto-Lei 181/70, derrogadas pelo novo Código das Expropriações que veio regular de forma inovatória o formalismo a observar na constituição de servidões administrativas – art.º 7º, n.º 2, do Código Civil.

Veja-se a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.10.2001, recurso 45.296.

Não consta de entre este formalismo a publicação de um aviso.

E quanto ao formalismo da audiência de interessados veio a ser regulado também inovatoriamente pelo Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei 442/91, de 15.11, que prevê a inexistência de audiência de interessados quando a decisão seja urgente – art.º 103º, n.º 1, al. a).

No caso concreto foi determinada a urgência na declaração de utilidade pública pelo que estava dispensada a audiência prévia.

Não se verifica também, pelo exposto, a preterição ilegal desta formalidade essencial.

2.1. d) A falta de estudo de impacto ambiental – art.º 12º, n.º 1, al. e), do Código das Expropriações.

Determina este preceito, invocado pelos Recorrentes como uma das normas violadas pelo acto impugnado, que o requerimento de declaração de utilidade pública deve ser instruído, além do mais que não vem agora ao caso, com o estudo de “impacte ambiental, quando legalmente exigido”.

A questão a resolver neste ponto é, portanto, a de saber se no caso concreto a lei impunha a realização de estudo de impacto ambiental.

A Directiva 85/337/CEE, com a redacção dada pela Directiva 97/11/CE do Conselho de 3 de Março de 1997, determina no seu artigo 2º, n.º 1:

Os Estados-membros tomarão as disposições necessárias para garantir que, antes de concedida a aprovação, os projectos que possam ter um impacte significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensão ou localização, fiquem sujeitos a um pedido de aprovação e a uma avaliação dos seus efeitos. Estes projectos são definidos no artigo 4º.

Por seu turno o art.º 4º deste diploma determina o seguinte

“1. Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 2º, os projectos incluídos no anexo I serão submetidos a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º

2. Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 2º, os Estados-membros determinarão, relativamente aos projectos incluídos no anexo II:

a) Com base numa análise caso a caso;

b) Com base nos limiares ou critérios por eles fixados;

se o projecto deve ser submetido a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º.

Os Estados-membros podem decidir aplicar os dois procedimentos referidos nas alíneas a) e b).

3. Quando forem efectuadas análises caso a caso ou fixados limiares ou critérios para efeitos do disposto no nº 2, serão tidos em conta os critérios de selecção relevantes fixados no anexo III.”

No anexo II à Directiva 85/337/CEE surgia expressamente referido o teleférico como uma das infra-estruturas em que se impunha o prévio estudo de impacto ambiental – ponto 10, alínea c).

Já nos anexos, incluindo o anexo II, da Directiva 97/11/CE se excluiu essa referência expressa, embora se mencionem na alínea h) do ponto 10, as linhas “de eléctrico, linhas de metropolitano aéreas e subterrâneas, linhas suspensas ou análogas de tipo específico, utilizadas exclusiva ou principalmente para transporte de passageiros”.

O que poderá significar que o teleférico em particular não é uma infra-estrutura que, à partida, se mostre susceptível de causar um impacto ambiental tão grande como os outros meios de transporte expressamente referidos.

De todo o modo, cada Estado Membro tem a liberdade, nos termos do artigo 4º da Directiva 97/11/CE, de determinar se este tipo de infra-estrutura deve ou não ser acompanhada de estudo prévio de impacto ambiental.

No caso de Portugal, temos a seguinte legislação pertinente:

O art.º 7o, nº 1., do Dec.-Lei nº 186/90, de 6 de Junho, alterado pelo Dec.-Lei nº 278/97, de 8 de Outubro, determina que:

"1. Os projectos constantes do anexo III serão submetidos a AIA, nos termos e de acordo com os critérios e limiares a definir mediante decreto regulamentar, tendo em atenção, nomeadamente, a dimensão, a natureza e a localização dos projectos."

E tanto o ponto 10, alínea c) do anexo ao Decreto Regulamentar 38/90, de 27.11, como o ponto 10, alínea c) do anexo ao Decreto Regulamentar 42/97, de 10.10, aplicável ao caso, referem:

c) Funiculares e teleféricos quando situados em áreas ou sítios classificados de acordo com os Decretos-Leis nºs 19/93, de 23 de Janeiro, 75/91, de 14 de Fevereiro, 224/93, de 18 de Junho, e 278/97, de 8 de Outubro;

O legislador português, usando da liberdade concedida pelo legislador comunitário, excluiu das suas preocupações ambientais a dimensão ou outras características desta infra-estrutura, o teleférico, designadamente, o efeito visual ou o ruído provocado.

A sua única preocupação foi para a localização do empreendimento.

Ora, como refere a Autoridade Recorrida, o Decreto-Lei nº 19/93, de 23.1, versa sobre a Rede Nacional de Áreas Protegidas, da qual não faz parte a cidade do Funchal, local de implantação do teleférico.

O Dec.-Lei nº 75/91, de 14/2, alterado pelo Decreto-Lei nº 224/93, de 18.6, por outro lado, diz respeito à protecção de aves que vivem no estado selvagem em território nacional. A cidade do Funchal não é, também, um "habitat" natural de aves selvagens.

Tem também razão a Autoridade Recorrida quando defende que a alínea c) do n.º 10 do Decreto Regulamentar 38/90, de 27.11, não pode remeter para o Decreto-lei nº 278/97, de 8/10, integrando-se os teleféricos na necessidade de estudo de impacte ambiental se, pela sua natureza e dimensão, o exigirem.

Na verdade, como se disse, o único critério eleito para a exigência de estudo de impacte ambiental no caso de construção de um teleférico foi a sua localização.

E não faria sentido o diploma regulamentar remeter para a lei que ele próprio visa regulamentar.

Conclui-se, pois, que no caso concreto não era exigível o estudo de impacto ambiental, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 12°, n.º 1, alínea e) do Código das Expropriações de 99.

Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal Central Administrativo Sul em:

A) Absolver da instância a Autoridade Recorrida e as Contra-Interessadas no que toca ao pedido de declaração de caducidade do acto recorrido, por incompetência material deste Tribunal.

B) Negar provimento ao recurso, mantendo o acto recorrido, porque válido.

Pagarão os Recorrentes as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 150 € (cento e cinquenta euros) e a procuradoria em ¼.

Lisboa, 28 de Março de 2007

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)