0512/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com os Regulamentos Comunitários aplicáveis, os apoios à exportação de produtos como os lácteos - restituição à exportação - estão sujeitos a uma fiscalização à posteriori com base nos documentos comerciais dos beneficiários, respeitante ao controlo da realidade e da regularidade das operações que façam directa ou indirectamente parte do sistema de financiamento pela Comunidade - artigo 1º, n.º 1, do Regulamento 4045/89 do Conselho, de 21-12.

II- Tal fiscalização efectua-se, além do mais, através de controlos cruzados, que incluem, entre outros, "comparações com os documentos comerciais dos fornecedores, dos clientes, dos transportadores e outros terceiros que tenham uma ligação directa ou indirecta com as operações efectuadas no âmbito do sistema de financiamento - artigo 3º, n.º1, do Regulamento 4045/89, impendendo sobre os beneficiários de tais apoios a obrigação de conservar tais documentos "durante pelo menos três anos a contar do final do ano da sua emissão" - artigo 4º, do Regulamento 4045/89.

III- Assim, não tendo o recorrente conservado os "documentos comerciais" a que alude o n.º 2, do artigo 1º, do Regulamento 4045/89, 21-12-1989, durante os três subsequente à respectiva emissão, violando o disposto no artigo 4º, do mesmo Regulamento, frustrando, desse modo, o controlo da ajuda comunitária que lhe foi concedida, incorre na irregularidade prevista no n.º 2, do artigo 1º, do Regulamento 2988/95, de 18-12-1985, em consequência do qual se constitui na obrigação de restituir o montante da ajuda/garantia que recebeu a título de restituições à exportação.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

“A…, Lda”, identificada nos autos, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que, negando provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho do Presidente do Conselho Directivo do Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola, de 02.11.1999, que determinou a restituição do montante de 121.924.186$00 pago a título de ajuda comunitária restituições à exportação de produtos lácteos, campanha de 1994/1995.

I. A recorrente formula as seguintes conclusões :

a) A recorrente nunca foi formalmente notificada para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e os dados comerciais.

b) O produto lácteo em questão foi entregue à recorrente em Lisboa.

c) Foi inspeccionado pela autoridade sanitária competente da Direcção Geral de Pecuária, que garantiu a sua salubridade e genuinidade.

d) Foi embarcado em Lisboa com destino a Luanda.

e) Foi aí desembarcado e desalfandegado, isto é, num espaço extra-comunitário.

A douta sentença recorrida viola, assim, as seguintes normas:

l. Regulamento C.E.Eurotom n°2988/95 do Conselho de 18.12.95 (art 3°. n°.1)

2. Regulamento C.E.E. n°.4045/89 de 21.12.89 do Conselho (art° 4°.)

3. Regulamento C.E.E. n°.3665/87 da Comissão de 27 de Novembro.

4. Art°. 135 do C.P. Administrativo.

g) Pelo que deve ser revogada e substituída por uma outra em que se conceda provimento ao recurso da recorrente, com as legais consequências.

A entidade recorrida contra alegou, formulando as conclusões seguintes:

1. A alegação da recorrente de que “ nunca foi formalmente notificada para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dados comerciais ” apenas vem invocada nesta sede de recurso jurisdicional, não tendo sido suscitada em sede de recurso contencioso, pelo que dela se afigura não dever conhecer, tanto mais que sobre ela o Tribunal a quo se não pronunciou na sentença recorrida (precisamente por não ter sido suscitada pela recorrente no recurso contencioso de anulação);

2. Todavia, sempre se dirá que, do probatório constante da Sentença recorrida (D. do Relatório) resulta que o Tribunal a quo considerou provado que “em 27.01.97, a Direcção de Alfândegas de Lisboa notificou B…, sócio-gerente da sociedade recorrente, para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dados comerciais” com base nos teores constantes dos DOCs. 98 e 99 do PA, dirigidos para a sua sede social, pelo que se dela a recorrente não tomou conhecimento, tal deveu-se única e exclusivamente a culpa sua;

3. Não resultando, por um lado, do probatório da Sentença recorrida a factualidade alegada pela recorrente nas Conclusões b), c), d), e e) do art° 23° das suas Alegações de recurso jurisdicional e, por outro lado, não tendo a recorrente, seja em sede de procedimento administrativo, seja em sede de presente processo, logrado fazer prova do circuito comercial, económico, produtivo e financeiro subjacente à transacção que havia invocado aquando da apresentação da declaração de exportação, cuja aceitação esteve na base da concessão da ajuda comunitária in judicio, praticou irregularidade, porquanto tal omissão corporiza violação das obrigações decorrentes do regime de ajudas comunitárias em causa;

4. Consequentemente, a recorrente incorreu nas previsões normativas constantes do n° 2 do art° 1° e do n° 1 do art° 4°, ambos do Regulamento n° 3665/87 da Comissão, de 27 de Junho, daí resultando a exigibilidade da restituição dos montantes indevidamente por ela recebidos, o que mais não foi do que o determinado no acto administrativo sub judicio;

5. Ao decidir como decidiu na Sentença recorrida, o Tribunal a quo, julgou correctamente a factualidade relevante para a decisão da causa e aplicou correctamente

o Direito, pelo que nada se lhe afigura dever censurar.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

II. A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

A. Em 21.12.1994, a Declaração de Exportação da “A…, Lda.” foi aceite pela estância aduaneira de expedição de Alcântara Norte, instruída com a factura n.° 100, de 15.12.94, certificado de exportação n.° 002065 e certificado de origem e salubridade n.° 128/94 - doc. 11 a 1, do p.a.

B. Através da declaração referida na alínea anterior, titulou-se operação de exportação para Angola, destinada à empresa “C… Lda.”, de 487.500 Kg (massa líquida) do produto incluído no código da nomenclatura das restituições 04022119900 — leite em pó, sem adição, teor de matéria gorda superior a 11% e inferior a 27% - Ibidem.

C. Em 21.06.95, a sociedade recorrente recebeu da ER, a coberto da declaração de exportação referida, a título de restituições à exportação, a quantia de 121.924.186$00.

D. Em 27.01.97, a Direcção de Alfândegas de Lisboa notificou B…, sócio-gerente da sociedade recorrente, para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dos dados comerciais - doc. 97 e 98, do p.a.

E. A Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - Divisão de Apoio à Prevenção e Repressão da Fraude realizou controlo à operação de exportação em referência, no ano de 1996/1997 - doc. 23 a 123, do p.a.

F. No caso da A…, a inspecção referida na alínea anterior teve início em 20.11.96 - doc. 24, do p.a.

G. Do relatório referido na alínea anterior consta que: não foram disponibilizados documentos comerciais; nos anos de 1994 e 1995, a sociedade recorrente não apresentou declaração de IRC - modelo 22 - doc. 29, 93 a 95, do p.a.

H. Mais se apurou que «o presumível fornecedor foi a “D…» - Ibidem.

I. Assentou-se que o carregamento dos contentores assinalados na Declaração de Exportação para o navio … teve lugar - doc. 37 do p.a.

J. Das conclusões/síntese do controlo consta, designadamente, que:

“7. ………

13. …….”

K. Em 23.12.1997, a Inspecção-Geral das Finanças dirigiu às autoridades espanholas um pedido de assistência mútua, destinado averiguar a transacção entre o fornecedor da mercadoria - “D… e o exportador, A… sociedade ora recorrente — docs. 144 a 149, do p.a.

L. As autoridades espanholas informaram que: «não se encontra qualquer referência a operações de venda à sociedade portuguesa ora recorrente» - docs. 131, 134, 212 e 213 do p.a.

M. Por meio dos ofícios n.° 11807, de 17.03.98 e n.° 19056, de 27.04.98 e editais publicados nos jornais diários de 4, 5 e 6 de Setembro de 1998, a ER tornou pública a sua intenção de proceder à recuperação da quantia paga à recorrente a título de restituições à exportação - docs. 171 a 174, 180 a 183 e 192, do p.a.

N. Em 17.09.98, o mandatário da recorrente foi notificado do teor do ofício n.° 19056, referido na alínea anterior - doc. 193, do p.a.

O. Em 04.12.1998, a sociedade recorrente apresentou resposta, em sede de audiência prévia - docs. 202 a 202.21 e 218 a 218.3 do p.a.

P. Em 23.04.1999, a Divisão de Fiscalização da DGAIEC dirigiu ao Presidente do INGA ofício sob assunto: “Aplicação do Reg. (CEE) n.° 4045/89 - Programa 96/97 II Empresa: “A…, Lda.”, constante de doc. 224, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido, no qual se conclui que:

“Trata-se, em nosso entender, de uma situação absurda, constituindo apenas uma tentativa de empresa para camuflar a verdadeira origem da mercadoria.

Por outro lado, porque na contestação apresentada pela beneficiária continua a não ser feita qualquer referência à forma como os pagamentos foram efectuados, bem como a não serem apresentados quaisquer documentos de suporte a movimentos financeiros relacionados com esses mesmos pagamentos”.

Q. Em 02.11.1999, a sociedade recorrente recebeu o ofício de 10.09.1999, n.° 027196, sob assunto: “Medida: Restituições à exportação de produtos lácteos - campanha de 1994/95 1/ Requerente: A…, Lda.

// Decisão final”, subscrito pelo Presidente do Conselho Directivo e Vogal do Conselho Directivo do INGA, com delegação de competências, do qual consta, além do mais, o seguinte (doc. 226, do p.a.):

…. “9. Dos factos acima enunciados resulta não estar devidamente comprovada a regularidade da exportação do leite em pó referente ao Processo n.º 94/TL/00319, nos termos do estipulado no regime da execução das restituições à exportação constante do Reg. (CEE) n.º 3665/87, da Comissão, de 27 de Novembro, designadamente no que toca à origem e qualidade dos produtos alegadamente exportados, mantendo-se a conclusão enunciada no relatório de controlo, pág. 13, «não existem elementos suficientes para concluir pela regularidade da operação».

Em face do exposto e ao abrigo do artigo 8, n.º 1, do Regulamento (CEE) n.º 729/70, do Conselho, de 21 de Abril, e nos termos do primeiro travessão do artigo 4º, n.º 1, do Regulamento (CE, EURATOM) n.º 2988/095, do Conselho, de 18 de Dezembro, determina-se a reposição da quantia de Esc. 121.924.186$00, considerada como indevidamente recebida, relativamente à Ajuda Comunitária Restituições à Exportação de Produtos Lácteos, Campanha de 1994/95”

III. No recurso contencioso que interpôs do despacho do Presidente do Conselho Directivo do Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola, de 02.11.1999, que determinou a restituição do montante de 121.924.186$00 pago a título da ajuda comunitária restituições à exportação de produtos lácteos, campanha de 1994/1995, a recorrente imputou ao acto recorrido os seguintes vícios:

a) Prescrição do acto praticado, de acordo com o disposto no artigo 3.°/1, do Reg. 2988/95 (CEE) do Conselho, de 18.12;

b) Inexistência da obrigação de conservar a documentação comercial por parte do beneficiário, nos termos do artigo 4.° do Reg. (CEE) do n.° 4045/89, de 21 de Dezembro, pelo que não está presente um dos pressupostos em que se fundamenta o acto administrativo sob recurso;

c) O cumprimento pelo beneficiário de todos os actos a que estava obrigado nos termos do REG (CEE) n.° 3665/87, da Comissão, de 27 de Novembro, em ordem a beneficiar de uma restituição à exportação, pelo que são inexistentes os factos que constituem o fundamento do acto sob recurso.

A sentença recorrida, depois de transcrever os normativos pertinentes, julgou improcedentes todos os vícios com a seguinte fundamentação:

Assim:

A- Quanto à prescrição :

“Do probatório resulta que:

a) Em 21.12.1994, foi aceite a declaração de exportação em causa nos autos;

b) Em 17.09.1998, pelo menos, a recorrente, tomou conhecimento da intenção da ER de determinar a recuperação dos montantes pagos a título de restituição à exportação, notificada em sede de audiência prévia.

Cotejando o exposto com o disposto no artigo 3.°/l, do R2, forçoso se torna concluir pela não verificação do decurso do prazo prescricional em causa, o que determina a rejeição da presente imputação.

B- Quanto à prescrição da obrigação de guardar documentos a cargo da recorrente nos termos do artigo 4.° do Reg. (CEE) do n.° 4045/89, de 21 de Dezembro:

“Do probatório resulta que:

a) Em 27.01.97, a Direcção de Alfândegas de Lisboa notificou B…, sócio-gerente da sociedade recorrente, para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dos dados comerciais;

b) No caso da A…, a inspecção da DGAIEC teve início em 20.11.96;

c) A sociedade recorrente ou os seus representantes não lograram apresentar a documentação solicitada.

Nos termos do artigo 4.° do R3, sobre a recorrente impendia a obrigação de manter a referida documentação até, pelo menos, ao final do ano civil de 1997 (perfazendo três anos desde a data da aceitação da declaração de exportação) o que não sucedeu, como o demonstra o facto de, apesar de notificado o sócio-gerente da recorrente, o mesmo nada ter apresentado.

Motivo porque improcede a presente argumentação.

C- Quanto à imputada inexistência dos factos que constituem fundamento do acto sobre recurso:

“Do probatório resulta que:

Do teor do acto administrativo impugnado resulta que a recorrente «não apresentou qualquer documento que permitisse verificar a existência e a proveniência do produto, nomeadamente, os documentos comerciais e registos contabilísticos relativos ao transporte da mercadoria de Espanha para Portugal, documentos comerciais e registos contabilísticos relativos à compra da mercadoria à D…, de serviços prestados e da venda dos mesmo, documentos de suporte de movimentos financeiros relacionados com o pagamento da mercadoria, registos de entrada e saída da mercadoria em armazém, documentos e registos contabilísticos relacionados com a transacção comercial inerente à exportação e seu pagamento»;

b) A recorrente, seja em sede de procedimento, seja em sede de presente processo, não logrou infirmar os pressupostos referidos na alínea anterior, ou seja, não logrou fazer prova do circuito comercial, económico, produtivo e financeiro subjacente à transacção que havia invocado aquando da apresentação da declaração de exportação, cuja aceitação esteve na base da concessão da ajuda comunitária in judicio.

c) Nos termos do artigo 1.°/2, do R2, os factos em apreço constituem uma irregularidade, porquanto corporizam violação das obrigações decorrentes do regime de ajudas comunitárias em apreço;

d) Do artigo 4.°/1, do R2, resulta a necessidade de restituir os montantes indevidamente recebidos, o que foi determinado pelo acto sob escrutínio.

Motivo porque improcede a alegação em apreço.”

No presente recurso a recorrente alega que “nunca foi formalmente notificada para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dados comerciais”, sendo certo que “o produto lácteo exportado inspeccionado pelos serviços competentes da Direcção Geral da Pecuária que atestaram a sua genuinidade e salubridade, que tais produtos embarcados em Lisboa e chegaram ao seu destino, a Luanda, onde foram desalfandegados, conforme documentos juntos aos autos, nunca tendo sido questionada a sua autenticidade”, pelo que, ao contrário do que foi decidido, se verificam os pressupostos da atribuição da ajuda em causa.

Vejamos.

Relativamente à primeira questão, para além de se tratar de uma questão nova não suscitada perante o tribunal recorrido e, por isso, excluída do âmbito do presente recurso jurisdicional, é manifesta a sua improcedência desde logo porque se provou que tal notificação se verificou na pessoa do sócio gerente da recorrente – cfr. ponto D) da matéria de facto.

Quanto à segunda questão, diga-se, desde já, que não procede.

Na verdade ao contrário do que o recorrente parece entender, não está em causa a regularidade formal da documentação apresentada aquando da apresentação do pedido - de contrário não lhe seria adiantado qualquer ajuda -, mas antes impossibilidade de, no âmbito do exercício de poderes de controlo da aplicação de dinheiros relativos a apoios comunitários, não ser possível, por motivos imputáveis ao recorrente, a reconstituição da realidade da operação de exportação.

É que de acordo com os Regulamentos Comunitários aplicáveis, os apoios à exportação de produtos como os lácteos – restituição à exportação – estão sujeitos a uma fiscalização à posteriori com base nos documentos comerciais dos beneficiários, respeitante ao controlo da realidade e da regularidade das operações que façam directa ou indirectamente parte do sistema de financiamento pela Comunidade - artigo 1 n.º 1, do Regulamento 4045/89 - É o seguinte o teor do citado artigo 1º :

“1. O presente regulamento diz respeito ao controlo da realidade da regularidade das operações que façam directa ou de financiamento pelo FEOGA, secção «Garantia», com base nos documentos comerciais dos beneficiários ou devedores, a seguir denominados «empresas».

2. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por «documentos comerciais» o conjunto dos livros, registos, notas e documentos comprovativos, a contabilidade, bem como a correspondência relativos à actividade profissional da empresa, bem como os dados comerciais, qualquer que seja a sua forma, desde que estes documentos estejam directa ou indirectamente relacionados com as operações previstas no n° 1. do Conselho, de 21-12 – a efectuar através do controlos cruzados, que incluem, entre outros, “comparações com os documentos comerciais dos fornecedores, dos clientes, dos transportadores e outros terceiros que tenham uma ligação directa ou indirecta com as operações efectuadas no âmbito do sistema de financiamento – artigo 3º, n.º1, do Regulamento 4045/89 - Artigo 3º, Reg 4045/09 :

1. A exactidão dos principais dados submetidos a controlo será verificada, nos devidos casos, através de controlos cruzados, em número apropriado, incluindo designadamente:

- comparações com os documentos comerciais dos fornecedores, dos clientes, dos transportadores e outros terceiros que tenham uma ligação directa ou indirecta com as operações efectuadas no âmbito do sistema de financiamento do FEOGA, secção «Garantia»,

- controlos físicos da quantidade e da natureza das existências, e

- comparações com a contabilidade dos fluxos financeiros a montante ou a jusante das operações efectuadas no âmbito do sistema de financiamento do FEOGA, secção «Garantia».

2. Em particular, sempre que as empresas sejam obrigadas a manter uma contabilidade - matéria específica, de acordo com as disposições comunitárias ou nacionais, o controlo dessa contabilidade compreenderá, nos devidos casos, a confrontação desta última com os documentos comerciais e, se for caso disso, com as quantidades armazenadas da empresa. – tendo os beneficiários a obrigação de conservar tais documentos “durante pelo menos três anos a contar do final

do ano da sua emissão” – artigo 4º, do Regulamento 4045/89.

A violação desta última disposição constitui irregularidade que tem como consequência o reembolso dos montantes indevidos ou a perda da garantia recebidos, tudo nos termos do n.º 2, do artigo 1º, e do artigo 4º, do Regulamento 2988/95 do Conselho, de 18-12 - Dispõe o n.º 2, do artigo 1º :

“2. Constitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um acto ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas directamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida.

E o n.º 1, do artigo 4, dispõe:

1. Qualquer irregularidade tem como consequência, regra geral, a retirada da vantagem indevidamente obtida:

- através da obrigação de pagar os montantes em dívida ou de reembolsar os montantes indevidamente recebidos,

- através da perda total ou parcial da garantia constituída a favor do pedido de uma vantagem concedida ou aquando do recebimento de um adiantamento

Ora, no caso em apreço está provado que, em 21.06.95, a sociedade recorrente a coberto da declaração de exportação referida em supra II.B., recebeu da ER, a título de restituições à exportação, a quantia de 121.924.186$00 – ponto C. matéria de facto

Tendo sido desencadeada uma acção de controlo a posteriori pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo - Divisão de Apoio à Prevenção e Repressão da Fraude – em 27.01.97, foi notificado B… sócio-gerente da sociedade recorrente, para apresentar os livros, registos e documentos comprovativos, a contabilidade, a correspondência e dos dados comerciais relativos à operação de exportação em referência, o que não aconteceu – pontos D. E. e G. da matéria de facto.

Apesar da informação obtida de que a mercadoria em causa teria sido fornecida pela empresa espanhola “D…”, o certo é que, mesmo com apelo às autoridades espanholas, não foram encontrados quaisquer documentos referentes à alegada venda à recorrente – pontos H. K. e L. da matéria de facto.

Constata-se assim, que a recorrente ao não conservar os “documentos comerciais” a que alude o n.º 2, do artigo 1º, do Regulamento 4045/89, 21-12-1989 violando o disposto no artigo 4º, do mesmo Regulamento, frustrando o controlo da ajuda comunitária que lhe foi concedida, incorreu na irregularidade prevista no n.º 2, do artigo 1º, do Regulamento 2988/95, de 18-12-1985, em consequência do qual se constituiu na obrigação de restituir o montante da ajuda/garantia que recebeu a título de restituições à exportação, no montante de 121.924.186$00.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente, concluindo-se, como na sentença recorrida, que o despacho de 2-11-1999, do Presidente do Conselho Directivo do INGA, não padece do vício de erro nos pressupostos, pelo que o presente recurso tem de soçobrar.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2010. – José António de Freitas Carvalho (relator) – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.