08318/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

- A falta de junção, pela entidade demandada, do processo instrutor, não dá origem a nulidade processual mas, apenas, a responsabilidade civil, disciplinar e criminal (art.º 84.º, n.º 4, do CPTA), e determina a prova dos factos alegados pelo autor, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade.

- A falta de notificação da junção do processo instrutor a todos os intervenientes processuais só é causa de nulidade se for possível demonstrar que a omissão desse ato influiu no exame ou decisão da causa.

- O recurso tutelar para o membro do Governo, previsto no art.º 37.º. n.º 3, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (EDTQFP), aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, não é aplicável aos processos disciplinares instaurados em estabelecimento de ensino superior, já que tal recurso poria diretamente em causa a autonomia das Instituições de Ensino Superior, na vertente do poder disciplinar, que o respetivo Regime Jurídico (RJIES), aprovado pela Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, expressamente consagra;

- A tutela administrativa não se presume, só existe quando a lei expressamente a prevê e nos seus precisos termos;

- O RJIES não prevê a tutela governamental em matéria disciplinar e prevalece, como lei especial, sobre o EDTQFP, pelo que a falta de menção às instituições de ensino superior no art.º 60.º, n.º 6, do EDTQFP, não significa que estão subordinadas ao poder tutelar nesse domínio.

- Só a perda irreparável e iminente de um direito é que legitima o uso da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias;

- Por regra não ocorrerá uma situação dessa natureza num procedimento disciplinar, ainda que por falta de audiência do arguido, dado que a nulidade insuprível daí resultante impede que o direito de defesa do arguido fique irremediavelmente comprometido.

- O uso deste meio processual deve ser parcimonioso e rodeado de cautelas, já que o encurtamento do prazo para apresentação da defesa do requerido coloca em risco o seu direito ao contraditório, dificultando a ponderação mais serena e adequada da pretensão do requerente que o prazo normal previsto para a acção administrativa especial normalmente faculta.

- A notificação do arguido na sua pessoa, ainda que feita por correio, tem o mesmo valor jurídico da notificação presencial.

- A referência genérica feita no n.º 4 do art.º 114.º do CPTA aos elementos referidos no n.º 3 não abrange, automaticamente, os fundamentos do pedido, já que estes se reconduzem à causa de pedir, a qual só pode ser alterada nos casos expressamente previstos no CPTA;

- Se não for manifesta a procedência do pedido deduzido ou a deduzir no processo principal, a falta na petição inicial da indicação dos factos respeitantes ao pericullum in mora impede a convolação da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias num procedimento cautelar.

Acórdão

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

1- Relatório

a) - As partes e o objeto do litígio

JOAQUIM …………………….., professor universitário, com os demais sinais nos autos, intentou no TAC de Lisboa contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, pedindo que fosse anulado o despacho do Secretário de Estado do Ensino Superior que rejeitou o recurso tutelar que interpôs, declarado que esse recurso foi tacitamente deferido e julgadas verificadas as nulidades procedimentais que arguiu.

Na douta sentença a Mm.ª Juíza a quo absolveu o réu/requerido da instância, por entender que existia inadequação do meio processual e se verificava uma impossibilidade objetiva de convolação da intimação em procedimento cautelar.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso jurisdicional, suscitando questões de nulidade processual anteriores à sentença e procedendo à impugnação desta.

O recurso foi admitido como recurso de apelação (art. 691.9, n.º 1, aplicável ex vi art. 140.º do CPTA, na interpretação decorrente do art. 4.º do Decreto-Lei n.9 303/2007, de 24 de Agosto), com subida imediata e efeito meramente devolutivo (artigos 143.º, n.º 2, do CPTA)”.

Não foi tomada qualquer posição no tribunal a quo sobre as referidas nulidades processuais.

O recorrente, nas suas alegações, formula as seguintes conclusões:

“1.ª A arguição das nulidades processuais proces­suais ocorridas antes de proferida a sentença, mas por esta sancionadas, ainda que de modo implícito, se apenas conhecidas com a notificação da sentença, deve ser efectuada no recurso interposto desta, desde que seja recorrível, pois este é o meio processual adequado para reagir e conhecer aquelas nulidades, e não a recla­mação - Ac. STA (P) 2-10-2001 (P.º 42385).

2.ª A omissão da junção aos autos do processo instrutor - de resto, expressamente ordena­da pelo despacho de fls. 78 (SITAF) - constitui nulidade processual, nos termos do art. 201.9 do CPC, implicando a anulação dos termos processuais subsequentes que dela depen­dam absolutamente.

3.ª O direito fundamental à defesa em processo disciplinar compreende no âmbito uma ga­rantia de impugnação administrativa dos ac­tos administrativos proferidos no processo disciplinar (arts. 32.º, n.º 10.º e 269.º, n.° 3, da CRP).

4.ª O despacho do instrutor que, no âmbito de um processo disciplinar pendente numa universidade, indefere a arguição de nulidades procedimentais admite recurso tutelar para o Ministro da tutela (arts. 37.º e 60.º do EDTQFP).

5.ª Nenhuma disposição legal exclui a tutela disciplinar do Governo sobre as universida­des.

6.ª O tribunal não pode recusar a convolação de uma acção de intimação para tutela de direi­tos, liberdades e garantias na forma de processo cautelar com fundamento na omis­são das indicações exigidas pelo art. 114.º, n.º 3, do CPTA.

7.ª Pelo contrário, em tais casos, o tribunal, depois de convolar na forma processual cau­telar, deve, nos termos previstos no n.º 4 do art. 114.º do CPTA, convidar o requerente a suprir as indicações em falta e legalmente exigidas pelo cit. n.º 3 do art. 114.º do CPTA.

8.ª A sentença recorrida violou o disposto no art.º 201.º do CPC, nos arts. 32.º, n.º 10, e 269.º, n.º 3, da CRP, no art. 150.º, n.º 2, al. a), do RJIES, nos arts. 37.º e 60.º, n.º 6, do EDTQEFP, no art. 172.º, al. b), do CPA, bem como nos arts. 114.º, n.os 3 e 4, do CPTA.

TERMOS EM QUE, e nos demais de direito, deve esse venerando Tribunal Central conceder provi­mento ao presente recurso e, consequentemente Declarar a suscitada nulidade processual, ordenando a baixa dos autos para que se proceda à junção do processo instrutor, como ordenado no despacho de fls. 78 (SITAF);

Subsidiariamente,

b) Julgar a forma processual adequada e ordenar a baixa cios autos para que se conheça do mérito da intimação proposta;

Subsidiariamente,

c) Proceder a convolação dos presentes autos na forma de processo cautelar e ordenar a baixa dos autos para que seja proferido o despacho previsto no n.° 4 do art. 114.9 do CPTA”.

O recorrido contra-alegou pugnando, em síntese, pela não verificação das nulidades processuais arguidas e pela manutenção do julgado.

O processo vem à conferência sem vistos (art.º 147.º, n.º 2, do CPTA).

b) Delimitação do objeto do recurso - questões a decidir

A delimitação objetiva do recurso é fornecida pelas conclusões do recorrente (art.º 684.º, n.º 3, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (designadamente nos termos do art.º 95.º, n.º 2, do CPTA), o que no caso sub judice implica conhecer das seguintes questões:

¾ Se ocorre ou não uma nulidade em consequência da não junção aos autos, pelo recorrido, do processo instrutor;

¾ Se o presente meio processual é adequado, numa perspetiva de imprescindibilidade, para a defesa dos direito de audiência e defesa do recorrente em processo disciplinar;

¾ Se, caso se conclua que o não é, pode ser convolado em procedimento cautelar.

2- Fundamentação

a) – De facto

Nos termos do art.º 713.º, n.º 6, do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada na primeira instância, por não ter sido impugnada.

b) – De Direito

i) – Das nulidades processuais

Nas conclusões das suas alegações, o recorrente argumenta que “a omissão da junção aos autos do processo instrutor (…) constitui nulidade processual, nos termos do art. 201.º do CPC, implicando a anulação dos termos processuais subsequentes que dela depen­dam absolutamente”.

As nulidades processuais podem ser “principais (típicas ou nominadas), que são especificadamente previstas na lei, e as nulidades secundárias, que são as genericamente referidas na fórmula geral do artigo 201.º, 1” (1).

São principais, entre outras, as previstas nos artigos 193.º e seguintes do CPC e secundárias aquelas que, redundando na prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, são como tal declaradas por lei ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa (art.º 201.º, n.º 1, do CPC).

No caso em concreto estar-se-ía perante esta última hipótese.

Sucede, porém, que não existe qualquer nulidade nessa perspetiva, quer porque a omissão da junção do processo instrutor constitui mera irregularidade, quer porque se entende que a sua falta apenas tem consequências a nível probatório (tese que o recorrido perfilha), quer ainda porque a falta do processo instrutor não influiu no exame ou na decisão da causa.

As duas primeiras proposições encontram justificação na finalidade da junção do processo instrutor, que visa comprovar os factos alegados pelo autor, não constituindo um ato que a lei, ao impor, fulmine expressamente com a nulidade. Outrossim, a falta da sua junção pode redundar em prejuízo da entidade demandada, que para além de poder ser sujeita a sanções pecuniárias compulsórias e a responsabilidade civil, disciplinar e criminal (art.º 84.º, n.º 4, do CPTA), pode ver provados os factos alegados pelo autor (art.º 84.º, n.º 5). Contudo, a falta de processo instrutor não obsta ao prosseguimento da causa, o que demonstra que a omissão desse dever a cargo da entidade demandada não consubstancia uma nulidade processual.

Por outro lado, a obrigatoriedade de comunicação da junção do processo instrutor a todos os intervenientes no processo (art.º 84.º, n.º 6) só determina nulidade, nos termos do citado art.º 201.º, n.º 1, do CPC, se for possível demonstrar que a omissão desse ato influiu no exame ou decisão da causa.

No caso presente nenhuma dessas hipóteses se verifica, já que é patente que a falta do processo instrutor (e ainda que se admita que a entidade recorrida o tinha em seu poder) não influiu no exame ou decisão da causa. A decisão recorrida rechaçou a pretensão do autor com base na inadequação processual do meio utilizado e na impossibilidade de convolação para o meio que considerou o correto, a providência cautelar. Nem sequer se colocou qualquer questão de prova quanto aos factos alegados na p.i.

Concluindo, não existe qualquer nulidade, o que certamente explica que a Mm.ª Juíza a quo se tenha abstido de tecer quaisquer considerações sobre tal assunto antes de mandar subir os autos, implicitamente refutando a sua existência.

ii) – Da inadequação do meio processual (intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias)

Quanto à questão da impropriedade do meio processual escolhido pelo recorrente:

Como se escreveu no A. deste tribunal de 27 de Maio de 2010 (2), a admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias depende dos seguintes pressupostos:

¾ Necessidade de tutela de mérito urgente em situações de ofensa ou ameaça de ofensa a direitos, liberdades e garantias;

¾ Impossibilidade (ou insuficiência) dessa tutela poder ser obtida em tempo útil por um dos outros meios processuais, conjugados com um procedimento cautelar, incluindo o decretamento provisório de providência cautelar, nos termos do art.º 131.º do CPTA.

¾ Impossibilidade ou impraticabilidade de utilização prévia atempada de outros meios processuais, que forneçam tutela adequada para os direitos a proteger.

O que legitima o recurso a este meio processual é, pois, uma situação de iminente perda irreparável de um direito, liberdade ou garantia.

No caso em concreto a sentença entendeu que não se verificava tal situação, na medida em que o recorrente não colocou no recurso tutelar o acento tónico na falta de audiência do arguido ou na omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade, mas na deficiente notificação da nota de culpa.

Será que se pode seguir este entendimento?

Admitindo a mero benefício de raciocínio que o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (EDTQFP) é aplicável – em toda a sua extensão - ao caso presente, como defende o recorrente, o disposto no seu art.º 37.º não determina uma perda irreparável do direito de defesa e audiência na concreta situação dos autos.

Com efeito, dispõe este normativo, sob a epígrafe “Nulidades”:

1- É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.

2- As restantes nulidades consideram-se supridas quando não sejam reclamadas pelo arguido até à decisão final.

3- Do despacho que indefira o requerimento de quaisquer diligências probatórias cabe recurso hierárquico ou tutelar para o respetivo membro do Governo, a interpor no prazo de cinco dias.

4- O recurso referido no número anterior sobe imediatamente nos próprios autos, considerando-se procedente quando, no prazo de 10 dias, não seja proferida decisão que expressamente o indefira.

Em primeiro lugar, e como já resultava do regime pregresso (art.º 42.º, n.º 1, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro), e como era salientado pela doutrina e jurisprudência, a não concessão de prazo para apresentação de defesa configura uma verdadeira falta de audiência do arguido, fulminada de nulidade que contamina todos os termos subsequentes do processo. Esta orientação está vertida em letra de lei no EDTQFP, pois que o citado n.º 1 do art.º 37.º claramente estabelece que “é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação”, devendo entender-se como tal a não concessão de prazo (ou a concessão de prazo inferior ao legal) para a apresentação de defesa e pedido de realização de diligências de prova.

Em segundo lugar, o que legitima o recurso hierárquico ou tutelar ao abrigo deste preceito é o indeferimento de diligências probatórias e não quaisquer outras nulidades ou irregularidades do processo disciplinar (cfr. n.º 3). Ora, a arguição da nulidade da notificação, por omissão do prazo para a defesa não se apresenta como um pedido de diligência probatória. O mesmo se diga da omissão da comunicação ao arguido da instauração do processo disciplinar. E saliente-se até que se tivesse sido proferida decisão expressa de indeferimento de diligências de prova, tal não constituiria qualquer nulidade por omissão de ato que a lei preveja, mas eventualmente um erro na apreciação do pedido.

Por conseguinte, a chamada à colação deste preceito afigura-se-nos, salvo o devido respeito, deslocada.

Em terceiro lugar, quer o disposto no art.º 37.º, n.º 3, quer o estabelecido no art.º 60.º, n.º 1 e 2, do EDTQFP, não é aplicável ao procedimentos disciplinares que corram perante órgãos disciplinares de estabelecimentos de ensino superior.

E isto porque a tutela administrativa não se presume, só existe quando a lei expressamente a prevê e nos seus precisos termos.

Daí que o disposto no art.º 60.º, n.º 6, do EDTQFP – que exclui do âmbito do recurso tutelar as autarquias locais, associações e federações de municípios, bem como nos serviços municipalizados - vise, apenas, eliminar quaisquer dúvidas que se pudessem suscitar, já que hoje não existe qualquer tutela de mérito sobre as autarquias locais, sendo a tutela administrativa sobre estes entes de mera legalidade, conforme resulta do art.º 242.º, n.º 1, da CRP e da Lei 27/96, de 1 de Agosto; consequentemente, o art.º 60.º, n.º 6, EDTQFP, não pode ser interpretado no sentido de que as instituições de ensino superior estão sujeitas à tutela governamental no que respeita a matéria disciplinar, com o argumento de que não são referidas nessa norma de exclusão.

De facto, a interpretação da lei deve tomar em conta a unidade do sistema jurídico, sendo de repudiar a interpretação isolada das normas (3), designadamente quando o elemento gramatical não fornecer uma resposta clara e unívoca, caso em que se deve buscar a interpretação teleológica através dos restantes elementos lógicos de interpretação, designadamente o sistemático, tendo por pano de fundo a presunção de acerto do legislador (art.º 9.º, n.º 3), visando obter uma interpretação de acordo com os fins cognoscíveis e as ideias fundamentais de uma regulação, visto que “por trás de uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”(4).

O que também nos permite avançar um pouco mais.

Com efeito, se olharmos para o Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior, aprovado pela Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro (RJIES) verificamos que o legislador foi pródigo na enunciação das situações que estão sujeitas a tutela governamental, mas se absteve de a aplicar num dos domínios que melhor traduz a autonomia universitária, o poder disciplinar (cfr. art.º 11.º, n.º 1 e art.º 75.º, n.º 1), onde não se prevê qualquer intervenção tutelar neste âmbito, que de resto poria em causa os poderes que nesse âmbito são atribuídos ao reitor ou ao presidente da instituição de ensino superior (art.os 75.º, n.º 6 e 92.º, n.º 1, al. m), do RJIES).

Por outro lado o legislador do RJIES não podia desconhecer a orientação anteriormente perfilhada quanto à rejeição da figura do recurso tutelar em matéria disciplinar universitária, de que se fez eco o Parecer da PGR n.º 2003/33/GSG, de 07-04-2003; donde, dever ser tida como propositada a falta de um preceito no RJIES que o contemple.

Por isso deve ser interpretada restritivamente a remissão para o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, constante do citado art.º 75.º, n.º 2, al. a), do RJIES, isto é, a remissão é só para as normas daquele regime que não colidam com este, que como lei especial prevalece sobre a lei geral, como de resto o legislador expressamente vincou no seu art.º 9.º, n.º 6.

Por outro lado importa sublinhar que a lei-quadro dos institutos públicos (Lei nº 3/2004, de 15 de Janeiro), é aplicável às instituições de ensino superior (art.º 9.º, n.º 2), cujo art.º 41.º, n.º 8 (redacção da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro), estabelece que compete ao ministro da tutela, no domínio disciplinar (apenas):

a) Exercer acção disciplinar sobre os membros dos órgãos dirigentes;

b) Ordenar inquéritos ou sindicâncias aos serviços do instituto.

Concluiu-se, assim, que a interpretação do recorrente quanto à aplicabilidade ao caso vertente do art.º 60.º, n.º 1 e 2, do EDTQFP, salvo o devido respeito não é a mais correta, na medida em que o seu resultado equivale ao esvaziamento da autonomia do poder disciplinar que a lei atribui às instituições de ensino superior.

É claro que todas as demais nulidades que não digam respeito à falta de audiência do arguido em artigos de acusação ou da omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade, podem e devem ser objeto de reclamação e recurso hierárquico para a instância disciplinar competente, sob pena de se considerarem supridas (n.º 2),

Por isso, só a inércia do arguido relativamente à prática de tais nulidades é que impede que posteriormente as mesmas venham a ser novamente discutidas; donde não se vislumbrar como possa resultar da situação sub judice a perda irreparável de qualquer direito do arguido/recorrente que legitime o uso do presente meio processual.

Atente-se, por outro lado, que mesmo que se admita que in casu está em jogo o direito de defesa em sentido amplo, não ocorre uma situação de perda irreparável desse direito na medida em que o arguido sempre se pode defender na defesa escrita ou na impugnação do ato procedimental final. Dito de outro modo, no caso em apreço e atendendo à fase em que se encontra o processo disciplinar, não é a omissão do prazo para apresentação de defesa que oblitera de forma absoluta o correspondente direito. Mesmo que, por hipótese extrema, o instrutor não aceitasse a apresentação de defesa escrita, a nulidade insuprível daí resultante demonstra que o direito de defesa do arguido não ficou irremediavelmente comprometido. E não o ficando, cai pela base a justificação para lançar mão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que convém não esquecer, não é um mecanismo processualmente inócuo no que toca ao direito de defesa, neste caso, da entidade requerida. Com efeito, o encurtamento do prazo de resposta acarreta evidente postergação dos direitos de defesa do requerido (cfr. art.º 110.º, n.º 1, do CPTA), coartando-lhe o direito a uma ponderação serena e adequada da pretensão do requerente, com tudo o que isso implica em termos de direito ao contraditório.

E tal limitação só é admissível, como atrás se salientou, face a uma séria ofensa ou ameaça de ofensa a um direito fundamental, sob pena de se interpretar o art.º 109.º, n.º 1, do CPTA, numa perspetiva que afronta o direito fundamental de defesa, logo inconstitucional.

O mesmo se diga quanto à alegada nulidade por preterição da notificação pessoal da acusação. Aqui e salvo o devido respeito o recorrente confunde o conceito factual com o conceito jurídico da notificação pessoal, pretendendo extrair uma consequência de direito que a lei não suporta. É que para efeitos jurídicos a notificação pessoal não é somente aquela que é feita na pessoa física do destinatário e na sua presença. A notificação pessoal, no sentido comummente utilizado pela lei significa a notificação na pessoa do destinatário, e não na pessoa de terceiro (por exemplo, o mandatário), independentemente do meio utilizado; isto é, para que a notificação se considere pessoalmente feita ao destinatário apenas interesse que o mesmo receba na sua pessoa essa notificação, ainda que esta lhe chegue pelo correio ou seja entregue em mão.

É o que se colhe do regime regra em matéria de citações e notificações, contido nos artigos 233.º e seguintes do CPC.

Ora, se atentarmos que independentemente do modo como a mesma chegou ao seu conhecimento o recorrente tem notícia do teor da acusação, e que entretanto o processo disciplinar não teve andamento desde o incidente que suscitou, é por demais evidente que não se verifica uma situação concreta de impossibilidade ou mesmo de maior dificuldade no exercício da defesa, que ponha em causa direitos constitucional e legalmente protegidos.

Resumindo, por todo o exposto não se vislumbram motivos para concluir que a situação factual alegada pelo recorrente justifique que tivesse lançado mão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que conforme decorre do art.º 109.º, n.º 1, do CPTA, se destina a assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, ou seja, o direito que pode ficar esvaziado de conteúdo se não for protegido num curto prazo de tempo.

No caso em apreço não é disso que se trata, pelo que bem andou a sentença recorrida ao considerar que não existia fundamento para recorrer à presente intimação.

iii) Quanto à convolação num procedimento cautelar:

O recorrente, que se esforçou por demonstrar a inadequação de uma providência cautelar, pediu no entanto que a convolação fosse determinada, caso fosse esse o entendimento do tribunal; e nesse pressuposto expressamente peticionou que viesse a ser observado o disposto no art.º 114.º, n.º 4, do CPTA.

Desatendida a pretensão pela sentença recorrida, reedita os argumentos nas alegações de recurso concluindo que:

¾ O tribunal não pode recusar a convolação de uma acção de intimação para tutela de direi­tos, liberdades e garantias na forma de processo cautelar com fundamento na omis­são das indicações exigidas pelo art. 114.º, n.º 3, do CPTA.

¾ Pelo contrário, em tais casos, o tribunal, depois de convolar na forma processual cau­telar, deve, nos termos previstos no n.º 4 do art. 114.º do CPTA, convidar o requerente a suprir as indicações em falta e legalmente exigidas pelo cit. n.º 3 do art. 114.º do CPTA.

O art.º 114.º, n.º 4, do CPTA, impõe ao juiz o dever de ordenar a notificação do requerente da providência cautelar para efeitos de indicar os elementos que devem constar da petição inicial do procedimento cautelar, designadamente a especificação, em forma articulada, dos fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência [al. g)].

Corresponde à alínea d) do n.º 1 do art.º 467.º do CPC, que impõe que o autor, na petição inicial, exponha os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção.

A ser entendido em sentido amplo o disposto no art.º 114.º, n.º 4, do CPTA, poderia levar a concluir que uma petição inicial desprovida por completo da exposição das razões de facto e de direito que servem de fundamento à providência requerida deveria ser objeto de um despacho de aperfeiçoamento, no sentido de serem posteriormente alegados os factos correspondentes. Mas, como em tal caso a petição inicial era inepta ab origine, por falta de causa de pedir [art.º 193.º, n.º 1, al. a), do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA], o juiz teria de absolver o réu da instância por expressa imposição legal [art.º 288.º, n.º 1, al. b), do CPC].

Considerando que o legislador do CPTA consagrou a solução mais acertada (cfr. art.º 9.º, n.º 2, do CC) e que não podia desconhecer que na ordem jurídica portuguesa vigora o princípio da substanciação, segundo o qual é necessário indicar especificadamente os factos constitutivos do direito a que o autor se arroga, não bastando a mera indicação genérica do direito, que o juiz só pode servir-se dos factos alegados pelas partes sem prejuízo da consideração de factos notórios, instrumentais ou complementares, mas não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. art.os 264.º, 514.º e 664.º, do CPC), e que o despacho de aperfeiçoamento não pode conduzir à alteração da causa de pedir (e muito menos à sua indicação) (5), cremos que a referência genérica feita no n.º 4 do art.º 114.º do CPTA aos elementos referidos no n.º 3 não abrange os fundamentos do pedido, tendo o legislador querido significar com elementos apenas as referências aos dados que permitem o prosseguimento do procedimento cautelar, isto é, as informações relativas ao tribunal, sujeitos processuais, etc., e os demais requisitos que são comuns à p.i. do processo principal.

Em reforço deste entendimento pode apelar-se ao significado de elemento, que no léxico é apontado como algo de simples, não decomponível, que entra num todo com um dos seus componentes, enquanto fundamento é entendido como algo que legitima ou justifica alguma coisa, razão, motivo ou base (6).

Portanto, o despacho que poderia ser dado nos termos do n.º 4 do citado art.º 114.º seria, apenas, o de convidar o recorrente a indicar os elementos em falta que obstaculizassem o prosseguimento do processo e não para alegar uma causa de pedir inexistente ou alterar ou ampliar a causa de pedir alegada.

Nesta perspetiva, faltando na petição inicial a indicação dos factos respeitantes ao pericullum in mora, tanto basta para considerar impossível a convolação da intimação num procedimento cautelar, uma vez que não é manifesta a procedência do pedido deduzido ou a deduzir no processo principal, bem pelo contrário.

De resto, uma vez que o recorrente, logo na p.i. avançou a hipótese da convolação, parece que o curial é admitir que alegou os pressupostos em que seu entender dependeria a concessão das providências, sendo pois de presumir que não quis, de caso pensado, alegar outros fundamentos para além dos que dela constam.

Resumindo, para concluir, ainda que por fundamentos não totalmente coincidentes concluiu-se que a sentença ajuizou acertadamente.

3- Dispositivo:

Em face de todo o exposto acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

D. n.

Lisboa, 2012-01-19

______________________ (Benjamim Barbosa, Relator)

______________________ (Sofia David)

______________________ (Carlos Araújo)

(1) Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 387.

(2) Proc.º n.º 06235/10

(3) Cfr. Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 4.ª ed., Coimbra, p. 143.

(4) Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª ed., Lisboa, FCG, p. 381

(5) Sem embargo das modificações objetivas que o CPTA prevê e permite.

(6) Cfr. Dicionário Online Porto Editora, em http://www.infopedia.pt/lingua-portuguesa