Acórdão STA — Providência cautelar, Fundamento, Acção

Sumário

I- As providências cautelares destinam-se, unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que esta fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida.

II- O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção.

III- Entre as razões que poderão determinar a adopção daquelas providências, encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão à rejeição daquela adopção está a evidência de que tal pretensão carece de qualquer fundamento.

IV- A «evidência» de que fala o citado normativo não deixa de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais ponderada dos elementos já existentes.

V- Ou seja, a «evidência» de que fala o art.º 120.º/1/a) do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que a acção não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal.

VI- Sendo assim, e sendo que parte da doutrina e da jurisprudência têm entendido que a legislação em vigor obriga o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o EM não lhe imponha expressamente tal actuação, não é possível indeferir a suspensão do acto do INFARMED que concedeu uma AIM de um genérico no facto de que não faz parte das atribuições daquele debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original.

Texto Integral

A… e B……, L.da intentaram, no TAC de Lisboa, contra o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO e, na qualidade de contra-interessada, a sociedade C……, L.da providência cautelar requerendo (1) a suspensão de eficácia dos actos de aprovação dos Preços de Venda ao Público (PVP) praticados pelo Requerido através da Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE) de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil, e (2) a sua intimação a abster-se de aprovar novos PVPs de medicamentos compostos pela mesma substância.

Sem êxito já que aquele Tribunal considerou que a pretensão a formular no processo principal estava votada ao fracasso e, por isso, indeferiu ao requerido e que tal tornava desnecessária a apreciação do periculum in mora.

Decisão que o TCA Sul confirmou.

É desta decisão que foi interposta a presente revista.

Nela as Recorrentes formulam as seguintes conclusões:

1.O Acórdão ora recorrido aplica a Lei n.° 62/2011, de 12/12 (“nova Lei”), sem ter dado oportunidade às Recorrentes de se pronunciarem sobre a sua eventual aplicação, sendo que essa lei foi publicada após a interposição de recurso pelas Recorrentes e as Recorrentes já não tinham nenhum articulado próprio, após as suas alegações de recurso, para se pronunciarem sobre tal lei.
2.Assim sendo, o TCA Sul proferiu uma decisão-surpresa, que viola o artigo 3°, n° 3 do Código de Processo Civil (nos termos do qual o juiz não pode decidir questões de Direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem).
3.Por outro lado, no aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar que a nova Lei não pode ser aplicada ao caso dos autos, porque várias das respectivas disposições são inconstitucionais, incluindo a que tem por objectivo a sua aplicação imediata ao caso dos autos, ou seja, a sua pretensão de “retroactividade” proibida.
4.Este entendimento levou o Tribunal a quo a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) é manifesta e é agora suscitada em sede de recurso.
5.Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em que o TCA Sul não poderia ter aplicado ao caso a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, sem ter dado oportunidade às Recorrentes para sobre ela se pronunciarem e porque a mesma é inconstitucional, questão essa que é fundamento essencial de procedência da acção principal.
6.Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.
7.No que respeita à sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, veja-se os processos já intentados pelas ora Recorrentes.
8.Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada.
9.Conforme mencionado pelo Senhor Juiz Desembargador Fonseca da Paz em voto de vencido proferido no recurso n.° 083171/11, do 2.° Juízo, 1.ª Secção do TCA Sul, “não me parece que sela possível considerar aplicável ao caso a referida al. a) do n.° 1 do artigo 120º - pois a norma do artigo 9 da Lei n.° 62/2011 suscita complexas questão de inconstitucionalidade”.
10.O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 120º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal.
11.Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade.
12.Em face do exposto, torna-se essencial unia análise da constitucionalidade do diploma em questão para a interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120°, n.° 1, do CPTA (nas alíneas a), b) e c)).
13.A desaplicação da Lei n.° 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência.
14.Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 257/92, de 13 de Julho de 1992.
15.Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.° 1 do art.º 9° da Lei n.° 62/2011, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19°, 25° e 179° do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do art.º 8º da Lei n.º 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras.
16.Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9°, n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.
17.E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9.° da Lei n.° 62/2011, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do TCA Sul.
18.Subsidiariamente: o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 9° da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional).
19.Com efeito, conforme julgou muito recentemente o TCA Sul, em acórdão proferido, por unanimidade, no passado dia 15 de Março de 2012, pelo 2.º Juízo, 1ª Secção, num processo em que estava em causa a legalidade de AIM praticadas antes da entrada em vigor da nova lei, o seguinte: “Assim, estando em causa um li4gio de natureza administrativa (validade de um acto administrativo que concedeu uma licença) deve considerar-se competente a jurisdição administrativa. E isto é assim porque, por um lado, à data da propositura da presente providência cautelar ainda não se encontrar em vigor a Lei n.° 62/2011, de 12.12, que veio clarificar de forma definitiva que as AIM’s de medicamentos genéricos não podem ser indeferidas com base na existência de uma patente, quer a mesma seja de processo, de produto ou de utilização e a sujeitar à jurisdição arbitral a “composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos” (cfr artigos 1º e 2º) e, por outro lado, porque o art° 9º do citado normativo - que dispõe sobre o regime transitório - só abrange as disposições alteradas do DL 176/2006, bem como o aditamento introduzido ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos e o disposto no art.° 8º da mesma Lei.”
20.Em consequência, o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9° da Lei n.° 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material.
21.Subsidiariamente: a norma do artigo 25°, n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4° da Lei n.° 62/2011, na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
22.Subsidiariamente: a norma do artigo 179.°, n° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo art.º 4° da Lei n.° 62/2011, na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do TCA Sul.
23.Subsidiariamente: a norma do artigo 8° da Lei n.° 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo.
24.A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores àquela nova lei.

Contra alegando, o Ministério da Economia rematou a sua alegação do seguinte modo:

A.É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art.° 150º do CPTA, estabelecendo o n° 2 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”.
B.Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excepcional, e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu,
C.Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido!
D.Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu.
E.Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão comida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal.
F.De facto, nos termos do artigo 14º n°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime.
G.Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial das R. resultantes das Patente e dos CCP.
H.Neste sentido vai a Lei n.° 62/2011, de 12/12, a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30/08, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 48-A/2010 de 1/10.
I.De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9° do supra mencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 13°, n.° 1 do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei.
J.Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que:

“1 — A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial
2 — A autorização PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos.
3 — O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

4 — A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial” (negrito e sublinhados da nossa autoria).

K.Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP.
L.Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
M.De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial;
N.Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo STA se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n.° 0508/11, o qual refere que:

“(...) É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA -Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, e/dos esses radicados num seu direito de propriedade industria! (...) E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em nega-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou - (…) - é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável — o que, à luz do artigo 120°, n° 1, al b}, do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. (...)

Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente, l4gada à ponderação de interesses.

Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) — pois. e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência (...).” - negrito e sublinhado nossos.

O.Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA.
P.Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento;

A Contra Interessada, C…… formulou as seguintes conclusões:

A.O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes A…… e B……, Lda., do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 15.03.2012, no âmbito do Proc. n.° 08558/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 1ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 31.10.2011, no processo n° 2309/11.9BELSB, a qual julgara improcedente as medidas cautelares peticionadas;
B.Refere o art. 150.°, n.° 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»;
C.O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.° 1 do art.º 150º CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade;
D.Mau grado os esforços das Recorrentes para tentarem demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.° 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial.
E.A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão;
F.No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito”, o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, uma erro manifesto ou grosseiro;
G.O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respectivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo;
H.Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do n.° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso;
I.Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela, nomeadamente, pela remissão, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA, para o Acórdão do TCAS, de 19.01.2012, proferido no âmbito do Proc. 8312/11;
J.No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial;
K.A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, n.° 1 do C. Civil);
L.Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9°, n° 1 da Lei n.° 62/2011, as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul;
M.Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo TCA Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às acções principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM, ou, como no presente caso, de PVP. Aliás, a esmagadora maioria das acções principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes) nesse Tribunal;
N.A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, “disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64°, n.° 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62° da CRP;
O.Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público;
P.Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62° da CRP) sobre o interesse público da protecção da saúde pública;
Q.Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n° 5 do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA;
R.Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado;
S.A Lei 62/2011, de 12/12, instituiu um mecanismo de protecção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2° e 3º da Lei n.° 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, a existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268°, n.° 4 da CRP;
T.Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.° 62/2011, de 12/12 (pretensa violação dos artigos 62° e 268°, n.° 4 da CRP);
U.Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defendem as Recorrentes - perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a a dotar a solução que a lei nova veio a consagrar.
V.Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9° e outras disposições da Lei n.° 62/2011, de 12/12, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista.

A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por entender, por um lado, que o Acórdão recorrido não podia ser considerado como uma decisão surpresa uma vez que a aplicação da Lei 62/12 já havia sido suscitada no parecer do M.P. e, por outro, porque o mesmo estava de acordo com a orientação adoptada no Acórdão deste STA de 12/06/2012 (proc. 332/12).

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

A)A D…… (“D……”) é a titular da Patente de Invenção Nacional N° 98011 referente à substância activa Sildenafil, com o titulo: “Processo para preparação de pirazolopirimidinonas úteis como agentes antianginosos”, com limite de vigência até 16.01.2012, tendo concedido licença de exploração à Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2ª Requerente - cfr fls 119-344;
B)A D…… (“D…….”) é a titular do Certificado Complementar de Protecção N.° 38, com o titulo: “Processo para preparação de pirazolopirimidinonas úteis como agentes antianginosos”, abrangendo o Sildenafil (Viagra), o qual se encontra protegido na patente base nº 98011, com limite de vigência até 21.01.2014 - cfr, fls 346-386 dos autos;
C)A sociedade A…… e a E……, são as titulares da Patente de Invenção Europeia N.º 812845 referente à substância activa Sildenafil, com efeito nacional atribuído, com a epígrafe: “Processo para preparação de Sildenafil” com data de caducidade ou limite do vigência até 04.06.2017, tendo concedido licença de exploração à 1ª Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2ª Requerente - cfr fls 389-542 dos autos;
D)A sociedade F…… (“F……”) é a titular da Patente de Invenção Europeia N.º 994115, referente à substância activa Sildenafil com efeito nacional atribuído, com data de caducidade ou limite de vigência até 11.10.2019, tendo concedido licença de exploração à 1ª Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2.ª Requerente – cfr. 544-621 dos autos;
E)Em 9 de Julho de 2009, as Requerentes, a D……, e a F…… formalizaram os termos do licenciamento e sublicenciamento relativos às patentes destas duas sociedades em Portugal referentes à substância activa Sildenafil, os quais iniciaram a sua vigência em 1 de Junho de 1997 - cfr fls. 739-752 dos autos;
F)Nos termos desse contrato, as Requerentes estão autorizadas a explorar comercialmente em Portugal, incluindo os direitos de importar, utilizar e vender em Portugal, produtos farmacêuticos que contenham a substância Sildenafil e/ou sejam fabricados de acordo com os processos descritos e reivindicados nas referidas patentes - cfr fls. 739-752 dos autos;
G)O medicamento Viagra tem como substância activa o Sildenafil - cfr. fls 623-625 dos autos;
H)A 1ª Requerente obteve, em 14 de Setembro de 1998, as AIMs do medicamento Viagra - cfr fls 623-625 dos autos;
I)- A 2ª Requerente é a representante local em Portugal da titular das AIMs do medicamento Viagra - cfr fls. 826 dos autos;
J)A DGAE, no momento em que concedeu os actos suspendendos, tinha conhecimento das patentes de que as Requerentes são licenciadas – cfr. fls. 627- 630 dos autos;
K)Em 2 de Junho de 2011, a DGAE aprovou os PVPs respeitantes aos seguintes medicamentos que contêm Sildenafil como substância activa à Contra Interessada C……: Sildenafil Artramir, 100 mg, embalagens de 2 comprimidos (15,28 Euros), 4 comprimidos (30,11 Euros), 8 comprimidos (54,69 Euros), e 12 comprimidos (77,47 Euros: Sildenafil Artramir, 50 mg, embalagens de 2 comprimidos (12,71 Euros), 4 comprimidos (25,04 Euros), 8 comprimidos (45,07 Euros) e 12 comprimidos (63,86 Euros) e Sildenafil Artramir, 25 mg, embalagens de 2 comprimidos (10,76 Euros), 4 comprimidos (21,21 Euros), 8 comprimidos (38,62 Euros) e 12 comprimidos (54,70 Euros) - cfr fls. 114-116 dos autos;
L)As Requerentes requereram contra o INFARMED, em 29 de Julho de 2011 o decretamento de uma providência cautelar de suspensão de eficácia das AIMs do medicamento Sildenafil concedidas em 17 de Maio de 2011, que corre termos neste Tribunal registada sob o nº 2189/11.4BELSB. que até &\ presente data ainda não foi objecto de decisão - cfr consulta de SITAF;
M)As Requerentes instauraram contra o INFARMED, em 29 de Julho de 2011, a correspondente acção administrativa especial destinada à impugnação das AIMs do medicamento Sildenafil concedidas em 17/05/2011, que corre termos neste Tribunal registada sob o n.° 21.90/11.8BELSB – cfr. consulta de S1TAF.

IIO DIREITO.

As Recorrentes requereram a suspensão de eficácia dos actos praticados pelo Ministério da Economia, através da DGAE, de fixação dos PVPs de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil e a intimação daquela entidade a abster-se de praticar novos actos idêntica natureza tendo, em síntese, alegado que (1) as respectivas AIMs violavam os seus direitos de propriedade industrial e, por isso, e sendo as mesmas inválidas, nunca a entidade requerida poderia fixar os PVPs dos medicamentos que lhes correspondiam, (2) que estes actos de aprovação de PVPs violavam eles próprios, e directamente, os direitos de propriedade industrial das Requerentes, (3) que ao não ponderar a existência desses direitos a entidade requerida violou os princípios de protecção dos interesses dos cidadãos, da boa fé e da colaboração da Administração com os particulares e (4) que tais actos violavam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Aquela pretensão foi, contudo, indeferida por ter sido entendido que a fixação dos PVPs era uma decisão administrativa que visava a defesa do consumidor e que, assim sendo, a DGA não tinha que averiguar a legalidade das AIMs com eles relacionados, tanto mais quanto era certo que aquela fixação pressupõe a existência e a legalidade destas. Por outro lado, as Requerentes não tinham imputado aos actos suspendendos vícios que lhes fossem próprios “pretendendo apenas a invalidade dos actos de fixação de PVP com os mesmos fundamentos que invocam para sustentar a ilegalidade das AIM, isto é, imputando aos actos de fixação dos PVPs os mesmos vícios que imputam aos actos de concessão das AIMs, essencialmente, por violação dos direitos que emergem das patentes em causa, sendo que os vícios alegados pelas Requerentes relacionados com a violação dos princípios - ..... - assim como os vícios de forma que alegam verificar-se na condução e decisão do procedimento tendentes à aprovação dos PVPs .....são todos eles fundados na violação dos direitos emergentes das patentes invocadas nestes autos”. As Requerentes não imputaram, assim, aos “actos suspendendos quaisquer vícios relacionados com a aprovação propriamente dita, designadamente, que os preços não foram fixados segundo os critérios definidos no diploma que regulamenta o procedimento mas, como se disse, imputando-lhes vícios relacionados com as AIMs e com a preterição de formalidades relacionadas com os direitos derivados das patentes invocadas nos autos não competindo, assim, à DGAE a sua apreciação ou consideração no procedimento em causa, a menos que tivesse ocorrido a suspensão de eficácia das AIMs ou estivesse pendente o respectivo processo cautelar, o que no caso não se verificava à data da aprovação dos PVPs, pelo que estamos perante uma situação de inimpugnabilidade dos actos cuja suspensão vem requerida nestes autos. “ Acrescia que “a todos os demais actos administrativos que se seguem à emissão da AIM falta a característica de lesividade do titular da patente. A lesão do titular da patente está a montante, está no acto administrativo que emitiu a AIM, que constitui a verdadeira decisão central no procedimento administrativo de comercialização dos medicamentos.”

“Assim, considerando que os vícios imputados aos actos suspendendos são relacionados com a violação de direitos emergentes da patente, por um lado, e, por outro, vícios formais, todos eles fundados nos direitos emergentes das patentes, verifica-se a existência de uma circunstância que obsta ao conhecimento na acção principal, atenta a inimpugnabilidade do acto de aprovação dos PVPs com fundamentos em vícios derivados das patentes invocadas nestes autos.”

Sendo assim, isto é, “na falta de verificação do fumus boni iuris torna-se desnecessário a apreciação do periculum in mora, assim como a ponderação de interesses, devendo o presente processo cautelar ser julgado improcedente.”

As Requerentes interpuseram recurso para o TCA Sul sustentando que os direitos de patente de que eram titulares conferiam-lhe uma protecção absoluta na comercialização da substância em causa (Sildenafil), pelo que cumpria à DGAE proceder a uma análise desses direitos e concluir que a fixação dos PVPs requerida pela contra interessada traduzia-se na sua violação. Por outro lado, ainda que se admitisse que as AIMs eram os actos centrais de todo este procedimento, certo era que a fixação dos PVPs não eram meros actos executórios, nem «actos menores» automáticos decorrentes de uma AIM visto eles constituírem a última barreira a ser ultrapassada na comercialização do medicamento, e, por essa razão, serem actos com eficácia externa e terem carácter lesivo. A DGAE deveria, assim, ter dado por verificada a violação do seu direito fundamental de propriedade industrial, considerar que as AIMs concedidas à CI eram inválidas por violarem aqueles seus direitos, e ter indeferido o pedido que esta lhe formulou. Ao não o fazer violou os princípios da protecção dos direitos e interesse dos cidadãos, da boa fé e da colaboração da Administração com os particulares e, além disso, violou o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Não havia, pois, qualquer impedimento que obstasse ao conhecimento do conhecimento do mérito na acção principal nem era certo que a pretensão formulada nessa acção estivesse votada ao fracasso pelo que a sentença do TAC de Lisboa deveria ser revogada.

Não lograram êxito uma vez que o Acórdão recorrido, negando provimento ao recurso, manteve a decisão do Tribunal de 1.ª instância.

Para decidir dessa forma apropriou-se do decidido no Acórdão do TCAS, de 19/01/2012 (proc. 8312/11) onde se começou por identificar a questão decidenda como sendo a de “saber se um acto administrativo que concede uma autorização de introdução no mercado (AIM) de um medicamento genérico, bem como o acto de fixação do correspondente preço de venda ao público (PVP), concedidos, respectivamente, pelo INFARMED e pela DGAE, violam direitos de propriedade industrial emergentes de um patente em vigor e como tal devem ser anulados pelo tribunal.” Logo acrescentando que essa questão só poderia ser resolvida com apelo ao disposto na Lei 62/11, de 12/12, diploma que criou um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estivessem em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos e procedeu à alteração dos art.ºs 19º, 25º, 179º e 188º do Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo DL n.º 176/2006, de 30/08, e do n.º 6 da parte II do seu Anexo I.

Ora, “face à natureza interpretativa dada aos preceitos acima citados, mencionados no art.º 9.º da referida Lei, o legislador veio esclarecer que, por um lado, o procedimento de AIM de medicamentos tem por objecto, apenas, a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento e, por outro, que nunca foram conferidas ao INFARMED quaisquer competências de averiguação ou fiscalização em matéria de propriedade industrial que, de resto, são incompatíveis com as atribuições deste Instituto.” Sendo assim, e sendo que “decorre que o sentido fixado pela lei interpretativa coincide com o único sentido que a lei interpretada admitiu – e daí a sua eficácia retroactiva – o que, no caso em apreço, equivale à interpretação da doutrina e da jurisprudência, esta minoritária, que sempre considerara que, mesmo no domínio da legislação pregressa do EM, não existia qualquer dever por parte do INFARMED ou da DGAE de sindicar eventuais DPI."

Acrescia que a interpretação fixada pela Lei 62/12 não era contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos visto, por um lado, o direito de propriedade sobre a patente não só não tinha a natureza de direito fundamental equivalente aos «direitos, liberdades e garantias» como estava limitado pela sua função social e, por outro, as AIM não eram a última fronteira administrativa antes do medicamento entrar no mercado pelo que qualquer violação do direito de patente sobre o medicamento nunca podia emergir da sua concessão. “Competindo ao INFARMED sindicar, apenas, os aspectos do medicamente que possam conflituar com a saúde pública, os quais se encontram legal e taxativamente fixados, não podem ser-lhe atribuídas competências para averiguação da colisão da AIM com a patente em vigor, impondo que abandone a posição de neutralidade administrativa que nesta matéria deve observar.” Não eram, assim, as AIM ou a fixação do PVP que poderiam violar a patente em causa.

E finalizou dizendo que não tendo sido alegadas, nem se descortinando, “outras ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança do medicamento genérico, que colocassem em causa a protecção da saúde pública, a respectiva AIM e os actos de fixação de PVP são perfeitamente legais e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com falta de fundamento (fumus maus iuris) as pretensões formuladas pela Requerente que, obrigatoriamente têm de ser rejeitadas nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. O que prejudica o conhecimento das questões respeitantes ao periculum in mora, requisito que tal preceito não exige.”

O Acórdão recorrido confirmou, assim, o que havia sido decidido no TAC de Lisboa - a da absoluta legalidade dos actos suspendendos e, por isso, a certeza de que a pretensão formulada na acção principal estava votada ao insucesso - ainda que tivesse recorrido a uma argumentação que, em parte, se diferenciou da que fora utilizada no Tribunal de 1.ª instância. Isto é, manteve a decisão recorrida ainda que a sua fundamentação percorresse por caminhos não inteiramente coincidentes com os trilhados pelo TAC de Lisboa.

Com efeito, enquanto que a sentença do TAC centrou a análise do problema na concreta legalidade dos actos suspendendos afirmando, no essencial, que as Requerentes tinham alegado apenas vícios relacionados com a legalidade das AIMs - decorrentes da violação dos direitos decorrentes das patentes - e que tal não podia conduzir à invalidade da fixação dos PVP e, além disso, que não se vislumbrava que essa fixação sofresse de vícios próprios - relacionados com a concreta aprovação dos preços - o Acórdão recorrido deslocou a análise do problema para a legalidade da emissão das AIMs e para a circunstância da fixação dos PVP ser uma decorrência natural daquela emissão, para o que fez apelo ao disposto na Lei 62/11, e concluindo que nenhuma ilegalidade se podia assacar àquelas autorizações rematou dizendo que os actos de fixação dos PVPs que dela eram consequência também eram inteiramente legais.

Ou seja, o Acórdão recorrido fundou a sua decisão na certeza de que as AIMs concedidas à Contra Interessada eram legais e que o sendo nada havia a apontar de ilegal à fixação dos PVP pois que a legalidade desta dependia, no fundamental, da legalidade daquelas Autorizações.

Na presente revista, as Recorrentes (1) consideram que o Acórdão sob censura constitui uma decisão surpresa uma vez que, sem lhes ter dado a oportunidade de se pronunciarem, resolveu a questão decidenda com recurso ao disposto na Lei 62/11 quando esta não tinha sido invocada na fundamentação da sentença do Tribunal de 1.ª instância; (2) sustentam que era imprescindível a analisar a constitucionalidade dessa Lei e a possibilidade da mesma ser aplicada ao caso dos autos, tanto mais quanto é certo que as suas normas eram inovadoras; (3) preconizam que o direito sobre as patentes era um direito fundamental e que o facto de tal não ter sido considerado constitui uma violação do princípio da confiança (4) denunciam como inconstitucionais várias normas daquela Lei e as novas redacções de diversos normativos do Estatuto do Medicamento trazidas por aquele diploma.

Deste modo, e porque as providências requeridas foram rejeitadas com um único fundamento – o de que inexistia a aparência do bom direito e, portanto, a certeza de que a acção principal estava fatalmente votada ao insucesso - o «thema decidendum» deste recurso centra-se na questão de saber se a pretensão a formular naquela acção dispõe do chamado «fumus boni juris».

Questão que o Acórdão que admitiu a revista considerou de relevância jurídica fundamental.

1. Todavia, antes de resolvermos essa questão, importa começar por analisar a alegação de que o Acórdão recorrido constituía uma decisão surpresa (conclusões 1.º e 2.º) e que, por ser assim, o mesmo deveria ser revogado para que as Recorrentes se pudessem pronunciar sobre a influência que a publicação da Lei 62/11 teve na resolução da questão ora sob escrutínio.

Mas não tem razão.

Considera-se que uma decisão constitui uma decisão surpresa quando a mesma se fundamenta em questões que não foram abordadas na decisão recorrida e, portanto, quando as partes são confrontadas com uma decisão fundada numa argumentação que faz apelo a questões novas e que, por essa razão, é uma decisão inteiramente inesperada.

Ora, não foi isso que sucedeu no caso sub judice.

Com efeito, o que estava em causa, tanto na sentença do TAC como no Acórdão do TCAS, era a questão de saber se a pretensão a formular no processo principal tinha viabilidade e quer uma quer outra daquelas decisões chegaram à mesma conclusão - a de que aquela pretensão estava votada ao insucesso - ainda que lá chegassem por caminhos não inteiramente coincidentes. É certo que o Acórdão recorrido para confirmar a sentença usou de uma argumentação que esta só lateralmente abordou mas isso não o torna uma decisão surpresa, visto que uma decisão só pode ser qualificada de decisão surpresa quando se funda em questões que o Tribunal recorrido não conheceu. Ora, não há dúvida de que as Recorrentes não foram confrontadas com uma decisão inesperada fundada numa questão inteiramente nova, que o Tribunal de 1.ª instância ignorara.

Mas uma outra circunstância nos conduz à mesma conclusão.

Quando o recurso foi recebido no TCAS o Magistrado do M.P. foi notificado para se pronunciar (art.º 146.º do CPTA) e ele ao exercer esse direito mencionou que a entrada em vigor da Lei 62/11 tinha consequências decisivas na resolução do problema em equação, identificando jurisprudência onde essa influência havia sido abordada. Ora, as Recorrentes foram notificadas desse parecer para que, se quisessem, lhe poderem responder (art.º 146.º/2 do CPTA) e elas não exerceram esse direito. Deste modo, não podem alegar que foram colhidas por uma decisão surpresa.

É, pois, improcedente a alegação das Recorrentes.

Posto isto vejamos a questão de fundo.

2. A única finalidade deste processo é a suspensão de eficácia dos actos do Ministério da Economia que fixaram os PVPs dos medicamentos com a substância activa de que as Recorrentes eram titulares da respectiva patente e não o estabelecimento definitivo do direito nas relações conflituais que se estabeleceram entre as Requerentes e as demandadas. Ou seja, o único propósito que levou as Requerentes a dirigir-se a juízo foi o de evitar que o tardio julgamento da acção principal determinasse a inutilidade da decisão que nela irá ser proferida e, por via disso, verem-se colocadas numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizaria a reversão à situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida (vd. art.ºs 112.º e 120.º do CPTA).

O presente processo destina-se, pois, e unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que ela fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida e dessa alteração não poder ser convenientemente corrigida através, designadamente, da reversão à situação inicial ou do ressarcimento dos prejuízos provocados.

O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção ( Vd., a título de ex., os Acórdãos deste STA de 27/04/2005 (rec. 19/06) e de 10/08/2005 (rec. 805/05). .

O que acaba de ser dito serve para sinalizar o modo como entendemos que a apreciação e o julgamento desta revista deve ser feito. E isto porque, muito embora tais afirmações pareçam óbvias, não é isso o que parece resultar de todo o processado anterior.

Com efeito, a leitura dos elementos reunidos nos autos poderia fazer crer que o que está aqui em causa não é a adopção de medidas de limitado alcance (ainda que, porventura, decisivo) mas o julgamento definitivo do conflito que nele está desenhado. E o insólito dessa situação manifesta-se de forma claríssima no facto de, num processo caracterizado pela sumariedade dos seus termos, pela precariedade das suas decisões e pela urgência do seu processamento, nos deparamos com longas e complexas peças processuais, com estudos e pareceres de reputados académicos, com a junção de múltipla jurisprudência e com inúmeros elementos de prova o que faz com que, neste momento, estes autos sejam constituídos por mais de 1.300 páginas.

Ora, ao contrário do que tanto labor faz parecer, o que aqui está em causa não é decidir em termos definitivos quais as consequências da publicação da Lei 62/12 (isso ficará para a acção) e quais as consequências que se devem retirar do facto da Recorrente ser titular do direito de patente sobre a substância em causa mas, apenas e tão só, saber se se verificam os pressupostos estabelecidos no art.º 120.º do CPTA, designadamente o previsto na al.ª a) do seu n.º 1 e, por isso, se será de decretar as medidas requeridas ao Tribunal.

Nesta conformidade, atenta a modéstia do que se nos pede (apesar da sua importância), centremos a nossa atenção naquilo que verdadeiramente importa.

3. É sabido que, entre as razões que poderão determinar a adopção das requeridas providências, encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão à rejeição daquela adopção está a evidência de que tal pretensão carece de qualquer fundamento.

Foi a certeza (ou, pelo menos, a profunda convicção) de que a pretensão a deduzir no processo principal era totalmente infundada que determinou a decisão do TCAS ora sob censura, o que nos obriga a densificar o conceito de evidente procedência da pretensão por tal ser essencial à decisão desta revista.

Quando é que se deve considerar que é evidente a procedência (ou improcedência) da pretensão a formular na acção?

Qual é a certeza que a lei exige para que, logo no processo cautelar, se deva considerar que o processo principal está, fatalmente, votado ao sucesso (ou ao fracasso)?

3. 1 Uma coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis.

Por outro lado, é decisivo para a resolução da questão acima identificada ter-se em conta que as medidas cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade (vigoram enquanto o processo principal não for julgado), pela sua instrumentalidade (asseguram que a decisão a proferir na acção principal possa ter utilidade) e pela sua precariedade (os juízos que o Tribunal nelas faz são sumários visto os juízos definitivos sobre o litígio serem realizados na acção), pelo que a certeza que pode ser alcançada nestes processos não pode ser equiparada à certeza que se obterá na acção principal. O juízo emitido nos processos cautelares acerca da procedência da pretensão formulada (ou a formular) na acção será, pois, e sempre, um juízo provisório susceptível de vir a ser alterado quando reunidos e ponderados (ou reponderados) todos os elementos indispensáveis à decisão se venha a decretar definitivamente o direito.

Daí que a «evidência» de que fala o citado normativo não possa deixar de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais cuidadosa dos elementos já existentes. Ou seja, e dito de forma diferente, a «evidência» de que fala a al.ª a), do n.º 1, do art.º 120.º do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que o processo principal não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar.

A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal.

E, porque assim é, o juízo de prognose realizado ao abrigo do disposto no citado normativo não se compatibiliza com elaborados e complexos esforços argumentativos.

3. 2 A não ser assim estaria subvertido o regime desenhado na lei para este tipo de processos pois tal poderia, facilmente, conduzir a que se confundissem as decisões proferidas na providência cautelar com as decisões proferidas na acção.

Com efeito, se a certeza adquirida no processo cautelar acerca da procedência ou da improcedência da pretensão a formular na acção fosse tão grande que inviabilizasse a possibilidade da mesma ser questionada neste processo haveria que lançar mão do que se estatui no art.º 121.º do CPTA e decidir definitivamente o litígio.

E isto porque não faria sentido prosseguir uma lide cuja decisão, sem margem de erro, podia ser definitivamente alcançada no processo cautelar. Certeza não é abalada pelo facto de tal normativo dispor que tal só será possível quando haja manifesta urgência na resolução definitiva do caso uma vez que, quando o Tribunal reúne no processo cautelar todos os elementos necessários à decisão, nada impede que o mesmo antecipe o seu juízo sobre o mérito da causa e convole o processo cautelar em processo principal. Isto independentemente de se estar, ou não, perante um caso onde não haja manifesta urgência.

Assim o exige o princípio da economia processual.

“A previsão do n.º 1 al.ª a) situa-se, pois, num plano diferente daquele em que se coloca o art.º 121.º, ao permitir que o Tribunal antecipe o próprio juízo sobre o mérito da causa, convolando o processo cautelar em processo principal. Com efeito, para que essa antecipação seja possível é necessário que, ouvidas as partes, o Tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de «todos os elementos necessários para o efeito» sem ser, portanto, de admitir que, no processo principal, se poderá chegar, já na posse de outros elementos, a uma conclusão diferente.” (Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 1.ª ed., pg. 603.)

Nesta conformidade, ante a certeza evidenciada no Acórdão recorrido acerca da improcedência da pretensão a formular na acção, o mesmo deveria ter decidido definitivamente a questão a coberto do disposto no citado art.º 121.º do CPTA.

Não o fez e, como se irá ver, fez bem porque, ao contrário do que nele se afirmou, não estão reunidas as condições que permitam afirmar que a pretensão a formular na acção principal está fatalmente votada ao fracasso.

Senão, vejamos.

4. A razão que determinou a recusa da suspensão dos actos suspendendos foi a certeza de que os mesmos não sofriam de qualquer ilegalidade e que, por isso, a improcedência da pretensão formulada na acção era óbvia.

Esta decisão - como decorre do exposto - só se poderia manter se, atentos os elementos recolhidos nos autos fosse seguro, fosse evidente, fosse inequívoco que a pretensão a formular na acção estava votada ao fracasso, isto é, de que era indemonstrável a ilegalidade dos actos suspendendos.

Ora, neste momento, é impossível ter uma tal certeza.

E isto porque, desde logo, parte da doutrina e da jurisprudência, designadamente do TCAS, têm entendido que a legislação em vigor rejeita a neutralidade administrativa no domínio das AIMs obrigando o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o Estatuto do Medicamento não lhe imponha directa e expressamente tal actuação. Entendimento que decorre não só da consideração de que o direito de patente é análogo aos direitos, liberdades e garantias, perspectivando-o como fundamental, como no facto de na AIM terem de ser considerados os direitos de propriedade industrial eventualmente existentes, sob pena de ilegalidade de tal acto administrativo.

O que significa que o entendimento adoptado no Acórdão recorrido no tocante à questão de saber se as AIM de medicamentos genéricos, bem como as decisões que fixam os seus PVPs, devem, ou não, debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original é uma questão controversa, que não suscita a unanimidade da doutrina e da jurisprudência e, por isso, uma questão que não se pode considerar resolvida definitivamente.

Como controversa é a questão de saber a influência que o disposto na Lei 62/12 teve (ou tem) na referida problemática, atento o juízo de inconstitucionalidade que parte da jurisprudência do TCAS já fez a seu propósito.

E, porque assim, o Aresto sob censura teve de se apropriar das razões avançadas por parte da jurisprudência as quais resultaram de complexos raciocínios onde se tentou demonstrar que era evidente o que essa própria argumentação demonstrava não o ser.

Foi, pois, imprudente o indeferimento da pretensão da Requerente com fundamento na evidente improcedência do pedido a formular no processo principal.

5. No entanto, do que fica dito resulta também claro que não sendo essa pretensão manifestamente improcedente também não é possível afirmar que a mesma irá certamente proceder.

Sendo assim, isto é, sendo que, à luz de uma apreciação meramente perfunctória, a pretensão a formular na acção principal é viável, impõe-se que se dê por verificado o requisito da aparência do bom direito (art.º 120.º/1/a) do CPTA).

O que tem por consequência a impossibilidade do Acórdão recorrido se manter na ordem jurídica.

E considerando que, ante a certeza acerca da improcedência da pretensão a formular na acção, tanto a sentença do TAC de Lisboa como o Aresto sob censura não chegaram a analisar se se verificava o periculum in mora e a fazer a ponderação de interesses exigida pelo n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, impõe-se ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância para que a analise desses requisitos seja feita, apreciação essa que está excluída da presente revista.

Termos em que, pelas razões expostas, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento à revista e, em consequência, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para que, nada o obstando, se conheça dos requisitos atrás mencionados.

Custas pelas entidades demandadas.

Lisboa, 11 de Outubro de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Sumário

Texto Integral

Decisão que o TCA Sul confirmou.

É desta decisão que foi interposta a presente revista.

Nela as Recorrentes formulam as seguintes conclusões:

1.O Acórdão ora recorrido aplica a Lei n.° 62/2011, de 12/12 (“nova Lei”), sem ter dado oportunidade às Recorrentes de se pronunciarem sobre a sua eventual aplicação, sendo que essa lei foi publicada após a interposição de recurso pelas Recorrentes e as Recorrentes já não tinham nenhum articulado próprio, após as suas alegações de recurso, para se pronunciarem sobre tal lei.
2.Assim sendo, o TCA Sul proferiu uma decisão-surpresa, que viola o artigo 3°, n° 3 do Código de Processo Civil (nos termos do qual o juiz não pode decidir questões de Direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem).
3.Por outro lado, no aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar que a nova Lei não pode ser aplicada ao caso dos autos, porque várias das respectivas disposições são inconstitucionais, incluindo a que tem por objectivo a sua aplicação imediata ao caso dos autos, ou seja, a sua pretensão de “retroactividade” proibida.
4.Este entendimento levou o Tribunal a quo a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) é manifesta e é agora suscitada em sede de recurso.
5.Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em que o TCA Sul não poderia ter aplicado ao caso a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, sem ter dado oportunidade às Recorrentes para sobre ela se pronunciarem e porque a mesma é inconstitucional, questão essa que é fundamento essencial de procedência da acção principal.
6.Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.
7.No que respeita à sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, veja-se os processos já intentados pelas ora Recorrentes.
8.Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada.
9.Conforme mencionado pelo Senhor Juiz Desembargador Fonseca da Paz em voto de vencido proferido no recurso n.° 083171/11, do 2.° Juízo, 1.ª Secção do TCA Sul, “não me parece que sela possível considerar aplicável ao caso a referida al. a) do n.° 1 do artigo 120º - pois a norma do artigo 9 da Lei n.° 62/2011 suscita complexas questão de inconstitucionalidade”.
10.O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 120º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal.
11.Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade.
12.Em face do exposto, torna-se essencial unia análise da constitucionalidade do diploma em questão para a interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120°, n.° 1, do CPTA (nas alíneas a), b) e c)).
13.A desaplicação da Lei n.° 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência.
14.Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 257/92, de 13 de Julho de 1992.
15.Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.° 1 do art.º 9° da Lei n.° 62/2011, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19°, 25° e 179° do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do art.º 8º da Lei n.º 62/2011, tais normas são efectivamente inovadoras.
16.Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9°, n.° 1, 2 e n.° 3, da Lei n.° 62/2011, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.
17.E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9.° da Lei n.° 62/2011, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do TCA Sul.
18.Subsidiariamente: o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 9° da Lei n.° 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional).
19.Com efeito, conforme julgou muito recentemente o TCA Sul, em acórdão proferido, por unanimidade, no passado dia 15 de Março de 2012, pelo 2.º Juízo, 1ª Secção, num processo em que estava em causa a legalidade de AIM praticadas antes da entrada em vigor da nova lei, o seguinte: “Assim, estando em causa um li4gio de natureza administrativa (validade de um acto administrativo que concedeu uma licença) deve considerar-se competente a jurisdição administrativa. E isto é assim porque, por um lado, à data da propositura da presente providência cautelar ainda não se encontrar em vigor a Lei n.° 62/2011, de 12.12, que veio clarificar de forma definitiva que as AIM’s de medicamentos genéricos não podem ser indeferidas com base na existência de uma patente, quer a mesma seja de processo, de produto ou de utilização e a sujeitar à jurisdição arbitral a “composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos” (cfr artigos 1º e 2º) e, por outro lado, porque o art° 9º do citado normativo - que dispõe sobre o regime transitório - só abrange as disposições alteradas do DL 176/2006, bem como o aditamento introduzido ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos e o disposto no art.° 8º da mesma Lei.”
20.Em consequência, o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9° da Lei n.° 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material.
21.Subsidiariamente: a norma do artigo 25°, n.° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4° da Lei n.° 62/2011, na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
22.Subsidiariamente: a norma do artigo 179.°, n° 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo art.º 4° da Lei n.° 62/2011, na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do TCA Sul.
23.Subsidiariamente: a norma do artigo 8° da Lei n.° 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62° da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo.
24.A desaplicação das citadas normas da Lei n.° 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores àquela nova lei.

Contra alegando, o Ministério da Economia rematou a sua alegação do seguinte modo:

A.É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art.° 150º do CPTA, estabelecendo o n° 2 do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”.
B.Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excepcional, e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu,
C.Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido!
D.Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu.
E.Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão comida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal.
F.De facto, nos termos do artigo 14º n°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime.
G.Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial das R. resultantes das Patente e dos CCP.
H.Neste sentido vai a Lei n.° 62/2011, de 12/12, a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30/08, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 48-A/2010 de 1/10.
I.De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9° do supra mencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 13°, n.° 1 do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei.
J.Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que:

“1 — A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial
2 — A autorização PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos.
3 — O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

K.Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP.
L.Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
M.De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial;
N.Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo STA se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n.° 0508/11, o qual refere que:

O.Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA.
P.Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento;

A Contra Interessada, C…… formulou as seguintes conclusões:

A.O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes A…… e B……, Lda., do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 15.03.2012, no âmbito do Proc. n.° 08558/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 1ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 31.10.2011, no processo n° 2309/11.9BELSB, a qual julgara improcedente as medidas cautelares peticionadas;
B.Refere o art. 150.°, n.° 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»;
C.O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.° 1 do art.º 150º CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade;
D.Mau grado os esforços das Recorrentes para tentarem demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.° 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial.
E.A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão;
F.No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito”, o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, uma erro manifesto ou grosseiro;
G.O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respectivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo;
H.Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do n.° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso;
I.Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela, nomeadamente, pela remissão, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n.° 5 do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA, para o Acórdão do TCAS, de 19.01.2012, proferido no âmbito do Proc. 8312/11;
J.No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial;
K.A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, n.° 1 do C. Civil);
L.Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9°, n° 1 da Lei n.° 62/2011, as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul;
M.Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo TCA Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às acções principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM, ou, como no presente caso, de PVP. Aliás, a esmagadora maioria das acções principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes) nesse Tribunal;
N.A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, “disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64°, n.° 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62° da CRP;
O.Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público;
P.Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62° da CRP) sobre o interesse público da protecção da saúde pública;
Q.Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713°, n° 5 do CPC, ex vi artigo 140° do CPTA;
R.Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado;
S.A Lei 62/2011, de 12/12, instituiu um mecanismo de protecção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2° e 3º da Lei n.° 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, a existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268°, n.° 4 da CRP;
T.Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.° 62/2011, de 12/12 (pretensa violação dos artigos 62° e 268°, n.° 4 da CRP);
U.Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defendem as Recorrentes - perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a a dotar a solução que a lei nova veio a consagrar.
V.Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9° e outras disposições da Lei n.° 62/2011, de 12/12, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

A)A D…… (“D……”) é a titular da Patente de Invenção Nacional N° 98011 referente à substância activa Sildenafil, com o titulo: “Processo para preparação de pirazolopirimidinonas úteis como agentes antianginosos”, com limite de vigência até 16.01.2012, tendo concedido licença de exploração à Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2ª Requerente - cfr fls 119-344;
B)A D…… (“D…….”) é a titular do Certificado Complementar de Protecção N.° 38, com o titulo: “Processo para preparação de pirazolopirimidinonas úteis como agentes antianginosos”, abrangendo o Sildenafil (Viagra), o qual se encontra protegido na patente base nº 98011, com limite de vigência até 21.01.2014 - cfr, fls 346-386 dos autos;
C)A sociedade A…… e a E……, são as titulares da Patente de Invenção Europeia N.º 812845 referente à substância activa Sildenafil, com efeito nacional atribuído, com a epígrafe: “Processo para preparação de Sildenafil” com data de caducidade ou limite do vigência até 04.06.2017, tendo concedido licença de exploração à 1ª Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2ª Requerente - cfr fls 389-542 dos autos;
D)A sociedade F…… (“F……”) é a titular da Patente de Invenção Europeia N.º 994115, referente à substância activa Sildenafil com efeito nacional atribuído, com data de caducidade ou limite de vigência até 11.10.2019, tendo concedido licença de exploração à 1ª Requerente e sub-licença de exploração não exclusiva à 2.ª Requerente – cfr. 544-621 dos autos;
E)Em 9 de Julho de 2009, as Requerentes, a D……, e a F…… formalizaram os termos do licenciamento e sublicenciamento relativos às patentes destas duas sociedades em Portugal referentes à substância activa Sildenafil, os quais iniciaram a sua vigência em 1 de Junho de 1997 - cfr fls. 739-752 dos autos;
F)Nos termos desse contrato, as Requerentes estão autorizadas a explorar comercialmente em Portugal, incluindo os direitos de importar, utilizar e vender em Portugal, produtos farmacêuticos que contenham a substância Sildenafil e/ou sejam fabricados de acordo com os processos descritos e reivindicados nas referidas patentes - cfr fls. 739-752 dos autos;
G)O medicamento Viagra tem como substância activa o Sildenafil - cfr. fls 623-625 dos autos;
H)A 1ª Requerente obteve, em 14 de Setembro de 1998, as AIMs do medicamento Viagra - cfr fls 623-625 dos autos;
I)- A 2ª Requerente é a representante local em Portugal da titular das AIMs do medicamento Viagra - cfr fls. 826 dos autos;
J)A DGAE, no momento em que concedeu os actos suspendendos, tinha conhecimento das patentes de que as Requerentes são licenciadas – cfr. fls. 627- 630 dos autos;
K)Em 2 de Junho de 2011, a DGAE aprovou os PVPs respeitantes aos seguintes medicamentos que contêm Sildenafil como substância activa à Contra Interessada C……: Sildenafil Artramir, 100 mg, embalagens de 2 comprimidos (15,28 Euros), 4 comprimidos (30,11 Euros), 8 comprimidos (54,69 Euros), e 12 comprimidos (77,47 Euros: Sildenafil Artramir, 50 mg, embalagens de 2 comprimidos (12,71 Euros), 4 comprimidos (25,04 Euros), 8 comprimidos (45,07 Euros) e 12 comprimidos (63,86 Euros) e Sildenafil Artramir, 25 mg, embalagens de 2 comprimidos (10,76 Euros), 4 comprimidos (21,21 Euros), 8 comprimidos (38,62 Euros) e 12 comprimidos (54,70 Euros) - cfr fls. 114-116 dos autos;
L)As Requerentes requereram contra o INFARMED, em 29 de Julho de 2011 o decretamento de uma providência cautelar de suspensão de eficácia das AIMs do medicamento Sildenafil concedidas em 17 de Maio de 2011, que corre termos neste Tribunal registada sob o nº 2189/11.4BELSB. que até &\ presente data ainda não foi objecto de decisão - cfr consulta de SITAF;
M)As Requerentes instauraram contra o INFARMED, em 29 de Julho de 2011, a correspondente acção administrativa especial destinada à impugnação das AIMs do medicamento Sildenafil concedidas em 17/05/2011, que corre termos neste Tribunal registada sob o n.° 21.90/11.8BELSB – cfr. consulta de S1TAF.

IIO DIREITO.

Não lograram êxito uma vez que o Acórdão recorrido, negando provimento ao recurso, manteve a decisão do Tribunal de 1.ª instância.

Questão que o Acórdão que admitiu a revista considerou de relevância jurídica fundamental.

Mas não tem razão.

Ora, não foi isso que sucedeu no caso sub judice.

Mas uma outra circunstância nos conduz à mesma conclusão.

É, pois, improcedente a alegação das Recorrentes.

Posto isto vejamos a questão de fundo.

Nesta conformidade, atenta a modéstia do que se nos pede (apesar da sua importância), centremos a nossa atenção naquilo que verdadeiramente importa.

Quando é que se deve considerar que é evidente a procedência (ou improcedência) da pretensão a formular na acção?

Qual é a certeza que a lei exige para que, logo no processo cautelar, se deva considerar que o processo principal está, fatalmente, votado ao sucesso (ou ao fracasso)?

A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal.

E, porque assim é, o juízo de prognose realizado ao abrigo do disposto no citado normativo não se compatibiliza com elaborados e complexos esforços argumentativos.

Assim o exige o princípio da economia processual.

Senão, vejamos.

Ora, neste momento, é impossível ter uma tal certeza.

Foi, pois, imprudente o indeferimento da pretensão da Requerente com fundamento na evidente improcedência do pedido a formular no processo principal.

5. No entanto, do que fica dito resulta também claro que não sendo essa pretensão manifestamente improcedente também não é possível afirmar que a mesma irá certamente proceder.

O que tem por consequência a impossibilidade do Acórdão recorrido se manter na ordem jurídica.

Custas pelas entidades demandadas.

Lisboa, 11 de Outubro de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

0518/12

Sumário

Texto Integral

Decisão que o TCA Sul confirmou.

FUNDAMENTAÇÃO

IIO DIREITO.

0518/12

Sumário

Texto Integral

Decisão que o TCA Sul confirmou.

FUNDAMENTAÇÃO

IIO DIREITO.

Texto