294/18.5JALRA-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. A perícia sobre a personalidade do ofendido limita-se a ser uma perícia psicológica (e não uma perícia médico-legal constante da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto - Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses). Sendo o seu objetivo o que se expressa no n.º 2 do artigo 131.º do C.P.P.: verificar «a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade».

II. Não se destina – como muitas vezes se pretende - a apurar ou a certificar se as declarações desta ou daquela testemunha são verdadeiras ou não. E isso por duas razões elementares: a cientificidade muito limitada e instável da psicologia não lhe permite afiançar se quem quer que seja fala verdade; a tarefa de apreciar a veracidade de declarações e depoimentos é exclusivamente judicial.

III. A função desta perícia psicológica limita-se a afirmar se a pessoa tem ou não uma personalidade efabuladora, que desaconselhe o seu depoimento.

IV. Há dois vectores que não podem ser confundidos: capacidade física e mental (credibilidade, por ausência de efabulação) da testemunha para prestar depoimento; e a credibilidade (enquanto “aceitabilidade probatória”, no cotejo com as restantes provas) das suas declarações em sede de regras de apreciação probatória. A primeira, é tarefa do psicólogo, a segunda dos juízes.

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Juízo de Instrução Criminal da Comarca de Santarém, na sequência de despacho de arquivamento pelo Ministério Público, o assistente AA requereu a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar a prática de dois crimes à arguida BB.

Tal pretensão foi rejeitada pelo despacho da Mmº Juíza que:

Não pronunciou a arguida BB pelos factos e incriminações que constam do RAI deduzido nos autos nº 477/19...., e remeto ao abrigo do Artigo 307º, nº 3 e 1 do C.P.P., pela prática de um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo Artigo 365º, nº 1 do C.P. e de um crime de difamação qualificada p. e p. pelo Artigo 180º, nº 1, 182º e 184º, por referência à al. l) do nº 2 do Artigo 132º, todos do C.P.,

Pronunciou o arguido AA, a fim de ser julgado em processo comum e com a intervenção do tribunal singular, pela prática de Incorrendo, assim, o arguido em autoria material e em concurso verdadeiro e efectivo, na prática de um crime de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, p. e p. pelos Artigos 22º, 23º, 73º, nº 1, al. a) e b) e 173º, nº 1 e nº 3, do C.P. (mormente, factos 4º a 8º) e de um crime de importunação sexual, na forma consumada p. e p. pelo Artigo 170º, nº 1 do C.P. (mormente, factos 9º a 23º).

Inconformado, interpôs o assistente interpôs recurso do despacho do Mmº Juiz de Instrução Criminal, com as seguintes conclusões:

A) O presente recurso é apresentado por AA, na qualidade de assistente nos autos suprarreferidos, por não se conformar nem concordar com o Despacho de 20.09.2021 nem com a Decisão de Não Pronúncia de 08.10.2021.

B) No Despacho de 20.09.2021 o Juiz de Instrução Criminal (JIC) apreciou a nulidade arguida pelo aqui Recorrente no dia 09.07.2021, e que consiste na insuficiência da instrução por não ter sido praticado ato obrigatório, determinado pelo próprio JIC, que se revela necessário e adequado a aferir a existência ou não existência de indícios da prática dos crimes em causa (em particular, os imputados à arguida), tendo concluído pela inexistência de nulidade nos termos do disposto no art. art. 120.º, al. d) do CPP.

C) O disposto no art. art. 120.º, al. d) do CPP deve ser interpretado no sentido de se considerar como atos legalmente obrigatórios aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC e aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC com a concordância do Ministério Público e do ora Recorrente.

D) Em causa está a não realização da diligência de tomada de esclarecimentos da Dra. CC, autora do “Relatório Pericial” de 30.07.2019, tal como foi ordenado inicialmente por Despacho de 02.03.2021 – em que se determinou a realização da referida diligência no dia 23.03.2021 – e por decisão tomada nesse mesmo dia 23.03.2021, em que se ordenou que a referida perita, no prazo de 20 dias, (além de analisar a documentação e ponderar se manteria ou não o seu parecer) respondesse por escrito aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelo Assistente – os mesmo esclarecimentos que o JIC decidiu seguir no inicio da referida diligência de 23.03.2021 e que o Assistente remeteu por email ao Tribunal nesse dia, a fim de serem remetidos à referida perita (para que pudesse responder aos mesmos).

E) Ao ter ordenado que se realizasse da diligência de tomada de esclarecimentos à Dra. CC, o JIC fez com que a realização de tal diligência (oral e depois por escrito) passasse a ser legalmente obrigatória nos termos e para efeitos do disposto art. 120.º, al. d) do CPP.

F) Ao contrário do que é dito no Despacho recorrido, à Perita não foi dada, em alternativa, duas possibilidades à escolha: analisar os documentos e decidir se mantém a sua análise ou conclusões ou responder por escrito às questões.

G) As alternativas ou liberdade que o JIC concedeu residia apenas na metodologia a adotar e na eventual modificação do parecer.

H) A perita teria sempre que responder por escrito aos esclarecimentos apresentados pelo Recorrente de modo a evitar a repetição da diligência de tomada de esclarecimentos de forma oral.

I) O que estava em causa era, por um lado, a modificação ou não do relatório pericial, repetindo, se necessário, a entrevista, e, por outro lado, a resposta aos pedidos de esclarecimento.

J) Nem poderia ser de outro modo porque estão em causa coisas distintas: uma coisa é o relatório pericial e a sua eventual modificação; coisa diferente é a diligência de resposta às questões sobre o relatório pericial.

K) A realização da diligência de tomada de esclarecimentos da Dra. CC é importante e até mesmo essencial para aferir a existência ou inexistência de indícios uma vez que incide sobre o “Relatório Pericial” de 30.07.2019 que tinha por objeto, fundamentalmente, aferir a credibilidade das declarações da Arguida BB.

L) Como os factos em apreço resultam essencialmente nas declarações da Arguida o “Relatório Pericial” de 30.07.2019 assume uma importância acrescida.

M) A tomada de esclarecimentos da perita ou a resposta por escrito aos esclarecimentos constitui um importante instrumento que auxiliará(auxiliaria) o Tribunal a aferir e concluir, por um lado, que o relatório pericial elaborado pela Dra. CC não tem credibilidade científica (porque padece de erros científicos graves) e, por outro lado, que o depoimento da Arguida não é credível por conter várias contradições e incongruências graves, que não se justificam com problemas de memória ou com a alegada ingenuidade e imaturidade da Arguida.

N) O JIC tem ao seu dispor todos os meios para ordenar que a Perita CC responda, por escrito ou verbalmente, aos pedidos de esclarecimento supra referidos, tal como foi ordenado por Despacho de 02.03.2021 e na diligência de 23.03.2021.

O) A não realização da diligência de tomada de esclarecimentos nos termos em que foi ordenado por Despacho de 02.03.2021 e na diligência de 23.03.2021 constitui nulidade nos termos do disposto no art. art. 120.º, al. d) do CPP, por estar em causa uma insuficiência da instrução, tal como previsto no art. 120.º, al. d) do CPP), que deve ser interpretado no sentido de se considerar como atos legalmente obrigatórios aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC e aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC com a concordância do Ministério Público e do ora Recorrente.

P) A decisão instrutória é recorrível na medida ou na parte em que não pronuncia a Arguida BB pelos factos constantes na queixa-crime que deu origem ao inquérito nº 477/19.... e que levou o Assistente a apresentar requerimento para abertura de instrução, tendo sido posteriormente os autos cumulados/agregados ao inquérito Nr. 294/18

Q) Estão em causa um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo Artigo 365º, nº 1 do C.P. e um crime de difamação qualificada p. e p. pelo Artigo 180º, nº 1, 182º e 184º, por referência à al. l) do nº 2 do Artigo 132º, todos do C.P. (autos nº 477/19....)

R) A decisão recorrida assenta numa convicção puramente subjetiva quanto à veracidade das declarações da Arguida BB, tudo desculpando quanto às evidentes e manifestas contradições de discurso, devido a “problemas de memória”, que a própria diz ter em declarações para memória futura, e devido à suposta “ingenuidade, imaturidade e limitação” cognitiva da mesma.

S) A factualidade carreada para os autos e a prova existente permitem concluir, com forte probabilidade, que a Arguida praticou os crimes que lhe são imputados.

T) Existem indícios suficientes que evidenciam que, muito provavelmente, estamos perante factos falsos e fantasiados pela Arguida, difamatórios da honra, dignidade e profissionalismo do Assistente/Recorrente, difundidos perante terceiros (a amiga DD, os Professores EE e FF, a GG) e perante autoridade (Polícia Judiciária), lançando sobre este (Assistente/Recorrente) a suspeita da prática de crimes de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, e de importunação sexual.

U) O JIC baseia a sua decisão unicamente nas declarações da Arguida BB dizendo que, apesar das manifestas e várias discrepâncias, as mesmas merecem credibilidade!!!

V) Além disso, refere que os depoimentos indiretos de algumas testemunhas (GG e EE) e o (putativo) relatório pericial da autoria de CC corroboram tal credibilidade.

W) Nenhum daqueles argumentos tem o mínimo de sustentação.

X) As declarações da Arguida BB são manifestamente incongruentes, fantasiosas, inverosímeis e os relatos indiretos e o (putativo) relatório pericial só vem confirmar isso.

Y) Por estar em causa um tipo de prova (declarações da Arguida BB) essencialmente marca pela subjetividade, despida de elementos probatórias exteriores e objetivos, é imprescindível que se adicionem critérios rigorosos e claros que permitam aferir a sua credibilidade.

Z) Como ensina Cavaleiro de Ferreira, o princípio da livre apreciação das provas, se não for acompanhado de critérios objetivos, lógicos, baseados na experiência comum e também nas melhores regras de ciência, leva a um “puro subjetivismo na apreciação das provas” [1].

AA) Esta exigência de prova de natureza objetiva, que seja compreensível e controlável por terceiros, visa salvaguardar o valor da confiança nas decisões dos tribunais e prevenir o risco de erro judicial.

BB) No Ac. do TRE de 24.06.2008, Proc. 437/08-1 (António João Latas), apontam-se três critérios cumulativos que conferem a objetividade e o rigor necessários, a saber: (1) Ausência de um móbil de ressentimento, inimizade, vingança, afrontamento, interesse, ou de qualquer outra índole, que prive a declaração da aptidão necessária para gerar certeza; (2) verosimilhança, ou seja, constatação de corroborações periféricas de carácter objetivo que avalizem a sua declaração; (3) Persistência na incriminação, que deve ser prolongada no tempo, plural, sem ambiguidades nem contradições.

CC) As declarações Arguida BB falham em todos aqueles critérios: (1) existe um claro móbil de ressentimento, vingança e interesse em lançar uma suspeita sobre a possibilidade de ter sido vítima; (2) a história narrada pela Arguida é inverosímil, e não é corroborada por quaisquer circunstâncias objetivas de tempo, modo e lugar e por quaisquer outros elementos; (3) a narrativa de vitimização está impregnada de ambiguidades e contradições quanto a elementos essenciais e acessórios que não se justificam com problemas de memória, ingenuidade ou imaturidade.

DD) Quanto ao primeiro critério verifica-se que a Arguida terá, muito provavelmente, sentido alguma paixão/atração/desejo sexual em resultado da proximidade que necessariamente teria que haver nas aulas individuais de instrumento de saxofone, em especial quando o professor tocava no ombro, perto do peito, para marcar a pulsação (o andamento da música) – “professor tocava-me sempre aqui no ombro a fazer, quanto à pulsação, só que ele às vezes não sei se era sem querer se não, ele tocava-me aqui e depois dizia que era sem querer” (declarações para memória futura).

EE) Questionada sobre se teria contado logo à encarregada de educação a mesma referiu contou “passado muito tempo, porque eu também queria ver onde é que aquilo ia dar” (declarações para memória futura). Não é normal que uma verdadeira vítima diga “eu também queria ver onde é que aquilo ia dar”.

FF) Salta à vista que a Arguida terá nutrido algum tipo de atração física ou sexual devido à proximidade com o professor e eventualmente ao toque no seu ombro para marcar a pulsação. Terá sido essa a razão pela qual a Arguida decidiu contar ao Recorrente/Assistente episódios traumáticos da sua vida pessoal e, inclusivamente, da sua vida sexual.

GG) A Arguida tinha confessado coisas pessoais em relação à mãe e em relação a uma situação em que a Arguida fez sexo oral em público a um menino mais novo (seu namorado) – que foi gravado e publicado na internet (Declarações para memória futura e declarações perante a Polícia Judiciária).Tal ato sexual revela bem que a Arguida, então com 14/15 anos não era inexperiente pois, de forma voluntaria, fez sexo oral com o namorado na escola!

HH) Como não deu em nada, isto é, porque nunca foi correspondida nos seus desejos libidinosos, a Arguida, que até tinha confessado coisas pessoais, ter-se-á sentido frustrada e traída, e assim, decidiu vingar-se do Autor, imputando-lhe factos falsos.

II) Além disso, a tentativa de vitimização explica-se com a necessidade que a Arguida tinha de chamar a si a atenção perante os educadores para obter uma vantagem, que consistia em expiar o tal grande erro do passado – ter feito sexo oral em público a um menino mais novo (seu namorado) – o que foi gravado e publicado na internet.

JJ) Como refere Juiz Desembargador Luís Filipe Pires de Sousa[2] “uma das situações típicas propiciadoras de falsas memórias é a alienação parental”, o que claramente existe no caro em apreço.

KK) Tal como se diz na sentença proferida no âmbito do Processo N° 323/04...., Juízo de Família e Menores ... - Juiz .... (sobre a regulação do exercício das responsabilidade parentais) – (Doc. 11 do RAI) a Arguida nasceu em .../.../2002 e quando ainda tinha 4 anos foi institucionalizada na ..., .... Diz-se aí que a mãe da Arguida mantém um relacionamento distante com esta, não procurando obter conhecimento sobre o estado do processo de promoção e proteção, tendo sido muito esporádicos os contactos telefónicos e presenciais com a mesma. Antes de janeiro de 2017, a última vez que a Arguida esteve com a mãe foi em abril de 2016 e neste período apenas contactou por telefone duas vezes. O pai da Arguida é uma figura totalmente ausente da sua vida (Proc.N° 323/04...., Juízo de Família e Menores ... - Juiz ....);

LL) Além disso, no Exame Psicológico a fls. 234 e ss, é dito que a Arguida terá confessado que foi retirada aos pais porque, segundo a mesma; "eles não tinham condições e a [minha] mãe quando se separou do [meu] pai começou a andar com vários homens"(sic).

MM) A Arguida referiu ainda que “...quando [eu] era pequena [antes de ser institucionalizada com 4 anos] a minha mãe deixou-me sozinha no carrinho de bebe para ir ao café, eu sal do carrinho e acabei por ser atropelada, fui ao médico..."

NN) Quanto ao segundo critério, o da verosimilhança e constatação de corroborações periféricas de carácter objetivo que avalizem a sua declaração, verifica-se que a história narrada pela Arguida, nas suas diferentes versões (no documento escrito por si assinado, perante a polícia judiciaria, nas declarações para memória futura e no âmbito do exame feito pela Dra. CC) carece de sentido lógico e choca frontalmente com as regras da experiência comum quanto às circunstâncias de tempo, modo e lugar, e outras.

OO) Quanto ao local importa salientar que a porta que dava acesso à sala de aula, portanto, a porta que liga a sala ao corredor, é uma porta com um aro de madeira e um vidro/acrílico de alto a baixo que permite visualizar toda a sala a partir do corredor e permite a quem está na sala visualizar quem está ou quem passa no corredor.

PP) Quanto ao tempo – no final das aulas – é absolutamente inverosímil que tal fosse verdade pois era no final das aulas que normalmente surgia o aluno seguinte, que poderia chegar sempre mais cedo (facto que o Assistente, naturalmente, não controlaria)

QQ) Quanto ao modo, a Arguida diz nas Declarações para memória futura que o Assistente algumas vezes se esquecia de fazer o convite para apalpar os seios e quando o fazia a Arguida ria-se por não achar normal.

RR) O que não é normal é a Arguida, alegada vítima, dizer que o Assistente se “esquecia” e que o tal convite lhe provocava “riso”. Uma verdadeira vítima não se ri perante a tentativa de abuso sexual, não diz que o agressor às vezes se esquecia de tentar abusar de si, nem espera muito tempo para ver no que vai dar.

SS) Quanto ao terceiro critério - persistência na incriminação, que deve ser prolongada no tempo, plural, sem ambiguidades nem contradições, verifica-se que a Arguida, nas diversas intervenções versões (no documento escrito por si assinado, perante a polícia judiciaria, nas declarações para memória futura e no âmbito do exame feito pela Dra. CC) fala em circunstâncias relevantes e acessórias absolutamente contraditórias, destacando-se as seguintes:

TT) (1) Contradição quanto à existência e posse do documento relativo a uma suposta conversa escrita entre o Assistente e a Arguida na última aula - no documento manuscrito de 21.03.2018 (doc. a fls 8-9 e 63-64) a Arguida diz “ele devolveu-me o papel”; na tomada de declarações para memória futura a Arguida veio dizer que o suposto papel da suposta conversa escrita tinha ficado com o Assistente.

UU) (2) Contradição quanto à data em que, na versão da Arguida, tudo terá começado - No relatório manuscrito de 21.03.2018 diz que tudo terá começado no 6.º ano; nas declarações para memória futura de 01.03.2019 a Arguida já diz que tudo terá começado no sétimo ano, e que à data (em que prestava declarações) se encontrava a frequentar o oitavo ano porque tinha “chumbado”; no exame psicológico de 30.07.2019 fala-se no oitavo ano;

VV) (3) Contradição quanto ao período temporal em que, nas palavras da Arguida, o Assistente terá questionado se poderia tocar nos seus seios: no relatório manuscrito de 21.03.2018 a Arguida refere que tudo começou no sexto ano; nas declarações prestadas perante a Polícia Judiciária no dia 22.03.2018, a Arguida disse que sensivelmente há cerca de um ano (meados de 2017), até aproximadamente dezembro de 2017; nas declarações para memória futura de 01.03.2019 a Arguida diz e reafirma que o Assistente teria começado com tais convites (para apalpar os seios da Arguida) durante o sétimo ano, o que, teria sido pelo menos, no ano letivo 2015/2016 (já que no ano letivo 2017/2018 aparentemente estava a repetir o oitavo ano) e diz ainda que não se lembra da data/período em que o Assistente terá feito o ultimo convite, contrariando assim (o que antes teria afirmado, sito é) que teria sido alegadamente até ao natal.

WW) (4) contradição quanto ao conteúdo da alegada conversa escrita do dia 20.03.2018 – no relatório manuscrito de 21.03.2018 a Arguida refere que no dia 20.03.2028 terá tido uma conversa escrita com o Assistente e, a propósito de um suposto encontro no âmbito do estágio da orquestra de sopros (organizado pela escola) que iria ter lugar em ..., a mesma refere que o Arguido lhe sugeriu que para se encontrar com ela fingisse que ia ao WC; o mesmo referiu na declarações prestadas perante a Polícia Judiciária (temporalmente muito próximas da data do referido manuscrito); nas declarações para memória futura do dia 01.03.2019 a Arguida diz que o Arguido não sugeriu qualquer lugar para se encontrarem (fingindo que ia ao WC); segundo o exame psicológico de 04.06.2019 a Arguida terá dito à perita que “Ele disse para eu depois fingir que fosse à casa de banho (isto quando fosse o estágio), para ir ter ao quarto dele”; sendo certo que no local do estágio os alunos e professores iriam ficar alojados num dormitório e não em quartos individuais (cfr. Doc. 3 - RAI)

XX) (5) contradição quanto às circunstâncias em que decorreu e terminou a última aula do dia 20.03.2018: na primeira versão, quando chegou o HH, o Assistente terá devolvido o papel à Arguida a dizer para esta não contar a ninguém que era um segredo de ambos; Na segunda versão especifica-se que quando o HH chegou à sala o Assistente escreveu por último a pedir que a conversa ficasse entre os dois; Na terceira versão a Arguida diz que já não se lembra bem se o HH entrou na sala ou ficou só à porta; na quarta versão a Arguida diz que a final apareceu uma professora e só depois é que apareceu o colega HH; e diz ainda que quando apareceu a professora o Assistente escondeu o papel e disse para a Arguida arrumar as coisas e para o assunto ficar entre os dois; portanto, nesta quarta versão, não só há mais uma pessoa que surge no final da aula (uma professora) como se diz que o pedido para a conversa ficar entre os dois terá sido verbal e não escrito.

YY) (6) e contradição quanto às circunstâncias em que a Arguida terá contado à GG o suposto assédio ou tentativa de abuso por parte do Assistente – Na primeira versão diz que, por estar traumatizada, chegou a casa e contou à GG (relatório manuscrito de 21.03.2018); na segunda versão diz que chegou a casa e uma amiga é que disse para ela contar à GG (declarações para memória futura); na terceira versão diz que chegou a casa, contou a uma amiga (DD), esta foi contar à GG só depois é que a Arguida falou com a GG (exame psicológico de 04.06.2019).

ZZ) Por último refira-se que a perícia realizada pela Dra. CC (ver Relatório de 30.07.2019 – a fls. 234 a fls. 241), que deveria servir para corroborar a versão da Arguida, é tudo menos fidedigna, rigorosa e científica, tal como se evidencia no Parecer Técnico junto com o RAI, da autoria especialistas de reconhecido e inquestionável mérito, competência e rigor científico, a Doutora II e o Mestre JJ.

AAA) Em tal Parecer Técnico resulta claro, designadamente, o seguinte quanto ao Relatório de 30.07.2019 elaborado pela Dra. CC:

BBB) (1) a referência a “KK” quando a examinada se chama BB não é compatível com o rigor técnico que se exigem a uma perícia forense, pois é suscetível de suscitar dúvidas quanto à sua fiabilidade.

CCC) (2) a violação flagrante das leges artis retira-lhe qualquer carácter de cientificidade:

a. Ausência total de uma secção (“de enorme relevância em matéria pericial”) orientada para o exame indireto (especificação dos elementos processuais consultados e com relevância para a avaliação), com consequentes transcrições das informações mais pertinentes, que permita ao leitor ter a garantia de que a perita as levou em consideração;

b. Aplicação de provas/testes psicométricos desadequados e com resultados manipulados:

i. Sobre o primeiro teste (Teste I.A. (Escala Reduzida das Matrizes Progressivas de J. C. Raven) verifica-se que o mesmo é dirigido a crianças compreendidas os seis e os onze anos e que a examinada possuía 17 anos. Não existe qualquer justificação para a utilização deste teste em detrimento, por exemplo, da Escala de Inteligência de Wechsler para Adultos (WAIS-III) destina a população a partir dos 16 anos de idade.

ii. Sobre o teste da Figura Complexa de Rey, diz-se que o resultado obtido (N=14) se encontra dentro da média para a sua idade (m=18,9; dp=5,41) quando média é de 18,9 e a examinada obteve 14.

iii. Quanto ao Teste de Barragem de Toulouse-Piéron (Modelo dos Sinais a Riscar) nenhuma informação se apresenta (sobre a atenção voluntária permanente, o poder de realização e a resistência à fadiga) para justificar o resultado.

iv. Quanto ao Questionário de Personalidade de Eysenck não se justifica a utilização de uma escala de âmbito clínico ou educacional, em determinado, por exemplo, do Questionário de Personalidade de Eysenck Forma Revista (EPQ-R)

v. Utiliza-se o Questionário STAIC — Forma C destinado ao público dos 9 aos 15 anos quando a examinada tem 17 e não se justifica a escolha, nem se apresenta qualquer ressalva quanto aos resultados.

vi. Utiliza-se o Inventário de Depressão para Crianças — C.D.I. destinado ao público entre os 7 e 15 anos e não se justifica a escolha, nem se apresenta qualquer ressalva quanto aos resultados.

c. Não utilização de qualquer teste ou protocolo cientificamente reconhecido para os relatos sobre potencial crime de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, ou importunação sexual, a saber: entrevista cognitiva; entrevista passo a passo [a step-wise interview]; Guião de entrevista Achieving Best Evidence in Criminal Proceedings; Guidance on Interviewing Victims and Witnesses, and Using Special Measures; protocolo forense de entrevista forense da CornerHouse — RATAC — Finding Words; Entrevista desenvolvimental de elaboração narrativa; Protocolo de entrevista forense do National Institute of Child Health and Human Development; e Child Sexual Abuse Interview.

DDD) Perante o exposto, fica claro que existem indícios suficientes robustos que evidenciam que, muito provavelmente, a Arguida fantasiou factos, difamatórios da honra, dignidade e profissionalismo do Assistente/Recorrente, difundidos perante terceiros (a amiga DD, os Professores EE e FF, a GG) e perante autoridade (Polícia Judiciária), lançando sobre este (Assistente/Recorrente) a suspeita da prática de crimes de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, e de importunação sexual.

EEE) Nessa conformidade, a Arguida deverá ser pronunciada pela prática de um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo Artigo 365º, nº 1 do C.P. e de um crime de difamação qualificada p. e p. pelo Artigo 180º, nº 1, 182º e 184º, por referência à al. l) do nº 2 do Artigo 132º, todos do C.P.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exa., deve ser dado provimento ao presente recurso de modo que:

(i) se Declare nula a instrução por não realização da diligência de tomada de esclarecimentos nos termos em que foi ordenado por Despacho de 02.03.2021 e na diligência de 23.03.2021, por estar em causa uma insuficiência da instrução, tal como previsto no art. 120.º, al. d) do CPP), que deve ser interpretado no sentido de se considerar como atos legalmente obrigatórios aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC e aqueles que tiverem sido ordenados pelo JIC com a concordância do Ministério Público e do ora Recorrente; em consequência, deverá ser ordenada a repetição da diligência de tomada de esclarecimentos da perita CC nos termos em que foi ordenado por Despacho de 02.03.2021 ou na diligência de 23.03.2021 e só depois poderá ser proferida decisão instrutória.

(ii) Caso assim não entenda, deverá a Arguida BB deverá ser pronunciada pela prática de um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo Artigo 365º, nº 1 do C.P. e de um crime de difamação qualificada p. e p. pelo Artigo 180º, nº 1, 182º e 184º, por referência à al. l) do nº 2 do Artigo 132º, todos do C.P., por ser evidente que existem indícios suficientes robustos que demonstram que, muito provavelmente, a Arguida fantasiou factos, difamatórios da honra, dignidade e profissionalismo do Assistente/Recorrente, difundidos perante terceiros (a amiga DD, os Professores EE e FF, a GG) e perante autoridade (Polícia Judiciária), lançando sobre este (Assistente/Recorrente) a suspeita da prática de crimes de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, e de importunação sexual.

Respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Comarca de Santarém defendendo a improcedência do recurso, com as seguintes conclusões:

1ª A Decisão Instrutória não contém incongruências nem está ferida de falta de objetividade e de rigor, não podendo dizer-se que se estriba em critérios essencial e meramente subjetivos.

2ª Embora a Decisão Instrutória se tenha baseado fundamentalmente nas declarações de BB, tais declarações foram concatenadas com os demais elementos probatórios, foram apreciadas critica e objetivamente, segundo as exigências probatórias gerais, de acordo com as regras da experiência e da normalidade da vida, mas também segundo as especificidades probatórias a atender nos crimes de foro sexual.

3ªAs declarações da LL, não obstante apresentarem algumas incongruências, até por terem sido prestadas em momentos temporais distintos e até com alguma distância temporal entre essa prestação, não são inverosímeis nem fantasiosas e merecem credibilidade.

4ªDiferentemente, os critérios interpretativos das declarações de BB usados pelo recorrente não se constituem como critérios objetivos e rigorosos, nem decorrem das regras da experiência e da normalidade da vida, antes se apresentando como interpretações tendenciosas, especulativas e infundadas sem correspondência nos elementos probatórios concretos, sem acolhimento nas regras da vida e nos critérios probatórios inerentes à apreciação dos crimes do foro sexual.

5ª O recorrente alega a existência de um conjunto de supostas contradições e incoerências, as quais, na realidade, configuram, discrepâncias que, todavia, não afetam o cerne e o objeto essencial dos factos imputados àquele, não sendo, pois, tais discrepâncias de considerar como relevantes e diferenciadoras.

6ª Porém, em sede de apreciação das alegadas contradições, assume o recorrente uma posição incoerente e usa dualidade de critérios, tais como, invoca, mas não aplica o princípio de que “a narração das circunstâncias de um evento “em cima do acontecimento” é naturalmente mais próxima da verdade do que uma narração feita uns anos depois(…)” e, bem assim, prevalece-se do exame psicológico, invocando-o para apreciação dessas contradições, apesar de o desmerecer e de o impugnar.

7ª A decisão instrutória de não pronúncia de BB pela prática dos seguintes ilícitos penais:

- um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art. 365º, nº1 do CP e

- um crime de difamação qualificada p. e p. pelos arts. 180º, nº1, 182º e 184º, por referência à al. a) do nº2 do art. 132º, todos do CP, não violou qualquer disposição legal pelo que deve ser mantida.

Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu douto parecer secundando a posição assumida pelo Ministério Público em 1ª instância.

Foi observado o disposto no n" 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.

B. 1 - Fundamentação

Os elementos de facto relevantes e decorrentes constam do relatório que antecede, do despacho de 20-09-2021 (ref. ...32) e do despacho de não pronúncia, como segue:

B. 1.a) – Despacho de 23-03-2021:

«(…)

Presente a Perita identificou-se esta da seguinte forma:

Drª CC, domicílio: Psicóloga Forense, Hospital ..., Avª ... e ..., ...

Prestou declarações relativas à matéria dos autos, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas14h36m e o seu termo pelas 15h12m.

De seguida pelo Mm.º Juiz de Direito foi proferido o seguinte: DESPACHO

Na sequência da tomada de esclarecimentos à Ilustre Perita Médica atrás identificada, verificou-se que a mesma não terá tido conhecimento - prévio à elaboração do relatório pericial de fls. 234 e seguintes - de alguns elementos constantes dos autos, nomeadamente, do documento escrito pela BB, datado de 21 de março de 2018 de fls. 63 e 64; do auto de inquirição da jovem BB efectuado perante a PJ em 22 de março de 2018 (fls. 11 a 14) e das declarações para memória futura da jovem BB efectuadas em 1 de março de 2019. Após ter sido instada quanto a tal e considerando o objecto da perícia em causa a Exma. Sra. Perita Médica entendeu que era pertinente ter tido conhecimento dos referidos elementos até uma vez que aqueles poderão influir ou não nas conclusões do relatório por si subscrito e, consequentemente, nos esclarecimentos que agora está a prestar.

Face ao exposto, determino, agora, que aqueles (esclarecimentos) se realizem por escrito enviando-se previamente à Sra. Perita Médica os elementos atrás identificados, acompanhados pelo parecer técnico junto com o requerimento de abertura de instrução e de cópia dos esclarecimentos que por escrito o Ilustre Mandatário do arguido, amavelmente, facultou a este Tribunal.

Concede-se à Ilustre Perita Médica o prazo de 20 dias para responder às questões em causa e/ou para determinar o que tiver por conveniente face aos novos elementos no sentido de responder ao que havia sido solicitado na dita perícia.

Logo, todos os presentes foram devidamente notificados, tendo o Mmº Juiz de Direito declarado a audiência encerrada quando eram 15h25m.

O presente auto foi integralmente revisto pelo Mm.º Juiz e pelo mesmo vai electronicamente assinado e que, por mim, MM, foi elaborado».

B. 1.b) – Despacho de 20-09-2021:

20- 09-2021

(…)

As nulidades processuais obedecem ao principio da tipicidade, conforme resulta do Artigo 118°, n. I do CPP.

E, conforme resulta do Artigo l20º, nº I e 2, aI. d) do CPP, só ocorre insuficiência da instrução por omissão de actos legalmente obrigatórios. Ora, como é consabido não constitui acto legalmente obrigatório imposto por norma processual penal esclarecimentos a peritos (conforme obra abaixo citada, pag. 321, pontos a) a g), em que se elencam os actos obrigatórios em sede de instrução).

E, também, como é consabido, é o JlC que incumbe deferir ou não a realização de diligencias probatórias em sede de instrução, segundo o que é relevante face às finalidades da instrução.

Ao contrário do que se diz, o JIC não desdisse o que há havia sido deferido e determinado nos autos. Pelo contrário, como salientou, à Perita foi dada em alternativa duas possibilidades à escolha, tendo a mesma escolhido uma, com o que obedeceu à determinação judicial. Tais esclarecimentos, a par do relatório pericial, revelam-se suficientes.

Por outro lado, a nulidade atinente a omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade material, só se reporta à fase de julgamento e não à fase de instrução ou inquérito.

Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código de Processo Penal UCE, pag. 321), invocando o sentido do segmento "posterior" da norma em causa (aI. d) do n° I do Artigo 120° do CPP).

Assim sendo, não se vislumbra, ao contrário do que é invocado, que tenha sido cometida qualquer nulidade ou sequer irregularidade, tanto mais que, como se disse, a relevância da perícia é relativa, por instrumental, não versando os factos objecto dos autos ou da instrução.

Termos em que, se julga improcedente a nulidade arguida.

Notifique e DN, aguardando os autos a diligência já agendada.

..., d.s.

B. 1.c) – Despacho de pronúncia:

«Assim, no caso presente, a questão relevante é a de se apurar se os arguidos praticaram os factos e consequentemente os ilícitos de que vêm acusados pelo M.P. (arguido AA) ou que constam do RAI apresentado pelo arguido/assistente (arguida BB).

Diligências e meios probatórios produzidos em sede de inquérito e instrução:

- Auto de notícia de fls. 2 e segs./57 e segs.;

- Auto de inquirição da testemunha GG de fls. 5 e segs./60 e segs.;

- Escrito produzido e elaborado pela ofendida a relatar o sucedido de fls. 9 e segs./63 e segs.;

- Informação de fls. 10/65 do Exmº Advogado do arguido dirigida a GG, encarregada de educação da menor ofendida;

- Fax relativo a denuncia crime apresentada pelo arguido contra a menor ofendida de fls. 11 e segs./66 e segs.;

- Auto de inquirição da testemunha BB de fls. 12 e segs.;

- Auto de inquirição de testemunha EE de fls. 19 e segs./67 e segs./74 e segs.;

- Auto de interrogatório do arguido AA de fls. 83 e segs., o qual negou os factos;

- Assento de nascimento da ofendida de fls. 34;

- Denuncia apresentada pelo arguido contra a menor ofendida de fls. 45 e segs.;

- Comunicação de fls. 87 por parte do ... ao arguido;

- Auto de declarações para memória futura da ofendida BB de fls. 122 e segs.;

- Certidão da sentença proferida nos autos nº 323/04.... que correram termos no Juiz ...., Juízo de Família e Menores ... (autos de regulação das responsabilidades parentais atinentes à menor BB) de fls. 128 e segs.;

- Denuncia apresentada pelo arguido contra a menor ofendida de fls. 135 e segs.,incluindo documentos anexos, incluindo relato da ocorrência do dia 21/03/2021 de fls. 140 e segs., faxs diversos de fls. 142 e segs., 144 e segs. 146 e segs., certificado de incapacidade temporária para o trabalho de fls. 148 e segs. e cópia de processo disciplinar nº 01/2018 de fls. 152 e segs., arquivado na sequência da rescisão unilateral do contrato de trabalho pelo trabalhador, arguido nestes autos;

- Transcrição das declarações para memória futura prestadas pela menor BB, de fls. 198 e segs.;

- Relatório da perícia médico legal de fls. 234 e segs./245 e segs., que consiste em relatório do exame psicológico;

- Informação do ... de fls. 256 e segs. e listagem das aulas ministradas pelo arguido à ofendida e cópia das folhas do livro de ponto, com o registo de assiduidade do arguido;

- Certidão de peças processuais dos autos nº 684/18.... que correu termos no Juízo do Trabalho ..., Juiz ... do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém;

- Parecer técnico – psicológica forense - de fls. 321 e segs. -, incompleto;

- Documentos juntos pelo arguido com o RAI de fls. 383 a 531, com relevância especial, os de aulas e alunos do arguido nos anos lectivos de 2014 a 2018, sendo que parte dos documentos já constam dos autos;

Com relevo o parecer técnico de fls. 491 e segs., incompleto, faltando pag. 28 a 36.

- Esclarecimentos orais prestados pela Exmª. Perita, Srª. Drª. CC a fls. 657 e segs.;

- Relatório psicológico complementar de fls. 676 e segs.;

Autos nº 477/18...M

- Denuncia de fls. 3 e segs. e documentos anexos à mesma;

- Posterior esclarecimento de fls. 68, quanto à denuncia da prática de um crime de denuncia caluniosa;

- Auto de inquirição de testemunha NN, companheira do arguido de ofendido de fls. 84 e segs.;

- Auto de inquirição do ofendido a fls. 86, que confirma e ratifica a denuncia por si apresentada;

- Auto de inquirição da testemunha FF de fls. 89 e segs., que não presenciou os factos, aludindo ao contexto em que tem conhecimento da denuncia da arguida para com o ofendido;

- Auto de inquirição da testemunha EE, de fls. 90 e segs., em que alude a declarações da menor em que, perante si e outros, teria afirmado que o ofendido teria proposto encontro com a arguida, no seu (o do ofendido) quarto, para fins sexuais;

- Certidão do auto de noticia e autos de inquirição diversos e transcrição das declarações para memória futura de BB, relatório pericial, dos autos nº 294/18.... de fls. 92 e segs. e de fls. 93 e segs. (há o que parece ser erro na numeração);

- Certidão de fls. 168 e segs., extraída dos autos tutelar educativo nº 522/18....;

- Documentos juntos pelo arguido no RAI, mormente, de fls. 194 e segs., de fls. 471 e segs., 499 e segs., 510 segs., 521 e segs., 541 segs.;

Apreciação dos indícios recolhidos em sede de inquérito e de instrução:

Da concatenação e conjugação de todos os meios probatórios recolhidos em ambas as sedes, de inquérito e instrução, entendemos que, no essencial resultam indiciados, de forma suficiente, os factos que constam da acusação publica deduzida contra o arguido, nos autos nº 294/18.... e, consequentemente, não indiciados os autos que constam do RAI apresentado pelo arguido nos autos nº 477/19...., uma vez que existe correlação lógica e sequencial entre uns factos e outros e indiciação dos factos atinentes aos autos nº 294/1... implica a não indiciação dos factos atinentes aos autos nº 477/19

É certo que, face ao que são os factos ao arguido imputados e natureza dos mesmos – crimes de natureza sexual -, a prova reconduz-se, essencialmente, às declarações da ofendida, embora corroborada por outra prova, pericial, documental e testemunhal, ainda que esta última se reconduza não aos factos, mas ao contexto em que a denuncia por parte da ofendida surge. Assim, neste âmbito os depoimentos da GG e de EE.

Com relevo, a GG, aludindo à ofendida, diz que se trata de uma menina um pouco ingénua e com algumas dificuldades ao nível cognitivo, frequentando a nível escolar um currículo alternativo.

Quanto aos factos, a GG afirma que a ofendida lhe disse, no dia 20/03/2018 que:

- O prof. AA a andava a assediar há algum tempo;

- Tudo teve início no 6º ano de escolaridade, em que fez ao professor confidências de cariz pessoal;

- Um ano depois, antes da época natalícia, o professor começou a perguntar-lhe se podia apalpar-lhe os seios, o que declinou;

- Desde essa altura até terça passada – 20/03/2018 -, não voltou a importuná-la;

- Nesse dia, ele escreveu num papel que poderiam estar mais à vontade, que ela podia ir ter com ele à casa de banho, que não iria ser para fazer coisas badalhocas e perguntou-lhe se estava menstruada e disse-lhe que não podia contar a ninguém sobre esta conversa.

- Nesse mesmo dia, a ofendida falou com a GG, com o Prof. EE e este no mesmo dia confrontou o arguido

No escrito que a ofendida elaborou, de fls. 63 e segs., a mesma escreveu:

- Ontem, tive com a GG sobre um acontecimento com o Prof. AA;

- Tudo começou no 6º ano, eu contei-lhe (ao Prof. AA), tinha confiança;

- Passou um ano, e no meio do ano lectivo do ano passado (2016/2017, depreende-se, dada a data do escrito), o Prof. Começou a perguntar-me se podia apalpar as minhas mamas para ver se eram fofinhas e macias, relatando a conversa tida.

- Ele dizia-me isto quase todos os dias quando tinha aulas com ele até Dezembro do ano passado (Dezembro de 2017).

- Quanto ao dia 20/03/2018, alude a um papel, em que o prof. escreveu que ela poderia ir ter com ele, fingindo que iria à casa de banho. Que não iriam ser coisas badalhocas. E perguntou se estava com o período ou ia te-lo.

Quando o HH chegou, “ele devolveu-me o papel” a dizer para eu não contar a ninguém e que era só um segredo nosso.

- Quando chegou à instituição, falou com a GG, porque estava traumatizada com aquilo.

Das declarações da ofendida à PJ, de fls. 67 e segs., a mesma afirma que:

- Contou ao Professor AA um episódio da sua vida pessoal sexual, no seu 6º ano;

- Quando ela tinha 15 anos (nas declarações prestadas em 22/03/2020, ela tem 16), há algum tempo, sensivelmente há um ano (o que se infere ocorreu em 2017), o professor começou a perguntar-lhe se podia apalpar-lhe os seis, para ver se eram fofinhos, várias vezes, até aproximadamente Dezembro de 2017.

- Desde o inicio das férias de Natal, em Dezembro de 2017 até ao dia 20/03/22018, ele não voltou a importuná-la;

- No dia 20/03/2018, o Prof. entregou-lhe um papel com perguntas, escrevendo nele que se poderiam encontrar no estágio e estar mais à vontade, que ela poderia ir à casa de banho e aí encontrar-se com ele.

Não negamos que entre o escrito e as declarações de fls. 67 e segs., existem pequenas incongruências. Nas declarações, fala em ter namorado e estar acompanhada à data por uma amiga, como forma de demover o arguido, no escrito só alude à amiga a acompanhar, não alude a ter falado que tinha namorado.

Nas declarações, alude ao encontro ser na WC, no escrito, no pretexto de ir à casa de banho para se encontrar com o arguido.

No escrito, alude a meio do ano lectivo do ano passado e quase todos os dias até Dezembro do ano passado. Nas declarações, alude há cerca de um ano (considerando a data das declarações – 22 de Março de 2018 -), até Dezembro de 2017, até ao inicio das férias de Natal, quanto à localização temporal dos factos e ao facto de tal conversa ocorrer por várias vezes.

No escrito, menciona que ele lhe devolveu o papel dizendo que para ela não contar a ninguém e que era um segredo deles, nas declarações diz que o arguido recolheu o papel onde tinham estado a dialogar.

De igual modo, as declarações para memória futura, de 01/03/2019, cuja transcrição consta a fls.198 e segs., apresentam incongruências com os demais depoimentos e escrito, mormente com o escrito.

Aí se alude em termos inovatórios à amiga que lhe disse para contar à GG e não se recorda da data da ultima conversa em que o arguido lhe pediu para lhe apalpar os seios (ao contrário das declarações anteriores na PJ e da queixa crime em que alude a interregno pela altura das férias de Natal ou Dezembro de 2017).

Porém, em tais declarações para memória futura, alude-se ao 7º/8º ano e aos vários pedidos que o arguido fazia para ver os seios da ofendida, ver se eram fofinhos, praticamente (às vezes ele esquecia-se) em todas as aulas particulares que tinha tido com o arguido, que ocorriam uma vez por semana. Alude-se à situação de Março de 2018, uma aula antes da Páscoa, ao papel e ao que foi escrito pelo arguido no papel – que não eram coisas badalhocas – e ao que o arguido perguntou -, se ela estava com o período ou o ia ter -. Ele queria que eu fosse ter com ele, mas não explicou onde, que a ofendida se lembrasse.

Assim, o essencial dos factos, mantém-se incólume, em concreto, a confidência da vida pessoal; a data, ainda que com alguma variação consoante o escrito, as declarações à PJ ou para memória futura, o pedido do arguido para lhe apalpar os seios, nas aulas, o interregno de tais pedidos até 20/03/2018 (só aludido nas declarações à PJ, queixa crime e escrito, não nas declarações para memória futura); a ocorrência de 20/03/2018, com o escrito e o contar no próprio dia tal situação à GG e, após, ao Professor EE.

A própria menor apresenta factos que explicam que só em tal data relatou o antes acontecido e o acontecido no próprio dia, sendo que a ocorrência do dia 20/03/2018 constitui um “plus” face ao antes acontecido (proposta de encontro, para fins sexuais, na leitura que a menor fez do acontecido), que foi por ela sentido de maneira especial e faz cessar o interregno verificado.

Por outro lado, o arguido, que nega os factos, não apresenta uma explicação e cabal para a queixa da ofendida e para o facto de ela lhe imputar os factos aqui em apreço, mormente para a dita vingança de que diz estar a ser alvo. Não houve, aparentemente, nenhuma situação fora do normal ocorrida entre ele e a aluna, ou pelo menos o arguido a ela não alude, não há fundamento para se falar em nenhum sentimento que tivesse existido da aluna para com o professor.

Mais, a dita vingança e sentimentos de vingança não têm nos autos qualquer corroboração e também não consta dos autos que a ofendida nutrisse sentimentos amorosos para com o arguido. Aliás, a leitura que o mesmo faz das declarações da ofendida é, a nosso ver, abusiva e sem correspondência, neste ponto.

A ofendida até afirma que gostava dele e tinha confiança nele, tanto que lhe fez confidências da sua vida pessoal, de cariz sexual, mas a menor para alem de uma relação de amizade, não refere outro tipo de relação ou sentimento para com o professor. E a menor, fixa em tal acontecimento, o início de tudo, quando lhe revela algo do foro privado, de natureza sexual.

Nunca, por outro lado, a menor assume que teve algum tipo de sentimento amoroso, pelo professor aqui arguido, tinha confiança nele, relatou-lhe um episódio da sua vida pessoal, mas não alude a sentimentos amorosos.

Não deixamos de frisar que a menor é, segundo a GG, algo ingénua e com alguma limitação do foro cognitivo. E, ao contrário do que invoca o arguido, não há elementos nos autos que permitam afirmar que a mesma é uma pessoa sexualmente experiente (há uma diferença gritante entre uma experiência sexual, admitida pela ofendida, com arrependimento, aliás, e ser sexualmente experiente) ou que os diálogos/mensagens com OO tenham acontecido e sejam do conteúdo apontado pelo arguido que os transcreve, não se sabe de que fonte.

Por outro lado, o percurso de vida da menor, a sua vida familiar ou as experiencias por si vivenciadas, independentemente, de quais sejam, não podem fundar uma afirmação de que a ofendida falseia a verdade e que as suas declarações, atinentes à conduta do arguido, são falsas.

Como é consabido a prova testemunhal, dependendo da memória humana, que é falível e, da forma como o ser humano percepciona os acontecimentos e processa as memórias, apresenta algumas características que, a nosso ver, explicam as incongruências entre o escrito e as várias declarações da menor. É natural que uma pessoa não apresente um único depoimento, igual, em todas as vezes em que presta declarações, mas que ocorram variações em depoimentos que decorrem ao longo do tempo. Tal nada tem de extraordinário e dessas variações não se pode extrair que as declarações são falsas e que o depoente falseia a verdade. O importante é que o núcleo duro do depoimento se mantenha ao longo do tempo, ainda que os pormenores possam, por vezes, variar. Assim, as declarações da ofendida merecem-nos credibilidade.

Nesta medida, a leitura que o Tribunal faz da conjugação e concatenação dos vários elementos probatórios juntos aos autos, aponta para tal credibilidade da versão dos factos trazida pela ofendida a estes autos, independentemente das incongruências que lhe possam ser apontadas, entre as suas declarações e o escrito que redigiu ou entre tais elementos probatórios e os demais.

Quanto ao demais, não deixamos de salientar que as declarações da GG, de EE ou a transcrição das que terão sido as declarações da menor à Exmª. Perita consubstanciam depoimentos indirectos, em que não há uma transcrição fidedigna das declarações da menor perante tais pessoas e por isso não podemos apontar à menor o que possam algumas incongruências entre tais meios de prova e as declarações da menor, per si, documentadas nos autos (como a menção a uma professora que apareceu na aula do dia 20/03/2018 ou a menção ao facto de o encontro sugerido pelo arguido ser no quarto dele ou a menção a uma amiga, DD, que contou à GG primeira que a ofendida).

A conclusão a que o Tribunal chega, supra referenciada – credibilidade da versão da ofendida -, é independente do relatório pericial junto aos autos. Este, constitui um elemento acrescido para concluir no sentido em que o Tribunal já concluiu. Mas não é, de todo, o elemento essencial e determinante em que assenta a asserção supra.

O Tribunal chegaria a tal conclusão, sem ou com tal relatório pericial, numa análise conjugada dos meios de prova, entre si concatenados e lidos segundo as normas da experiência comum e normalidade da vida.

Já tivemos oportunidade de referir que tal relatório pericial constitui um elemento instrumental, para auxilio e ajuda do Tribunal, mas de modo algum substitui a apreciação que o Tribunal faz da prova ou substitui o papel fulcral que a esse título incumbe ao Tribunal no âmbito e exercício da sua função jurisdicional. E que tal relatório pericial não constitui elemento probatório dos factos, per si, que constituem o objecto dos presentes autos.

Quanto ao parecer técnico, em que se pretende apontar falhas ao dito parecer técnico:

Curiosamente, o próprio arguido, no RAI que apresenta, quando para si é oportuno ou vantajoso, traz à colacção o conteúdo de tal relatório pericial (v.g. ponto 64 do RAI e outros), o qual, não obstante, põe em causa, quando igualmente para si é conveniente.

Tal parecer, que não constitui prova pericial, desde logo porquanto prova pericial é aquela em que foi cumprido o procedimento relativo à prova pericial e em que o próprio Tribunal a determinou e nomeou o respectivo perito, tem que ser lido com alguma cautela. Foi elaborado a pedido do arguido e pago por este. Por outro lado, o seu conteúdo, de cariz técnico, não se encontra comprovado nos autos. Os autos não apontam ou afirmam que as baterias de testes utilizadas ou provas psicométricas a que a ofendida se sujeitou, não são adequadas à idade da ofendida ou que desvirtuam por isso os resultados a que se chegou. Isso é afirmado pelo próprio arguido, parte interessada no desfecho destes autos, suportado em tal parecer técnico que pediu e pagou. O facto de o relatório pericial não conter, alegamente, alguns elementos, como a metodologia (sendo que o relatório pericial menciona, saliente-se, os testes realizados e a entrevista e teor da mesma, não sendo omisso totalmente quanto a tal ponto), a menção aos elementos documentais tidos em conta (porque nenhuns foram enviados, conforme oficio em que se requer a realização de tal perícia) ou a menção a algum protocolo relativo à entrevista não significa necessariamente que a perícia realizada (que não o relatório pericial) foi, de algum modo, desvirtuada nas suas conclusões. As omissões de um relatório não são, necessariamente, as omissões de uma perícia que lhe corresponde. São claramente, coisas diversas e não é lícito de um extrapolar para outra.

Porém, como se disse, o relatório pericial de todo constitui elemento essencial ou determinante na apreciação pelo Tribunal da prova indiciária produzida em sede de inquérito ou de instrução. Pode corroborar as conclusões a que o Tribunal chegou, mas não as substitui.

Finalmente, uma ultima nota. Os despachos de acusação e arquivamento foram proferidos por Magistrados do M.P. distintos, em processos distintos, em datas distintas – 24/02/2020 e 02/05/2020 -, não se justificando, a nosso ver, as afirmações do arguido quanto a uma qualquer intenção de o M.P. livrar a menor da denuncia apresentada contra ela.

Nesta medida, entendemos que os autos contêm indícios suficientes da prática pelo arguido dos factos que lhe são imputados, critério de apreciação da prova vigente na presente fase processual.

Porém, a nosso ver, os indícios suficientes recolhidos em sede de inquérito e instrução, não corroboram nem o numero de vezes em que tal ocorreu – segundo a acusação 17 vezes -, nem sequer as datas de inicio e fim de tal comportamento do arguido, segundo a acusação entre 03 de Outubro de 2017 e 13 de Março de 2018.

Na verdade, a ofendida aludiu a praticamente todas as aulas, mas afirma também que por vezes, ele esquecia-se, pelo que não se podem contabilizar todas as aulas.

Por outro lado, quer da denuncia crime, quer no escrito, quer nas declarações prestadas pela ofendida à PJ e nas declarações para memória futura, a mesma diz que os factos ocorreram em 2017 ou no ano lectivo de 2016/2016.

Assim:

Na denuncia – um ano após (por referencia ao 6º ano) -, antes da época natalícia -,

E desde essa altura e até terça-feira passada, não a voltou a importunar.

No escrito de fls. 63 e segs., datado de 21/03/2018, alude a “meio do ano lectivo do ano passado”, decorrido um ano da confidência do 6º ano e “dizia-me isto quase todos os dias quando tinha aulas com ele até Dezembro do ano passado”.

Nas declarações de fls. 67 e segs., prestadas a 22/03/2018, a ofendida diz: “há cerca de um ano, tinha a depoente 15 anos de idade” e que “ele fez estes convites por várias vezes até aproximadamente Dezembro de 2017” e “desde o inicio das férias de Natal, em Dezembro de 2017, até à passada terça-feira – 20/03/2018 -, ele não voltou a importuná-la”.

Nas declarações para memória futura, transcritas a fls. 198 e segs., a ofendida diz:

“sétimo ano, oitavo ano”, mas aludindo à mudança na relação com o professor, não concretamente às conversas e sua datação.

“ele estava sempre a perguntar se podia tocar nos meios seios”

“praticamente todas as aulas”.

“uma vez por semana”.

“não me lembro”, questionada sobre a ultima vez que o professor AA lhe tinha dito aquilo;

Assim, a ofendida claramente localiza os factos relativos aos pedidos do arguido para lhe apalpar os seios, em 2017, em meados do ano lectivo, mas aludindo ao ano lectivo de 2016/2017 e até ao inicio das férias de Natal de 2017, até Dezembro de 2017 (da documentação junta pelo arguido resulta que a ultima aula antes de férias, ocorreu a 12 de Dezembro de 2017).

E tais aulas, nesse ano lectivo, ocorreram entre as 18h15m e as 19h, conforme fls. 391, terças feiras.

E, também por isso, o Tribunal considera indiciados e não indiciados os factos que abaixo se discriminam.

FACTOS INDICIADOS (com relevo):

Os que constam da acusação pública que aqui se dão por integralmente reproduzidos, com as abaixo alterações:

1. - O arguido é professor de música, leccionando aulas de saxofone.

2. -BB (doravante ofendida) nasceu no dia .../.../2002, reside num Lar ..., em ... – desde os 4 anos de idade e apresenta uma capacidade intelectual média inferior à normal e é imatura.

3. -Por isso, entre Setembro de 2017 e Março de 2018, a ofendida frequentava apenas o 8º ano de escolaridade.

4. -Neste circunstancialismo, desde o ano de 2014 e até Março de 2018, na Avenida ..., em ..., no ..., ali localizado, o arguido ministrou aulas, individuais, de saxofone, à ofendida.

5. -Entre Setembro de 2017 e 2018, o arguido ministrou 21 aulas individuais à ofendida, nos seguintes dias e horas, com os sumários, elaborados pelo arguido, conforme quadro que consta do artigo 5º da acusação, para que se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, em concreto, nos dias 19, 26/09, 03, 10, 17, 24 e 31/10, 7, 14, 21 e 28/11, 5 e 12/12 do ano de 2017, 9, 16, 23 e 30/01/2018, 06, 20 e 27/02, 06, 13 e 20/03 de 2018.

6. -Desde, data não concretamente apurada, mas, pelo menos, desde metade do ano lectivo de 2016/2017 e até ao início das férias de Natal de 2017, ocorrido após 12 de Dezembro de 2017, no referido ..., terças feiras, dia em que o arguido ministrava à ofendida aulas particulares, sempre entre as 18h15m e as 19h, o arguido, por várias vezes e em quase todas as aulas, pediu à ofendida se “lhe podia tocar nas maminhas, para ver se eram fofinhas”.

7. -Com o que quis sempre significar que pretendia apalpar os seios da ofendida.

8. -No entanto, em todas as vezes em que fez tal pedido, a ofendida sempre declinou o mesmo.

9. -De igual modo, no dia 20/03/2018, entre as 18h e as 18h45m, no referido ..., durante a aula 21ª do quadro mencionado no Artigo 5º da acusação, para que se remete, o arguido pediu que a ofendida fizesse umas pesquisas sobre compositores de saxofone.

10. -Após, o arguido pegou num papel e escreveu ali “queres falar por papel?”.1

11. -De seguida, colocou-o diante da ofendida.

12. -Ao que esta, suponto que tal conversa era sobre o referido trabalho, respondeu “sim”.

13. -Nesse âmbito, o arguido escreveu no papel “é que as paredes podem ter ouvidos”, ao que a ofendida disse “OK”.

14. -Após, o arguido escreveu “tenho um segredo, queres saber qual é?”.

15. -E de seguida, declarou “no estágio (referindo-se a um encontro que ia acontecer em ..., no fim de semana de 23/03/2018 a 25/03/2018, envolvendo alunos e professores do ...), podemos estar mais à vontade”.

16. -Ao que a ofendida respondeu “vou estar com uma amiga minha”.

17. -No entanto, o arguido insistiu “mas tu podes fingir que vais ao WC e vais ter comigo. Mais ninguém, vai saber se confiares em mim e eu confiar em ti”.

18. -Ao que a ofendida respondeu “não”.

19. -Em resposta, o arguido afirmou que “deves pensar que são coisas badalhocas, mas não vão ser, deixa-te disso...ninguém vai saber”.

20. -Ao que a ofendida voltou a responder de forma negativa;

21. -De imediato, o arguido perguntou-lhe “estás com o período ou vais estar?”.

22. -Ao que a ofendida respondeu que não, mostrando-se tensa e amedrontada, o que levou o arguido a terminar a conversa.

23. -Com a referida conversa, o arguido quis convencer a ofendida a encontra-se consigo, em ..., no fim de semana, de 24 a 25 de Março de 2018, para ali manterem contacto de natureza amoroso e sexual.

24. -O arguido só não logrou alcançar aqueles desideratos, porque a ofendida sempre recusou.

25. -De igual modo, ao praticar os factos acima descriminados em 4º a 8º, o arguido quis apalpar os seios da ofendida e só não o conseguiu porque aquela sempre se opôs, decisão que tomou e manteve ao longo do tempo desde data não concretamente apuradas, mas desde metade do ano lectivo de 2016/2017 e até 12 de Dezembro de 2017.

26. - Fê-lo para satisfazer a sua lascívia, como sempre quis.

27. -O arguido conhecia e sabia a idade da ofendida.

28. -Quis, ainda, aproveitar-se do facto da ofendida ser imatura e ingénua, para conseguir alcançar os seus desígnios libidinosos.

29. -Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada.

30. - Bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

FACTOS NÃO INDICIADOS (com relevo):

Não indiciado que a conduta do arguido decorreu em 17 vezes.

Não indiciado que a conduta do arguido decorreu, no período entre 03 de Outubro de 2017 e 13 de Março de 2018 e entre as aulas 3 a 20 do quadro do Artigo 5º da acusação.

Não indiciado que a conduta do arguido decorreu entre as 18h30 e as 18h45m.

Não indiciado que o arguido nunca pediu à ofendida para apalpar os seus seios.

Não indiciado que o arguido não tenha alguma vez tocado nos seios da ofendida.

Não indiciado que o único contacto do arguido para com a ofendida tenha ocorrido em contexto de marcação pulsação/andamento de compasso ou para corrigir postura e posição.

Não indiciado que o único documento escrito elaborado na aula do dia 20/03/2018 tenha sido o de um trabalho escrito sobre saxofone, compositores e musicas.

Não indiciado que as únicas conversas que o arguido teve com a ofendida sobre a vida pessoal desta tenham sido as relativas a situações mencionadas no artigo 277º e 233 dos RAI.

Não indiciado que o arguido não tenha proposto à ofendida um encontro entre os dois durante o estágio.

Não indiciado que as declarações da arguida perante terceiros sejam falsas ou falsos os factos a que ela aludiu.

Não indiciado que a arguida sabia estar a incorrer na prática de ilícitos ao apresentar a queixa crime, dando origem aos autos nº 294/18.... e ainda assim não se coibiu de agir, apresentando tal queixa.

Não indiciado que a arguida agiu para expiar grave erro do passado, passando de vilã a vítima.

Não indiciado que a arguida agiu para obter reconhecimento e atenção dos cuidadores e pessoas próximas.

Não indiciado que a arguida agiu para se vingar do ofendido, por este não ter correspondido a sentimento e desejo amoroso da arguida para com o mesmo, desde o seu 7º ano.

Não indiciado que a arguida agiu – ao dizer o que disse -, deliberadamente e conscientemente e que sabia que estava a imputar factos falsos ao ofendido.

Perante tais factos indiciados, impõe-se a pronuncia do arguido pelos factos e incriminações que constam da acusação pública, com as alterações supra referenciadas (mas só lhe sendo imputado um único crime, cuja resolução foi mantida no tempo, dado que não se logra apurar que o arguido todas as aulas tivesse pedido à ofendida para lhe apalpar os seios e dada a indeterminação temporal da data que consubstancia o inicio da sua conduta) e a não pronuncia do arguido, quanto aos factos e incriminações que constam do RAI dos autos nº 477/18...J...., porque não se indicia que a ofendida tenha imputado ao arguido factos falsos e cuja falsidade conhecia, elementos do tipo de ilícito – denuncia caluniosa -, não incorrendo a mesma no crime de difamação, desde logo, porquanto, no caso concreto, a ofendida limitou-se a prestar o seu depoimento, quer na PJ que em declarações para memória futura, de forma isenta, relatando os factos de forma objectiva, factos que imputa ao arguido e integram ilícito criminal, estando sujeita ao dever de prestar declarações e com verdade, enquanto testemunha.

Tais declarações cabem no que é o âmbito do seu depoimento, não extravasando ou excedem o que lhe era exigível, enquanto testemunha, face ao objecto dos autos e da denuncia apresentada.

Apesar de nas suas declarações se imputarem ao arguidos factos, que se indiciam serem verdadeiros, a verdade é que os mesmos são objetivamente ofensivos da honra e consideração devidos à pessoa do arguido, mas a ofendida agiu ao abrigo de um dever legal (Ac. do TRL de 16/07/2008, relatado por Conceição Gonçalves, no processo 9613/2007-3) e para realização de interesses legítimos, em concreto, o da prossecução da justiça, tendo a ofendida fundamento sério para reputar o que disse como verdadeiro, para além da veracidade de tais factos, imputados ao arguido, estar provada, em termos indiciários. Assim, no caso presente, sempre estaria verificada a dirimente especial do Artigo 180º, nº 2, als. a) e b) do C.P., para além das dirimentes gerais.

É, assim, tal conduta da ofendida não punível, e atípica, não tendo incorrido esta em qualquer crime de difamação, ainda que de forma indiciária.

7- Decisão:

Nesta conformidade, julgando-se improcedentes os requerimentos de abertura de instrução, apresentados pelo arguido/assistente AA, decido:

Não pronunciar a arguida BB pelos factos e incriminações que constam do RAI deduzido nos autos nº 477/19...., que aqui dou por reproduzido e remeto ao abrigo do Artigo 307º, nº 3 e 1 do C.P.P

Pronunciar o arguido AA, a fim de ser julgado em processo comum e com a intervenção do tribunal singular, pelos seguintes factos:

1. - O arguido é professor de música, leccionando aulas de saxofone.

2. -BB (doravante ofendida) nasceu no dia .../.../2002, reside num Lar ..., em ... – desde os 4 anos de idade e apresenta uma capacidade intelectual média inferior à normal e é imatura.

3. -Por isso, entre Setembro de 2017 e Março de 2018, a ofendida frequentava apenas o 8º ano de escolaridade.

4. -Neste circunstancialismo, desde o ano de 2014 e até Março de 2018, na Avenida ..., em ..., no ..., ali localizado, o arguido ministrou aulas, individuais, de saxofone, à ofendida.

5. -Entre Setembro de 2017 e 2018, o arguido ministrou 21 aulas individuais à ofendida, nos seguintes dias e horas, com os sumários, elaborados pelo arguido, conforme quadro que consta do artigo 5º da acusação, para que se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, em concreto, nos dias 19, 26/09, 03, 10, 17, 24 e 31/10, 7, 14, 21 e 28/11, 5 e 12/12 do ano de 2017, 9, 16, 23 e 30/01/2018, 06, 20 e 27/02, 06, 13 e 20/03 de 2018.

6. -Desde, data não concretamente apurada, mas, pelo menos, desde metade do ano lectivo de 2016/2017 e até ao início das férias de Natal de 2017, ocorrido após 12 de Dezembro de 2017, no referido ..., terças feiras, dia em que o arguido ministrava à ofendida aulas particulares, sempre entre as 18h15m e as 19h, o arguido, por várias vezes e em quase todas as aulas, pediu à ofendida se “lhe podia tocar nas maminhas, para ver se eram fofinhas”.

7. -Com o que quis sempre significar que pretendia apalpar os seios da ofendida.

8. -No entanto, em todas as vezes em que fez tal pedido, a ofendida sempre declinou o mesmo.

9. -De igual modo, no dia 20/03/2018, entre as 18h e as 18h45m, no referido ..., durante a aula 21ª do quadro mencionado no Artigo 5º da acusação, para que se remete, o arguido pediu que a ofendida fizesse umas pesquisas sobre compositores de saxofone.

10. -Após, o arguido pegou num papel e escreveu ali “queres falar por papel?”.1

11. -De seguida, colocou-o diante da ofendida.

12. -Ao que esta, suponto que tal conversa era sobre o referido trabalho, respondeu “sim”.

13. -Nesse âmbito, o arguido escreveu no papel “é que as paredes podem ter ouvidos”, ao que a ofendida disse “OK”.

14. -Após, o arguido escreveu “tenho um segredo, queres saber qual é?”.

15. -E de seguida, declarou “no estágio (referindo-se a um encontro que ia acontecer em ..., no fim de semana de 23/03/2018 a 25/03/2018, envolvendo alunos e professores do ...), podemos estar mais à vontade”.

16. -Ao que a ofendida respondeu “vou estar com uma amiga minha”.

17. -No entanto, o arguido insistiu “mas tu podes fingir que vais ao WC e vais ter comigo. Mais ninguém, vai saber se confiares em mim e eu confiar em ti”.

18. -Ao que a ofendida respondeu “não”.

19. -Em resposta, o arguido afirmou que “deves pensar que são coisas badalhocas, mas não vão ser, deixa-te disso...ninguém vai saber”.

20. -Ao que a ofendida voltou a responder de forma negativa;

21. -De imediato, o arguido perguntou-lhe “estás com o período ou vais estar?”.

22. -Ao que a ofendida respondeu que não, mostrando-se tensa e amedrontada, o que levou o arguido a terminar a conversa.

23. -Com a referida conversa, o arguido quis convencer a ofendida a encontra-se consigo, em ..., no fim de semana, de 24 a 25 de Março de 2018, para ali manterem contacto de natureza amoroso e sexual.

24. -O arguido só não logrou alcançar aqueles desideratos, porque a ofendida sempre recusou.

25. -De igual modo, ao praticar os factos acima descriminados em 4º a 8º, o arguido quis apalpar os seios da ofendida e só não o conseguiu porque aquela sempre se opôs, decisão que tomou e manteve ao longo do tempo desde data não concretamente apuradas, mas desde metade do ano lectivo de 2016/2017 e até 12 de Dezembro de 2017.

26. - Fê-lo para satisfazer a sua lascívia, como sempre quis.

27. -O arguido conhecia e sabia a idade da ofendida.

28. -Quis, ainda, aproveitar-se do facto da ofendida ser imatura e ingénua, para conseguir alcançar os seus desígnios libidinosos.

29. -Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada.

30. - Bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Incorrendo, assim, o arguido em autoria material e em concurso verdadeiro e efectivo, na prática de um crime de abuso sexual de adolescente, na forma tentada, p. e p. pelos Artigos 22º, 23º, 73º, nº 1, al. a) e b) e 173º, nº 1 e nº 3, do C.P. (mormente, factos 4º a 8º) e de um crime de importunação sexual, na forma consumada p. e p. pelo Artigo 170º, nº 1 do C.P. (mormente, factos 9º a 23º).

Prova: a da acusação pública de fls. 269 e segs., que se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, ao abrigo do Artigo 307º, nº 1 e 3 do C.P

A que acresce:

- Prova pericial:

- Relatório psicológico complementar de fls. 676;

Cumpre conhecer.

B. 2 - O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

As questões suscitadas pelo recorrente remetem para a apreciação destas matérias:

- se declare nula a instrução por não realização da diligência de tomada de esclarecimentos nos termos em que foi ordenado por Despacho de 02.03.2021 e na diligência de 23.03.2021 por estar em causa uma insuficiência da instrução, tal como previsto no art. 120.º, al. d) do Código de Processo Penal);

- se pronuncie BB pela prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo Artigo 365º, nº 1 do C.P. e de um crime de difamação qualificada p. e p. pelo Artigo 180º, nº 1, 182º e 184º, por referência à al. l) do nº 2 do Artigo 132º, todos do C.P

Neste aresto deve ter-se em conta, necessariamente, que a parte decisória que pronunciou o arguido AA requerente de RAI e agora recorrente não é passível de recurso, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 310º do C.P.P

Naturalmente que a não pronúncia da arguida BB é recorrível e nesse recurso, que corresponde ao processo apenso nº 477/19...., nada obsta a que se conheçam de nulidades que tenham conduzido à referida decisão.

B. 2.1 - Se declare nula a instrução por não realização da diligência de tomada de esclarecimentos

O fundamento deste pedido assenta na asserção de que o despacho de 23-03-2021 determinou a prestação de esclarecimentos, por escrito, pela srª perita em psicologia, o que não foi cumprido.

O Despacho de 23-03-2021 é claro: «Concede-se à Ilustre Perita Médica o prazo de 20 dias para responder às questões em causa e/ou para determinar o que tiver por conveniente face aos novos elementos no sentido de responder ao que havia sido solicitado na dita perícia».

E se a Mmª juíza, em despacho posterior, tivesse alterado (vedado) essa determinação para prestação de esclarecimentos, isso implicaria não uma nulidade de instrução, sim uma violação de caso julgado formal do despacho de 23-03-2021 e do princípio do contraditório relativamente à perícia, para além da simples previsão legal da possibilidade de formular pedido de prestação de esclarecimentos quanto essa perícia. Para mais não tendo sido entregues à Sr.ª perita todos os documentos relevantes, o que só veio a ocorrer depois da apresentação do relatório e na sessão de 23-03-2021.

Mas, independentemente do despacho da Mmª Juíza de 20-09-2021, certo é que a srª perita apresentou novas conclusões ao seu relatório inicial em 30 de abril de 2021.

Mas não respondeu aos pedidos de esclarecimento apresentados pela defesa, violando-se dessa forma o caso julgado formal do despacho de 23-03-2021 e potencialmente o princípio do contraditório quanto à perícia.

Veja-se quanto à perícia a sequência de Conclusões e Esclarecimentos:

V. Conclusões

Tendo em conta os resultados obtidos nas diferentes provas a que a examinanda foi submetida e contacto com ela conclui-se:

1. Na avaliação não é notória a existência de compromisso cognitivo na BB Além de não serem brilhantes, apresentou competências de compreensão, atenção, concentração e de memorização, tais competências permitem que a menor consiga reproduzir acontecimentos por si vivenciados, bem como os compreender, avaliar e relatar.

2. Apresenta capacidade para recordar acontecimentos por si vivenciados no passado.

3. Na avaliação das características específicas da personalidade verificam-se indícios de imaturidade e carência, mas não se identificaram comportamentos e atitudes desajustadas.

4. Não foram detetadas alterações emocionais significativas na avaliada nem se verificam indicios de dificuldades de ordem afetiva e oscilações de humor preocupantes que revelam sofrimento psicológico, contudo os índices de ansiedade mostraram-se elevados, o que deverá merecer atenção clínica.

5. A menor já consegue refletir sobre a realidade sem intromissão de processos de distorção, confabulação ou fantasia.

6. A atitude global consistente da menor ao longo das diferentes partes de toda a avaliação pericial e a total sintonia da sua comunicação verbal e não-verbal, deixaram a impressão de genuidade.

..., 30 de julho de 2019

E a srª perita respondeu por escrito

Esclarecimento

De acordo com a avaliação Psicológica efetuada a 04 de junho de 2019 e procedendo à análise de documento escrito pela avaliada datado de 21 de março de 2018, das declarações da menor contidas, datado de 21 março de 2018 e do auto de inquirição da jovem BB efetuado perante a PJ em 22 março de 2018; acrescenta-se ao relatório anteriormente elaborado e consequente à sua avaliação psicológica, refere-se;

1. A informação contida no anterior relatório sobre as suas capacidades, condição emocional mantem-se adequada.

2. Verifica-se que a jovem nas diferentes declarações (entrevista, documento escrito pela avaliada, declarações para memória futura e auto de inquirição efetuado perante a PJ) prestadas sobre o que, segundo a mesma, vivenciou com o Professor de saxofone, revelam algumas incongruências. A disparidade e distanciamento de datas em que as mesmas foram proferidas, assim como, devido à sua imaturidade e ao peso emocional que tais situações implicam, poderão levar a esquecimentos, alterações de memória e diferentes interpretações sobre um mesmo acontecimento.

3. Não foi possível durante a avaliação confrontar a menor relativamente às diferenças existentes entre os relatos e afirmações obtidos na avaliação e os anteriormente efetuados e já aqui referidos, no entanto, a sua colaboração, postura e envolvimento emocional no momento avaliativo, não levantaram suspeitas relativamente à credibilidade das suas afirmações.

..., 30 de abril de 2021

Logo, aquilo que o requerente podia pretender de esclarecimentos não foi parcialmente alcançado – os esclarecimentos pedido – e o Despacho posterior não impediu tal apresentação de novas conclusões. Mas os esclarecimentos deveriam ter-se limitado ao possível conteúdo útil da perícia, a conclusão 5ª, única relevante.

De facto, o pedido de esclarecimentos torna-se irrelevante neste recurso onde a única conclusão pretendida é a 5º ou o seu contrário.

É claro que a sucessão de juízes e despachos na mesma fase processual inquinou o processo de realização da perícia e seus possíveis esclarecimentos, mas o duplo âmbito do processo – com duas diversas imputações criminais a duas diferente pessoas, provindos de factos diversos na mesma situação factual, e a própria subsistência de uma acusação deduzida pelo Ministério Público e um Requerimento para Abertura da Instrução (RAI), conduziram a uma situação em que a perícia assume dois papéis diversos: o de suportar a prova na acusação deduzida contra o arguido; o de não ser obstáculo à eventual procedência do RAI.

B. 2.2 – Naturalmente que de todas as conclusões apresentadas na perícia apenas a 5ª é relevante, todas as outras surgindo como excessivas, exorbitantes do papel de perito e para o fim a que se destinava a perícia.

A conclusão 6ª (genuinidade) e 3ª do complemento ao relatório (credibilidade das declarações) são excrescências periciais que invadem claramente a exclusiva competência judicial na sua apreciação.

Aqui impõe-se recordar o disposto no nº 3 do artigo 131º do C.P.P. quando dispõe que «Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade».

Esta perícia sobre a personalidade – a que foi ordenada nos autos – limita-se a ser uma perícia psicológica (e não uma perícia médico-legal constante da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto - Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses) e não, como muitas vezes é erradamente designada, perícia médico legal sobre personalidade.

E o seu objectivo é simples e está expresso no nº 2 do artigo 131º do C.P.P., já citado, verificar «a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade».

Coisa diversa é saber se a srª. Perita respondeu ao pedido de esclarecimentos formulado especificamente pelo requerente.

Não respondeu mas não tinha que o fazer. E a razão é simples, esta perícia psicológica, contrariamente ao entendimento que foi expresso pelo magistrado do Ministério Público que a ordenou, tem um campo de actuação muito limitado contrariamente ao que se passa com as vulgares perícias.

Muito claramente não se destina a apurar ou a certificar se as declarações da formalmente ofendida são verdadeiras ou não!

Por duas razões: a cientificidade muito limitada e instável da psicologia não lhe permite afiançar se quem quer que seja fala verdade; a tarefa de apreciar a veracidade de declarações e depoimentos é exclusivamente judicial.

Por isso que a função desta perícia psicológica se limita a afirmar se a ofendida tem ou não uma personalidade efabuladora, que desaconselhe o seu depoimento!

Apesar de a habitual jurisprudência se não debruçar sobre este tema e a maioria dos magistrados requererem uma perícia sobre a “credibilidade de declarações”, numa ânsia criticável de deixar ao psicólogo a sua tarefa judicial de apreciar a credibilidade de declarações, uma crença injustificável no cienticismo ou cientificismo (https://dicionario.priberam.org), já existem exemplos de arestos que são claros nesse ponto.

Por isso que faz todo o sentido a asserção II do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11-06-2008, no processo nº 0745662, sendo relator o actual Cons. António Gama, quando, em caso conexo, afirma:

II- Não constitui prova pericial um tal relatório na parte em que se limita a veicular as conclusões e juízos de valor emitidos pelo seu subscritor acerca das declarações que lhe fez uma menor alegadamente vítima de abuso sexual.

Tal relatório tem valor enquanto assevera que a menor não tem uma personalidade que facilite uma confabulação, mas não garante a validade da prova das suas declarações! Isto é, não é garante de que tudo o que a menor diga é verdadeiro e deva ser aceite pelo tribunal sem um juízo crítico sobre as suas declarações, em contraposição com a restante prova produzida.

Logo, há aqui dois vectores que não podem ser confundidos: capacidade física e mental (credibilidade, por ausência de efabulação) da testemunha para prestar depoimento; e a credibilidade (enquanto “aceitabilidade probatória”, no cotejo com as restantes provas) das suas declarações em sede de regras de apreciação probatória. A primeira, tarefa do psicólogo, a segunda dos magistrados.

Daí que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-10-2008 (proc. 08P2869, sendo relator o Cons. Simas Santos), afiance:

7- A perícia da personalidade a que alude o n.º 3 do (actual) art. 131.º do CPP, visa verificar a aptidão física e mental do menor de 18 para depor em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, designadamente quando deles foi vítima, para avaliar da sua credibilidade (n.º 2 desse artigo), (…)

8- E na verdade, a credibilidade que se prende necessariamente com a idade da testemunha e a natureza do crime, postula a obtenção de um discurso sobre a situação, pois não se trata de uma mera credibilidade geral e desligada da vida, tributária tão só de condicionantes psico-biológicas, mas sim da sua credibilidade relacionada com aquele pedaço de vida, que exactamente pela sua natureza autoriza a avaliação pericial da credibilidade da testemunha.

Nestes autos, assente a capacidade física e mental da menor para prestar declarações por ausência de uma personalidade efabuladora (conclusão 5ª das iniciais conclusões de 30-07-2019), restaria analisar as suas declarações e apreciá-las em confronto com a restante prova produzida!

Dispensando as restantes conclusões da perícia que exorbitam o seu fim.

Isto porque por si só o exame psicológico (que é apenas isso, com todas as dúvidas metodológicas sobre a sua cientificidade em todos os seus campos) não serve para ultrapassar a presunção de inocência, para alcançar uma certeza para além de toda a dúvida razoável.

Já quanto ao juízo de eventual indiciação, com o correspondente juízo de probabilidade mais ténue, ele poderá servir – no cotejo com toda a prova produzida – para integrar esse juízo, mas apenas isso, já que o dito relatório – por si só – não permite a imputação dos factos ao arguido e deverá ser analisado em audiência com esse estrito alcance: um juízo psicológico de que a menor não apresenta personalidade efabuladora.

Nem exclui a imputação dos factos à BB, pois que o juízo de não efabulação não exclui a mentira. São coisas diversas.

Ou seja, se é aceitável afirmar-se que não é provável que a menor tenha inventado a história, isso não corresponde a afirmar que se ultrapassou a dúvida sobre a matéria de facto a dar como indiciada e sobre a dúvida razoável quanto à imputação dos factos ao arguido ou à arguida. São coisas distintas! E os factos também são diversos.

Daqui resulta necessariamente que, obtida a resposta necessária (aparente não efabulação), a arguição de nulidade do despacho de 20-09-2021 seja de improceder na medida em que para a parte do recurso em que ela é útil – a não pronúncia – já foi alcançada, e para a pronúncia do arguido ela já foi decidida e não é passível de recurso.

Mas não apenas por essa razão! Outra se impõe.

Aquilo que o recorrente pretende é a pronúncia da BB – para o qual o juízo emitido pela perícia é mero elemento probatório – mas ao almejar a declaração de nulidade de instrução por supor que os esclarecimentos da perita seriam essenciais para a sua própria não pronúncia, acaba por interpor recurso visando o parte do despacho que o pronunciou e que não é passível de recurso.

E aí impõe-se referir, de novo, o nº 1 do artigo 310º do C.P.P.: «A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283.º ou do n.º 4 do artigo 285.º, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.»

Por ambas as razões o primeiro ponto de inconformidade é improcedente.

B. 2.3 – Questão diversa é a atinente à possível pronúncia da BB pela prática dos crimes de denúncia caluniosa e difamação.

É claro que nada obsta que ambos sejam pronunciados, apesar de se admitir que é forte a tentação para que o inconsciente humano tenda a excluir tal hipótese, por se raciocinar na senda de um raciocínio excludente: se um dos crimes foi cometido o outro não pode ter ocorrido.

Mas, aqui, a lógica é meramente aparente pois que não estamos a emitir um juízo de certeza, sim um juízo meramente indiciário.

E, por outro lado, se os crimes são dependentes um do outro, eles são necessariamente autónomos e essa autonomia acentua-se nesta fase indiciária.

E, valha a verdade, nos dois cenários aqui colocados à discussão em sede indiciária nenhum deles apresenta elementos probatórios que façam prevalecer qualquer deles, com exclusão do outro. Sequer a perícia psicológica. Aliás, muito menos essa!

Voltamos a recordar que não estamos em fase probatória. em sede de audiência de julgamento, local onde os cenários são, naturalmente excludentes! Aqui ambos os cenários são passíveis de sobreviver juntos na medida em que nos encontramos em fase indiciária. A mera probabilidade pode manter os dois cenários como possíveis até à fase de julgamento onde, então, o raciocínio excludente terá que se impor.

E quanto aos fortes indícios eles ocorrem num sentido com as declarações da BB; noutro sentido com a denúncia apresentada e o propalar da notícia, a que acrescem as contradições das declarações da BB – muito destacadas - e o envolvimento laboral do recorrente, assaz estranho, principalmente se for verdade que o director da sua entidade laboral – ... – lhe propôs um acordo a troco de não ser apresentada queixa-crime pela BB. O que seria espantoso!

B. 3.1 – É um dado adquirido, porque indiciado nos autos, que a arguida terá cometido - num dos cenários possíveis - um crime de denúncia caluniosa (para além da difamação), bastamente indiciado pela sua simples existência.

De facto, foi apresentada denúncia idónea a integrar a prática de um crime eventualmente praticado pelo arguido perante pessoas determinadas, com a possível consciência da falsidade da imputação e com intenção de que, contra ele, se instaurasse um procedimento, propagando-se tal notícia desde logo no seu local de trabalho.

Da leitura do despacho de arquivamento e do de não pronúncia da BB resulta que a não acusação/pronúncia desta arguida se ficou a dever, também e quase em exclusivo, a um amplo entendimento do que seja o direito de defesa e suas consequências. Mais, a um entendimento que vê o direito de defesa como um direito absoluto, prevalecendo sobre os direitos de terceiros tutelados por outras normas penais.

Desde já se adianta que o entendimento deste tribunal é diverso.

O círculo de direitos de um denunciante não se pode sobrepor a todos os direitos de outrem, na precisa medida em que não é um direito absoluto.

E não o sendo, encontra-se limitado na sua actuação pelo círculo de direitos de outrem e a ilicitude imputada a terceiros de forma dolosa constitui uma violação daquele círculo, resultado não desejado pela ordem jurídica e que corresponde à previsão do tipo de ilícito de denúncia caluniosa (para além do de difamação, naturalmente).

E, logo, pela consideração da dopplenatur ou natureza pluridimensional do tipo referida pelo Prof. Costa Andrade, [3] pois que a sua incriminação “visa prevenir a actividade inútil e infundada das instâncias formais contra pessoas inocentes. O que resulta em tutela tanto do indivíduo como da realização da justiça”.

O que, aliás, encontra arrimo na nossa jurisprudência, designadamente nos acórdãos do STJ de 29-03-2000 [4] e de 18-12-2008. [5]

Aqui – e em absoluto – haverá que ponderar os interesses em presença, o direito a uma defesa eficaz e o direito de qualquer cidadão terceiro a ver reconhecido o seu círculo de direitos penalmente tutelados pela incriminação.

E, note-se, não estamos aqui face a um caso em que, endoprocessualmente, se dirimam diversos direitos de defesa conflituantes no mesmo facto (co-arguidos do mesmo ilícito), estamos perante um caso em que o denunciado é um terceiro.

Nem estamos a abordar um caso de imputação de ilícitos a co-arguidos já constituídos como tal. Estamos a falar de arguida que, sabendo potencialmente falsa a imputação de um facto, a formula para se desonerar por razões estritamente pessoais.

Naturalmente que poderemos estar face a direitos conflituantes, o direito de defesa da arguida e o direito à honra do denunciado.

Não suscita dúvidas afirmar que o direito de denúncia criminal é um direito consagrado – muitas vezes um dever - e que deve prevalecer sobre o direito à honra.

Neste conflito de direitos – artigo 335º do Código Civil – prevalecerá o direito de denúncia. [6]

Mas já não assim se a conduta é dolosa (dolo directo e necessário) a integrar a prática do crime de denúncia caluniosa. A consciência da falsidade da imputação e a intenção de que, contra terceiro, se instaure procedimento é a pedra de toque que afasta a eventual dirimente do exercício do direito de defesa.

É, de facto, a conduta dolosa a tónica diferenciadora e que justifica a punibilidade do crime de denúncia caluniosa com um grau de exigência acrescido, a dupla vertente subjectiva, a consciência da falsidade da imputação e a intenção de que, contra ela, se instaure procedimento.

É que, aqui, deixou de haver conflito de direitos e, seguramente, não intervirá qualquer juízo análogo à de uma causa de justificação, nem qualquer ponderação de interesses que atribua maior relevo ao direito de defesa.

Nestes casos o direito de defesa, assente numa conduta dolosa criminalmente punida, deixa de configurar um direito de igual valia ao direito tutelado pela incriminação, prevalecendo esta incriminação sobre o direito de menor valia, o direito de defesa que se pretende ver exercido com base em conduta dolosa punível. [7]

E, note-se, o legislador excluiu a possibilidade de preenchimento do tipo com dolo eventual, o que mais faz entender a essencialidade daquele dupla vertente subjectiva e a inaceitabilidade de o direito de defesa se poder acobertar à sombra de uma denúncia com tal intensidade de dolo.

O direito de defesa activa – que em nosso entender não abarca o “direito a mentir” - não pode envolver o direito a assacar dolosamente a prática de ilícitos a terceiros, fora do estrito exercício do direito de defesa no âmbito de um processo e enquanto reverso do direito de negação dos factos imputados, aquém da conduta punível.

Em suma, o direito de defesa não pode ser entendido como permitindo, por si, a prática de crime de denúncia caluniosa.

B. 3.3 – Para além desses considerandos genéricos, haverá que afirmar que a conduta da arguida pode não se inserir no seu direito de defesa, processualmente falando.

O posicionamento do tribunal recorrido assentou unicamente numa visão que acentuou a vertente excludente dos dois crimes, como se estivesse em audiência de julgamento e tivesse que optar necessariamente por um dos cenários. E não deveria ter sido assim!

Olvidou estar em sede indiciária e que os dois cenários criminais, apesar de dependentes em fase final de julgamento, mantinham autonomia em fase indiciária, num juízo necessariamente provisório.

E, bem vistas as coisas, o cenário de denúncia caluniosa/difamação mostra-se em dois elementos objectivos – a existência da denúncia formal e o propalar da história – bastamente indiciado, mais do que o cenário de crime sexual que conduziu à pronúncia do arguido, unicamente dependente das declarações da BB.

Deste raciocínio absoluto terá, singelamente, de ser excluída a indiciação do dolo da denúncia caluniosa e difamação, pois que as versões em confronto terão que ser dirimidas em audiência de julgamento. Mas ambas – denúncia caluniosa/difamação versus crime sexual – assumem nesta fase processual semelhante peso indiciário. Nada permite afastar qualquer deles. Nenhum raciocínio ou elemento probatório permite afastar qualquer dos cenários.

Aliás, basta analisar a fundamentação do tribunal recorrido para concluir que nenhum dos argumentos ou indícios ali apresentados permite concluir que a existência do crime sexual está fortemente indiciada com a necessária exclusão da denúncia caluniosa.

As contradições e incoerências das declarações da BB – mais que evidentes – são suporte mais que suficiente para que os dois cenários possíveis se mantenham.

Desta forma haverá que revogar o despacho recorrido na parte em que dá factos como não indiciados e, consequentemente, a não pronúncia da BB, impondo-se fazer seguir para julgamento o cenário da denúncia caluniosa/difamação, permitindo desta forma ao tribunal de julgamento um juízo final excludente de um dos cenários.

Para tanto haverá que fazer apelo ao RAI e deles extrair os factos que dali constam com relevo para a sua submissão a julgamento, acrescentando-lhe a consciência da ilicitude, alteração não substancial aceite pela jurisprudência.

Tais factos deverão integrar o acervo de factos dados como indiciados pelo tribunal recorrido, porquanto não só fundamentada a sua inclusão naquele acervo, também porque os considerandos argumentativos do tribunal recorrido para a fundamentação da matéria factual não permitem sustentar a sua não indiciação.

Assim, haverá que incluir no acervo de factos indiciados (entre parêntesis a sua numeração do RAI), para além de outros que considere relevantes:

1- Foi apresentada denúncia contra AA pela prática de 17 crimes de abuso sexual de adolescentes, na forma tentada p. e p. pelo 22°, n° 1, aI. a) a c), 173°, n" 1 e 3, ambos do C.P., em concurso verdadeiro e efectivo, com a prática de um crime de importunação sexual p. e p. pelo Artigo 170°, n° 1 do C.P. e ainda puníveis com as penas acessórias p. e p. pelos Artigos 69°-B, n° 2 d 69°-C, n° 2 do Código Penal.

2- (216°). O Denunciante concluiu o 8.° grau em saxofone no ... em junho de 2012 (cfr, Doc. 6); em julho de 2014 concluiu a licenciatura em Música, na variante de Instrumento Saxofone (efr. Doe. 6); e, em abril de 2018, o Mestrado em Ensino da Música (cfr. Doc. 6).

3- (217°). O Denunciante lecionou no ... entre setembro de 2013 e abril de 2018.

4- (218°). A sua saída foi precedida por um conjunto de episódios de assédio moral que culminou com a situação ocorrida no dia 21.03.2018 (conforme melhor se diz na carta de resolução com justa, a fls. 38-40).

5- (219°). Nesse dia, quando o Denunciante chegou às instalações do ... pela manhã, foi impedido de aceder à sua sala e aos seus pertences (computador pessoal, estojo e vários documentos, incluindo os trabalhos escritos realizados pelos alunos).

6- (220°). O Denunciante foi de imediato convocado para uma reunião com o PP e FF, em que estes disseram que, segundo a aluna BB e o seu encarregado de educação, o Denunciante teria assediado a referida aluna durante as aulas, pedindo para lhe apalpar os seios e convidando-a para se encontrar com ele no estágio que iria decorrer em

7- (221°). O Denunciante negou prontamente que tal fosse verdade e o PP insistiu dizendo que o Denunciante estava imediatamente suspenso de todas as funções.

8- (222°). O PP exibiu um documento, como sendo um acordo de revogação de contrato de trabalho, dizendo que se o Denunciante assinasse o referido acordo o assunto da BB ficaria sanado.

9- (223º). O Denunciante declinou tal proposta e disponibilizou-se para esclarecer toda a verdade em reunião com a encarregada de educação da BB com o objetivo de salvaguardar o seu posto de trabalho e repor toda a verdade.

10- (224°). Essa reunião não veio a ocorrer porque o PP negou a presença do advogado do Denunciante, sugerindo até que escolhesse outro advogado para o representar.

11- (225°). Revoltado e inconformado com toda a situação o Denunciante apresentou desde logo uma denúncia por difamação agravada (cfr. Doe. 7) que deu origem ao inquérito tutelar educativo 522/18.... que, por ter sido arquivada (por não lhe ser aplicada a Lei Tutelar Educativa), foi apresentada nova denúncia em março de 2019, a qual deu origem aos presentes autos.

12- (226°). Seguidamente, o Denunciante avançou com ação judicial no Tribunal do Trabalho (processo 684/18....,Juízo do Trabalho ... - Juiz ...) que culminou com um acordo em que o ... aceitou pagar a quantia de € 7.500,00 a titulo de compensação pecuniária pela cessação do seu contrato de trabalho (cfr. Doc. 8).

13- (227°). O Denunciante nunca pediu à Denunciada para apalpar os seus seios, assim como é falso que alguma vez tenha tocado nos seios daquela.

14- (228°). O único contacto físico que, por questões pedagógicas e técnicas, poderia haver e terá ocorrido numa ou noutra ocasião (poucas vezes), era no ombro da Denunciada para marcar a pulsação/andamento do compasso da música em aprendizagem.

15- (229°). Outras ocasiões (na maioria das vezes) a pulsação/andamento do compasso era marcada(o) com o estalar dos dedos, com o bater do lápis na estante ou com o metrónomo.

16- (230°). Além disso, sempre que fosse necessário fazer alguma correção de postura na prática instrumental, poderia haver um contacto físico para corrigir a postura e posição.

17- (231°). Quanto à aula do dia 20.03.2018 refira-se que vários alunos fizeram um trabalho escrito sobre saxofone, a sua origem, compositores e músicas.

18- (232°). O único documento escrito que foi elaborado nessa aula é o documento onde constam as respostas da Denunciada às questões sobre saxofone, a sua origem, compositores e músicas, e que se junta em anexo como Doe. 9.

19- 233°. Por fim, refira-se que as únicas conversas que a Denunciada teve sobre a sua vida pessoal foram as seguintes:

a. Numa ocasião que o Denunciante não consegue precisar, a Denunciada chegou atrasada à aula e com os olhos rasos de água e confidenciou que a Instituição de Acolhimento tinha sido alvo de uma vistoria dos "padres" (ou altos gestores da instituição) e que as meninas tiveram de andar a recolocar mantimentos, talheres, a guardanapos para tudo estar apresentável; disse ainda que na instituição havia sempre "racionamento".

b. Noutra ocasião que o Denunciante, a Denunciada disse que se sentia triste do contacto que tivera com a mãe porque ela se encontrava muito doente e referiu ainda que o pai teria morrido.

c. Por fim, a Denunciada chegou a falar a uma tia/madrinha que costumava estar com ela aos fins-de-semana, dizendo à mesma que a devia "adoptar" para a tirar da instituição porque não gostava de lá andar;

20- (234°). Em síntese, refira-se que a Denunciada disse perante terceiros que o Denunciante lhe dirigiu repetidamente (em momento que não sabe precisar) vários pedidos para lhe apalpar os seios e que no dia 20.03.2018 o Denunciante terá, por meio de conversa escrita, proposto um encontro de cariz sexual com a Denunciada no âmbito do estágio de sopros e cordas que iria decorrer durante as férias da Páscoa de 2018.

21- (235°). Tais factos (de que o Denunciante pediu para apalpar os seios e que propôs um encontro entre os dois durante o referido estágio) são absolutamente falsos e mesmo sendo falsos não deixam de lançar uma suspeita sobre o Denunciante, pondo em causa a sua honra, bom nome e reputação, bem como a carreira profissional que, com esforço e dedicação tem construído ao longo de muitos anos.

22- (236°). Não obstante, e mesmo depois de ter sido advertida pelos cuidadores quanto às consequências que poderiam resultar do seu falso testemunho, a Denunciada, de forma deliberada, e sabendo (ou não podendo ignorar) que estava a incorrer na prática dos crimes de difamação e denúncia caluniosa, decidiu avançar com queixa-crime contra o aqui Denunciante, dando assim origem ao inquérito n. 294/18

23- (237°). A Denunciada terá agido dessa forma por várias razões:

a. Para expiar o grave erro que tinha cometido no passado, passando de vilã a vítima;

b. Para obter o reconhecimento e atenção dos cuidadores e pessoas mais próximas;

c. Para se vingar do Denunciante por este não ter correspondido a um sentimento e desejo amoroso que a Denunciada sentia pelo Denunciante desde o seu sétimo ano;

aliás, este seu móbil ficou vincado no exame psicológico de 04.06.2019 quando a mesma afirma e defende que o Denunciante deve ser castigado.

24- (245°). A Denunciada não tinha qualquer legitimidade para "difamar e denunciar caluniosamente" o seu Prof. AA pois sabia de antemão que não estava em condições de provar a imputação que fez pelo facto de não corresponder à verdade.

25- (246°). Sabendo que estava a imputar factos falsos ao Denunciante, e que isso causava graves prejuízos à dignidade, honra, bom nome e carreira profissional do Denunciante, a Denunciada BB, deliberada e conscientemente, praticou os factos ora indicados

26- Tinha consciência da ilicitude da sua conduta.

Incorrendo na prática de um crime de denúncia caluniosa e um crime de difamação agravada, p. e p., pelos art. 365.°, n. 1, 180.°, n. 1, 182.° e 184.°, todos do Código Penal.

Prova: a indicada no RAI.

C- Dispositivo:

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual, oportunamente, deverá ser substituído por outro que pronuncie a arguida BB, com a inclusão nesse despacho dos factos relevantes constantes do RAI do assistente mencionados supra e outros que se entendam relevantes.

Sem custas.

Évora, 13 de Setembro de 2022

(processado e revisto pelo relator).

João Gomes de Sousa (Relator)

Carlos Campos Lobo (1º Adjunto)

Ana Bacelar (2ª Adjunta)

[1] http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Livre_Aprec_Prova%20e%20Prova_Indirecta.pdf.

[2] Noções de Psicologia do Testemunho, Almedina, 2020, p. 64.

[3] - In “Comentário Conimbricense ao Código de Processo Penal” – IIIº Vol. Pag. 523.

[4] - (Relator Armando Leandro, Proc. 99P628) – “1 - Com a incriminação da denúncia caluniosa, protege-se directa, imediata e simultaneamente, o interesse na boa administração da justiça e o direito ao bom nome, honra e consideração da pessoa denunciada”.

[5] - (Relator Sebastião Póvoas, Proc. 08A26803) – “No crime de denúncia caluniosa os interesses protegidos pela incriminação são a administração da justiça, a não ser perturbada por impulsos inúteis e infundados e dos acusados a serem protegidos contra imputações falsas e temerárias lesivas da sua honra”.

[6] - Neste sentido o acórdão do STJ de 21-04-2010 (Relator Oliveira Mendes, Proc. 1/09.3YGLSB.S2) – “I - Toda a participação ou queixa criminal contém, em regra, objectivamente, uma ofensa à honra, por comunicar a prática de factos configuradores de um comportamento criminoso. A denúncia de um crime, quando identificado o seu autor ou o suspeito de o ter cometido, objectivamente, atinge a honra do denunciado. Apesar disso, é evidente que ninguém pode ser impedido de participar um facto delituoso” e de 18-11-2008 (Relator João Bernardo, Proc. 08B3227) – “4 . …. - há que fazer prevalecer o direito de denúncia sobre o contraposto direito à honra do denunciado”.

[7] - V. g. Ac. STJ de 18-12-2008 (Proc. 08A2680) – “2) O acesso aos tribunais para fazer valer um direito é constitucionalmente garantido, e o direito de participar criminalmente pode, em certos casos constituir um dever cujo incumprimento será, por si, a comissão de um ilícito penal. Mas a participação não pode ser feita com a consciência da falsidade da imputação ou é crime de denúncia caluniosa”.