0748/16.8BELSB.SA1 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 que determinou a retransmissão para o Banco 1... de determinadas séries de obrigações sénior anteriormente transferidas para o Banco 2... não constitui um ato administrativo autónomo relativamente à Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, constituindo antes manifestação do poder de retransmissão integrado no mesmo complexo jurídico-procedimental de resolução bancária.

II- A legalidade da Deliberação de Retransmissão deve ser aferida à luz do RGICSF na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, vigente à data da Medida de Resolução, não sendo aplicáveis os requisitos posteriormente introduzidos pela Lei n.º 23-A/2015.

III- As disposições da Diretiva 2014/59/UE não são aplicáveis ratione temporis à Deliberação de Retransmissão de 29 de dezembro de 2015, quando esta constitua desenvolvimento da Medida de Resolução adotada em 3 de agosto de 2014.

IV- O exercício do poder de retransmissão previsto no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF não dependia da prévia individualização dos passivos suscetíveis de retransmissão, nem da definição antecipada dos respetivos critérios de seleção ou de limite temporal para o seu exercício.

V- A retransmissão de passivos não configura uma revogação da Medida de Resolução nem se encontra sujeita ao regime geral da revogação administrativa previsto no artigo 167.º do CPA, constituindo o exercício de um poder próprio do regime especial da resolução bancária.

VI- O princípio do tratamento equitativo dos credores não impede diferenciações entre credores pertencentes à mesma categoria jurídica quando assentes em critérios objetivos e materialmente justificados pelos fins prosseguidos pela medida de resolução, devendo a sua aplicação ser articulada com o princípio segundo o qual nenhum credor pode suportar perdas superiores às que suportaria em cenário normal de liquidação da instituição resolvida.

VII- A seleção de passivos retransmitidos com base na natureza dos instrumentos financeiros e na qualidade dos respetivos detentores não configura discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade nem restrição à livre circulação de capitais quando tais critérios sejam objetivos, gerais e independentes da nacionalidade ou residência dos credores.

VIII- Não ofende os princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica e da proporcionalidade a retransmissão de passivos expressamente admitida pelo regime legal aplicável e orientada para a prossecução dos fins próprios da resolução bancária, designadamente a absorção de perdas, a continuidade das funções críticas da instituição e a preservação da estabilidade financeira.

IX- O regime especial da resolução bancária afasta, nos termos legalmente previstos, a aplicação de formalidades próprias do procedimento administrativo comum, não ocorrendo preterição ilegal da audiência prévia dos interessados quando a respetiva dispensa decorra de qualificação legal expressa de urgência estabelecida pelo legislador.

X- A interpretação dos artigos 145.º-H, n.º 5, e 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do RGICSF adotada no âmbito da resolução do Banco 1... não viola os princípios da determinabilidade normativa, da segurança jurídica, da proteção da confiança ou da tutela das expectativas legítimas decorrentes do artigo 2.º da Constituição.

XI- A existência de jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre as questões de direito da União relevantes para a decisão da causa dispensa o reenvio prejudicial previsto no artigo 267.º do TFUE quando não subsista dúvida interpretativa razoável necessária à resolução do litígio.

(Sumário elaborado pela Relatora, nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do CPC.)

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

I- RELATÓRIO (Recurso «Per Saltum»)

1.1. FUNDO 1..., L.P., FUNDO 2..., L.P., Banco 3..., S.A., FUNDO 3... LTD, Banco 4... S.A., FUNDO 4..., A... S.A. e B... S.A., melhor identificadas nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ação administrativa contra o BANCO DE PORTUGAL, indicando como contrainteressados o Banco 1..., S.A., o Banco 2..., S.A. e o FUNDO DE RESOLUÇÃO.

Nessa ação, deduziram os seguintes pedidos:

«Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve a presente Ação ser julgada procedente por provada e, em consequência, nos termos e pelos fundamentos supra referidos, ser determinada a declaração de nulidade ou a anulação dos atos praticados pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro (sendo as normas legais naqueles atos invocadas julgadas inconstitucionais e violadoras do Direito da União Europeia e como tal desaplicadas) e, em consequência, ser determinada, designadamente:

a. A nulidade ou a anulação da deliberação de 29 de dezembro de 2015 do Banco de Portugal, por intermédio da qual se pretendeu proceder à retransferência das Obrigações Sénior do Banco 2..., S.A. para o Banco 1..., S.A.;

b. A nulidade ou a anulação da deliberação de 29 de dezembro de 2015 do Banco de Portugal designada por “Deliberação Perímetro”, na medida em que adita à medida de resolução de 3 de agosto de 2014 a medida de retransferência referida no ponto anterior;

Em consequência, requer-se, ainda, que o Tribunal determine (i) que as Obrigações Sénior não foram, para todos os efeitos, retransmitidas para o Banco 1... por efeito da Deliberação de Dezembro de 2015 e (ii) que as Obrigações Sénior constituem passivos, a pagar nos seus respetivos termos pelo Banco 2..., S.A.

Finalmente, nos termos da lei e ao abrigo do princípio da colaboração deverá, ainda, ser ordenado: a. Ao Banco 2..., S.A. que informe:

i. Se os títulos do instrumento de dívida identificados pelo ISIN ...36, apresentam o valor unitário de EUR. 100 mil e a quem foram originalmente colocados e, de acordo com os últimos registos relativos a isenção de retenção na fonte do imposto que incide sobre juros pagos ao abrigo das Obrigações Sénior, quais os investidores residentes e não residentes;

ii. De acordo com os últimos registos relativos a isenção de retenção na fonte do imposto que incide sobre juros pagos ao abrigo das Obrigações Sénior, quais os investidores residentes e não residentes

iii. Qual a distribuição, entre nacionais e não nacionais, dos seus credores comuns (não subordinados e não garantidos);

iv. A data em que procedeu à incorporação do C... nas ilhas Caimão e qual o montante de dívida sénior que transferiu do D... para o C....»

1.2. Por despacho de 20 de junho de 2023 da Senhora Juíza Desembargadora Presidente dos Tribunais Administrativos e Fiscais da Zona Centro, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, foi determinada a aplicação do mecanismo de gestão processual previsto no artigo 48.º do CPTA relativamente a diversos processos respeitantes às deliberações aprovadas pelo Banco de Portugal no contexto da medida de resolução aplicada ao Banco 1..., S.A., entre os quais se incluía o presente processo.

No referido despacho foram selecionados para tramitação prioritária os processos n.ºs 729/16.1BELSB, 730/16.5BELSB, 743/16.7BELSB, 772/16.0BELSB e 775/16.5BELSB, por neles se discutir a globalidade das questões de facto e de direito suscitadas nos processos abrangidos por aquele mecanismo processual.

Na sequência dessa tramitação prioritária, foi proferido, em 7 de janeiro de 2026, acórdão nos processos números 729/16.1BELSB, 730/16.5BELSB, 743/16.7BELSB e 775/16.5BELSB, o qual foi posteriormente junto aos presentes autos por despacho de 20 de janeiro de 2026, para os efeitos previstos no n.º 9 do artigo 48.º do CPTA.

1.3. No referido acórdão foi decidido:

«Quanto às exceções:

a) Procedente a exceção, alegada nos processos n.ºs 729/16.1BELSB e 730/16.5BELSB, de ilegitimidade ativa das Autoras para impugnar as deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29.12.2015 designadas «Deliberação Perímetro» e «Deliberação de Contingências» e, em consequência, absolver os Réus da instância;

b) Improcedente a exceção, alegada nos processos n.ºs 743/16.7BELSB e 775/16.5BELSB, de ilegitimidade ativa para impugnação da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 29.12.2015, designada «Deliberação de Retransmissão»;

c) Procedente a exceção, alegada no processo n.º 743/16.7BELSB, de ilegitimidade passiva do Contrainteressado Banco 1... e, em consequência, absolver o Banco 1..., S.A. da instância;

d) Improcedente a exceção, alegada no processo n.º 743/16.7BELSB, de caducidade do direito de ação;

Quanto ao mérito:

f) Totalmente improcedente, por infundada e não provada, e, em consequência, absolver a Entidade Demandada de todos os pedidos.»

1.4. Notificadas do acórdão referido no ponto antecedente, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 48.º, n.º 9, do CPTA, vieram as Autoras interpor recurso de revista per saltum para este Supremo Tribunal Administrativo, concluindo as respetivas alegações nos seguintes termos:

«A) Este não é um mero caso de impugnação de um ato administrativo, mas um caso paradigmático que põe à prova o Estado de Direito. Este recurso per saltum não questiona a validade da medida de resolução de 2014; antes impugna a Deliberação Retransmissão adotada pelo Banco de Portugal e que, já um ano e meio depois da aplicação da Medida de Resolução, selecionou apenas cinco séries de obrigações sénior para regressarem do Banco 2... para o Banco 1..., subvertendo a estabilidade criada, em virtude de uma ampliação indevida do poder de retransmissão - que é excecional e balizado pela Diretiva 2014/59/UE e pelo RGICSF - e violando o tratamento equitativo de credores da mesma classe, a proibição de discriminação (incluindo em razão da nacionalidade), a proporcionalidade e tutela da confiança, além de ter preterido o dever de audiência prévia dos interessados e o dever de fundamentação.

B) Está em causa um processo incluído no perímetro das ações pendentes de impugnação da Deliberação Retransmissão a que foi aplicado o mecanismo processual do artigo 48.º do CPTA, em que se definirá, em última análise, se a autoridade de resolução pode selecionar, de forma discricionária, instrumentos de dívida comuns para retransmissão, fora das balizas estritas do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e da Diretiva 2014/59/UE.

C) Impõe-se o provimento do presente recurso, com reenvio prejudicial obrigatório ao TJUE, para reposição da legalidade: declarar a nulidade, ou pelo menos a anulação, da Deliberação Retransmissão; reafirmar os limites estritos do poder de retransmissão e os princípios de tratamento igual e equitativo, da proibição de discriminação, de proibição de violação da proporcionalidade e da tutela da confiança; e desaplicar as interpretações normativas inconstitucionais, preservando a confiança e a utilidade do banco de transição enquanto instrumento de resolução.

D) Estando em causa o recurso de uma decisão de mérito proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, no qual apenas se discutem questões de direito e sendo o valor da causa indeterminado, o Supremo Tribunal Administrativo é o tribunal competente para conhecer e julgar o presente recurso, o qual deverá ser julgado como revista, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 151.º, n.º 3, do CPTA.

A LEI APLICÁVEL À DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É A LEI N.º 23-A/2015

E) A lei aplicável à Deliberação Retransmissão é a vigente à data da prática do ato (29.12.2015): o RGICSF na redação da Lei n.º 23-A/2015. É o que impõem o princípio tempus regit actum e o artigo 12.º do Código Civil: a lei nova aplica-se a factos novos, incluindo atos administrativos praticados na sua vigência. Não há aqui retroatividade, nem se pretende submeter a Medida de Resolução de 03.08.2014 a requisitos posteriores; o que se sindica é um ato distinto e posterior. A Decisão Recorrida erra ao confundir ambos os atos e ao submeter a Deliberação Retransmissão de 29.12.2015 à disciplina de uma lei revogada (o DL n.º 114-A/2014).

F) O próprio Banco de Portugal assumiu, no texto da Deliberação Retransmissão, o enquadramento do ato no novo regime, através de remissão para o Capítulo III do Título VIII do RGICSF (que resulta precisamente da sistemática introduzida pela Lei n.º 23-A/2015), pelo que o ato só pode ser sindicado à luz desse quadro. Se o Tribunal entendesse que esse não era o regime aplicável, impor-se-ia a anulação do ato administrativo por erro sobre os pressupostos de direito. Acresce que a Lei n.º 23-A/2015 completou a transposição da Diretiva 2014/59/UE e não contém norma transitória que afaste a sua aplicação imediata a atos posteriores; reservar a sua aplicação a “resoluções futuras” seria criar um regime transitório inexistente e contrário à vontade do legislador, que ponderou a transição no artigo 14.º e não incluiu o poder de retransmissão.

G) Nos termos do artigo 145.º-Q, n.º 4, al. c), e n.º 5, do RGICSF (Lei n.º 23-A/2015), o poder de retransmissão exige especificação prévia, expressa e determinada, na medida de resolução, dos ativos e passivos suscetíveis de retransmissão e do respetivo período temporal em que tal retransmissão pode ocorrer. Tais exigências já decorriam da Diretiva 2014/59/UE (que entrou em vigor a 02.07.2014) e vinculavam a interpretação conforme do regime do RGICSF vigente em 03.08.2014. Desde 01.04.2015, a norma do artigo 145.º-H, n.º 5 (DL n.º 114-A/2014) passou a estar revogada e não podia servir de habilitação para o ato de 29.12.2015; nos termos do CPA (artigo 37.º), a competência e o enquadramento normativo fixam-se com o início do procedimento.

H) A Decisão Recorrida incorre, por isso, em três erros manifestos: (i) confunde o objeto - não está em causa a lei aplicável à Medida de Resolução de 2014, mas a lei aplicável ao poder de retransmissão exercido em 2015; (ii) coloca uma falsa questão quanto à retroatividade (ou não) da Lei n.º 23-A/2015, quando o que se sustenta é a aplicação dessa Lei a um ato administrativo praticado durante a sua vigência (a Deliberação Retransmissão); (iii) pressupõe que a menção genérica ao “poder de retransmissão” na Medida de Resolução “estabilizou” o quadro legal aplicável a um ato praticado no futuro, como se um ato administrativo pudesse imunizar atos posteriores às subsequentes opções do legislador.

I) Tal entendimento subverte o princípio do Estado de Direito, o princípio da legalidade (precedência e primazia da lei) e a hierarquia normativa: ao desconsiderar as regras relativas à aplicação da lei no tempo, o Tribunal a quo permitiu que fosse o Banco de Portugal, por ato próprio, a determinar o regime legal aplicável a atos futuros, ou que fosse afinal o próprio Banco de Portugal a determinar as condições de validade da Deliberação Retransmissão, em manifesta violação do princípio da legalidade das decisões administrativas. O legislador não quis tal resultado: o Banco de Portugal não pode ser administrador e legislador; da mesma forma que, enquanto entidade administrativa, não pode dispor das condições de validade dos seus próprios atos.

J) Não procede igualmente o argumento vertido na Decisão Recorrida de que a aplicação da Lei n.º 23-A/2015 “desoneraria” investidores de suportarem as perdas do Banco 1... ou frustraria a resolução, nem o de que imporia ao Banco de Portugal “prever a lei futura”. Qualquer desoneração resulta das ilegalidades do ato praticado em 2015 sob a nova lei; e o Banco de Portugal não tem de prever o futuro, tem de adaptar a sua atuação às novas exigências vigentes. Se necessário, e no limite - como se detalhou nas presentes alegações -, poderia ter alterado a Medida de Resolução para cumprir as novas condições (especificação expressa e período), o que não sucedeu.

K) Por outro lado, o legislador não pretendeu salvaguardar a possibilidade de o Banco de Portugal exercer o poder de retransmissão em medidas de resolução passadas que não identificassem, de forma expressa e especificada, os ativos e passivos suscetíveis de retransmissão e o respetivo período temporal. A Lei n.º 23-A/2015 contém um regime transitório denso (no artigo 14.º), onde o legislador escolheu expressamente o que ficava ressalvado, mas não incluiu o poder de retransmissão, pelo que a omissão aqui é intencional e visa a aplicação imediata. Esta opção foi tomada conhecendo o caso Banco 1... e a condição de banco de transição do Banco 2..., e clarifica que as novas exigências (especificação prévia e delimitação temporal), já decorrentes da Diretiva 2014/59/UE, se aplicam aos atos posteriores sem que haja qualquer lacuna normativa a colmatar.

L) Assim, deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que afirme a aplicabilidade do regime de 2015 e sindique o ato por referência a esses parâmetros.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLA OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE RETRANSMISSÃO PREVISTOS NO RGICSF E NA DIRETIVA 2014/59/UE

M) A Deliberação Retransmissão viola os pressupostos legais de exercício do poder de retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE. A Decisão Recorrida julga a validade do ato à luz do regime de 2014 e, por isso, conclui erradamente pela inexistência de violação. Porém, mesmo abstraindo desse vício prévio, a retransmissão praticada em 29.12.2015 não cumpre as condições legais então vigentes, nem as exigências, já operativas, da Diretiva: (i) não foi adotada para sanar qualquer erro ou ilegalidade da transferência inicial, (ii) a medida de resolução não contém previsão expressa e determinada dos elementos suscetíveis de devolução e (iii) inexiste delimitação temporal do exercício desse poder. Há, pois, erro sobre os pressupostos de direito e, ademais, ausência de prova dos pressupostos de facto invocados, que não foram dados como provados (e bem) na Decisão Recorrida.

N) À data do ato impugnado vigorava o artigo 145.º-Q do RGICSF (Lei n.º 23-A/2015), que transpõe o artigo 40.º, n.os 6 e 7, da Diretiva 2014/59/UE. Este regime só admite a devolução em três hipóteses: (i) quando a possibilidade de retransmitir determinados elementos esteja expressa e especificamente prevista na medida de resolução; (ii) quando as condições de transferência de património definidas na medida de resolução não se verifiquem; ou (iii) quando o património não se insira nos critérios de transferência para o banco de transição definidos na medida de resolução.

O) No caso, as duas últimas circunstâncias não têm aplicação e nem o Banco de Portugal nem a Decisão Recorrida as convocam. Restava, portanto, a primeira hipótese, que exige uma previsão expressa e determinada na medida de resolução, acompanhada de um período temporal definido para a retransmissão operar. A menção genérica do Anexo 2 (“pode a todo o tempo transferir ou retransmitir… nos termos do artigo 145.º-H, n.º 5”) não satisfaz essa exigência: não identifica posições jurídicas determinadas que pudessem vir a ser objeto de retransmissão, nem fixa um período de tempo, convertendo o banco de transição num instrumento precário e contrariando as finalidades de estabilidade e segurança jurídica do regime de resolução, bem como de proteção da confiança e do mercado. O próprio Banco de Portugal confessa nas suas Contestações a inexistência da requerida identificação prévia expressa de que determinados ou específicos elementos patrimoniais ou extrapatrimoniais podiam estar sujeitos à devolução ou retransmissão e, bem assim, o incumprimento das normas aplicáveis.

P) Mesmo que se entendesse necessário recorrer ao parâmetro europeu para densificar a norma nacional, o resultado é idêntico. O artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva 2014/59/UE requer dupla concretização prévia: (i) indicação expressa na decisão de resolução da possibilidade de retransmissão; e (ii) referência a ações, ativos, direitos ou passivos específicos ou determináveis. Ainda que se possa entender que a norma nacional é menos exigente que a norma europeia (por não prever aquela dupla exigência de concretização prévia), sempre terá de se interpretar a ambiguidade da primeira com recurso à última, que nos esclarece o verdadeiro sentido da disposição: o Banco de Portugal tinha de ter determinado na Medida de Resolução expressa e especificadamente quais os ativos ou passivos que poderiam vir a ser retransmitidos e durante que período temporal.

Q) Sem prejuízo, sempre se dirá que, a 29.12.2015, o artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva era invocável com efeito direto contra o Estado, incluindo o Banco de Portugal, por ser clara, precisa e incondicional quanto às condições da retransmissão, impondo a recusa de aplicação de qualquer disposição ou prática nacional desconforme (cfr. artigo 8.º, n.ºs 1 a 4 da CRP, artigo 288.º, 3.º parágrafo do TFUE e artigo 4.º, n.º 3 do TUE).

R) Ainda que, subsidiariamente, se afastasse o efeito direto, subsistia, em primeiro lugar, o dever de ler as disposições nacionais à luz do Direito europeu, por força dos princípios do primado do Direito da União Europeia e da cooperação leal, e, ainda, subsidiariamente também, o dever de interpretação conforme: quer do artigo 145.º-Q (na redação de 2015), quer, por maioria de razão e apenas a benefício de raciocínio, do artigo 145.º-H (regime de 2014), desde a entrada em vigor da Diretiva e, em todo o caso, durante o prazo de transposição, período em que o Estado não pode adotar medidas suscetíveis de comprometer seriamente o resultado imposto pela Diretiva. Nem a Decisão Recorrida nem o Banco de Portugal podem, pois, invocar a falta de transposição integral para legitimar uma retransmissão genericamente reservada e temporalmente indeterminada.

S) O Banco de Portugal, ao não ter interpretado o direito nacional - maxime o artigo 145.º-H, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 114-A/2014 e/ou no artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c) e 5 da Lei n.º 23-A/2015- em conformidade com o disposto no artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, alínea a) da Diretiva 2014/59/UE, infringiu o disposto nos artigos 4.º, n.º 3, do TUE e 288.º, 3.º parágrafo do TFUE, e no artigo 8.º, n.ºs 1 a 4 da CRP.

T) Além disso, o segundo parágrafo do n.º 7 do artigo 40.º da Diretiva, ao referir que a devolução pode ser feita “em qualquer momento”, impõe que a devolução “cumpra todas as outras condições estabelecidas” no próprio “meio” pelo qual a primeira transferência foi efetuada, o que implica a fixação expressa na Medida de Resolução do momento ou período durante o qual a retransmissão pode ocorrer, pois só assim é possível assegurar que a restrição dos direitos fundamentais de propriedade seja admissível num quadro (mínimo) de segurança jurídica, bem como proporcional e razoável. Por isso, o poder de retransmissão é, aqui, um poder vinculado que não podia ser validamente exercido sem aquela especificação e sem baliza temporal.

U) Deve, por tudo o que expôs, ser a Decisão Recorrida revogada e substituída por outra que julgue procedente a impugnação da Deliberação de Retransmissão por violação dos pressupostos legais de retransmissão.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLA O REGIME DO ATO DE REVOGAÇÃO CONSAGRADO NO CPA

V) Tecnicamente, a Deliberação Retransmissão é um ato administrativo de segundo grau, distinto e inovador face à Medida de Resolução, que revoga parcialmente os efeitos desta (quanto às obrigações sénior retransmitidas), no exercício de um poder diverso do poder de resolução e transmissão. Trata-se, assim, de uma revogação da Medida de Resolução, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade.

W) Não é uma mera retificação, mas um novo ato, praticado em procedimento próprio, com conteúdo individual e concreto e efeitos jurídicos nas esferas do Banco 1..., do Banco 2... e dos obrigacionistas, exercendo um poder diverso do de transmissão. Por isso, não se confunde com a Medida de Resolução nem se “consolida” com ela qualquer habilitação atemporal: trata-se de revogação de efeitos por razões de mérito, conveniência ou oportunidade, dependente do quadro legal vigente à data do novo ato.

X) Sendo um novo procedimento praticado após a entrada em vigor do CPA (DL n.º 4/2015), a Deliberação de Retransmissão encontra-se sujeita à disciplina desse diploma, inclusive ao regime de revogação do respetivo artigo 167.º. A Medida de Resolução é um ato constitutivo de direitos para os titulares dos passivos transferidos; a sua revogação só é admissível, nos termos do artigo 167.º, n.º 2, al. d), se o ato revogado contiver reserva expressa e especificamente densificada do poder de revogação, compatível com o quadro normativo, e se ocorrer o circunstancialismo concreto aí previsto.

Y) O regime geral exige, pois, uma autovinculação qualificada: previsão explícita da faculdade de revogar e especificação concreta dos termos, condições e âmbito (incluindo, segundo a doutrina mais autorizada, uma baliza temporal) sob os quais a revogação pode operar. A menção genérica do Anexo 2 (“pode a todo o tempo transferir ou retransmitir…”) é um “cheque em branco”, incompatível com o CPA e com as finalidades de certeza e segurança jurídicas subjacentes à resolução.

Z) A Decisão Recorrida incorre em erro ao ignorar este enquadramento do CPA e ao concluir que nada resulta, do artigo 40.º, n.º 7, alínea a), da Diretiva, quanto à obrigatoriedade de previsão específica da retransmissão das cinco séries de obrigações sénior: além de o parâmetro europeu exigir previsão expressa e determinada, o CPA impõe autonomamente a concreta densificação da reserva de revogação em atos constitutivos de direitos. Sem essa reserva qualificada e sem limite temporal, a revogação parcial dos efeitos da Medida de Resolução não podia ter lugar.

AA) Subsidiariamente, é improcedente o argumento vertido na Decisão Recorrida de que o Banco de Portugal não poderia cumprir as exigências legais sobrevindas em 2015. A Medida de Resolução foi várias vezes alterada após a sua adoção, justamente para ajustar o perímetro de ativos e passivos objeto de retransmissão. Nada obstava a que, a partir de 01.04.2015, com a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015 (que concretizou os requisitos da Diretiva), o Banco de Portugal a alterasse para introduzir uma reserva expressa e especificada do poder de retransmissão, com identificação dos passivos visados e fixação de período (ainda que a retransmissão não pudesse, claro, ser apenas e só relativa às Obrigações Sénior, porquanto continuaria a ser violadora do princípio do pari passu, bem como discriminatória em razão da nacionalidade e desproporcional); não o tendo feito, subtraiu-se, voluntariamente, a possibilidade de revogar validamente, por via de retransmissão, os efeitos constitutivos relativos às obrigações em causa.

BB) Também por esta razão deve a Decisão Recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade ou, pelo menos, a anulação da Deliberação Retransmissão por desconformidade com o artigo 167.º do CPA.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DO TRATAMENTO EQUITATIVO DE CREDORES IGUALMENTE GRADUADOS

CC) A Deliberação Retransmissão violou o princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados. A seleção de apenas cinco séries de obrigações sénior, com base em critérios como o valor nominal das obrigações (EUR 100.000,00) e a colocação a “investidores qualificados”, não assenta em base legal aplicável ao tratamento intraclasse e o Tribunal a quo nem sequer deu como provado (e bem, porque não foi) o preenchimento desses critérios.

DD) A Decisão Recorrida omite o escrutínio exigível: não identifica o universo de credores comparáveis, não estabelece critérios objetivos de comparação, não define razões materialmente atendíveis para o Banco de Portugal poder onerar apenas um subgrupo de credores comuns e não verifica a proporcionalidade/necessidade da opção. Ao aceitar, sem prova, a narrativa do Banco de Portugal, abdica do controlo jurisdicional do pari passu e das exigências de tratamento igual e equitativo, contra o espírito da vinculação efetiva da Administração à lei, como obrigam quer o artigo 2.º, quer o artigo 266.º da CRP.

EE) O quadro jurídico aplicável impõe a igualdade entre credores do mesmo grau (par conditio creditorium) no âmbito da resolução bancária. O artigo 145.º-D, n.º 1, al. b), do RGICSF [e, subsidiariamente, o artigo 145.º-B, n.º 1, al. b), na versão de 2014] transpõe o artigo 34.º, n.º 1, alíneas b) e f), da Diretiva 2014/59/UE, o qual dispõe que: os credores suportam perdas “em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência”, salvo disposição expressa em contrário.

FF) O RGICSF, embora consagre o princípio pari passu, não estabelece especificamente quais as regras que disciplinam o tratamento dos créditos existentes sobre a instituição de crédito sujeita a uma medida de resolução, referindo-se apenas no artigo 145.º-D, n.º 1, alínea b) à “graduação dos créditos”. Ou, no caso do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, à “hierarquia de prioridade das várias classes de credores”.

GG) Assim, e também por via do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, que regula a liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e suas sucursais criadas noutro Estado Membro (o que é confirmado pelo artigo 34.º, n.º 1, alínea b) da Diretiva 2014/59/UE), existe uma remissão para o regime de insolvência (CIRE), no qual os credores comuns (artigo 47.º do CIRE) são tratados, dentro das respetivas classes, com respeito pelo princípio da igualdade e qualquer tratamento mais desfavorável carece de razões objetivas e do consentimento do credor (artigo 194.º do CIRE). Ou seja, a igualdade de tratamento não impõe uma uniformidade cega dentro da mesma classe, mas antes uma igualdade material calibrada pelos pressupostos de interesse público que justificam a adoção da medida e pela posição relativa dos credores na hierarquia, assegurando que diferenças relevantes são refletidas no modo como a medida de resolução os afeta e que, inversamente, a ausência dessas diferenças conduz a uma afetação idêntica.

HH) Esta conciliação entre o princípio da igualdade e o do tratamento equitativo dos credores resulta ainda da menção expressa à igualdade de tratamento dos credores nos Considerandos 13 e 77 da própria Diretiva 2014/59/UE.

II) Fora do regime de recapitalização interna (artigo 44.º da Diretiva; artigos 145.º-U e ss. do RGICSF), que aqui não está em causa e é de natureza excecional, não existe base legal para uma diferenciação intraclasse.

JJ) Por isso, a Deliberação Retransmissão, ao onerar apenas alguns obrigacionistas sénior comuns, sem que esteja em causa, neste caso, uma diferença de classes dos credores titulares das Obrigações Sénior face aos demais que ficaram no Banco 2... (pois todos são comuns) e sem que esteja consagrada legalmente de forma expressa a possibilidade de tratamento não equitativo dos credores da mesma classe, a Deliberação Retransmissão é necessariamente ilegal.

KK) Acresce que, a Lei n.º 23/2019 (que visou a transposição da Diretiva (UE) 2017/2399, a qual altera a Diretiva 2014/59/UE) confirma, a posteriori, a impossibilidade de discriminar credores comuns intraclasse sem base legal específica e requisitos estritos. Em concreto, este diploma fixou que a nova graduação só é aplicável aos instrumentos de dívida que cumpram cumulativamente os seguintes requisitos: (i) tenham um prazo de vencimento inicial igual ou superior a um ano; (ii) não incorporem, ou sejam eles próprios, instrumentos financeiros derivados; e (iii) haja menção expressa, nas cláusulas contratuais e, sendo o caso, no respetivo prospeto, de que, em caso de insolvência, a graduação aplicável é a prevista na nova lei. Ademais, delimita o âmbito subjetivo aos emitentes qualificados (instituições de crédito e certas empresas de investimento) e esclarece que são instrumentos de dívida, para este efeito, “as obrigações, outros valores mobiliários representativos de dívida e quaisquer instrumentos que criem ou reconheçam um direito de crédito”.

LL) Ao criar uma subordinação relativa para certos instrumentos de dívida, com condições objetivas e cognoscíveis ex ante (no artigo 8.º-A), a referida lei demonstra que, em 29.12.2015, não havia fundamento normativo para distinguir intraclasse obrigações sénior não subordinadas. Mesmo após 2019, a diferenciação exige previsão legal expressa e condições objetivas, não legitimando escolhas discricionárias em retransmissões seletivas.

MM) No plano concreto, a Deliberação Retransmissão recortou, de entre inúmeros credores comuns, apenas cinco séries de obrigações sénior, deixando de fora numerosas outras emissões e demais credores comuns, tal como ficou demonstrado documentalmente (cfr. factos provados n.ºs 27, 42 e 46 da Decisão Recorrida). O próprio Banco de Portugal reconhece expressamente que existiam outras obrigações sénior não retransferidas - nomeadamente, na própria Deliberação, quando diz que ficam excluídas aquelas que eram detidas pelo Banco 2.... Adicionalmente, embora sem expressa menção na Deliberação, o Banco de Portugal excluiu ainda as obrigações garantidas pelo Estado Português.

NN) Os critérios alegados pelo Banco de Portugal para a seleção dos instrumentos a retransferir não são válidos e, mesmo que o fossem, não foram aplicados coerentemente. Em concreto, nem sequer foram retransmitidas todas as obrigações não subordinadas com o valor nominal de EUR 100.000,00 existentes no balanço do Banco 2... a 29.12.2015, nem todas as obrigações subscritas por investidores qualificados. Foram, aliás, afetados inúmeros investidores não qualificados detentores das Obrigações Sénior - sendo um deles Autor num dos Processos-Piloto agora selecionados ao abrigo do artigo 48.º do CPTA, pelo Juiz Presidente do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Centro Paroquial

OO) O Banco de Portugal alega a proteção de pequenos investidores, depositantes e estabilidade, mas tais razões não são critérios legais de graduação nem foram provadas como necessárias e proporcionais (não havendo factos provados autónomos a este respeito na Decisão Recorrida); além disso, existiam alternativas menos gravosas e a medida foi, na prática, fonte de instabilidade.

PP) Com efeito, a Deliberação Retransmissão é ilegal por violar o princípio da igualdade dos credores, conforme consagrado no artigo 604.º, n.º 1, do CC. Esta disposição determina que quando o património do devedor não chegue para pagar a todos os credores, não há, em princípio, hierarquização de credores, tendo o mesmo de ser rateado para que todos se paguem proporcionalmente. A única exceção é a das causas legítimas de preferência, como dos créditos garantidos ou privilegiados, que aqui não se verifica.

QQ) O critério do “investidor qualificado” é inadmissível para diferenciar credores comuns. A qualificação do CVM não tem reflexo na graduação de créditos nem autoriza uma subordinação material, não podendo o Banco de Portugal criar administrativamente uma nova classe de créditos subordinados.

RR) O critério da denominação unitária de EUR 100.000,00 para a seleção de instrumentos a retransferir é arbitrário e factualmente errado: existem investidores não qualificados titulares dessas obrigações, circunstância que é até reconhecida pelo Banco de Portugal (como confessado nos artigos 605.º, 607.º e 608.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que correspondem os artigos 623.º, 647.º e 650.º da Contestação apresentada nos presentes autos), além de resultar do facto provado n.º 40.

SS) Também não há justificação válida para excluir da retransmissão a parte das Obrigações Sénior detidas pelo Banco 2... na data da Deliberação Retransmissão, as quais tinham o mesmo número de série, isto é, o mesmo ISIN. Por outro lado, a definição do critério do valor unitário de EUR 100.000,00 parece sugerir que outras emissões de valores unitários mais baixos não teriam sido adquiridas por investidores qualificados, o que não é verdade.

TT) Não há igualmente justificação válida para excluir da retransmissão obrigações sénior com características idênticas às retransferidas, detidas pelo próprio Banco 2.... Para efeitos de igualdade entre credores, o termo de comparação é a posição creditícia: todos são credores comuns do Banco 1..., titulares de instrumentos sénior com o mesmo estatuto. A natureza de “banco de transição” ou a composição do capital do Banco 2... não alteram a comparabilidade nem surgem provadas razões diferenciadoras.

UU) Por seu turno, a exclusão de obrigações sénior garantidas pelo Estado também carece de fundamento: a garantia estatal não altera a classe dessas obrigações enquanto créditos comuns e não legitima tratar diferentemente títulos equivalentes com a mesma graduação. Ademais, e como se verá, essa proteção do garante estatal evidencia, ainda, a discriminação levada a cabo pelo Banco de Portugal com base na nacionalidade dos titulares das Obrigações Sénior.

VV) Improcedem também os restantes argumentos invocados pelo Banco de Portugal para a diferenciação. A remissão para hipóteses de isenção de certos passivos definidos no artigo 145.º-U, n.º 9, RGICSF não é transponível para uma retransmissão seletiva num cenário de instituição de transição; caberia, de todo o modo, ao Banco de Portugal demonstrar por que razão ou com que fundamentos entende que se devem privilegiar todos os outros créditos comuns face aos créditos titulados pelas obrigações sénior não subordinadas Banco 1... detidas pelos Recorrentes e demais obrigacionistas afetados em ordem a assegurar a continuidade das operações do Banco 2..., o que não ocorreu. A medida não provou assegurar a continuidade de funções críticas; pelo contrário, houve uma efetiva lesão da confiança junto da generalidade dos investidores não só no sistema financeiro, como, em particular, no Banco 2

WW) A Decisão Recorrida erra também ao afastar a violação do artigo 13.º da CRP. Desde logo, no caso dos autos, estão em causa critérios de diferenciação que não foram introduzidos pelo legislador nacional, mas sim pelo Banco de Portugal - o quais, atenta a sua natureza administrativa, devem merecer um escrutínio muito mais exigente, sob pena de uma decisão de retransmissão se tornar um ato administrativo de pura discricionariedade isento de controlo jurisdicional.

XX) A Decisão Recorrida adota critérios de distinção sem respaldo legal ou constitucional e que nem sequer foram avançados pelo próprio Banco de Portugal (em concreto, a natureza do capital do Banco 2... e o modo/objetivo de aquisição por este das obrigações), aditando motivações não constantes da Deliberação Retransmissão, em contradição com a jurisprudência que veda a fundamentação a posteriori.

YY) O princípio da igualdade, enquanto proibição de arbítrio e de discriminação (incluindo indireta em razão da nacionalidade, em interpretação conforme ao direito da União), impunha concluir pela ilegalidade do tratamento desigual entre credores comuns em idêntica posição.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É DISCRIMINATÓRIA EM FUNÇÃO DA NACIONALIDADE

ZZ) A Decisão Recorrida errou ao afastar a invalidade da Deliberação Retransmissão por discriminação em razão da nacionalidade. Limitou-se a afirmar que os critérios adotados não se relacionavam com a nacionalidade e a mobilizar o artigo 13.º da CRP, desconsiderando o quadro e a metodologia do direito da União, em particular a proibição de discriminação indireta. Aceitou, de forma apodítica, que o ato “se destinou a detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem”, e que o simples facto de as Autoras serem “grandes investidoras não nacionais” não configuraria restrição aos capitais, sem confrontar os efeitos concretos e previsíveis da medida nem a prova recolhida no processo.

AAA) O direito da União de Europeia veda a discriminação direta e indireta em razão da nacionalidade, nos termos do artigo 18.º TFUE (que dispõe de efeito direto) e do artigo 21.º da Carta, e impõe um escrutínio dos efeitos diferenciados de medidas aparentemente neutras (cfr. jurisprudência do TJUE nos Casos Sotgiu, O'Flynn, Giersch e Hervis). Para afirmar e provar uma discriminação indireta não se exige que apenas os estrangeiros ou todos os estrangeiros sejam afetados; basta que os efeitos de uma determinada medida afetem maioritária ou predominantemente não-nacionais.

BBB) A Diretiva 2014/59/UE reforça essa proibição no contexto de resolução: os Considerandos (13), (29) e (47) - os quais devem orientar a interpretação das suas disposições e devem ser considerados na transposição e aplicação das mesmas, como é jurisprudência assente - exigem, cumulativamente, que qualquer diferenciação intraclasse seja justificada por interesse público, proporcional aos riscos e não seja, em qualquer caso, direta nem indiretamente discriminatória em razão da nacionalidade - ou seja, a prossecução do interesse público e a não discriminação em razão da nacionalidade são condições independentes e cumulativas. A Decisão Recorrida omite este teste e o exame específico da discriminação indireta.

CCC) Os elementos do processo demonstram que a Deliberação Retransmissão afetou predominantemente investidores estrangeiros, tal como aconteceu com os aqui Recorrentes. O Banco de Portugal sabia (como confessado pelo Banco de Portugal no artigo 674.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que corresponde o artigo 762.º da Contestação apresentada nestes autos) que a dívida retransferida fora maioritariamente colocada junto de investidores internacionais, confirmação que já resultava de informação do Banco 2... (cfr. Documento n.º 12, do processo instrutor da Deliberação Retransmissão) e que foi dada como provada no Facto Provado n.º 41 da Decisão Recorrida, pelo que o impacto da retransmissão incidiu sobre estes últimos de maneira muito mais acentuada do que sobre os investidores nacionais. Tanto que, como se referiu, a própria Decisão Recorrida o reconhece no segmento decisório.

DDD) Em paralelo, foram excluídos do âmbito da retransmissão: (i) obrigações sénior detidas pelo Banco 2...; e (ii) obrigações sénior garantidas pelo Estado Português (como confessado pelo Banco de Portugal no artigo 592.º da Contestação apresentada no âmbito do processo n.º 729/16.1BELSB, a que corresponde o artigo 661.º da Contestação apresentada nos presentes autos), enquanto outras obrigações sénior estruturalmente idênticas foram retransmitidas. O efeito conjunto destas escolhas foi aliviar perdas de entidades nacionais (Fundo de Resolução/Estado/bancos portugueses) e concentrá-las, de forma previsível, em investidores estrangeiros. O Banco de Portugal deveria ter avaliado este resultado discriminatório no âmbito do procedimento, o que não fez.

EEE) Assim, a Deliberação Retransmissão violou frontalmente a Diretiva 2014/59/UE, designadamente o seu artigo 34.º, n.º 1, alínea f), bem como outras normas de direito europeu, como as normas dos artigos 18.º e do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE, ou o artigo 21.º da Carta, caso em que sempre teria de se considerar como uma medida do Estado à qual está inerente uma restrição inadmissível à livre circulação de capitais, a qual é proibida nos termos do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE.

A DELIBERAÇÃO DE RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

FFF) A Decisão Recorrida erra ao afastar a violação do princípio da proteção da confiança com base em referências genéricas ao “poder de retransmissão a todo o tempo”. O referido princípio tem assento constitucional (artigos 2.º e 266.º, n.º 2 da CRP) e infraconstitucional (artigo 10.º do CPA) e exige que a Administração (onde se insere o Banco de Portugal) atue segundo a boa-fé e respeite a confiança que suscitou.

GGG) Estão preenchidos, no caso, os pressupostos jurisprudencialmente fixados para a tutela da confiança: (i) atuação geradora de confiança (Medida de Resolução e comunicações subsequentes do Banco de Portugal), (ii) confiança justificada dos titulares das Obrigações Sénior, onde se incluem os Recorrentes, (iii) investimento

de confiança (manutenção das obrigações sénior no Banco 2...), (iv) nexo causal entre a atuação e a decisão de manter os títulos e (v) frustração dessa confiança pela Deliberação Retransmissão.

HHH) Após 03.08.2014, o Banco de Portugal afirmou publicamente a transferência “imediata e definitiva” da generalidade dos ativos e passivos para o Banco 2... e a preservação “integral” das obrigações não subordinadas (factos provados 1 e 2 da Decisão Recorrida); esclareceu no seu próprio site que os obrigacionistas manteriam os mesmos direitos e que as obrigações não subordinadas seriam reembolsadas pelo Banco 2...; e, em 15.09.2015, declarou a atividade “normalizada”, a situação patrimonial “estabilizada” e que eventuais reforços de capital seriam assegurados por medidas de gestão de capital e soluções de mercado (facto provado 34 da Decisão Recorrida).

III) Durante quase um ano e meio, as obrigações sénior permaneceram e circularam como passivos do Banco 2... sem qualquer indicação de risco específico de retransmissão, e o Banco de Portugal não densificou, na Medida de Resolução, uma reserva expressa e especificada de retransmissão, como o novo quadro legal exigia, nem, entretanto, a alterou nesse sentido. O decurso do tempo e a comunicação institucional reforçaram objetivamente a confiança na manutenção desses passivos no Banco 2

JJJ) A invocação, pela Decisão Recorrida, de uma menção genérica a um poder de retransmissão “a todo o tempo”, em relatórios e contas ou em documentos do Banco de Portugal, não basta para afastar a tutela da confiança nem corresponde às regras da experiência: (i) se a total precariedade dos passivos fosse real e cognoscível, teria ocorrido uma imediata quebra de confiança e uma fuga a depósitos e instrumentos, incompatíveis com a função do banco de transição e (ii) face a múltiplas intervenções públicas do Banco de Portugal, incluindo por escrito, naturalmente não seriam referências esparsas em relatórios de consultores e não do Banco de Portugal com dezenas ou centenas de páginas que as obnubilariam.

KKK) A qualidade de “investidores profissionais” não neutraliza a confiança legitimamente criada pela autoridade de resolução quanto à estabilidade do perímetro e ao reembolso das obrigações não subordinadas pelo Banco 2..., tanto mais que o próprio quadro jurídico superveniente impunha a especificação prévia e temporal do poder de retransmissão, que não existiu.

LLL) A Deliberação Retransmissão frustrou, assim, legítimas expectativas criadas pela atuação do Banco de Portugal e violou o princípio da confiança, enquanto corolário da segurança jurídica e da boa-fé. Consequentemente, a Decisão Recorrida deve ser revogada, anulando-se a Deliberação de Retransmissão.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO VIOLOU O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

MMM) A Decisão Recorrida errou ao julgar improcedente o vício da violação do princípio da proporcionalidade de que padece a Deliberação Retransmissão, tendo-se limitado a aderir acriticamente às asserções conclusivas constantes do próprio ato impugnado, relativas à putativa proporcionalidade da medida (factos 42 e 43 da Decisão Recorrida), sem ter ficado demonstrado nos factos provados que as alegações constantes da Deliberação Retransmissão corresponderam à realidade sobre a qual incide.

NNN) Ter-se por provado um determinado documento significa apenas que, naquela data, aquele documento foi emitido e não que as informações constantes do mesmo são verdadeiras. Não consta do processo administrativo instrutor qualquer elemento - e por isso não há nenhum facto provado - que permita ao Tribunal dar por demonstrados os pressupostos de facto que basearam a Deliberação Retransmissão e, consequentemente, que a mesma foi proporcional (sendo que é ao Banco de Portugal que cumpre demonstrar que a sua atuação cumpre os requisitos legais, em cumprimento do princípio da legalidade).

OOO) O exercício do poder de retransmissão está vinculado ao princípio da proporcionalidade, do qual decorre que o Banco de Portugal só pode adotar as medidas adequadas à prossecução do interesse público subjacente e que a afetação dos direitos ou interesses dos particulares deve restringir-se à medida do necessário e proporcional relativamente ao referido interesse público, conforme decorre dos artigos 145.º-D, n.º 2 e 145.º-E, n.º 2, alínea c), do RGICSF, 7.º do CPA, 52.º, n.º 1, da Carta e da Diretiva 2014/59/UE. Nenhum destes três testes do princípio da proporcionalidade foi concretamente apreciado pela Decisão Recorrida.

PPP) A violação do subprincípio da necessidade resulta inequivocamente da Deliberação Retransmissão que, alegadamente, visa corrigir supostas imparidades de cerca de 969 milhões de euros, mas impõe um sacrifício aos titulares de Obrigações Sénior (nos quais se incluem os Recorrentes) de cerca de 2 mil milhões de euros. Logo, uma diferença - em excesso - de 1.031 milhões de euros. O que não é sequer considerado pela Decisão Recorrida, que falha em decidir em sentido diverso.

QQQ) Acresce que não há qualquer elemento no processo administrativo que permita atestar ter existido uma ponderação pelo Banco de Portugal relativamente à escolha do curso de ação que lesaria na menor medida adequada, exigível e racional os direitos e interesses dos particulares; sendo evidente existirem medidas alternativas adequadas e menos gravosas do que a total e exclusiva oneração dos titulares das 5 séries de obrigações retransferidas para o Banco 1..., como por exemplo, a distribuição dos sacrifícios por universo mais amplo de credores comuns ou, no limite, por todos os detentores de dívida sénior, mediante uma retransmissão rateada.

RRR) Ao concentrar o sacrifício num grupo restrito, sem prova de necessidade e sem ponderação de alternativas, a Deliberação Retransmissão viola o princípio da proporcionalidade e constitui uma restrição inadmissível ao direito de propriedade dos Recorrentes, reconhecido pelo artigo 62.º da Constituição e pelo artigo 17.º da Carta. Ao ter decidido como decidiu, entendendo inexistir uma violação do princípio da proporcionalidade - tal como postulada, em especial, no artigo 52.º da Carta, no artigo 145.º-D, n.º 2 do RGIFSF e no artigo 7.º do CPA - a Decisão Recorrida padece de erro de julgamento, devendo ser revogada.

DESVIO DE PODER: A FINALIDADE QUE PRESIDIU À ADOÇÃO DA DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É DIVERSA DA QUE É PERMITIDA POR LEI PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE RETRANSMISSÃO

SSS) A Decisão Recorrida erra ao afastar o vício de desvio de poder, limitando-se a afirmar que o fim da Deliberação Retransmissão coincide com o fim das normas constantes no artigo 145.º -A e no artigo 145.º-H, n.º 5, al. b) do RGICSF, sem concretizar essa subsunção nem assentar tal juízo em factos provados. O Tribunal reproduz acriticamente a fundamentação da própria Deliberação Retransmissão (factos 42 e 43 da Decisão Recorrida), sem demonstrar que os motivos invocados pelo Banco de Portugal correspondem aos fins legalmente previstos para o exercício do poder de retransmissão.

TTT) Mais uma vez o Tribunal não destrinçou entre considerar que determinado documento foi emitido e em que data e os factos que constam desse mesmo documento, que não passam a ser verdade por constarem do mesmo, sobretudo quando não têm qualquer respaldo no processo administrativo instrutor, como é aqui o caso.

UUU) O poder de retransmissão tem natureza estritamente corretiva da Medida de Resolução: serve para repor a legalidade, corrigindo transferências que não deviam ter ocorrido (artigo 145.º-Q, n.º 5, 2.ª e 3.ª parte do RGICSF), ou para colmatar défices de informação cognoscíveis à data da resolução, dentro das hipóteses legalmente tipificadas (artigo 145.º-Q, n.º 5, 1.ª parte do RGICSF).

VVV) O Banco de Portugal exerceu este poder como um instrumento autónomo de gestão do balanço do banco de transição, ao utilizá-lo para “limpar” passivos do Banco 2... por razões de (in)vialibilidade corrente, mantendo permanentemente em aberto uma “instância de resolução” do Banco 2.... Pelo que o Banco de Portugal excedeu o fim da norma de competência.

WWW) Os próprios elementos constantes dos autos infirmam a natureza corretiva do poder de retransmissão exercido pelo Banco de Portugal: (i) o Banco de Portugal confirmou

em 03.12.2014, com base em avaliação independente, que o balanço inicial do Banco 2... se encontrava “limpo” (facto 19 da Decisão Recorrida); (ii) as perdas posteriores invocadas resultam, segundo relatórios do Banco 2..., de factos e variações de mercado ocorridos após 03.08.2014 (queda de ações no mercado doméstico, desvalorização de participações, desvalorizações imobiliárias) (factos 19 e 49 da Decisão Recorrida) e não de erros da Medida de Resolução de 2014.

XXX) A Deliberação Retransmissão foi, assim, usada para enfrentar desequilíbrios supervenientes do banco de transição, finalidade que é alheia à natureza corretiva e retificativa do poder de retransmissão, consubstanciando desvio de poder. Este vício determina a nulidade do ato impugnado (artigo 161.º, n.º 2, al. e), do CPA) ou, subsidiariamente, a sua anulação (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Por não ter julgado neste sentido, a Decisão Recorrida deve ser revogada.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É INVÁLIDA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO E DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS PROCEDIMENTAIS

YYY) A Decisão Recorrida erra ao afastar a invalidade da Deliberação Retransmissão por preterição procedimental, limitando-se a afirmar que existiam “documentos no processo administrativo” e que tal “bastaria” para excluir a nulidade por falta total de procedimento, sem demonstrar qualquer sucessão ordenada de atos e formalidades conducentes à decisão, nem a realização de diligências instrutórias pertinentes, nem a participação dos interessados.

ZZZ) Além disso, a Decisão Recorrida acolhe acriticamente que o Banco de Portugal não tinha de refletir no ato as diligências procedimentais e que não estava obrigado a notificar o início do procedimento, transpondo, sem fundamento, entendimentos extraídos de um processo distinto (relativo à Medida de Resolução de 2014) para um ato novo e autónomo, praticado em 2015, com diferente objeto e destinatários.

AAAA) Em sentido oposto, dos elementos constantes do processo administrativo resulta a inexistência (ou, no mínimo, a não demonstração) de um procedimento conforme ao CPA: não houve notificação de início de procedimento aos titulares das Obrigações Sénior, nomeadamente às ali Autoras, mas também aos aqui Recorrentes (artigo 110.º, n.º 1), não se demonstrou a verificação das condições excecionais de dispensa (artigo 110.º, n.º 2), não se realizou uma instrução efetiva (artigos 115.º a 120.º: recolha de factos, pedidos de informações, exames, avaliações, inquirições), não se procedeu à audiência dos interessados, nem foi elaborado relatório final (artigo 126.º) que sintetizasse razões de facto e de direito e ponderasse alternativas - o mesmo sucedendo no que toca aos presentes autos.

BBBB) O “processo” limita-se a documentos genéricos (relatórios e contas, comunicações avulsas e uma troca de e-mails no próprio dia 29.12.2015), sem fio condutor que

evidencie ponderação de soluções, avaliação dos impactos, identificação dos investidores afetados ou obtenção de pareceres jurídicos. O RGICSF não contém regime procedimental especial que derrogue o CPA, pelo que este se lhe aplica integralmente (artigo 2.º, n.º 5, CPA), não tendo o Banco de Portugal justificado qualquer derrogação.

CCCC) Perante a preterição total de procedimento - ou, subsidiariamente, um défice instrutório manifesto e violação do direito de participação (artigo 267.º, n.º 2, CRP; artigos 116.º, 118.º e 125.º, CPA) - a Deliberação Retransmissão é inválida: nula por falta total de procedimento (artigo 161.º, n.º 2, alínea l), CPA) ou, pelo menos, anulável por violação das regras procedimentais e défice de instrução (artigo 163.º, n.º 1, CPA). Deve, pois, ser revogada a Decisão Recorrida e declarada a nulidade, ou, subsidiariamente, a anulação, da Deliberação de Retransmissão.

O BANCO DE PORTUGAL NÃO CUMPRIU O DEVER DE AUDIÊNCIA DAS PARTES INTERESSADAS

DDDD) A Deliberação Retransmissão foi adotada com preterição do dever de audiência dos interessados, em violação dos artigos 121.º e 124.º do CPA, do artigo 146.º do RGICSF, do artigo 267.º, n.º 5, da CRP e do artigo 41.º, n.º 2, alínea a), da Carta.

EEEE) Resultou demonstrado que a indagação pelo Banco de Portugal acerca da verificação dos critérios por si definidos para a retransmissão das 5 séries de Obrigações Sénior foi absolutamente genérica, e realizada só depois da prolação da Deliberação Retransmissão, o que resultou numa aplicação totalmente inconsistente desses mesmos critérios que se poderia ter evitado caso do Recorrido tivesse respeitado o dever de audiência dos interessados.

FFFF) Não existe uma dispensa ope legis: a “urgência” do artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF tem de ser apreciada e fundamentada em concreto, nos termos do artigo 124.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do CPA. No caso, o Banco de Portugal limitou-se a invocar genericamente a urgência, sem indicar na decisão as razões da não realização da audiência, apesar de terem decorrido 16 meses desde a Medida de Resolução e de os factos invocados (as alegadas sobrevalorizações dos ativos) serem do seu conhecimento público há muito, o que afasta qualquer urgência superveniente. Ao acolher esta leitura automática e não fundamentada, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

GGGG) O Supremo Tribunal deve interpretar a norma que se retira do n.º 1 do artigo 146.º do RGICSF, na parte em que refere que “as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do presente título são consideradas urgentes nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados”, no sentido em que a urgência das referidas decisões deve ser apreciada, em concreto, nos precisos termos em que tal urgência é apreciada por aplicação da atual alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, pelo que apenas não haverá lugar a audiência prévia dos interessados se efetivamente houver, em concreto, uma situação de urgência da decisão adotada, o que carecerá de ser fundamentado na própria decisão, nos termos do artigo 124.º n.º 2, do CPA.

HHHH) E deve assim ser desaplicada, por inconstitucionalidade, uma interpretação no sentido de que a norma que se retira do n.º 1 do artigo 146.º do RGICSF determina, em abstrato e sem necessidade de apreciação em concreto, a urgência de todas as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do referido título, estando assim todas dispensadas ex lege de audiência prévia dos interessados, sem necessidade de se fundamentar a urgência na própria decisão do Banco de Portugal.

IIII) Acresce que as demais causas de dispensa invocadas (artigo 124.º, n.º 1, alíneas c) e d), do CPA) não foram demonstradas nem sequer apreciadas na Decisão Recorrida: o Banco de Portugal não explicitou, na própria deliberação, como é que a audiência prévia comprometeria a execução ou utilidade da decisão; nem demonstrou a impraticabilidade da audiência por número elevado de interessados, tampouco se equacionando a consulta pública como via idónea de participação. O Banco de Portugal não indicou, como lhe impunha o artigo 124.º, n.º 2, do CPA, as razões concretas da dispensa, sendo certo que o mesmo dispunha de meios para identificar os titulares afetados (registos centralizados, intermediários, informação do banco de transição).

JJJJ) Em face do exposto, a preterição injustificada da audiência dos interessados contamina a validade do ato, impondo a sua anulabilidade por violação do dever de participação e falta de fundamentação da dispensa (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Deve, por isso, a Decisão Recorrida ser revogada e declarada a anulação da Deliberação Retransmissão por preterição do direito de audiência prévia e por falta de fundamentação das causas de dispensa previstas no artigo 124.º do CPA.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É ILEGAL POR VIOLAR O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE

KKKK) A Decisão Recorrida erra ao afastar o vício de imparcialidade, limitando-se a afirmar que o Banco de Portugal definiu previamente os objetivos e critérios “objetivos” e só depois identificou os credores, sem basear tal juízo em factos provados. Do probatório resulta apenas que o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou retransmitir as obrigações sénior para o Banco 1... e que a deliberação foi registada em documento do qual constam os critérios alegadamente prosseguidos pelo Banco de Portugal. No entanto, não resulta demonstrada a veracidade dos pressupostos fácticos invocados (designadamente, a imputação das imparidades e ajustamentos a factos anteriores à Medida de Resolução), nem a sua demonstração resulta do processo instrutor.

LLLL) À luz do artigo 9.º do CPA e da doutrina citada, a imparcialidade exige decisão fundada exclusivamente em critérios objetivos de interesse público e atuação isenta e equidistante face aos interesses em jogo, o que não se pode afirmar quando os pressupostos determinantes não estão provados.

MMMM) Ademais, conforme demonstrado, a Deliberação Retransmissão discriminou credores da mesma categoria e operou uma discriminação indireta em razão da nacionalidade (conhecida nessa data pelo Banco de Portugal), o que evidencia falta de equidistância na seleção dos credores afetados e a beneficiação de uns em detrimento de outros sem critério justificável e de modo desproporcionado. Aliás, resulta do Facto Provado n.º 41 da Decisão Recorrida que o Banco de Portugal tinha conhecimento de que credores iria afetar (investidores maioritariamente estrangeiros) e que intencionalmente os visou. Assim, a Deliberação viola o princípio da imparcialidade (artigo 9.º do CPA) e é anulável (artigo 163.º, n.º 1, do CPA). Ao não o reconhecer, a Decisão Recorrida padece de erro de julgamento e deve ser revogada.

A DELIBERAÇÃO RETRANSMISSÃO É ILEGAL POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

NNNN) A Deliberação Retransmissão é ilegal por falta de fundamentação. O Tribunal a quo limitou-se a afirmar, com base na mera existência formal do documento subjacente à Deliberação Retransmissão, que o Banco de Portugal teria enunciado eventos, regime jurídico aplicável, base legal, apuramento de sobrevalorizações, razões de seleção e interesse público, sem apontar em que pontos específicos da deliberação, como e com que suporte factual e jurídico isso foi concretamente demonstrado. O conteúdo de um ato não prova, por si, a veracidade das suas premissas. À luz dos artigos 152.º e 153.º do CPA e 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta, era exigível uma fundamentação expressa, suficiente, clara, congruente e contextual, que permitisse a um destinatário normal reconstituir o iter cognoscitivo-valorativo da decisão. Isso não ocorreu.

OOOO) Em particular, a deliberação assenta em considerações genéricas e conclusivas: invoca “informação complementar” sem a identificar, datar ou relacionar com os factos relevantes; não especifica que ativos teriam estado sobrevalorizados, quais as valorizações em 03.08.2014 e à data da Deliberação Retransmissão, nem como se concluiu pela sua desvalorização; não demonstra que as imparidades e ajustamentos invocados eram imputáveis a factos anteriores a 03.08.2014; não explica por que seriam necessárias medidas tão gravosas nem por que razão foram escolhidas precisamente as cinco séries visadas em detrimento de outras possíveis alternativas. O processo administrativo instrutor não contém os elementos que suprissem estas omissões, impedindo a reconstituição do percurso lógico da decisão.

PPPP) Além disso, a fundamentação jurídica é insuficiente: o Banco de Portugal invoca genericamente o “poder de retransmissão” do Capítulo III do Título VIII do RGICSF, sem indicar a norma específica aplicável nem densificar as condições do seu exercício no caso concreto. Tal omissão não permite aos destinatários conhecer a concreta competência exercida, violando o dever de fundamentação e o princípio da legalidade da competência. Nos termos do artigo 153.º, n.º 2, do CPA, a adoção de fundamentos obscuros, contraditórios ou insuficientes equivale a falta de fundamentação.

QQQQ) Por tudo isto, a Deliberação Retransmissão preteriu os artigos 152.º, n.º 1, alínea a), e 153.º, n.os 1 e 2, do CPA e 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta. Ao ter considerado “devidamente fundamentado” o ato com base em apreciação meramente tabelar do seu conteúdo, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento. Impõe-se a revogação da Decisão Recorrida e a anulação da Deliberação Retransmissão por falta de fundamentação, nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE SE RETIRA DA ALÍNEA B) DO N.º 5 DO ARTIGO 145.º-H DO RGICSF, VIGENTE À DATA DA APROVAÇÃO DA MEDIDA DE RESOLUÇÃO, E DA NORMA QUE SE RETIRA DA ALÍNEA C) DO N.º 4 E DO N.º 5 DO ARTIGO 145.º-Q DO RGICSF, VIGENTE À DATA DA APROVAÇÃO DA MEDIDA DE RETRANSMISSÃO

RRRR) Como se viu, a norma prevista no artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF, na versão vigente à data da aprovação da Medida de Resolução de 2014 (norma de 2014), ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não pode ser aplicada em 2015, isto é, à data da Deliberação Retransmissão, porquanto já não existia, tendo, entretanto, sido revogada e substituída por outra - o artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, da Lei n.º 23-A/2015 -, sem que tenha sido estabelecido qualquer regime transitório que salvaguardasse a aplicação da norma revogada em certos casos.

SSSS) Sem prejuízo, a norma que se retira desse artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, aplicada pelo Tribunal a quo por entender reger a Deliberação de 2015, é inconstitucional por permitir, em abstrato, que uma decisão de retransmissão possa ocorrer “a todo o tempo” sem quaisquer termos, critérios, limites ou condições, assim conferindo um “cheque em branco” ao Banco de Portugal.

TTTT) Uma interpretação da norma de 2014 em articulação com a Diretiva 2014/59/UE teria salvado a mesma da sua inconstitucionalidade, mas o Tribunal a quo não procedeu a essa interpretação normativa. Assim, suscita-se a inconstitucionalidade de modo processualmente adequado da norma que se retira do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, (no caso de a mesma não ser interpretada em articulação com a Diretiva 2014/59/UE) por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

UUUU) Para o caso - que se considera correto - de se entender aplicável a norma que se retira do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, da Lei n.º 23-A/2015 (norma de 2015), a sua interpretação tem, igualmente, de ser conforme à Constituição e à Diretiva 2014/59/UE. Assim, essa norma deverá ser interpretada no sentido de que uma retransmissão só será admissível se estiver expressamente prevista numa Medida de Resolução que lhe seja anterior e se os passivos suscetíveis de retransmissão estiverem determinados (determinabilidade específica), ou seja, se estiverem previstos os termos, critérios, condições e limites de uma futura retransmissão. Uma interpretação da norma de 2015 que, por referência a medidas de resolução anteriores à sua entrada em vigor, dispense a previsão expressa e a determinação dos passivos, reintroduziria, por via interpretativa, o mesmo “cheque em branco”, criando, assim, por via interpretativas, uma norma tão inconstitucional como a norma de 2014. Do que se trata não é de querer aplicar a lei de 2015 a uma Medida de Resolução praticada em 2014, mas de confrontar uma Deliberação Retransmissão praticada em 2015 com os requisitos de validade dessa mesma Deliberação constantes da lei vigente na sua data.

VVVV) Assim, a norma que se retira do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e do n.º 5 da Lei n.º 23-A/2015, vigente à data da aprovação da Deliberação Retransmissão (norma de 2015), interpretada no sentido de que os termos, critérios, condições e limites aí previstos (no que diz respeito ao conteúdo da Medida de Resolução) não são aplicáveis, no caso de Medidas de Resolução já anteriormente tomadas, é inconstitucional, por violação do princípio da determinabilidade das leis (como decorrência do princípio da legalidade), do princípio da segurança jurídica, da proteção da confiança e da tutela das expectativas legítimas dos investidores, princípios que se retiram (por jurisprudência pacífica do Tribunal Constitucional) do princípio do Estado de Direito, que consta do artigo 2.º da Constituição.

WWWW) Acresce que, pelo menos após a entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015, gerou-se uma legítima expectativa de sujeição do poder de retransmissão a requisitos específicos (reserva expressa e determinação), alinhados com o direito da União Europeia, preenchendo assim os pressupostos constitucionais de tutela da confiança.

XXXX) Em resumo, suscita-se a inconstitucionalidade da norma de 2014 (no caso da mesma não ser interpretada em articulação com a Diretiva 2014/59/UE) por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

YYYY) E suscita-se, também, a inconstitucionalidade da norma de 2015, se interpretada no sentido de que a mesma apenas se aplica a Medidas de Resolução tomadas após a sua entrada em vigor, na medida em que essa interpretação permite que uma medida de Retransmissão praticada após a sua entrada em vigor possa não ter na sua base uma medida de resolução que fixe os termos, os critérios, as condições e os limites da medida de retransmissão, o que será inconstitucional, por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, como corolário do princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.

O REENVIO PREJUDICIAL PARA O TJUE É AGORA OBRIGATÓRIO

ZZZZ) Verifica-se uma omissão de pronúncia da Decisão Recorrida sobre o requerimento autónomo de reenvio prejudicial apresentado pelas ali Autoras, não tendo sido apreciadas as específicas questões de interpretação da Diretiva relevantes e necessárias à decisão deste litígio. A Decisão Recorrida apenas se pronunciou sobre um pedido de reenvio formulado noutro processo (775/16.5BELSB), de objeto distinto, sem qualquer decisão sobre o reenvio requerido no processo n.º 729/16.1BELSB. Sendo a correta interpretação e aplicação da Diretiva determinante para apreciar os vícios invocados contra a Deliberação Retransmissão, entendem também os Recorrentes que não deveria o Tribunal a quo ter proferido decisão de mérito sem submeter as questões pertinentes formuladas pelas ali Autoras ao TJUE.

AAAAA) Nos termos do artigo 267.º do TFUE, este Supremo Tribunal, enquanto órgão jurisdicional de última instância, encontra-se vinculado a proceder ao reenvio quando a decisão do litígio dependa de interpretação do direito da União Europeia, exceto se ocorrer alguma das três situações excecionais firmadas pela jurisprudência do TJUE: (i) irrelevância da questão; (ii) existência de jurisprudência que já tenha decidido a questão (acte éclairé); ou (iii) evidência interpretativa que não deixa dúvida razoável (acte clair). O Acórdão Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C-561/19, 06.10.2021, §33) reafirma que estas exceções são estritas e exigem motivação particularmente exigente quando se recusa reenviar em última instância. Nada disso se verifica no presente caso: as normas controvertidas da Diretiva não foram ainda objeto de interpretação específica pelo TJUE no contexto aqui relevante; não há evidência interpretativa isenta de dúvida razoável; e a sua interpretação é necessária para a decisão.

BBBBB) Também como sucede com as Autoras daquele processo-piloto, não obstante a convicção dos Recorrentes quanto à interpretação e aplicação do Direito da União Europeia que propugnam, admitem que possam surgir dúvidas na mente do julgador, em particular por se tratar de matérias recentes, inovadoras, no Direito da União Europeia e no Direito Português, e com grau de complexidade elevado. Desde logo, admitem que possam surgir algumas dificuldades particulares inerentes à interpretação do Direito da União Europeia, resultantes, por um lado, da existência de várias versões linguísticas oficiais e, por outro lado, do recurso a terminologia e conceitos próprios, que são, por vezes, distintos de conceitos nacionais homónimos ou sujeitos a interpretação própria e diferenciada destes.

CCCCC) A própria jurisprudência do TJUE invocada pelo Banco de Portugal acaba por confirmar o carácter obrigatório do reenvio prejudicial neste caso. Com efeito, o acórdão do TJUE de 05.09.2024, em que agregou três reenvios prejudiciais pelo Supremo Tribunal de Espanha (processos C-498/22 a C-500/22), tratou sobretudo do reconhecimento transfronteiriço de medidas ao abrigo da Diretiva 2001/24/CE e assentou em pressupostos fáctico-jurídicos distintos. O mesmo vale, por maioria de razão, para o Acórdão C-83/20 (05.05.2022, BPC Lux 2), centrado na medida de resolução de 03.08.2014 e em acionistas/credores subordinados, e não na retransmissão seletiva de passivos comuns. Assim, não há acte éclairé aplicável às questões ora colocadas.

DDDDD) Não existindo jurisprudência europeia que possa servir de orientação a este Tribunal quanto ao teor, alcance e correta interpretação e aplicação das normas e princípios em causa, existe o risco real de decisões divergentes na União Europeia sobre disposições centrais da Diretiva, que exigem resposta uniforme do TJUE. Nestas condições, o reenvio é obrigatório e inadiável.

EEEEE) Deste modo, secundando o pedido de reenvio formulado pelas Autoras do processo n.º 729/16.1BELSB, impõe-se submeter ao TJUE, com prioridade, as questões prejudiciais infra reproduzidas, por serem as mesmas necessárias e pertinentes à boa decisão da causa e à compatibilização do direito nacional com o direito da União:

1. O artigo 34.º, alíneas b) e f), da Diretiva 2014/59/UE, lido em conjugação com o artigo 2.º, ponto 47, e com o artigo 44.º, n.ºs 3 e 4, desta Diretiva, e à luz das exigências decorrentes do direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“Carta”), do princípio geral de igualdade e da proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, da livre circulação de capitais, estabelecida no artigo 63.º do TFUE, do princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, bem como do princípio geral de segurança jurídica, deve ser interpretado no sentido de que:

a) A alínea b) do referido artigo 34.º comporta uma remissão para as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos, pelo que, salvo disposição expressa em contrário na Diretiva 2014/59/UE, estas regras deverão ser observadas pelas autoridades de resolução?

b) Não permite que um Estado-Membro adote legislação nacional de transposição dessas normas que não remeta, reproduza ou mande aplicar as regras nacionais relativas a processos de insolvência, designadamente no que respeita à graduação de créditos?

c) Se opõe a uma legislação nacional que permita a criação ad hoc e discricionária de classes de credores, por parte de uma autoridade de resolução, que não as que constam das respetivas regras nacionais relativas a processos de insolvência?

d) Impõe que, na aplicação de uma medida de resolução, os credores de uma mesma categoria devem ser tratados de forma igual, exceto quando o contrário seja previsto na Diretiva, não habilitando, por conseguinte, a respetiva alínea f) do n.º 1 do artigo 34.º que uma autoridade de resolução possa, discricionariamente, tratar credores da mesma classe de forma diferenciada com exceção dos casos previstos na Diretiva?

e) Em caso de resposta negativa, quais as condições que a autoridade de resolução deve observar quando pretenda reservar aos credores de uma mesma categoria um tratamento distinto daquele que resultaria da aplicação do princípio do tratamento equitativo de credores? Em particular, as autoridades de resolução podem chamar a suportar as perdas da instituição objeto de resolução unicamente determinados credores de uma mesma categoria, na sua esmagadora maioria não portugueses?

2. O Efeito de Bloqueio, decorrente da jurisprudência desse Tribunal no acórdão Inter-Environnement Wallonie, opõe-se a que um Estado-Membro adote uma legislação após a entrada em vigor de uma diretiva - como foi o caso da Diretiva 2014/59/UE -, a qual visou implementar parcialmente a mesma no direito nacional, antes de esgotado o respetivo prazo final de implementação, e que terá procedido a uma incorreta implementação do artigo 34.º, n.º 1, alíneas b) e f), da referida Diretiva para o direito nacional, e cuja redação se terá mantido praticamente inalterada após a transposição integral da referida Diretiva?

3. O artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, deve ser interpretado no sentido de que se exige que:

a) As ações ou outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos que possam vir a ser retransmitidos da instituição de transição para a instituição bancária objeto de resolução estejam expressamente especificados, listados, identificados, determinados ou elencados no meio pelo qual a transferência original foi efetuada (em particular tendo em conta a existência do adjetivo «determinadas» na alínea a) do n.º 7 do artigo 40.º), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, a possibilidade de todas as ações, instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos poderem voltar a ser transferidos para a instituição objeto de resolução?

b) O meio pelo qual a transferência da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada deve especificar o período durante o qual tais retransmissões podem ocorrer e as demais condições que devem estar reunidas para que a retransmissão possa ser efetuada (em particular tendo em conta o disposto no segundo parágrafo do n.º 7 do artigo 40.º da Diretiva), não sendo admissível que este meio se limite a prever, de forma genérica, que a retransmissão pode ocorrer a qualquer momento, sem a fazer depender, além disso, de quaisquer outras condições?

4. O artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se aplicam, ratione temporis, a uma deliberação da autoridade de resolução, adotada depois de decorrido o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, através da qual esta autoridade procede à retransmissão de passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, numa situação em que a transmissão desses passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição foi efetuada após a entrada em vigor mas durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, e em que o legislador nacional adotou, imediatamente antes desta transmissão, um conjunto de regras destinadas a transpor parcialmente a Diretiva 2014/59/UE no ordenamento jurídico interno, com o intuito expresso de clarificar o âmbito dos passivos suscetíveis de serem transferidos aquando da aplicação de uma medida de resolução?

5. Em caso de resposta positiva à Questão (“Q”) 4, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que reúnem as condições para produzir efeito direto, podendo, por isso, ser invocados pelos titulares das obrigações que foram retransmitidas da instituição de transição para a instituição objeto de resolução no quadro da impugnação, por estes titulares, da deliberação da autoridade de resolução que determinou essa retransferência?

6. Em caso de resposta positiva à Q4 e de resposta negativa à Q1 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), ou o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser declarados inválidos por violarem o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º, n.º 1 da Carta, e/ou o princípio geral de igualdade e/ou a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, e/ou o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, e/ou o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, e/ou o princípio geral de segurança jurídica ou, em todo o caso, a interpretação e aplicação que a autoridade de resolução, fez dos mesmos preceitos ou dos preceitos nacionais que visaram aplicar tais disposições?

7. Em caso de resposta negativa à Q4 e à luz das respostas à Q1, à Q2 e à Q3, o artigo 34.º, alíneas b) e f), e o artigo 40.º, n.º 6, alínea a) e n.º 7, alínea a) e segundo parágrafo da Diretiva 2014/59/UE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que o legislador nacional e a autoridade de resolução adotem, durante o prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, regras e uma deliberação, através da qual esta autoridade procede à transmissão de passivos da instituição objeto de resolução para a instituição de transição, que não garantem que a retransmissão desses passivos da instituição de transição para a instituição objeto de resolução, ocorrida após o decurso do prazo para a transposição da Diretiva 2014/59/UE, seja efetuada em conformidade com as exigências decorrentes das referidas disposições desta diretiva? Em caso de resposta positiva, devem os órgãos jurisdicionais nacionais abster-se de interpretar o direito nacional de uma maneira suscetível de conduzir a um tal resultado?

8. Em caso de resposta negativa à Q4 e à Q7, o direito de propriedade, consagrado no artigo 17.º da Carta, o princípio geral de igualdade e a proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade, também consagrados no artigo 18.º do TFUE e nos artigos 20.º e 21.º da Carta, o artigo 63.º do TFUE, relativo à livre circulação de capitais, o princípio geral da proporcionalidade, também consagrado no artigo 52.º da Carta, ou o princípio geral de segurança jurídica e o princípio da confiança legítima na atividade da administração, opõem-se a uma legislação nacional e a deliberações adotadas pela autoridade de resolução que permitam a transferência e a retransferência de passivos entre a instituição objeto de resolução e a instituição de transição, afetando de forma seletiva investidores qualificados e estrangeiros - e não todos os investidores, nomeadamente os de retalho -, nos moldes em que estas foram efetuadas no processo principal?

F. PEDIDO

989. Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em consequência:

a. Ser declarada a nulidade ou, subsidiariamente, anulada a Deliberação Retransmissão de 29.12.2015 do Banco de Portugal, por intermédio da qual se pretendeu proceder à retransmissão das Obrigações Sénior - nomeadamente as detidas pelos Recorrentes - do Banco 2..., S.A. de volta para o Banco 1... - Em Liquidação, S.A.;

b. Desaplicar, por inconstitucionalidade, a norma que se retira da alínea b) do n.º 5 do artigo 145.º-H do RGICSF vigente à data da aprovação da Medida de Resolução, no caso de o Tribunal considerar que a mesma é aplicável, ratione temporis, à Deliberação Retransmissão, designadamente por violação do princípio da determinabilidade das leis, do princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança, que se retiram do princípio do Estado de Direito;

c. Desaplicar, por inconstitucionalidade, a norma que se retira da alínea c) do n.º 4 e do n.º 5 do artigo 145.º-Q do RGICSF vigente à data da aprovação da Deliberação Retransmissão, se interpretada no sentido de que os termos, critérios, condições e limites nela previstos não se aplicam a medidas de resolução tomadas anteriormente à entrada em vigor da referida norma legal;

d. Seja ordenado, com prioridade, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do disposto no artigo 267.º do TFUE, sugerindo-se, muito respeitosamente, que sejam àquele Tribunal formuladas as questões propostas supra.»

1.5. O Demandado Banco de Portugal juntou contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:

«A. O Acórdão recorrido, adotado no contexto do mecanismo do artigo 48.º do CPTA, julgou, de forma inteiramente correta, improcedente a impugnação da Deliberação Retransmissão adotada pelo Banco de Portugal em 29.12.2015, deduzida nos processos prioritários.

B. A Deliberação Retransmissão integra-se no complexo procedimental da Medida de Resolução do Banco 1..., de 03.08.2014, tendo visado repor, em momento subsequente e à luz de informação apurada com maior completude e rigor, o equilíbrio legalmente exigido entre os ativos e passivos transferidos para o banco de transição, o Banco 2

C. A retransmissão configura uma competência própria e específica do regime de resolução bancária, constituindo um poder discricionário - em particular quanto à seleção dos passivos a retransmitir -, no âmbito do qual cabe exclusivamente à Administração a formulação dos juízos típicos da função administrativa, só sendo admissível o controlo jurisdicional em caso de erro manifesto ou de violação grosseira de princípios jurídicos fundamentais.

D. O presente recurso, enquanto revista per saltum, versa unicamente sobre questões de Direito.

E. A decisão de facto contida no Acórdão recorrido constitui base inequívoca de motivação dos vários juízos de improcedência dos pedidos impugnatórios em causa.

A lei aplicável à Deliberação Retransmissão

F. O Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento ao concluir que se aplica à Deliberação Retransmissão o regime em vigor à data da Medida de Resolução (o RGICSF de 2014), em particular o artigo 145.º-H/5, e não o artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015, que resultou da transposição do artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE.

G. Este artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 passou a impor a menção expressa da possibilidade de retransmissão no ato de resolução, sem prejuízo das circunstâncias previstas na segunda parte da norma, em que a retransmissão pode ocorrer independentemente dessa menção.

H. Tendo a Medida de Resolução sido adotada em 03.08.2014, antes da entrada em vigor dessa norma, a exigência da referida menção não é aplicável - embora, como ficou provado, conste do ato de resolução do Banco 1

I. A não aplicabilidade da Diretiva 2014/59/UE à Deliberação Retransmissão - a esta concreta deliberação, portanto - foi já estabelecida pelo TJUE, no Acórdão de 05.09.2024 (processo C-500/22).

J. Já antes desse Acórdão do TJUE, a Advogada Geral Juliane Kokott tinha dito, no processo C-504/19, que “as disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015”.

K. A conclusão da inaplicabilidade do RGICSF de 2015 nesta matéria resulta claramente do princípio tempus regit actum (o requisito formal reporta-se ao ato de resolução) e do artigo 12.º/2 do Código Civil.

L. A Deliberação Retransmissão não corresponde, neste contexto, a um “facto novo” ou autónomo - o “facto novo”, para efeitos da primeira parte do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil é a própria medida de resolução, de que a retransmissão é um efeito subsequente.

M. Também a segunda parte do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil converge no mesmo sentido, porque a nova regulação constante do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 não abstrai dos factos constitutivos da situação jurídica que regula (de novo, a Medida de Resolução), antes impõe exigências formais que se reportam exclusivamente sobre esta.

N. Como também referiu a Advogada Geral Juliane Kokott, no processo acima mencionado: “(…) a retransmissão dos passivos para o Banco 1..., em dezembro de 2015, deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento «criação da instituição de transição Banco 2...», que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/59. A necessidade desta análise conjunta é corroborada pelo facto de que seria artificial apreciar isoladamente as medidas de saneamento individuais apenas com base na data da sua adoção, apesar de as mesmas serem, na realidade, materialmente conexas e se destinarem ao mesmo fim”.

O. A aplicação do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 à Deliberação Retransmissão, como condição de validade desta, significaria necessariamente censurar retrospetivamente a Medida de Resolução, por não ter observado um requisito que, à data da sua adoção, não existia; por isso, ao contrário do que afirmam as Recorrentes, a questão da aplicação retroativa do regime de 2015 não é, muito longe disso, uma “falsa questão”.

P. A conclusão da aplicabilidade do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 pelo Tribunal a quo não subverte o princípio do Estado de Direito, nem viola o princípio da legalidade: quando o Acórdão recorrido se refere à Medida de Resolução (que identifica o regime de 2014 no contexto da menção à possibilidade de retransmissão) como um ato consolidado na ordem jurídica, não disse obviamente que foi o Banco de Portugal a “determinar” a lei aplicável, como resulta da leitura enviesada das Recorrentes; o que o Tribunal a quo fez, corretamente, foi aplicar as regras gerais de sucessão de leis no tempo ao caso concreto.

Q. A aplicação do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 apenas a resoluções futuras, ocorridas após a sua entrada em vigor, não põe em causa os objetivos do legislador, que não exprimiu, explícita ou implicitamente, a sua aplicação retroativa a resoluções em curso (através de um regime transitório, por exemplo).

R. Pelo contrário, a aplicação do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015 a resoluções em curso, como a do Banco 1..., significaria (na leitura que as Recorrentes fazem da norma em causa) abdicar da regra-chave do regime da resolução, que impõe a alocação das perdas do banco resolvido aos acionistas e credores e que deixaria de poder ser aplicada no caso dos autos, gerando uma distorção sem sentido e comprometedora do interesse público, transferindo essas perdas para o Fundo de Resolução e, eventualmente, para o erário público e contribuintes.

S. E tudo isto quando a Lei n.º 23-A/2015 (e, antes desta, a própria Diretiva 2014/59/UE) não veio alterar substancialmente ou limitar a competência do Banco de Portugal, enquanto Autoridade de Resolução, para exercer o poder de retransmissão no quadro de uma resolução, tendo apenas aditado um requisito procedimental, que habilita a retransmissão para além dos casos em que esta cabe na previsão do segundo segmento do n.º 5 do artigo 145.º-Q do RGICSF de 2015, mas sem alterar a substância do poder.

A não violação dos pressupostos legais de retransmissão previstos no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE

T. Sem prejuízo, ainda que a legalidade da Deliberação Retransmissão devesse ser aferida à luz dos pressupostos do exercício do poder de retransmissão previstos no artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015, a Deliberação Retransmissão seria igualmente válida, não havendo, também por aqui, qualquer erro de julgamento no Acórdão Recorrido.

U. Em primeiro lugar, a Medida de Resolução contém uma menção expressa e clara à possibilidade de retransmissão de passivos (cf. facto provado 2), em termos conformes com o artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015.

V. Esta norma, assim como o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE, não exige que a Autoridade de Resolução indique no ato inicial de resolução, de forma especificada, os ativos e passivos que podem vir a ser objeto de retransmissão, as condições em que podem vir a ser retransmitidos e o período temporal em que tal pode vir a ocorrer, contrariamente ao sustentado pelas Recorrentes.

W. Em segundo lugar, a Deliberação Retransmissão foi adotada nas condições previstas na segunda parte do artigo 145.º-Q/5º do RGICSF, que a habilita sem dependência da prévia menção no ato de resolução: “quando as condições de transferência dos direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aí previstas não se verifiquem ou quando aqueles direitos, obrigações, ações e títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução não se insiram nos critérios para a transferência aí definidos”.

X. É justamente esta a situação sub iudice, atendendo a que, como se provou, já depois da adoção da Medida de Resolução, se constatou que o valor dos ativos transferidos do Banco 1... estava clara e significativamente sobrevalorizado, tendo a retransmissão vindo dar cumprimento ao comando legal de equilíbrio patrimonial do banco de transição (artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014 e artigo 145.º-Q/7 do RGICSF de 2015).

Y. O cumprimento desse comando legal é essencial para garantir o princípio da alocação das perdas do banco resolvido aos seus acionistas e credores (não ao Fundo de Resolução ou aos contribuintes).

Z. No caso dos autos, o respeito por aquela regra e por este princípio implicou devolver ao Banco 1... passivos que, se o Banco de Portugal tivesse disposto de informação completa à data da Medida de Resolução, nunca teriam sido transferidos para o Banco 2

AA. A Deliberação Retransmissão é, assim, igualmente compatível com o artigo 40.º/7 da Diretiva 2014/59/UE, que foi corretamente transposto e cujo efeito direto não poderia, de todo o modo, ser convocado a 29.12.2015, como pretendem as Recorrentes.

BB. Como recordou o TJUE, no Acórdão BPC Lux (processo C-83/20), no contexto do reenvio prejudicial efetuado por este Venerando STA sobre esta concreta Diretiva e a concreta resolução do Banco 1..., o efeito direto jamais poderia ser suscitado à data da adoção da Medida de Resolução, quando o prazo de transposição (31.12.2014) ainda não tinha terminado.

CC. E a data da adoção da Medida de Resolução (03.08.2014) é a única data relevante para este efeito, porque a que as Recorrentes pretendem discutir a verificação (ou não) de um requisito formal desse ato de resolução (e não do ato de retransmissão).

DD. Por fim, também andou bem o Tribunal a quo ao concluir que a Deliberação Retransmissão não violou o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 - esta sim a disposição aplicável e corretamente aplicada no Acórdão recorrido.

EE. Antes de mais, como resulta da jurisprudência do TJUE sobre a matéria, consolidada há décadas à data da adoção da Medida de Resolução, em 03.08.2014, não vigorava qualquer dever de interpretação conforme da referida disposição com a Diretiva 2014/59/UE, que só passou a existir após o termo do prazo de transposição (31.12.2014).

FF. Até ao termo desse prazo, aplicava-se apenas o dever de abstenção da adoção de atos que pudessem comprometer seriamente a realização futura dos objetivos da Diretiva - o que quer o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014, quer a Medida de Resolução e, em particular, a menção à possibilidade de retransmissão de ativos e passivos nela contida, manifestamente não põem em causa.

GG. Em qualquer caso, mesmo que o artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 devesse ser interpretado em conformidade com a Diretiva 2014/59/UE, a verdade é que o respetivo artigo 40.º/7 apenas exige a expressa previsão da possibilidade de retransmissão, o que foi feito, e não a expressa identificação dos passivos objeto dessa eventual retransmissão, das suas condições e tempo; como referido no processo C-504/19 do TJUE: “no caso vertente, os requisitos do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59 [foram] efetivamente respeitados” (cf. conclusões da Advogada Geral Juliane Kokott).

A não violação do regime da revogação consagrado no CPA

HH. Até ao presente recurso, nem as Autoras dos processos prioritários (nem as Recorrentes nestes autos) nunca tinham suscitado qualquer questão relacionada com a invalidade da Deliberação Retransmissão por violação do regime da revogação consagrado no CPA - o que faz com que o alegado erro de julgamento por violação do regime da revogação administrativa consagrado no CPA se trate de uma questão nova, que não foi decidida pelo Tribunal a quo e cuja suscitação é, pois, inadmissível no âmbito deste recurso.

II. Em qualquer caso, o regime da revogação administrativa consagrado no CPA não é aplicável à Deliberação Retransmissão, que se rege pelo regime próprio da resolução bancária, tratando-se de um instrumento administrativo sui generis, sem paralelo no direito administrativo geral, que obedece a regras próprias, especialmente concebidas para fazer face à especialíssima complexidade da matéria e para acautelar de forma eficaz os relevantes e superiormente sensíveis interesses públicos inerentes à resolução.

JJ. Além disso, a Deliberação Retransmissão não configura um ato revogatório, na medida em que não exprime um juízo negativo sobre o mérito ou oportunidade da resolução, mas um juízo de ajustamento do perímetro de ativos e passivos transferidos para o banco de transição, à luz de informação supervenientemente conhecida, a qual, se conhecida ab initio, teria conduzido à mesma solução, dando cumprimento ao artigo 145.º-H/8 do RGICSF sobre o equilíbrio entre o valor dos ativos e dos passivos transferidos.

KK. Mais, na parte em que ordena a transferência de ativos e passivos para o banco de transição, a Medida de Resolução é, pela sua própria natureza, um ato precário ou passível de ajustamento - o que, só por si, afastaria a aplicação do artigo 167.º do CPA, que regula a revogação de atos constitutivos de direitos, que a resolução não é.

LL. Mas mesmo que o artigo 167.º do CPA fosse aplicável, a Deliberação Retransmissão respeitaria os requisitos do regime da revogação administrativa, em particular, as exigências do respetivo n.º 2, alínea d), porque a própria lei (cf. artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na versão temporalmente aplicável) e a própria Medida de Resolução (cf. facto provado 2) previam a possibilidade de o Banco de Portugal proceder à retransmissão de passivos do banco de transição. Ou seja, a Medida de Resolução continha uma verdadeira cláusula legal e administrativa de reserva de revogação.

A não violação do princípio do tratamento equitativo de credores igualmente graduados

MM. O Acórdão recorrido decidiu corretamente ao concluir que a Deliberação Retransmissão respeita o princípio do tratamento equitativo dos credores e, desde logo, ao afirmar que no regime da resolução bancária não vigora o princípio do tratamento igualitário dos credores da mesma classe, nem se aplicam as regras do CIRE, sendo admissíveis diferenciações, desde que justificadas por razões de interesse público e proporcionadas em relação aos riscos em presença, como previsto no RGICSF e na Diretiva 2014/59/UE.

NN. Aliás, o regime da resolução afastou-se intencionalmente das regras típicas da insolvência precisamente porque estas centram-se exclusivamente na maximização dos interesses dos credores - e não do interesse público -, ao passo que as crises que afetam instituições bancárias de dimensão relevante envolvem sempre riscos sistémicos, com efeitos que ultrapassam em muito os interesses privados dos respetivos acionistas e credores, exigindo à Autoridade de Resolução flexibilidade para se afastar da regra do tratamento igual (pari passu) dos credores da mesma classe.

OO. Como esclarece o Considerando 13 da Diretiva 2014/59/UE: “caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade” - princípio depois concretizado no artigo 34.º dessa Diretiva.

PP. A flexibilidade acrescida nas regras de tratamento de credores é compensada pela garantia de que, verificados os pressupostos legais para o efeito, nenhum credor do banco resolvido ficará numa situação pior àquela em que ficaria no cenário (alternativo) de insolvência - o denominado princípio no creditor worse-off (artigo 145.º-B do RGICSF) -, incumbindo ao Fundo de Resolução, se for o caso, o pagamento dessa compensação.

QQ. No caso concreto, o diferente tratamento dado aos credores das obrigações sénior retransmitidas para o Banco 1... em relação aos demais credores comuns (incluindo os demais credores de outras séries de obrigações sénior, de valor unitário inferior), que se subsume na discricionariedade da Autoridade de Resolução, além de não ter alternativa equivalente, foi equitativo, baseado em critérios objetivos, justificado por razões de interesse público e proporcional em relação aos riscos concretamente em causa.

A não discriminação em razão da nacionalidade e a não violação da livre circulação de capitais

RR. O Tribunal a quo não “desconsiderou” a alegada discriminação indireta das Recorrentes em razão da nacionalidade.

SS. O Acórdão recorrido apreciou essa questão, tendo (i) identificado o critério decisório da Deliberação Retransmissão como materialmente neutro quanto à nacionalidade, ancorado nas características dos instrumentos e na tutela de interesses legítimos, (ii) apreciado e afastado a violação do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade - quer na vertente da discriminação direta, quer na da indireta -, com fundamentação ancorada nos factos fixados e (iii) concluído pela improcedência dessa causa de invalidade.

TT. O Acórdão recorrido decidiu bem ao ter concluído pela não discriminação (indireta) das Recorrentes em razão da nacionalidade.

UU. Em primeiro lugar, as Recorrentes, que são fundos de investimento sediados nas Ilhas Caimão, nos EUA, em Andorra e na Suíça, não se inserem no âmbito subjetivo das normas dos Tratados europeus, nomeadamente no artigo 18.º do TFUE, que consagram a proibição de discriminação em razão da nacionalidade.

VV. Em segundo lugar, nem sequer ficou provado que a Deliberação Retransmissão tenha afetado predominantemente investidores não nacionais.

WW. Seja como for, mesmo que estivesse provada uma afetação quantitativa predominante de não nacionais, só existiria discriminação dissimulada ou indireta se não fossem adotados critérios objetivos e neutros, se não houvesse uma finalidade legítima e se não fossem utilizados meios adequados (cf. Acórdão Escribano Vindel, de 07.02.2019, processo C-49/18, §§ 41-42).

XX. No caso dos autos, a nacionalidade dos titulares das obrigações retransmitidas não foi um elemento de ponderação da Deliberação Retransmissão, que adotou como critério, isso sim, a seleção de obrigações sénior com denominação unitária de €100.000, originalmente dirigidas a investidores qualificados, de forma indistinta a todos os investidores, independentemente da sua nacionalidade ou sede.

YY. Como bem sublinha o Acórdão recorrido: “O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros”.

ZZ. E ainda que pudesse admitir-se a afetação maioritária (mas não exclusiva) de investidores estrangeiros, ficou claro que não existiam alternativas válidas equivalentes para atingir os fins legais com menor onerosidade, o que afasta qualquer discriminação.

AAA. Decidiu bem o Acórdão recorrido ao afirmar que a Deliberação Retransmissão não impôs uma restrição (inadmissível) à livre circulação de capitais na União Europeia.

BBB. O princípio da livre circulação de capitais (artigo 63.º/1 do TFUE) não confere a investidores extra-UE, como é o caso das Recorrentes, um direito a não serem afetados por medidas nacionais de estabilidade financeira.

CCC. Além disso, a adoção do ato impugnado não implicou qualquer alteração ao regime jurídico de entrada, detenção, negociação ou saída de capitais, ou qualquer proibição ou restrição a fluxos financeiros transfronteiriços.

DDD. Em qualquer caso, ainda que se entendesse ter havido uma restrição à livre circulação de capitais na União Europeia, esta sempre seria objetivamente justificada e legítima, nos termos dos artigos 64.º e 65.º/1, alínea b), do TFUE, dado que a Deliberação Retransmissão prossegue objetivos de interesse geral inerentes ao regime de resolução bancária.

EEE. Está inteiramente estabilizada a ideia de que a resolução “corresponde a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, na aceção do artigo 52.º, n.º 1, da Carta. Com efeito, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a adoção de medidas de resolução no setor bancário responde a um objetivo de interesse geral prosseguido pela União, a saber, o de assegurar a estabilidade do sistema bancário da zona euro no seu conjunto (v., por analogia, Acórdão de 20 de setembro de 2016, Ledra Advertising e o./Comissão e BCE, C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, n.º 71 e jurisprudência referida), bem como o de evitar um risco sistémico (Acórdão de 16 de julho de 2020, Adusbef e o., C-686/18, EU:C:2020:567, n.º 92 e jurisprudência referida)” (cf. Acórdão de 05.05.2022, processo C-83/20, §54).

FFF. Por outro lado, não havia alternativas menos gravosas à seleção de passivos feita na Deliberação Retransmissão que assegurassem o mesmo resultado, sem expor depositantes e clientes de retalho a um risco sistémico, o que poderia conduzir à inviabilidade do banco de transição e à frustração da própria resolução do Banco 1

A não violação do princípio da confiança

GGG. É correta a conclusão do Acórdão recorrido quanto à não violação do princípio da proteção da confiança: o RGICSF e a própria Medida de Resolução, bem como um conjunto de outros documentos oficiais e, em particular, as demonstrações financeiras dos Relatórios e Contas do Banco 2..., previam expressamente a possibilidade de retransmissão “a todo o tempo” dos ativos e passivos transferidos para o Banco 2... com essa Medida de Resolução.

HHH. Como bem observou o Tribunal a quo, “sendo as AA. investidores profissionais, não é crível que desconhecessem o regime jurídico vigente à data e não tenham escalpelizado, com muito detalhe, a Deliberação do Banco de Portugal, de 03.08.2014, que resolveu o Banco 1... e criou o Banco 2.... Assim como, os relatórios de contas do Banco 2..., com particular destaque para os relatórios do Revisor Oficial de Contas. Ora, em todos estes documentos, constava de forma expressa e muito claramente que o Banco de Portugal podia a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão”.

III. As expectativas meramente subjetivas das Recorrentes - injustificadas e ilegítimas, atendendo ao seu estatuto de investidor profissional - não afastam a faculdade legal de ajustamento do perímetro da resolução, como reconhecido pelo TJUE em jurisprudência que teve justamente por objeto a Deliberação Retransmissão (cf., nomeadamente, os n.ºs 127, 129 e 132 do Acórdão de 05.09.2024, tirado no processo C-500/22).

A não violação do princípio da proporcionalidade

JJJ. É correta a conclusão do Acórdão recorrido quanto à não violação do princípio da proporcionalidade pela Deliberação Retransmissão.

KKK. Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado pelas Recorrentes, o Tribunal a quo apreciou inequivocamente a alegada violação do princípio da proporcionalidade, o que fez com base nos factos provados e tendo em conta as razões de interesse público constantes da fundamentação do ato, tendo concluído acertadamente que o ato impugnado não é desproporcional, nem afetou ilegitimamente o direito de propriedade das Recorrentes.

LLL. Além disso, o erro de julgamento invocado pelas Recorrentes a este respeito assenta em grande medida na invocação de factos que não têm sustento no probatório, sendo que, ao contrário do que elas alegam, é seu o ónus de alegação e de prova de factos demonstrativos da desproporcionalidade da Deliberação Retransmissão.

MMM. No que respeita ao requisito da adequação, a Deliberação Retransmissão foi manifestamente apta a atingir os fins a que se propunha - i.e., dar cumprimento à regra segundo a qual o valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária (cf. artigo 145.º- H/8 do RGICSF de 2014).

NNN. Quanto ao requisito da necessidade, a Deliberação Retransmissão não foi além do necessário para cobrir as perdas sofridas pelo Banco 2... em virtude da sobrevalorização de ativos herdados do Banco 1..., que, como ficou provado, ascendia a valores superiores a €2.000 milhões.

OOO. Por outro lado, relativamente à proporcionalidade em sentido estrito, a Deliberação Retransmissão não discrimina injustificada ou arbitrariamente os credores cujos créditos foram retransmitidos para o Banco 1..., nem face aos restantes credores comuns, nem face aos restantes credores obrigacionistas, sendo certo que a eventual afetação de mais credores, nomeadamente os titulares de obrigações dirigidas ao retalho, não teria permitido atingir os objetivos legais prosseguidos com a sua adoção.

PPP. Além disso, a Deliberação Retransmissão também não consubstancia qualquer restrição desproporcional do direito de propriedade das Recorrentes.

QQQ. Em primeiro lugar, não foi a resolução nem a retransmissão que afetou a posição patrimonial dos credores; pelo contrário, a afetação dos créditos é (seria sempre) uma decorrência inevitável da situação de insolvência do Banco 1

RRR. Como já concluiu o STA, no Acórdão do processo-piloto da resolução, nem a Medida de Resolução, “nem o regime normativo do RGICSF (…) envolvem para acionistas e credores subordinados uma qualquer extinção do seu direito de propriedade sobre as obrigações e os direitos/participações sociais detidos, tal como, minimamente, não representam uma apropriação forçada daqueles bens”.

SSS. Assim sendo, como o Tribunal a quo concluiu no Acórdão recorrido, “[c]aso fossem conhecidos os dados referentes à sobrevalorização de ativos do Banco 1..., na data em que o Banco 1... foi resolvido, isto é, em 03.08.2014, as 5 séries de obrigações sénior não teriam sido transferidas para o Banco 2... como foram. Deste modo, se tais obrigações tivessem permanecido no Banco 1..., as AA. suportariam os mesmos prejuízos que suportam com o ato impugnado”.

TTT. Por fim, os credores não podem ficar piores com a resolução do que ficariam no cenário da insolvência, como resulta do princípio “no creditor worse-off”, estabelecido no artigo 145.º-C/1, alínea c), do RGICSF de 2014, sendo falso que, como alegam, a Deliberação Retransmissão tenha implicado uma “perda total do seu investimento”.

O inexistente desvio de poder

UUU. Como bem decidiu o Tribunal a quo, não se verifica desvio de poder, já que “o fim prosseguido pelo ato impugnado é coincidente com o fim da norma. Isto é, a razão que levou o Banco de Portugal a escolher as 5 séries de obrigações que retransmitiu do Banco 2... para o Banco 1... coincide com o fim das normas constantes no artigo 145.º-A e no artigo 145.º-H, n.º 5, al. b), ambos do RGICSF”.

VVV. O poder de retransmissão foi exercido para eliminar os efeitos da sobrevalorização de ativos transferidos com a Medida de Resolução, de forma a repor o equilíbrio entre ativos e passivos legalmente exigido (artigo 145.º-H/8 do RGICSF de 2014), desse modo realizando os objetivos da resolução, como previstos no artigo 145.º-A do RGICSF de 2014.

WWW. O facto de a retransmissão ter tido um efeito positivo no balanço do Banco 2... era um resultado pretendido pelo Banco de Portugal, para ajustar a situação de desequilíbrio existente e imputável ao Banco 1..., mas não a transforma numa medida de gestão desse balanço.

A não preterição do procedimento legalmente exigido e a não violação das regras procedimentais

XXX. O Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento na parte em que concluiu que não ocorreu preterição de procedimento: o regime especial do Título VIII do RGICSF não impõe, para a retransmissão, um procedimento específico, no contexto do qual devam ser observadas específicas formalidades instrutórias constantes do CPA.

YYY. Além disso, por um lado, ficou demonstrado que o Banco de Portugal cumpriu todas as exigências procedimentais inerentes à adoção da Deliberação Retransmissão e, por outro lado, não ficou demonstrada qualquer insuficiência documental do processo administrativo, que, em todo o caso, é irrelevante para o sentido e conteúdo da Deliberação Retransmissão, tendo o Banco de Portugal procedido às diligências instrutórias que considerou adequadas no quadro da denominada discricionariedade procedimental.

A não preterição do direito de audiência prévia

ZZZ. Como bem concluiu o Tribunal a quo, o Banco de Portugal não estava obrigado a proceder à audiência prévia das Recorrentes. Logo, não houve preterição do direito de audiência prévia: aplica-se o artigo 146.º do RGICSF, que estabelece como regra a urgência e apenas impõe a audição do órgão de administração do banco resolvido e dos acionistas com participações qualificadas, não dos demais interessados, e desde que isso não prejudique a utilidade/execução da decisão administrativa.

AAAA. A interpretação do artigo 146.º do RGICSF que resulta do Acórdão recorrido não padece de qualquer inconstitucionalidade, na medida em que o direito à participação dos interessados, como regime regra, não é um direito absoluto.

BBBB. Em qualquer caso, era objetivamente impossível proceder à audição prévia de todos os potenciais e desconhecidos titulares das obrigações retransmitidas, que são transacionáveis a todo o momento em mercado secundário; semelhante iniciativa, a ser possível, poria em causa a própria execução e utilidade da retransmissão, pelo que estavam reunidas as condições para a dispensa da audiência prévia, também à luz do (inaplicável) CPA.

A não violação do princípio da imparcialidade

CCCC. Decidiu bem o Acórdão recorrido ao concluir que o Banco de Portugal atuou em estrita conformidade com o princípio da imparcialidade, tendo fixado previamente critérios objetivos, neutros e coerentes para a seleção das obrigações objeto da Deliberação Retransmissão, que fundamentou em imperativos de interesse público, designadamente a preservação da estabilidade do Banco 2... e do sistema bancário português.

DDDD. Além de as Recorrentes não terem, no que diz respeito à alegada violação do princípio da imparcialidade, identificado qualquer erro de julgamento no Acórdão recorrido: limitaram-se a “atacar” a Deliberação Retransmissão, reproduzindo considerações já feitas pelas Recorrentes no contexto de outros supostos vícios.

A não violação do dever de fundamentação da Deliberação Retransmissão

EEEE. Como bem decidido pelo Tribunal a quo, a fundamentação da Deliberação Retransmissão cumpre as exigências do artigo 153.º do CPA: expõe de forma clara, suficiente e contextual os fundamentos de facto e de direito, permitindo ao destinatário normal apreender o itinerário cognoscitivo-valorativo e reagir contenciosamente.

A alegada inconstitucionalidade do artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 e do artigo 145.º-Q/5 do RGICSF de 2015

FFFF. Improcedem as alegações de inconstitucionalidade do artigo 145.º H/5 do RGICSF de 2014 e do artigo 145.º Q do RGICSF de 2015, como o Tribunal de 1.ª Instância bem decidiu: a disciplina legal do poder de retransmissão é conforme aos princípios da segurança jurídica e da confiança, tal como interpretados pela jurisprudência nacional e europeia.

GGGG. Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não são absolutos, devendo ser conjugados com outros de igual valia, como os da justiça, da defesa comunitária perante riscos sistémicos graves e da proporcionalidade, sendo que a sua invocação requer a demonstração de uma situação de séria instabilidade ou de grosseira frustração de expectativas.

HHHH. O que não ocorre no caso dos autos, tanto mais que o poder de retransmissão estava expressamente previsto em lei prévia à Medida de Resolução e a própria Medida de Resolução contemplou expressamente essa possibilidade, não estando em causa qualquer mutação da ordem jurídica com que os destinatários da norma não pudessem razoavelmente contar (cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2009).

IIII. Se vingasse a tese das Recorrentes, todo o regime da resolução bancária vigente na União Europeia seria violador da Constituição, já que tudo quanto as Recorrentes invocam em matéria de segurança jurídica se colocaria com mais acuidade perante o próprio ato de resolução do que perante um ato de ajustamento posterior.

JJJJ. Quanto à alegada inconstitucionalidade das normas em causa por violação do princípio da determinabilidade das leis, a jurisprudência do Tribunal Constitucional é clara (cf. Acórdão 695/2022): "relativamente à exigência constitucional de determinabilidade das normas restritivas de direitos fundamentais, não pode olvidar-se, desde logo, que o legislador está sempre condicionado pelo limite do possível", e, quando, "pela natureza das coisas", a lei não possa ser "mais precisa quanto às situações de facto justificativas do exercício dos direitos ou faculdades outorgados" às entidades administrativas, isso pode justificar a abertura normativa.

KKKK. É esse, justamente, o caso do poder de retransmissão: o legislador não podia prever antecipadamente todas as situações em que será necessário ajustar o perímetro de ativos e passivos de um banco de transição, pelo que a norma tem de ser necessariamente aberta, sem que isso a torne inconstitucional.

Reenvio prejudicial

LLLL. Quanto ao pedido de reenvio prejudicial deduzido pelas Autoras dos processos prioritários, sobre o qual o Tribunal a quo se pronunciou, ao contrário do que se afirma no recurso, mantém-se inteiramente pertinente a ideia, explicada no Acórdão recorrido, de que este é inútil - e, por isso, não obrigatório -, atendendo à anterior jurisprudência do TJUE, em especial, a constante dos Acórdãos proferidos no processo C-83/20, em 5 de maio de 2022, e no processo C-500/22, de 5 de setembro de 2024.

MMMM. Desde logo, o TJUE já esclareceu que (i) a Diretiva 2014/59/UE não é aplicável à Deliberação Retransmissão, sendo esta regida, a nível europeu, pelo disposto na Diretiva 2001/24/CE; (ii) a resolução bancária, em todo o seu complexo procedimental (incluindo eventuais retransmissões), prossegue objetivos de interesse geral que podem implicar restrições a direitos fundamentais, como a propriedade; (iii) é admissível a retransmissão de passivos do Banco 2... para o Banco 1..., devendo respeitar o princípio da proporcionalidade; (iv) compete aos tribunais nacionais verificar se foi respeitado o princípio da proporcionalidade na retransmissão; e (v), no caso do Banco 1..., os tribunais nacionais deverão, nessa verificação, ter em conta que a possibilidade de retransmissão estava prevista desde o momento zero da resolução, através da inclusão de uma menção no anexo à Medida de Resolução, bem como ter em conta que estão em causa investidores institucionais ou profissionais.

NNNN. Todas as questões propostas pelas Recorrentes no seu pedido de reenvio prejudicial reportam-se à Diretiva 2014/59/UE, razão pela qual não são necessárias (na medida em que são inúteis para o julgamento do recurso), precisamente porque o TJUE já clarificou que o parâmetro de avaliação da compatibilidade europeia da medida em causa deveria fazer-se por referência à Diretiva 2001/24/CE, e não à Diretiva 2014/59/UE.

OOOO. Sem prejuízo de o Banco de Portugal entender que o pedido de reenvio prejudicial apresentado pelas Recorrentes está votado a uma decisão de total indeferimento, sempre importará ter presente, quanto às especificas questões propostas pelas Recorrentes, que:

(i) a questão 1, nas suas várias alíneas, ou está expressamente respondida na letra do próprio artigo 34.º da Diretiva 2014/59/UE ou parte de pressupostos factuais não provados nos autos, como a alegada afetação da "esmagadora maioria" de credores não portugueses;

(ii) quanto à questão 2, os temas da não aplicação da Diretiva 2014/59/UE, da não produção de efeito direto e da não aplicação do princípio da interpretação num caso de transposição parcial estão tratados e consolidados na jurisprudência do TJUE, designadamente no Acórdão C-83/20, que analisou especificamente o regime do RGICSF em vigor à data da Medida de Resolução do Banco 1..., incluindo a transposição parcial pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, que o TJUE considerou corretamente efetuada;

(iii) quanto à questão 3, a não aplicação dos requisitos do artigo 40.º da Diretiva 2014/59/EU à Deliberação Retransmissão está especificamente clarificada pelo TJUE (Acórdão C-500/22), sendo a discussão suscitada pelas Recorrentes em torno das expressões "determinados" e "a todo o tempo" de tal forma impertinente que não existe uma dúvida razoável capaz de sustentar um reenvio;

(iv) quanto às questões 4 a 7, como se referiu, as matérias da aplicação no tempo da Diretiva, do efeito direto, da interpretação conforme e do efeito bloqueio estão completamente estabilizadas na jurisprudência do TJUE, em especial nos Acórdãos C-83/20 e C-500/22;

(v) quanto à questão 8, os pontos jurídicos relativos à tutela do direito de propriedade no âmbito da resolução bancária estão totalmente esclarecidos, quanto aos ângulos de Direito da União, por jurisprudência anterior, em particular o Acórdão C-83/20 proferido na sequência de questões prejudiciais colocadas por este Venerando STA; além disso, esta questão não reflete fielmente a matéria de facto fixada nestes autos, nomeadamente quanto à alegada afetação seletiva de investidores estrangeiros, sendo que os pontos de Direito relativos à discriminação em razão da nacionalidade e às derrogações à livre circulação de capitais por razões de interesse público estão igualmente estabilizados na jurisprudência europeia, cabendo aos tribunais nacionais a sua verificação em concreto.»

1.6. A Contrainteressada Banco 2..., S.A. apresentou igualmente contra-alegações, sem, contudo, formular conclusões, pugnando pelo não provimento do recurso e pela confirmação do acórdão recorrido.

1.7. Por sua vez, o Contrainteressado Fundo de Resolução aderiu às contra-alegações apresentadas pelo Banco de Portugal, dando-as por integralmente reproduzidas.

1.8. Por despacho de 18/05/2026, foi admitido o presente recurso de revista per saltum.

1.9. O Ministério Público, notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), emitiu parecer no sentido da improcedência do presente recurso de revista per saltum, por entender que o acórdão recorrido não merece a censura jurídica que lhe é dirigida pelas Recorrentes, devendo, por isso, manter-se.

1.10. Notificados do parecer emitido pelo Ministério Público ao abrigo do artigo 146.º do CPTA, as recorrentes exerceram o contraditório, questionando preliminarmente a conformidade da intervenção com o artigo 146.º do CPTA e refutando, também quanto ao mérito, as conclusões nele defendidas.

1.11. Dispensados os vistos legais, mas com envio prévio do projeto aos Conselheiros adjuntos vai o processo à Conferência para julgamento.

II. QUESTÕES A DECIDIR

1.7. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelas Recorrentes - as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - , importa apreciar as seguintes questões:

a) A título prévio, saber se a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, designadamente quanto às alegações relativas à discriminação indireta em razão da nacionalidade e quanto ao pedido de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia formulado pelas Autoras (conclusões ZZZZ a DDDDD).

b) Determinar a qualificação jurídico-administrativa da Deliberação de Retransmissão de 29 de dezembro de 2015, designadamente saber se a mesma constitui um mero ato de execução da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014 ou um ato administrativo autónomo, inovador e de segundo grau, suscetível de ser apreciado à luz do regime vigente à data da sua prática (conclusões E a L e V a BB).

c) Determinar qual o regime jurídico aplicável à Deliberação de Retransmissão, nomeadamente se a respetiva legalidade deve ser aferida à luz do RGICSF na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, vigente à data da sua aprovação, ou antes pelo regime decorrente do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, vigente à data da Medida de Resolução (conclusões E a L e RRRR a YYYY).

d) Apreciar se se encontravam preenchidos os pressupostos legais do exercício do poder de retransmissão, designadamente quanto à necessidade de previsão expressa, suficientemente determinada e densificada, dos passivos suscetíveis de retransmissão, dos respetivos critérios e condições de exercício e da respetiva delimitação temporal (conclusões M a U).

e) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão deve ser qualificada como ato revogatório da Medida de Resolução e, em caso afirmativo, se respeita os requisitos legalmente exigidos para a revogação de atos constitutivos de direitos, designadamente os previstos no artigo 167.º do CPA (conclusões V a BB).

f) Apreciar em que medida as disposições pertinentes do RGICSF devem ser interpretadas em conformidade com a Diretiva 2014/59/UE e se as disposições desta Diretiva invocadas pelas recorrentes produziam efeitos vinculativos ou diretamente aplicáveis à data da Deliberação de Retransmissão (conclusões N a T, BBB a EEE e AAAAA a EEEEE).

g) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão violou o princípio do tratamento equitativo dos credores igualmente graduados (pari passu), em virtude da seleção de determinadas séries de obrigações sénior para retransmissão e da exclusão de outras posições creditícias com igual graduação (conclusões CC a YY).

h) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão produziu uma discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade, em violação do direito constitucional e do direito da União Europeia, designadamente dos artigos 18.º e 63.º do TFUE e dos artigos 20.º e 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (conclusões ZZ a EEE).

i) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão violou o princípio da proteção da confiança e da segurança jurídica, tendo em conta a atuação precedente do Banco de Portugal, a permanência das obrigações em causa no perímetro do Banco 2... e as legítimas expectativas alegadamente criadas nos investidores (conclusões FFF a LLL).

j) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão respeitou o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (conclusões MMM a RRR).

k) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão enferma de desvio de poder, por alegado exercício do poder de retransmissão para prosseguir finalidade diversa da legalmente prevista (conclusões SSS a XXX).

l) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão padece de vícios procedimentais invalidantes, designadamente por falta ou insuficiência de procedimento administrativo, por défice instrutório ou por preterição de formalidades essenciais (conclusões YYY a CCCC).

m) Apreciar se ocorreu preterição do direito de audiência prévia dos interessados e se a interpretação do artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF sustentada pelas recorrentes suscita uma questão de inconstitucionalidade normativa (conclusões DDDD a JJJJ).

n) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão violou o princípio da imparcialidade administrativa (conclusões KKKK a MMMM).

o) Apreciar se a Deliberação de Retransmissão enferma de falta ou insuficiência de fundamentação, em violação dos artigos 152.º e 153.º do CPA e dos correspondentes parâmetros do direito da União Europeia (conclusões NNNN a QQQQ).

p) Apreciar as questões de constitucionalidade suscitadas relativamente às normas extraídas do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF, na redação vigente em 2014, e do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do mesmo diploma, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015 (conclusões RRRR a YYYY).

q) Finalmente, apreciar se se impõe o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 267.º do TFUE, e, em caso afirmativo, quais as questões que devem ser submetidas à apreciação daquele Tribunal (conclusões ZZZZ a EEEEE e pedido formulado na alínea d) do petitório final).

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

3. Com relevância para a decisão a proferir, a 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:

«1. Em 03.08.2014, às 20H00, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou a constituição do Banco 2... e a transferência para o Banco 2..., SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA.:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 730/16;

Documentos da PI (...61) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 775/16»

2. A Deliberação referida em 1 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 62 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 730/16;

Documentos da PI (...61) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 775/16»

“Deliberação:

«…»

O Conselho de Administração deliberou o seguinte:

Ponto Um

Constituição do Banco 2..., SA

É constituído o Banco 2..., SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145,º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Banco 2..., SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA.

São transferidos para o Banco 2..., SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo I4.5.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

«…»

Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1... objeto de transferência para o Banco 2... SA

Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., registados na. contabilidade, que serão objeto da transferência para o Banco 2..., SA, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do Banco 1... serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA. com exceção dos seguintes:

«…»

(b) As responsabilidades do Banco 1... perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA, com exceção dos seguintes ("Passivos 'Excluídos"):

«…»

No que concerne as responsabilidades do Banco 1... que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do Banco 1

(c) Todos os restantes elementos extrapatrimoniais do Banco 1... serão transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos relativos ao Banco 1... Angola, SA., ao Banco 1... Bank (Miami) e ao Banco 5... (Líbia);

(d) Os ativos sob gestão do Banco 1... ficam sob gestão do Banco 2..., SA;

(e) Todos os trabalhadores e prestadores de serviços do Banco 1... são transferidos para o Banco 2..., S.A.

Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre a Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º.

«…»

Os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no Ponto Três.

Em função desta valorização, apuram-se necessidades de capital para o Banco 2..., SA, de 4900 milhões de euros.

«…»”

3. Em anexo à Deliberação referida em 2 foram publicados os Estatutos do Banco 2..., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 71 e ss de 01/04/2016 00:00:00 Proc. 729/16»

“Estatutos do Banco 2..., SA

Disposições Gerais

Artigo 1.º

Denominação, natureza e duração

1- O Banco 2..., SA é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.

2 O Banco 2..., SA, é constituído por tempo indeterminado, nos termos do n.º 12 do artigo 145.º-G do RGICSF.

«…»

Artigo 4.º Capital Social

O capital social do Banco 2..., SA, e de quatro mil e novecentos milhões de euros, sendo, nos termos da lei, totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

«…»

4. Em 03.08.2014, a Comissão Europeia aprovou o “Auxílio estatal n.º SA. 39250 (2014/N) - Portugal | Resolução do Banco 1..., S.A.”;

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...62) Pág. 13 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...87) Pág. 11 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

5. A decisão referida em 4 foi comunicada a S. Exa. o Ministro dos Negócios Estrangeiros, através do documento cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...62) Pág. 13 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...87) Pág. 11 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

“Assunto Auxílio estatal n." SA. 39250 (2014/N) - Portugal,

Resolução do Banco 1..., S.A.

«…»

2 DESCRIÇÃO DA MEDIDA

2. 1 O beneficiário

(10) O beneficiário da medida é o Banco de Transição, tal como constituído através da transferência de ativos e passivos selecionados do Banco 1

«…»

2.4. 1 Medida de auxílio para o Banco de Transição

(30) O Fundo de Resolução atribui ao Banco de Transição um capital social inicial de EUR 4 899 milhões em troca do qual o Fundo de Resolução recebe ações ordinárias.

(31) Com o objetivo de estabilizar o lado passivo do balanço do Banco de Transição, e em linha com a Comunicação sobre o Setor Bancário de 2013, Portugal irá transferir as Obrigações Garantidas pelo Estado do Banco 1... no valor de EUR 3 750 milhões para o Banco de Transição. O valor máximo de liquidez a conceder corresponde a 5,8% do ativo total do Banco de Transição.

(32) As Obrigações Garantidas pelo Estado foram emitidas pelo Banco 1... ao abrigo do Regime de Garantias Português, aprovado pela Comissão a 29 de outubro de 2008, no processo NN60/2008 que foi alvo de sucessivas prorrogações, tendo a última ocorrido a 30 de julho de 2014. Nessa medida, a liquidez concedida ao Banco de Transição ao abrigo deste esquema de auxílio constitui um auxílio já existente, pelo que não se enquadra na presente Decisão.

2.4. 2 Liquidação ordenada do Banco de Transição e do

«…»

(34) A venda de ativos do Banco de Transição será concluída num prazo de 24 meses a contar da data da Decisão (o "Período de Existência") Quaisquer ativos não alienados a essa data serão liquidados no mês seguinte ao termo do Período de Existência.

«…»

(36) O período de liquidação do ... começa com a constituição do Banco de Transição e termina quando o ... for totalmente liquidado, a sua licença bancária revogada e deixar de desenvolver qualquer atividade bancária (o "Período de Liquidação"). A licença bancária do ... será revogada, no máximo, até ao momento da conclusão do processo de venda do Banco de Transição, momento em que o ... será liquidado de forma ordenada ao abrigo de um processo judicial de insolvência normal.

«…»

3 POSIÇÃO DAS AUTORIDADES PORTUGUESAS

(50) As autoridades portuguesas aceitam que a Medida constitui um auxílio estatal e solicitam à Comissão que verifique se a mesma é compatível com o mercado interno, nos termos do Artigo 107.º, número 3, alínea b) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ("TFUE"), na medida em que é necessária para remediar uma perturbação grave na economia portuguesa.

«…»

4 AVALIAÇÃO

4. 1 Existência de auxílio estatal

4.1. 1 Auxílio ao Banco de Transição na forma de capitalização

«…»

(63) Com base no exposto, a Comissão entende que a Medida preenche todas as condições previstas no Artigo 107.º, número 1 TFUE e que a Medida é qualificável como auxílio estatal ao Banco de Transição.

«…»

CONCLUSÃO

A Medida notificada pela República Portuguesa em benefício do Banco de Transição, na forma de injeção de capital, constitui um auxílio estatal nos termos do Artigo 107.º, número 1 do TFUE.

A Medida é compatível com o mercado interno por motivos de estabilidade financeira, com base no Artigo 107.º, número 3, alínea b) do TFUE à luz dos compromissos assumidos por Portugal.

A Medida é aprovada em conformidade.

«…»”

6. Em 11.08.2014, às 17H00, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, transferidos para o Banco 2..., SA, referidos em 2;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 89 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 89 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

7. A deliberação referida em 6 foi registada em documento cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 89 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 89 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

“Ativos passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA, objeto de transferência para o Banco 2..., SA

1. Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA (Banco 1...), registados na. contabilidade, que são objeto da transferência para o Banco 2..., SA, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do Banco 1... são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos seguintes:

«…»

(b) As responsabilidades do Banco 1... perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA, com exceção dos seguintes (Passivos Excluídos):

«…»

(c) No que concerne às responsabilidades do Banco 1... que não são objeto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do Banco 1

(d) Todos os restantes elementos extrapatrimoniais do Banco 1... são transferidos na sua totalidade para o Banco 2..., SA com exceção dos relativos ao Banco 1... Angola, S.A., ao Banco 1... Bank (Miami) e ao ... (Líbia);

(e) Os ativos sob gestão do Banco 1... ficam sob gestão do Banco 2..., SA;

(f) Todos os trabalhadores e prestadores de serviços do Banco 1... são transferidos para o Banco 2..., SA.

(g) Qualquer garantia relacionada com qualquer obrigação transferida para o Banco 2..., SA também é transferida para o Banco 2..., SA, Qualquer garantia relacionada com qualquer Obrigação não transferido para o Banco 2..., S.A também não será transferida para o Banco 2..., SA.

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º.

«..»

5. Os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar urna valorização conservadora, a confirmar na auditoria prevista no Ponto Três.

«…»

8. Em 13.08.2014, o Banco 2... emitiu um documento designado relativo a instrumentos financeiros emitidos por entidades do grupo Banco 1... , cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 328 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 314 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“3. Os seguintes instrumentos financeiros estão entre os passivos transferidos para o Banco 2..., S.A., de acordo com a descrição do ponto 7 do aviso em anexo

«…»

7. Nos termos do n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e do artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, foram transferidos do Banco 1..., S.A. (Banco 1...) para o Banco 2..., S.A. determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., identificados na deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal e refletidos no balanço preliminar individual do Banco 1... com referência a 30 de junho de 2014, ajustado à data da transferência acima referida.

«…»" (tradução do relator).

9. Em 03.12.2014, o Banco de Portugal publicou a “avaliação independente realizada aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., S.A. na sequência da aplicação de medida de resolução ao Banco 1..., , cujo teor se dá por integralmente S.A.”, reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«Cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...91) Pág. 29 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...06) Pág. 27 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...65) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“A avaliação foi realizada pela E..., Lda (E...), entre os meses de agosto e de novembro, tendo por referência o momento da aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., e dela resultaram necessidades de ajustamento, em base consolidada, no valor agregado de 4 937 milhões de euros, por comparação com o valor pelo qual o património transferido para o Banco 2... se encontrava mensurado pelo Banco 1... no momento da aplicação da medida de resolução. Em base individual, os ajustamentos apurados pela E... ascendem a 4 920 milhões de euros. O impacto global destes ajustamentos, após efeito fiscal, é de 3 725 milhões de euros e de 3 850 milhões de euros, em base consolidada e em base individual”

10. Em 03.12.2014, o Banco 2... publicou um documento designado de “Balanço de Abertura do Banco 2..., SA à data de 4 de agosto de 2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 21 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

“Na sequência da publicação da deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, foi constituído o Banco 2..., SA ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do RGICSF, aprovado pelo DL N.º 298/92, de 31 de dezembro.

De acordo com a mesma deliberação, são transferidos para o Banco 2..., SA, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., SA nos termos constantes dos anexos 2 e 2A da referida deliberação, clarificados posteriormente pela deliberação de 11 de agosto de 2014 do Banco de Portugal e demais reuniões conjuntas de trabalho entre o Banco 2..., o Banco de Portugal e a E

«…»”

11. Em 04.12.2014, o Fundo de Resolução publicitou o “Convite para apresentar Manifestações de interesse até 31 de dezembro de 2014 com vista à aquisição do Banco 2..., S.A”;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 125 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 125 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

12. Sem data aposta, o Fundo de Resolução elaborou o Caderno de Encargos referente ao “Procedimento relativo à Alienação do Banco 2...”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...41) Requerimento (...91) Pág. 63 e ss de 27/02/2018 00:00:00 - Proc. 729/16;

Requerimento (...65) Requerimento (...06) Pág. 61 e ss de 19/04/2018 00:00:00 - Proc. 730/16»

“1. 4 Durante o Procedimento, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2... poderão sofrer alterações mediante:

a) a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1... e do Banco 2..., a qual poderá ser decidida livremente e a todo o tempo pelo Banco de Portugal, nos termos do disposto no RGICSF;”

13. Em 22.12.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou sobre as Responsabilidades do Banco 1..., S.A. perante a FUNDO 5 Luxembourg S.A.;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

14. A deliberação referida em 13 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 127 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“ao abrigo do disposto nos artigos 145.º-G, n. 1, e 145.º-H, n.º 2. alínea e), do RGICSF, e com base nos fundamentos constantes Doc. n.º NTI/2014/...41, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera determinar o seguinte:

a) A responsabilidade do Banco 1... perante a FUNDO 5, decorrente do contrato de financiamento de 30 de junho de 2014, não foi transferida para o Banco 2

b) A presente determinação produz efeitos a 3 de agosto de 2014”

15. Em 23.12.2014, o Banco 2... emitiu um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 24 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

“O Banco 2... informa que foi notificado da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal , de 22 de dezembro de 2014, que determina que, com efeitos a 3 de agosto de 2014, a responsabilidade contraída pelo Banco 1... perante a FUNDO 5 Luxembourg S.A. não foi transferida para o Banco 2...”

16. Em 31.12.2014, o Banco de Portugal publicou no seu sítio de internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...90) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre a primeira fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

No seguimento do convite do Fundo de Resolução, publicado a 4 de dezembro de 2014, 17 entidades manifestaram interesse no procedimento de alienação do Banco 2... S.A. dentro do prazo fixado (até às 17h00 de 31 de dezembro de 2014). Por motivos de confidencialidade, o Banco de Portugal, enquanto promotor da transação, não tornará pública nesta fase a lista daquelas entidades.

Como definido no Caderno de Encargos, o Banco de Portugal, na referida qualidade, verificará agora se os requisitos de pré-qualificação são cumpridos por parte de cada entidade que manifestou interesse no procedimento de alienação do Banco 2... S.A.. O Banco de Portugal, que entretanto poderá solicitar documentação adicional, comunicará a sua decisão individualmente a cada uma daquelas entidades. Após assinarem um acordo de confidencialidade, as entidades pré-qualificadas receberão informação adequada sobre o grupo Banco 2..., comunicação detalhada sobre a fase seguinte do procedimento, sendo então convidadas a apresentar propostas não vinculativas no final da próxima fase do processo.”

17. Em 06.01.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES Banco 1... 4,75% DUE JANEIRO 2018”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENJOM, que os juros, referentes ao cupão 2, se encontravam a pagamento a partir de 15.01.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 108 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 108 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

18. Em 08.01.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “Obrigações Banco 1... 4,00% DUE Janeiro 2019”, integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENKOM, que os juros, referentes ao cupão 1, se encontravam a pagamento a partir de 21.01.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 106 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 106 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

19. Em 09.03.2015, o Banco 2... publicou um documento designado “ATIVIDADE E RESULTADOS CONSOLIDADOS DO GRUPO Banco 2... NO PERIODO DE 4 DE AGOSTO A 31 DE DEZEMBRO DE 2014”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 130 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 130 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 34 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

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«…»

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20. Em 24.03.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...93) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre a segunda fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, em resposta ao convite para apresentação de propostas não vinculativas para aquisição do Banco 2..., que foi dirigido aos potenciais compradores que cumpriram os requisitos de pré-qualificação e que assinaram o acordo de confidencialidade proposto pelo Banco de Portugal e pelo Fundo de Resolução, nove entidades confirmaram interesse no Banco 2..., até à passada sexta-feira (23h59), das quais sete entidades apresentaram propostas não vinculativas, que o Banco de Portugal está presentemente a analisar.

O Banco de Portugal selecionará um número restrito de potenciais compradores para a fase seguinte do procedimento, com base nos critérios de avaliação previstos na cláusula 13.4 do caderno de encargos do procedimento de alienação disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução.”

21. Em 17.04.2015, o Banco de Portugal publicou um comunicado no seu sítio da internet, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 169 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 169 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...95) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre a conclusão da segunda fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, na sequência da análise das sete propostas não vinculativas para a aquisição do Banco 2... apresentadas rio dia 20 de março, foram selecionadas cinco entidades para a terceira fase do procedimento de alienação, com base nos critérios de avaliação previstos na cláusula 13.4 do caderno de encargos disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução.

«…»”

22. Em 05.05.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “Obrigações Banco 2... 2,625% integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BEQKOM, que os juros, referentes ao cupão 1, se encontravam a pagamento a partir de 08.05.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 104 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 104 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

23. Em 17.06.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES DE CAIXA NB DUE 6,9% JUNHO 2024” integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BENIOM, que os juros, referentes ao cupão 3, se encontravam a pagamento a partir de 28.06.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 110 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 110 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

24. Sem data aposta, o Banco 2... elaborou o relatório de gestão referente ao ano de 2014;

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...74) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

25. Com data de 17.06.2015, o Revisor Oficial de Contas, da E..., emitiu “Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira Consolidade”, referente ao documento mencionado em 24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...74) Pág. 303 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“11. 2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«…»”

26. Com data de 17.06.2015, o Revisor Oficial de Contas, da E..., emitiu a “Certificação legal das Contas e Relatório de Auditoria sobre a Informação Financeira individual”, referente ao documento mencionado em 24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...74) Pág. 432 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“10. 2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«…»”

27. Em 30.06.2015, o Banco 2... publicou o “Relatório e contas intercalar consolidado e individual 1.º Semestre de 2015”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 4 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...70) Pág. 4 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“«…»

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«…»”

28. Em 30.06.2015, o Banco 2... publicou as Financeiras individuais intercalares e notas explicativas do 1.º Semestre de , cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 48 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16»

“Notas explicativas às demonstrações financeiras individuais intercalares de 30 de junho de 2015

Nota 1

«…»

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco 1... e o Banco 2..., SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º”

29. Em 09.07.2015, o Banco 2... comunicou aos titulares das “OBRIGAÇÕES Banco 2... DUE JULHO 2016” integradas na Central de Valores Mobiliários, sob o código BEQBOM, que os juros, referentes ao cupão 4, se encontravam a pagamento a partir de 15.07.2015;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 112 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 112 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

30. Em 07.08.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...04) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc.775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre a terceira fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A.

O Banco de Portugal informa que, na sequência do convite para a apresentação de propostas vinculativas revistas para a aquisição do Banco 2..., foi recebida uma proposta revista até à data-limite de 7 de agosto (17h00).

As propostas vinculativas recebidas no dia 30 de junho continuam integralmente válidas, tendo sido entretanto objeto de clarificações no âmbito das discussões havidas com cada um dos três potenciais compradores.

O Banco de Portugal avaliará nas próximas semanas as propostas vinculativas apresentadas pelos três potenciais compradores, à luz das regras previstas no caderno de encargos do procedimento de alienação disponibilizado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução e no caderno de encargos específico que estabelece o procedimento a seguir na Fase III (Propostas Vinculativas Revistas). Em função desta avaliação, o Banco de Portugal decidirá a melhor estratégia a seguir”

31. Em 19.08.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...07) Pág. 1 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre a quarta fase do procedimento de alienação do Banco 2... S.A

O Banco de Portugal informa que foi dado início à Fase IV do procedimento relativo à alienação do Banco 2

Tal como previsto no Caderno de Encargos divulgado a 4 de dezembro de 2014 no sítio da internet do Fundo de Resolução, esta fase corresponde à Decisão Final e compreende um período de negociação com o potencial comprador selecionado pelo Banco de Portugal. Está previsto que essas negociações decorram até ao final do presente mês de agosto.

As propostas vinculativas entregues pelos dois outros potenciais compradores permanecem integralmente válidas.

No final da Fase IV, e depois de avaliados os resultados das negociações à luz das regras previstas no Caderno de Encargos, o Banco de Portugal tomará uma decisão sobre o processo de alienação do Banco 2....”

32. Em 31.08.2015, o Revisor Oficial de Contas da E..., Lda. elaborou o relatório de revisão limitada sobre a informação financeira consolidada do período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...70) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“12. 2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«…»”

33. Em 31.08.2015, o Revisor Oficial de Contas da E..., Lda. elaborou Relatório de Revisão Limitada sobre a informação financeira, do período de seis meses, findo em 30 de junho de 2015, do Banco 2..., S.A., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...96) Pág. 336 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...70) Pág. 332 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“11. 2 Conforme referido na Nota 1 do Anexo das demonstrações financeiras, nos termos do regime jurídico da resolução, o Banco de Portugal pode a todo o tempo deliberar transferir ou retransmitir, com efeitos retroativos, entre o Banco 1... e o Banco 2..., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, com os consequentes impactos nas demonstrações financeiras do Banco.

«…»”

34. Em 15.09.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um comunicado, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 169 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 169 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...12) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16;

Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...68) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

“Comunicado do Banco de Portugal sobre o processo de venda do Banco 2

«…»

I. SUMÁRIO

O Conselho de Administração do Banco de Portugal decidiu hoje interromper o processo de venda da participação do Fundo de Resolução no Banco 2..., concluindo o procedimento em curso sem aceitar qualquer das três propostas vinculativas para a aquisição do capital do banco.

A opção do Conselho de Administração do Banco de Portugal é o resultado de uma ponderação cuidada das condições em que se tem desenrolado o processo de venda, em face das finalidades da medida de resolução e do superior interesse público de salvaguarda da estabilidade financeira.

A aceitação de uma das três propostas vinculativas teria permitido que a venda se realizasse dentro do horizonte de referência de um ano após a data cia aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., estabelecido pelo Banco de Portugal a título indicativo.

No entanto, em resultado da ponderação feita, o Conselho de Administração do Banco de Portugal concluiu que nenhuma daquelas três propostas vinculativas apresentava condições adequadas em matéria de preço e de risco para o Fundo de Resolução. O Conselho entendeu que para esse resultado contribuiu um conjunto de fatores de incerteza que se manifestaram ao longo do processo de venda e que, não estando ainda afastados, beneficiarão de clarificações que ocorrerão a breve trecho.

Assim, o Conselho de Administração do Banco de Portugal decidiu que o processo de venda será retomado quando os principais fatores de incerteza se encontrarem removidos e a venda se possa desenrolar em circunstâncias menos adversas e que melhor propiciem a obtenção de propostas mais condizentes com os objetivos fixados pelo Banco de Portugal.

II. O DESENROLAR DO PROCESSO DE VENDA E SUAS CONDICIONANTES

«…»

Face às inequívocas manifestações de interesse, o Banco de Portugal. desenvolveu todos os esforços para alcançar um acordo em termos que permitissem ao Fundo de Resolução satisfazer as suas responsabilidades e obrigações em condições adequada. Esses esforços incluíram, nas fases finais cio procedimento a promoção de rondas de discussão com cada um dos potenciais compradores quanto às condições das suas propostas vinculativas e o pedido para melhoria das propostas inicialmente recebidas. No entanto, não foi possível, no contexto do procedimento desenvolvido, obter melhorias que colocassem as propostas num patamar que o Banco de Portugal considerasse aceitável e, deste modo, alcançar um acordo com os potenciais compradores em termos e condições que o Banco de Portugal considerasse satisfatórios.

Esse desfecho deve ser compreendido à luz dos diversos fatores de incerteza que envolveram o processo de venda do Banco 2..., alguns dos quais de natureza excecional. Efetivamente, às dificuldades, reconhecidas desde o início, inerentes à génese do Banco 2... e aos seus antecedentes, somaram-se, ao longo do procedimento, outras dificuldades de natureza exógena ao processo e ao Banco 2

Um dos fatores de incerteza mais determinantes diz respeito às necessidades de reforço de fundos próprios a que o Banco 2... poderá vir a estar sujeito por determinação cia autoridade de supervisão prudencial, que, no decurso do procedimento, passou a ser o Banco Central Europeu (BCE) /Mecanismo Único de Supervisão.

Embora o Banco 2... tenha sido criado com níveis adequados de fundos próprios, que mantém, é sabido que o banco está a participar no teste de esforço a que se submeteram todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do BCE no contexto da criação do Mecanismo Único de Supervisão.

«…»

É também conhecido que - à semelhança de todas as instituições de crédito significativas - o Banco 2... conhecerá pela primeira vez, apenas no final de 2015, o resultado definitivo da avaliação global da adequação de fundos próprios conduzida pelo BCE, designada de "Supervisory Review and Evaluation Process" (SREP). Esta avaliação pode conduzir, não só para o Banco 2..., como para qualquer outra instituição de crédito significativa, à determinação de níveis de adequação de fundos próprios acima dos mínimos regulamentares.

No atual enquadramento, não se pode excluir, e é até legitimo antecipar, que seja determinado ao Banco 2..., tal como, eventualmente, a outras instituições de crédito da UE, a constituição de um excedente face ao mínimo regulamentar de adequação de fundos próprios. Essa eventual determinação pode ser suprida, no todo ou em parte, com medidas de gestão tendentes a reduzir os requisitos de fundos próprios mas é também possível que requeira novas entradas de capital. A dúvida quanto àquela possibilidade e a sua magnitude será definitivamente esclarecida - tal como para todas as instituições de crédito sujeitas à supervisão direta do BCE - no final do ano de 2015. Tratando-se de uma condicionante que não é específica do Banco 2..., ela tem, naturalmente, especial relevância num contexto de venda porque, do ponto de vista dos potenciais compradores, torna incerto o montante que terão que desembolsar com a operação de compra.

«…»

III. PRÓXIMOS PASSOS E RELANÇAMENTO DO PROCESSO

«…»

Com efeito, no que se refere ao Banco 2..., importa destacar o seguinte:

- (i) A atividade do Banco 2... encontra-se normalizada e o banco reconquistou, com assinalável e justificado sucesso, a confiança junto dos seus clientes.

- (ii) Após um período inicial de acomodação à nova realidade, que se traduziu, por exemplo, em atrasos na publicação de informação financeira, a situação patrimonial do banco encontra-se hoje estabilizada e é amplamente conhecida., existindo já dois reportes financeiros auditados.

- (iii) O banco foi sujeito a um escrutínio sem precedentes por parte de múltiplas entidades, não só na sequência da aplicação de medida de resolução, mas também no próprio procedimento de venda. Com efeito, no âmbito deste procedimento, para além das auditorias específicas ("due diligences") que o Banco de Portugal requisitou, houve cinco potenciais compradores a realizar "due diligences", de grande envergadura e profundidade, na sequência das quais, conforme expressaram ao Banco de Portugal, confirmaram a atratividade do negócio do Banco 2... e o seu valor intrínseco.

- (iv) Embora o desempenho do banco em termos financeiros tenha vindo a ser negativamente afetado por elevados níveis de Imparidades e provisões, esses efeitos negativos não estão diretamente relacionados com o desempenho do banco no seu negócio essencial ("core business") e o Banco 2... tem conseguido, em paralelo, uma importante desalavancagem e tem promovido um reposicionamento da atividade nesse "core business"

Em síntese, comparativamente com a situação em que se encontrava quando, em dezembro de 2014, foi iniciado o processo de venda, o Banco 2... registou assinaláveis melhorias ria sua atividade.

«…»

é intenção do Banco de Portugal retomar o processo de venda depois de serem removidos os principais fatores de incerteza relativos ao Banco 2... e, mais concretamente, depois de ser conhecido o nível de adequação de fundos próprios determinado pelo BCE para cada uma das instituições de crédito significativas da União Bancária. Embora não esteja ainda definido o formato em que se irá desenrolar a etapa seguinte do processo de venda, a mesma deverá seguir trâmites diferentes do procedimento anterior e que melhor garantam a celeridade, a agilidade e a flexibilidade do procedimento, sempre respeitando os principias de abertura, transparência, competitividade e tratamento equitativo entre participantes, que pautaram o procedimento agora concluído.

No relançamento do processo de venda ter-se-á presente a eventual necessidade de reforço de fundos próprios por parte do Banco 2..., conforme seja determinado pelo BCE nos termos acima referidos, Para esse efeito, serão desencadeados mecanismos que garantam que esse reforço seja conseguido através de medidas de gestão de capital e de soluções de mercado e de capitais privados, sem prejudicar de forma alguma a normal atividade do banco e a sua qualidade de crédito.

«…»

Por outro lado, reconhece-se que, nomeadamente por razões de prudência, e para o caso de tal se revelar necessário, existem argumentos que justificam a extensão do prazo de dois anos junto da Comissão Europeia, o que é compatível com o regime criado pela Diretiva da UE relativa à recuperação e resolução de instituições de crédito.

«…»”

35. Em 15.09.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu em Sessão extraordinária e deliberou sobre a “transferência da responsabilidade FUNDO 5”;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 276 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 253 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

36. A deliberação referida em 35 foi registada em documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 276 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 253 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“«…»

Deliberação

Tendo em conta o acima exposto, o Conselho de Administração de Banco de Portugal deliberou o seguinte:

«…»

1.2. Sem prejuízo dessa determinação e confirmação, determina que é necessário, de qualquer modo, a fim de atingir os objetivos da resolução previstos no artigo 31.º da BRRD e no artigo 145.º-C do RGICSF, que o transpõe, que a Responsabilidade FUNDO 5:

1.2.1. Para todos os efeitos permaneça (e seja considerada como tendo permanecido) no Banco 1... e não passe (nem seja considerada como tendo passado) em nenhum momento para o Banco 2...;

«…»”

37. Em 15.09.2015, o Banco de Portugal decidiu cancelar o Procedimento de venda do Banco 2... referido em 11 e 12;

«cfr. Original c/documentos Petição Inicial (...43) Documentos da PI (...97) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 775/16»

38. Em 14.11.2015, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um comunicado, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 198 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 198 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16» “Comunicado do Banco de Portugal sobre o resultado Banco 2... no teste de esforço integrado no exercício de avaliação completa conduzido pelo Mecanismo Único de Supervisão/Banco Central Europeu

- Banco 2... supera teste de esforço do BCE no cenário de base. No cenário mais adverso, foi apurada insuficiência de fundos próprios no montante de EUR 1.398 milhões, em linha com as expectativas.

- Insuficiência no cenário mais adverso será suprida através da implementação do plano estratégico, que já se encontra em preparação e deverá ser apresentado nas próximas semanas, e do prosseguimento do processo de venda da participação detida pelo Fundo de Resolução.

- Clarificação quanto às necessidades de reforço de fundos próprios permite que seja iniciada de imediato a preparação da nova etapa do processo de venda.

- Em estreita colaboração com o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução, o Banco 2... dará continuidade às medidas de reforço da solidez e prosseguirá a sua atividade em plena normalidade.

«…»”

39. Os Autoras do processo n.º 743/16.7BELSB, nas datas indicadas no quadro que se segue, eram detentores das seguintes obrigações emitidas pelo Banco 1...:

«cfr:

...76/...30/4001 e

AutorData da

aquisiçãoRef.ª Obrigação (ISIN)

FUNDO 6... S.p.A.,13-01-2014

31- 03-2014

19- 06-2014

04- 07-2014...12

FUNDO 7... S.A.,29-12-2015

22- 03-201622-03-2016

FUNDO 8... Ltd.,31-12-2015...12

FUNDO 9... Ltd.,31-12-2015...12

Banco 6... (Ireland) Ltd.,29-12-2015...12

F. .. mbH,Entre 30-11-

2015 e 23-03-

2016. ..15

G. .. mbH,04-09-2015...19

Banco 6... GmbH,01-12-2015...19

FUNDO 10... U.K. ICVC,31-12-2015...19

H. .. S.A. ...,30-11-2015...10

...19

... mbH,30-11-2015...10

...12

...15

...16

...19

I. .. S.A.,30-11-2015...10

...12

...15

...16

...19

40. Em 27.11.2015, a Autora do Processo n.º 730/16.5BELSB adquiriu obrigações sénior do Banco 1..., com a referência ISIN ...19, no valor de 100.000,00;

«cfr. Documentos da PI (...66) Pág. 245 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

41. Em 29.12.2015, foi enviada uma mensagem de correio eletrónico do endereço ..........@..... para o endereço ..........@....., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

(cfr. fls. 1344-1346, 2.º volume PA)

“Reportando-nos às emissões abaixo e baseados na informação que podemos reunir à data de emissão (livros de ordens) e também ao facto de as emissões terem sido sindicadas por bancos de investimento internacionais, deduzimos, tanto quanto é possível, que a colocação das emissões terá sido efetuada junto de investidores institucionais.

(…)

[IMAGEM]

42. Em 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reuniu e deliberou retransmitir as obrigações não subordinadas, com as referências ISIN ...10, ...16, ...15, ...12, ...19, do Banco 2..., S.A., para o Banco 1..., S.A.;

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16;

Requerimento (...57) Requerimento (...48) Pág. 1 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

43. A deliberação referida em 42 foi registada em documento, cujo teor se reproduz integralmente:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 7 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16»

“REUNIÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE PORTUGAL

29 de dezembro de 2015

No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, presidida pelo AA, coma presença dos ... e BB e dos Administradores CC e DD, e ainda com a presença de EE em representação do Conselho de Auditoria, foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda "Retransmissão de obrigações não subordinadas do Banco 2..., S.A., para o Banco 1..., S.A.":

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17.00 horas) - doravante a "Deliberação de 3 de agosto", para efeitos dos considerandos seguintes que determinou a constituição do Banco 2..., S.A. ("Banco 2..."), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 1..., S.A.. ("Banco 1..." ou "Banco 1...") para o Banco 2..., descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

Após 3 de agosto de 2014, e face à informação complementar entretanto disponibilizada, Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2... e do respetivo justo valor em 3 de agosto de 2014, nomeadamente através dos processos que adiante se descrevem.

3. Desde a transferência efetuada nos termos da Deliberação de 3 de agosto, a sobrevalorização significativa dos ativos do Banco 1... (mesmo após terem sido ajustados para efeitos da Deliberação de 3 de agosto) nos seus registos contabilísticos tornou-se inequívoca. A existência de sobrevalorizações substanciais ainda superiores às já identificadas no âmbito da auditoria da E..., Lda (“E...”), realizada na sequência da medida de resolução, revela-se agora evidente.

4. O RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeta de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

5. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados paro assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução e o valor dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para um banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos.

6. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo, antes da revogação da autorização do para o exercício da atividade ou antes da venda do Banco 2..., para determinar transferências adicionais cie ativos e passivos entre o Banco 2... e o Banco 1... (o "Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

7. Em conformidade com o exercício do Poder de Retransmissão, esta deliberação:

a. Determina a retransmissão, do Banco 2... para o Banco 1..., das emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo 1, originariamente transferidos do Banco 1... para o Banco 2... na sequência da Deliberação de 3 de agosto; e

b. Dispõe sobre determinadas matérias complementares à retransmissão.

Sobrevalorização data da medida de resolução dos ativos transferidos do Banco 1... para o Banco 2

8. Para os efeitos da avaliação dos ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais transferidos no âmbito da medida de resolução, o número 5 do Anexo 2 aditou o seguinte à Deliberação de 3 de agosto: "os ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais são transferidos pelo respetivo valor contabilístico, sendo os ativos ajustados em conformidade com os valores constantes do Anexo 2A, por forma a assegurar uma valorização conservadora confirmar na auditoria prevista no Ponto Três". E estabeleceu no número 6 do mesmo anexo que "Em função desta valorização, apuram-se as necessidades de capital para o Banco 2..., SA, de 4.900 milhões de euros".

9. A auditoria mencionada no número 3 para efeitos da avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, reportados à data da medida de resolução, foi realizada pela E... e refletida na elaboração do balanço de abertura do Banco 2..., publicado a 3 de dezembro de 2014. Na referida avaliação, determinou-se que os ativos transferidos para o Banco 2... tinham um valor inferior ao valor contabilístico ajustado, com base no qual se determinou o correspondente valor das responsabilidades do Banco 1... a transferir para o Banco 2..., através da Deliberação de 3 de agosto.

10. Acresce que, desde a Deliberação de 3 de agosto e da auditoria referida no número 3, o Banco 2... tem vindo a registar significativas imparidades nos seus ativos e ajustamentos negativos nas suas contas, imputáveis a factos anteriores e/ou a riscos gerados antes a 3 de agosto de 2014. Se os referidos factos fossem conhecidos e as imparidades e ajustamentos tivessem sido identificados em data anterior a 3 de agosto de 2014, o valor contabilístico ajustado atribuído aos ativos correspondentes do Banco 1... teria sido inferior e, em conformidade. O montante de responsabilidades transferido para o Banco 2... teria sido inferior.

11. Nas contas reportadas a 31 de Dezembro de 2014, o Banco 2... reconheceu imparidades e ajustamentos negativos, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 699 milhões de euros. Nas contas reportadas ao primeiro semestre de 2015, o Banco 2... reconheceu imparidades e ajustamentos negativos adicionais, imputáveis a factos anteriores a 3 de agosto de 2014, no montante aproximado de 270 milhões euros.

12. O Banco de Portugal prevê que o Banco 2... possa ter de vir a reconhecer imparidades e ajustamentos negativos adicionais nas suas contas anuais reportadas ao exercício de 2015.

13. É ainda importante notar que a transferência em causa se enquadra no propósito subjacente à decisão da Comissão Europeia n.º SA 39250 (2014/N) Portugal de 03.08.2014 e assegura o respeito pelos respetivos termos.

14. Em consequência do acima referido, o nível real de prejuízos do Banco 1... a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do Banco 1..., tendo o nível dos passivos transferidos para o Banco 2... em 3 de agosto de 2014 sido excessivo, atendendo ao valor real dos ativos correspondentes transferidos para o Banco 2.... Deste modo, a retransmissão de determinados passivos do Banco 2... para o Banco 1... no montante aproximado de 2 mil milhões de euros, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, revela-se necessária e razoável, por forma a permitir que os prejuízos do Banco 1... revelados apenas após o balanço de abertura do Banco 2... sejam absorvidos de acordo com o disposto no RGICSF. O exercício do Poder de Retransmissão, conforme estabelecido na presente deliberação, afigura-se ainda extremamente necessário, urgente e inadiável por forma a garantir a continuidade de funções essenciais e evitar um impacto negativo de relevo no sistema financeiro em Portugal.

Instrumentos de dívida, não subordinada emitidos pelo Banco 1... e transferidos a 3 de agosto de 2014 para o Banco 2

15. As emissões de obrigações que são retransmitidas do Banco 2... para o Banco 1..., de acordo com o disposto nos considerandos anteriores, constam do Anexo 1 desta deliberação.

16. O Banco de Portugal considera que a seleção das referidas séries de obrigações se justifica por motivos de interesse público e é proporcional aos riscos que agora se abordam pelas seguintes razões:

a. São obrigações originariamente emitidas pelo Banco 1... diretamente a investidores qualificados, nos termos do artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários e não a investidores de retalho, para além de que foram emitidas com denominações unitárias de I00 mil euros e portanto tipicamente não dirigidas, mesmo em mercado secundário, a pequenos investidores;

b. Tal seleção contribui de forma relevante para a manutenção da confiança da generalidade dos investidores, nomeadamente dos não qualificados, e, assim, assegura, na medida máxima possível, as condições para a continuidade da atividade da Banco 2... sem mais sobressaltos ou efeitos adversos na estabilidade do sistema;

e. Acresce que, o tratamento diferenciado entre obrigacionistas em dívida não subordinada e outros tipos de credores comuns, titulares de créditos não garantidos, quanto à absorção de perdas da instituição objeto de resolução tem sido a via seguida noutros Estados Membro da União Europeia e aprovada a nível da União Europeia; e

d. A absorção de perdas por parte de investidores em obrigações emitidas para o retalho, depositantes, credores comerciais, contrapartes de derivados, responsabilidades interbancárias e outras categorias de responsabilidades perante credores comuns, titulares de créditos não garantidos, afetaria de forma séria e grave o franchise do Banco 2... e/ou a sua estabilidade e a estabilidade do sistema bancário português.

Nos termos do disposto no RGICSF e ao abrigo do disposto no 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera o seguinte:

A) Todos os direitos e responsabilidades do Banco 2... decorrentes dos instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo 1 desta deliberação (excluindo os detidos pelo Banco 2...), juntamente com todos os passivos, contingências e elementos extrapatrimoniais, na medida em que estejam relacionados com os referidos instrumentos de divida incluindo (i) a emissão, comercialização e venda dos mesmos, e (ii) decorrentes de documentos contratuais ou outros instrumentos, celebrados ou emitidos pelo banco e com conexão com esses instrumentos, incluindo documentos de programa ou subscrição, ou quaisquer outros atos do banco praticados em relação a esses instrumentos, em data anterior, simultânea ou posterior data das respetivas emissões são, pela presente retransmitidos do Banco 2... para o Banco 1..., com efeitos a partir da data da presente deliberação.

B) O Conselho de Administração do Banco 1... e o Conselho de Administração do Banco 2... devem praticar todos os atos necessários à execução eficaz das retransmissões previstas na presente deliberação.

C) A retransmissão ora determinada não pretende conferir a quaisquer contrapartes e terceiros quaisquer novos direitos nem permitir o exercido de quaisquer direitos que, na ausência da referida retransmissão, não existissem nem pudessem ser exercidos relativamente aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco 2..., do Banco 1... ou os assim transferidos do Banco 2... para o BUS, incluindo quaisquer direitos de cessação, resolução ou direitos de determinar reembolsos antecipados, convenções de compensação ou netting/compensação, ou resultar em (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeitar a aprovação, (iv) direito a acionar garantias, (v) direito de efetuar retenções ou netting/compensação entre quaisquer pagamentos ou créditos decorrentes dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão.

D) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.

Anexo I

Obrigações retransmitidas do Banco 2... para o Banco 1

[IMAGEM]

«…»”

44. Em 29.12.2015, o Banco de Portugal, na sequência da deliberação referida em 43, publicou no seu endereço na internet uma mensagem, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 4 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 3 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“Banco de Portugal aprova decisões que completam a medida de resolução aplicada ao Banco 1

1. O Conselho de Administração do Banco de Portugal aprovou hoje um conjunto de decisões que completam a medida de resolução aplicada ao Banco 1..., S.A

2. Com base na evidência de que a situação económica e financeira do Banco 2..., S.A., desde a data da sua criação, tem vindo a ser negativamente afetada por perdas decorrentes de factos originados ainda na esfera do Banco 1..., S.A. e anteriores à data de resolução, o Banco de Portugal determinou retransmitir para o Banco 1... a responsabilidade pelas obrigações não subordinadas por este emitidas e que foram destinadas a investidores institucionais, identificadas em anexo.

O montante nominal das obrigações retransmitidas para o Banco 1..., S.A. é de 1.941 milhões de euros e corresponde a um valor de balanço de 1.985 milhões de euros. Aquelas emissões foram originariamente emitidas peto Banco 1..., S.A. e colocadas especificamente junto de investidores qualificados, apresentando uma denominação mínima de 100 mil euros.

Na deliberação original da resolução foi explicitamente previsto que o Banco de Portugal poderia, enquanto Autoridade de Resolução e no uso desses poderes, alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco 1..., S.A, e do Banco 2..., S.A,.

Esta medida é necessária para assegurar que, conforme estipulado no regime de resolução, os prejuízos do Banco 1..., S.A. são absorvidos, em primeiro lugar, pelos acionistas e pelos credores daquela instituição e não pelo sistema bancário ou pelos contribuintes.

A seleção das referidas emissões de obrigações fundamentou-se em razões de interesse público e teve em vista salvaguardar a estabilidade financeira e assegurar o cumprimento das finalidades da medida de resolução aplicada ao Banco 1

Esta medida protege todos os depositantes do Banco 2..., os credores por serviços prestados e outras categorias de credores comuns, medida também não afeta as obrigações abrangidas pelos acordos celebrados entre o Banco 2... e os seus clientes, nem as obrigações emitidas não incluídas no anexo, nesta medida resulta, em termos líquidos, um impacto positivo para o capital do Banco 2... de cerca de 1,985 milhões de euros.

3. Para além da medida anterior, o Banco de Portugal procedeu a um ajustamento final do perímetro de ativas, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., do qual se destaca:

a. A clarificação de que não foram transferidas para o Banco 2... quaisquer responsabilidades que fossem contingentes ou desconhecidas na data da aplicação da medida de resolução ao Banco 1..., S.A.;

b. A retransmissão para o Banco 1..., S.A da participação na sociedade D..., que é necessária para assegurar o pleno cumprimento e execução da medida de resolução no que respeita à não transferência para o Banco 2... de instrumentos de dívida subordinada emitidos pelo Banco 1..., S.A;

c. A clarificação de que compete ao Fundo de Resolução neutralizar, por via compensatória junto do Banco 2..., os eventuais efeitos negativos de decisões futuras, decorrentes do processo de resolução, de que resultem responsabilidades ou contingências.

4. Este conjunto de decisões constitui a alteração final e definitiva do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativas sob gestão transferidos para o Banco 2..., que assim se considera definitivamente fixado.

Em consequência, o Banco de Portugal irá solicitar ao Banco Central Europeu que proceda à revogação da autorização do Banco 1..., S.A. iniciando-se o processo judicial de liquidação.

5. Estas decisões permitem que o Banco 2... S.A, se concentre exclusivamente na implementação do seu plano estratégico oportunamente apresentado.

Este desenvolvimento, bem como o recente acordo com a Comissão Europeia referente aos compromissos a aplicar ao Banco 2..., eliminam incertezas e contribuem positivamente para o relançamento, que acontecerá em janeiro de 2016, do processo de venda da participação do Fundo de Resolução no capital do Banco 2..., S.A.

Anexo

Obrigações retransmitidas do Banco 2... para o Banco 1

[Imagem]

Lisboa, 29 de dezembro de 2015

«…»

45. As autoras do Processo n.º 729/16.1BELSB, à data de 29.12.2015, eram detentoras das Obrigações sénior indicadas no quadro seguinte:

«cfr: Documentos da PI (...83) Pág. 245 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16»

AutorasRef.ª (ISIN)Valor NominalN.º da

Conta

FUNDO 10...:

FUNDO 11......12€ 200.000,00...81

FUNDO 12......12€ 100.000,00...73

FUNDO 13......12€ 100.000,00...91

FUNDO 14......12€ 200.000,00...94

FUNDO 15

(...)...12€ 1.300.000,00AHT66

FUNDO 16..., a subfund of Fidelity J... Company Fund plc (J...)...12€ 200.000,00...93

FUNDO 17... (FUNDO 17...)...12€ .100.000,00...93

Total€ 4.200.000,00

46. Em 29.12.2015, o Banco 2..., na sequência da deliberação do Banco de Portugal referida em 43, emitiu um documento designado “Banco 2... SA informa sobre a deliberação tomada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 205 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 205 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“No exercício dos seus poderes enquanto Autoridade de Resolução, o Banco de Portugal decidiu hoje alterar o perímetro de ativos e passivos do Banco 1..., B.A. ("Banco 1...") e do Banco 2..., S.A. ("Banco 2..."), tendo esta deliberação operado a retransmissão para o Banco 1... das responsabilidades correspondentes às seguintes emissões de obrigações não subordinadas originariamente emitidas pelo Banco 1...:

[Imagem]

Por força desta retransmissão, o Banco 2... deixou de ser o devedor responsável pelas referidas emissões de obrigações, as quais passam a integrar o balanço do Banco 1

Em conformidade com a referida deliberação, o Banco 2... vai proceder aos correspondentes lançamentos contabilísticos, dos quais resultará um impacto positivo nos seus rácios de capital Common Equity rier 1. Com referência às contas de 30 de junho de 2015 e considerando já os efeitos do critério de phased-in de 2016, o rácio de capital Cornmon Equity Tier 1 ajustado pela presente deliberação do Banco de Portugal seria aproximadamente de 13%.

O Banco de Portugal, para além de haver procedido a um ajustamento final do perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2... (em particular, no que respeita a responsabilidades e contingências), decidiu também solicitar ao Banco Central Europeu que procedesse à revogação da autorização do Banco 1... enquanto instituição de crédito.

Resulta ainda de deliberação que as referidas decisões constituem e alteração final e definitiva cio perímetro de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Banco 2..., deixando, em consequência, de se poder efetuar qualquer transmissão ou retransmissão de quaisquer outros elementos entre os balanços do Banco 2... e do Banco 1... ao abrigo de poderes de resolução.

«…»

Conforme comunicado pelo Banco de Portugal, a deliberação protege todos os depositantes do Banco 2... e não afeta quaisquer outras emissões de obrigações, incluindo as obrigações abrangidas pelos acordos celebrados entre o Banco 2... e os seus clientes.

«…»”

47. As Autoras do processo n.º 775/16.5BELSB, à data de 31.12.2015, eram detentoras das Obrigações sénior indicadas no quadro seguinte:

«cfr. ...»

AutorData de aquisiçãoRef.ª Obrigação (ISIN)

K. .. LLC.

L. .. LLC

M. ..) Ltd.,

N. .. LLC

O. .. Company Ltd.,

P. .. LLC31-12-2015...15

...19

48. Em 15.01.2016, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet uma mensagem, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

Documentos da PI (...66) Pág. 208 de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“Comunicado do Banco de Portugal, sobre o relançamento do processo de venda do Banco 2

«…»”

49. Em 24.02.2016, o Banco 2... publicou um documento designado “Atividade e resultados do Grupo Banco 2... em 2015”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Documentos da PI (...83) Pág. 210 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 729/16;

Documentos da PI (...66) Pág. 210 e ss de 01/04/2016 00:00:00 - Proc. 730/16»

“«…»

RESULTADOS

O desempenho do Grupo Banco 2..., no exercício de 2015, foi condicionado pelas circunstâncias excecionais decorrentes da sua situação de banco de transição e que se refletiram em vários domínios da sua atividade, bem assim como pela conjuntura nacional desfavorável caracterizada pelo ainda fraco dinamismo da atividade económica, por nivela de desemprego elevados e por taxas de juro muito baixas.

DEMONSTRAÇÃO DOS RESULTADOS

[Imagem]

O resultado apurado pelo Grupo Banco 2... foi negativo em 980,6M€ sendo de sublinhar os seguintes aspetos:

o resultado operacional (antes de provisões e imparidades) foi positivo em 125,0ME;

o produto bancário ascendeu a 879,6M€ com o resultado financeiro a representar 51% deste agregado; os resultados de operações financeiras atingiram 117,9M€ e os outros resultados de exploração foram negativos em -44,5M€- incorporando o efeito de importantes custos como a contribuição para o Fundo Único de Resolução Europeu (-25,3M€) e para o Fundo de Resolução Nacional (-6,7M€);

os custos operativos situaram-se em 754,7M€evidenciando urna redução de -12,7% face aos valores comparáveis de 2014;

o montante afeto a provisões no valor de 1057,9M€ e o abate dos prejuízos fiscais reportáveis do ano de 2013 (160,0M€) condicionaram o resultado liquido do exercício que foi de -980,5M€.

«…»”

50. Em 06.07.2016, o Banco de Portugal publicou no seu sítio da internet um documento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte:

«cfr. Réplica (...88) Pág. 20 e ss de 10/10/2016 00:00:00 - Proc. 743/16»

“Resultados da avaliação independente do nível de recuperação de créditos em cenário de liquidação do Banco 1

O Banco de Portugal recebeu, no final do dia 4 de julho, o relatório final elaborado pela Q..., S.A. («Q...») que apresenta uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores do Banco 1..., S.A. («Banco 1...») no hipotético cenário de liquidação do Banco 1... a 3 de agosto de 2014, caso não tivesse sido aplicada a medida de resolução.

A Q... foi a entidade independente designada pelo Banco de Portugal para realizar aquela estimativa, em cumprimento do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 145º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao Banco 1

O relatório apresentado pela entidade independente inclui, além de um sumário executivo (que pode ser consultado em www.bportugal.pt), a abordagem metodológica que fundamentou o desenvolvimento do trabalho, a estimativa do valor de realização dos ativos num contexto de liquidação, a estimativa das responsabilidades do Banco 1... naquele contexto de liquidação, a classificação dos credores por classes e ainda a distribuição do valor estimado de realização dos ativos por cada classe de credores.

O valor estimado de realização dos ativos do Banco 1... em cenário de liquidação seria de € 38 440 818 000, o que corresponderia a cerca de 62% do valor líquido contabilístico do ativo do Banco 1... antes da aplicação da medida de resolução (€ 61 932 491 000).

- O valor estimado dos créditos sobre a insolvência ascenderia a € 60 017 156 000, dos quais 51% corresponderiam a créditos privilegiados e garantidos, que assim teriam um nível de recuperação de 100% em cenário de liquidação do Banco 1

«Em cenário de liquidação, o nível de recuperação dos créditos subordinados seria nulo e o nível de recuperação dos créditos comuns seria de 31,7% (Quadro 1).

- Face à dimensão e complexidade do Banco 1..., a sua entrada em liquidação iria originar uma disrupção abrupta das relações múltiplas existentes com clientes, fornecedores, colaboradores, acionistas ou concorrentes.

«…»

Nos termos da lei aplicável, caso se verifique, no encerramento da liquidação do Banco 1..., que os credores cujos créditos não tenham sido transferidos para o Banco 2..., S.A. assumem um prejuízo superior ao que hipoteticamente assumiriam caso o Banco 1... tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, esses credores têm direito a receber a diferença do Fundo de Resolução.

Recorda-se que os créditos garantidos e privilegiados do Banco 1... foram transferidos para o Banco 2... nos termos da medida de resolução determinada pelo Banco de Portugal. Relativamente aos credores comuns cujos créditos não foram transferidos para o Banco 2..., o direito à compensação pelo Fundo de Resolução será determinado no encerramento do processo de liquidação do Banco 1.... Até lá, haverá ainda que esclarecer um conjunto de complexas questões jurídicas e operacionais, nomeadamente uanto à titularidade do direito à compensação pelo Fundo de Resolução, pelo que, tudo considerado, não é possível, por ora, estimar o montante da compensação a pagar no encerramento da liquidação do Banco 1

«…»”»

Factos não provados

Não há factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.

Motivação

Na fixação dos factos provados, o Tribunal, a partir das alegações das partes, selecionou todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis em direito, expurgadas de valorações, conclusões e matéria de direito.»

III. B. DE DIREITO

Breve enquadramento geral

4. As Autoras, ora Recorrentes, impugnaram na presente ação as deliberações adotadas pelo Banco de Portugal em 29 de dezembro de 2015, designadamente a denominada Deliberação de Retransmissão e a denominada Deliberação Perímetro, pretendendo obter a respetiva invalidação e o reconhecimento de que as obrigações sénior em causa permaneceram integradas no património do Banco 2..., S.A., constituindo responsabilidades desta instituição.

Para o efeito, suscitam igualmente diversas questões de constitucionalidade e de conformidade com o Direito da União Europeia relativamente ao quadro normativo aplicado pelo Banco de Portugal na adoção daqueles atos.

Peticionaram, em síntese, a declaração de nulidade ou a anulação das referidas deliberações, bem como o reconhecimento de que as obrigações objeto de retransmissão continuaram a integrar o passivo do Banco 2..., S.A., formulando ainda pedidos instrumentais de obtenção de informação junto desta entidade.

5. As deliberações impugnadas inserem-se no procedimento de resolução iniciado em 3 de agosto de 2014 relativamente ao Banco 1..., S.A. (Banco 1...), no âmbito do qual foi aplicada a medida de resolução que determinou a constituição do Banco 2... como banco de transição e a transferência para este de parte dos ativos, passivos e demais elementos patrimoniais da instituição resolvida.

6. A deliberação de 29 de dezembro de 2015, designada por Deliberação de Retransmissão, procedeu à reafectação de determinadas responsabilidades que tinham sido inicialmente transferidas para o Banco 2..., determinando a sua retransmissão para o Banco 1..., enquanto a denominada Deliberação Perímetro incorporou essa alteração na delimitação dos ativos e passivos abrangidos pela medida de resolução.

7. É neste contexto que se colocam as questões suscitadas pelas Recorrentes, as quais incidem, por um lado, sobre a natureza jurídica e o enquadramento normativo da Deliberação de Retransmissão e, por outro, sobre a conformidade da sua adoção e conteúdo com os princípios e regras do direito administrativo, constitucional e do direito da União Europeia, que as mesmas reputam violados.

8. O acórdão recorrido julgou a ação improcedente, considerando que as deliberações impugnadas se encontravam cobertas pelos poderes conferidos ao Banco de Portugal no âmbito do regime jurídico da resolução bancária e afastando cada um dos vícios que lhes eram imputados.

9. Inconformadas, as Autoras interpuseram recurso per saltum para este Supremo Tribunal, reiterando, no essencial, as questões que ficaram delimitadas no ponto 1.7. do presente acórdão e cuja apreciação cumpre agora efetuar.

10. Antes da análise individual de cada um dos fundamentos do presente recurso, justifica-se tecer algumas considerações gerais acerca da natureza e enquadramento da Deliberação de Retransmissão e do regime jurídico da resolução bancária em que a mesma se insere, por constituírem elementos relevantes para a compreensão das questões controvertidas.

11. Nesse desiderato, importa começar por sublinhar que a Deliberação de Retransmissão impugnada nos presentes autos não pode ser apreciada isoladamente, desligada do contexto jurídico e factual em que foi adotada. Com efeito, a mesma integra-se no procedimento de resolução aplicado ao Banco 1..., S.A. (Banco 1...), através da deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, pela qual foi determinada a constituição do Banco 2..., S.A., enquanto banco de transição, e a transferência para esta instituição de ativos, passivos e demais elementos patrimoniais selecionados pela autoridade de resolução.

12. O regime da resolução bancária, introduzido no ordenamento jurídico nacional na sequência das reformas desencadeadas pela crise financeira internacional, constitui um instrumento de intervenção pública destinado a permitir a gestão de situações de grave desequilíbrio financeiro de instituições de crédito sem recurso imediato aos mecanismos comuns de insolvência e sem comprometer a estabilidade do sistema financeiro, a continuidade das funções bancárias essenciais ou a proteção dos depositantes.

12.1. Como resulta do Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, diploma que introduziu no ordenamento jurídico português os instrumentos de resolução bancária, a experiência da crise financeira internacional revelou a insuficiência dos mecanismos tradicionais de intervenção e liquidação das instituições de crédito, impondo a criação de instrumentos específicos que permitissem às autoridades públicas intervir em situações de grave deterioração financeira sem comprometer a estabilidade do sistema financeiro.

12.2. Nesse sentido aí se afirma que:

«A recente crise financeira internacional e os seus efeitos no setor bancário suscitaram uma profunda reflexão internacional sobre as insuficiências dos mecanismos jurídicos e poderes de intervenção dos supervisores em instituições de crédito cuja situação financeira começa a exibir sinais de deterioração.»

12.3. A resolução bancária não constitui, assim, uma modalidade especial de insolvência nem um mecanismo destinado primordialmente à tutela dos interesses individuais dos credores. Trata-se de um instrumento de intervenção administrativa de direito público económico, orientado pela prossecução de finalidades de interesse geral, entre as quais se destacam a estabilidade financeira, a proteção dos depositantes, a continuidade das funções críticas do sistema bancário e a minimização do recurso a fundos públicos.

12.4. Conforme salientou o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 09.03.2023, proc. n.º 2586/14.3BELSB, a resolução bancária surgiu precisamente da constatação da insuficiência dos mecanismos tradicionais de insolvência para lidar com instituições cuja falência é suscetível de desencadear fenómenos de contágio sistémico e comprometer a estabilidade financeira, particularmente quando se está perante entidades cuja dimensão ou relevância para o sistema financeiro as torna especialmente críticas para o normal funcionamento da economia.

12.5. Diferentemente dos regimes clássicos de insolvência - de que é exemplo o CIRE atualmente em vigor -, orientados primordialmente para a liquidação do património do devedor e para a satisfação dos interesses dos credores, a resolução bancária prossegue um conjunto mais amplo de finalidades de interesse público, entre as quais se destacam a preservação da estabilidade financeira, a prevenção do risco sistémico, a salvaguarda da confiança no sistema bancário e a proteção dos recursos públicos envolvidos na gestão das crises bancárias.

12.6. No modelo assente na constituição de um banco de transição, a autoridade de resolução é chamada a proceder, frequentemente em circunstâncias de particular urgência e com base na informação então disponível, à delimitação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que devem ser transferidos da instituição objeto de resolução para a nova entidade.

12.7. O legislador reconheceu, todavia, que essa delimitação inicial pode revelar-se incompleta ou carecida de ajustamentos à medida que venha a ser obtido conhecimento mais preciso acerca da real situação patrimonial da instituição resolvida ou da correta afetação de determinados ativos ou passivos. Por essa razão, o regime legal previu a possibilidade de serem posteriormente efetuadas transferências adicionais ou retransmissões de ativos e passivos entre a instituição originária e o banco de transição, como melhor se desenvolverá.

12.8. Com efeito, o artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012 e mantida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, estabelecia que:

«Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

12.9. Resulta claramente da letra da lei que o legislador não concebeu a definição inicial do perímetro patrimonial transferido para o banco de transição como uma realidade rígida, definitiva ou insuscetível de posterior revisão.

12.10. A amplitude da fórmula legal utilizada pelo legislador - designadamente através da expressão «a todo o tempo» - revela de forma inequívoca que o poder de retransmissão foi concebido como uma competência funcionalmente integrada na própria medida de resolução e não como uma faculdade extraordinária dependente da adoção de uma nova medida de resolução ou de um procedimento autónomo.

12.11. Pelo contrário, o legislador reconheceu expressamente que as decisões de resolução são adotadas em contextos de elevada urgência e frequentemente com informação necessariamente incompleta, razão pela qual conferiu à autoridade de resolução a possibilidade de proceder posteriormente aos ajustamentos considerados necessários à prossecução dos objetivos subjacentes à resolução.

13. É neste quadro que surge a denominada Deliberação de Retransmissão de 29 de dezembro de 2015. Sem prejuízo da qualificação jurídica a atribuir ao ato - questão que constitui, aliás, um dos temas centrais do presente recurso -, trata-se de uma deliberação praticada no âmbito do procedimento de resolução iniciado em agosto de 2014 e diretamente relacionada com a definição do perímetro patrimonial resultante dessa medida.

13.1. A jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça da União Europeia e deste Supremo Tribunal Administrativo tem vindo, de resto, a salientar a unidade funcional existente entre a medida de resolução originária e os subsequentes atos de transferência ou retransmissão adotados no respetivo desenvolvimento, aspeto a que se regressará oportunamente na apreciação das questões suscitadas pelas Recorrentes.

13.2. A apreciação dessas questões exige, por isso, que se tenha permanentemente presente esta inserção sistemática da deliberação impugnada no regime jurídico da resolução bancária, bem como os objetivos de interesse público que este visa prosseguir, sem prejuízo da necessária verificação do respeito pelos limites legais, constitucionais e de direito da União Europeia a que a atuação da autoridade de resolução se encontrava sujeita.

14. Importa ainda recordar que o regime da resolução bancária constitui um domínio paradigmático de exercício de poderes administrativos dotados de elevada componente técnica e prospetiva.

14.1. Esse entendimento encontra apoio na doutrina produzida a propósito do presente litígio. Com efeito, José Carlos Vieira de Andrade, em parecer junto aos autos, sublinha que as decisões de resolução bancária apresentam uma densidade técnica, prospetiva e económico-financeira que justifica o reconhecimento de uma ampla margem de apreciação à autoridade de resolução.

14.2. No mesmo sentido, Jorge Reis Novais, igualmente em parecer junto aos autos, salienta que a intervenção jurisdicional não pode converter-se numa substituição do juízo administrativo por um novo juízo de mérito judicial, devendo circunscrever-se ao controlo dos limites jurídicos da discricionariedade administrativa.

14.3. Consequentemente, a sindicância jurisdicional da atuação da autoridade de resolução não incide sobre a oportunidade ou conveniência das opções administrativas adotadas, cabendo-lhe, porém, verificar o respeito pelos pressupostos legais de atuação, pelos princípios gerais da atividade administrativa e pelos limites externos da discricionariedade, designadamente em situações de erro manifesto de apreciação, desrazoabilidade, desvio de poder, défice instrutório ou violação dos parâmetros normativos aplicáveis.

14.4. Não se trata, assim, de substituir o juízo técnico e prospetivo formulado pela autoridade de resolução por aquele que o tribunal eventualmente consideraria mais adequado, mas apenas de verificar se a decisão se manteve dentro da margem de conformação que o legislador lhe reconheceu e se respeitou os parâmetros jurídicos que condicionam o exercício dessa competência.

Avançando.

a. Da arguida nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia

15. As Recorrentes sustentam que o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por alegadamente não se ter pronunciado sobre questões que lhe foram submetidas, designadamente sobre a alegada discriminação indireta em razão da nacionalidade e sobre o pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.

15.1. Com efeito, afirmam, designadamente, nas conclusões ZZZZ a DDDDD das alegações de recurso que:

-«Verifica-se uma omissão de pronúncia da Decisão Recorrida sobre o requerimento autónomo de reenvio prejudicial apresentado pelas ali Autoras, não tendo sido apreciadas as específicas questões de interpretação da Diretiva relevantes e necessárias à decisão deste litígio»,

-«A Decisão Recorrida apenas se pronunciou sobre um pedido de reenvio formulado noutro processo (775/16.5BELSB), de objeto distinto, sem qualquer decisão sobre o reenvio requerido no processo n.º 729/16.1BELSB».

Vejamos.

15.2. Nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Constitui entendimento pacífico da jurisprudência que a omissão de pronúncia apenas ocorre quando o tribunal deixe sem apreciação questão jurídica que devesse conhecer e cuja resolução fosse necessária para a decisão da causa, não abrangendo os meros argumentos, razões jurídicas ou linhas de fundamentação invocados pelas partes.

Como reiteradamente vem sendo afirmado pelos Tribunais Superiores, as «questões» a que alude o citado preceito correspondem aos pedidos, causas de pedir, exceções e demais questões jurídicas submetidas à apreciação do tribunal, não se confundindo com os argumentos utilizados pelas partes em defesa das respetivas posições processuais.

Por outro lado, a nulidade por omissão de pronúncia não se verifica quando a parte discorda da solução jurídica adotada ou entende insuficiente a fundamentação expendida, situações que poderão reconduzir-se, quando muito, a eventual erro de julgamento.

15.3. Ora, analisado o acórdão recorrido, conclui-se que não ocorreu qualquer omissão de pronúncia relativamente ao pedido de reenvio prejudicial.

Com efeito, o Tribunal a quo dedicou um segmento autónomo da decisão à apreciação dessa matéria, onde começou por reproduzir o regime constante do artigo 267.º do TFUE e por analisar a natureza facultativa ou obrigatória do reenvio prejudicial, concluindo que:

«No caso dos Autos, a decisão de mérito que este Tribunal de seguida irá proferir é passível de recurso. Por conseguinte, nos termos do 2.º parágrafo do artigo 267.º do TFUE o reenvio é facultativo.» E prosseguiu afirmando: «Sendo o reenvio facultativo, apreciemos se se justifica submeter as questões suscitadas pelas Autoras ao TJUE.»

Mais adiante, ponderando expressamente as questões suscitadas pelas Autoras, concluiu:

«Confrontadas as questões nos presentes autos, sobre a alegada violação do direito da UE, com aquelas que foram colocadas ao TJUE e demais jurisprudência do TJUE, este Tribunal, para o julgamento da presente causa, considera ser não necessário submeter as questões suscitadas pelas Autoras ao TJUE.»

Tendo decidido, a final: «Com fundamento no exposto, indefere-se o pedido de reenvio de questões a título prejudicial para o TJUE.»

15.4. Resulta, pois, de forma inequívoca, que o Tribunal recorrido apreciou a questão da necessidade do reenvio prejudicial e decidiu expressamente não proceder à submissão das questões suscitadas pelas Autoras ao Tribunal de Justiça da União Europeia.

A circunstância de ter concluído pela desnecessidade do reenvio ou de não ter acolhido a argumentação desenvolvida pelas Autoras não significa que tenha deixado de apreciar a questão colocada.

15.5. O mesmo sucede relativamente à alegada discriminação em razão da nacionalidade.

Também aqui o acórdão recorrido dedicou um segmento autónomo à apreciação do vício invocado pelas Autoras, reproduzindo, desde logo, a argumentação por estas desenvolvida e procedendo depois ao respetivo exame jurídico.

Com efeito, após identificar os fundamentos invocados pelas Autoras nos processos em causa, o Tribunal recorrido apreciou expressamente a alegada discriminação indireta decorrente da afetação predominante de investidores estrangeiros, tendo concluído que:

«Flui desta deliberação que, entre as várias razões em que se fundou a retransmissão, nenhuma delas está relacionada com a nacionalidade dos detentores das obrigações em causa. Ou seja, os critérios estabelecidos tiveram em conta o tipo de obrigações em causa, a qualidade dos seus detentores, onde se inclui o nível de conhecimento e análise do risco, e a necessidade de preservação do património do Banco 2....»

Está, assim, patente que o Tribunal a quo identificou a questão colocada pelas Autoras, apreciou os respetivos pressupostos jurídicos e concluiu pela inexistência da discriminação invocada.

15.6. O Tribunal recorrido apreciou ainda a alegada violação da livre circulação de capitais prevista no artigo 63.º do TFUE, afirmando que:«A circunstância de as AA. serem grandes investidores não nacionais que adquiriram obrigações sénior afetadas pelo ato impugnado, isso, por si só, não constitui uma restrição aos movimentos de capitais.»

E concluiu expressamente que: «O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros.»

Terminando por decidir que: «Com fundamento no exposto, terá de improceder a alegação de que o ato impugnado é inválido por discriminação negativa das Autoras.»

Também aqui não se verifica, portanto, qualquer falta de apreciação da questão suscitada. Poder-se-á discutir o acerto da solução jurídica adotada pelo Tribunal recorrido ou a suficiência da fundamentação expendida, matéria que respeita ao mérito do recurso e será apreciada em momento próprio. Contudo, não pode afirmar-se que a questão tenha permanecido sem decisão.

15.7. Em suma, resulta da leitura do acórdão recorrido que o Tribunal a quo apreciou expressamente quer a questão do reenvio prejudicial quer a alegada discriminação em razão da nacionalidade, tendo adotado, relativamente a ambas, solução desfavorável às pretensões das Autoras.

Se essa apreciação é ou não juridicamente correta constitui matéria respeitante ao mérito da decisão e não à sua validade formal. A nulidade por omissão de pronúncia pressupõe a ausência de decisão sobre uma questão que devesse ser apreciada, e não a mera discordância da parte quanto ao sentido da decisão proferida.

15.8. Improcede, assim, a questão da nulidade do acórdão recorrido suscitada pelas Recorrentes, cumprindo agora apreciar a questão central relativa à natureza jurídica da Deliberação de Retransmissão e às consequências daí decorrentes para a determinação do regime jurídico aplicável à sua apreciação.

b. Da qualificação jurídico-administrativa da Deliberação de Retransmissão de 29 de dezembro de 2015.

16. As Recorrentes sustentam, em síntese, nas conclusões E a L e V a BB das respetivas alegações, que a Deliberação de Retransmissão constitui um ato administrativo autónomo, inovador e de segundo grau, praticado em procedimento próprio e distinto da Medida de Resolução de 03.08.2014.

16.1. Defendem que a retransmissão não configura a mera execução ou desenvolvimento dessa medida originária, representando antes uma nova intervenção administrativa, dotada de conteúdo inovador e lesivo, que alterou a esfera jurídica dos titulares das obrigações retransmitidas.

16.2. Nessa perspetiva, sustentam que a legalidade do ato deve ser aferida exclusivamente à luz do quadro jurídico vigente em 29.12.2015, data da sua aprovação, designadamente do regime introduzido pela Lei n.º 23-A/2015, e que a Deliberação de Retransmissão deve ainda ser qualificada como ato revogatório parcial dos efeitos da Medida de Resolução, sujeito ao regime do artigo 167.º do CPA.

16.3. Diversamente, o Banco de Portugal sustenta que a Deliberação de Retransmissão integra o mesmo complexo procedimental iniciado com a Medida de Resolução de 03.08.2014, constituindo manifestação de um poder especificamente previsto no regime da resolução bancária e destinado a assegurar a recomposição do equilíbrio patrimonial legalmente exigido entre os ativos e os passivos transferidos para a instituição de transição.

16.4. A questão assim colocada assume relevância decisiva para a determinação do regime jurídico aplicável à Deliberação de Retransmissão, na medida em que a qualificação desta como ato administrativo autónomo ou, diversamente, como manifestação de um poder integrado na própria medida de resolução condiciona a resposta a várias das questões suscitadas pelas Recorrentes, designadamente em matéria de aplicação da lei no tempo e de conformidade com o direito da União Europeia.

Vejamos.

16.5. A questão não é nova. Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta problemática no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1, onde afirmou expressamente que:

«As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015», acrescentando que:

«A retransmissão dos passivos para o Banco 1... em dezembro de 2015 deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento “criação da instituição de transição Banco 2...”, que já tinha sido decidida em agosto de 2014».

16.6. Esse entendimento - sufragado no identificado acórdão deste Supremo Tribunal e subscrito pela ora Relatora, que nele interveio como Primeira Adjunta - é inteiramente transponível para os presentes autos.

16.7. Importa notar que a solução aí adotada incidiu precisamente sobre a natureza jurídica da retransmissão operada pelas deliberações de 29.12.2015, discutindo-se questão substancialmente coincidente com a ora submetida à apreciação deste Supremo Tribunal, o que reforça a pertinência da orientação então firmada.

16.8. Esse entendimento encontra igualmente respaldo na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Com efeito, nas conclusões apresentadas no processo C-504/19, a Advogada-Geral Juliane Kokott afirmou expressamente que:

«A retransmissão dos passivos para o Banco 1... em dezembro de 2015 deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento “criação da instituição de transição Banco 2...”, que já tinha sido decidida em agosto de 2014.»

Acrescentou ainda que a apreciação isolada da retransmissão conduziria artificialmente à aplicação de exigências normativas posteriores à medida de resolução originária.

16.9. Trata-se de um entendimento que viria a ser acolhido pela decisão final do Tribunal de Justiça, a qual não submeteu a retransmissão ao regime do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59/UE.

16.10. A identidade substancial das questões então apreciadas e das que agora se discutem justifica a plena transponibilidade dessa orientação jurisprudencial para o presente recurso, não se descortinando razões que imponham o seu afastamento.

16.11. Efetivamente, o regime da resolução bancária não se reconduz à prática de um único ato administrativo instantâneo e exaurido no momento da adoção da medida de resolução.

16.12. Pelo contrário, a medida de resolução constitui uma operação jurídico-administrativa complexa, integrada por diversos poderes legalmente atribuídos à autoridade de resolução, destinados a assegurar a prossecução dos objetivos legalmente definidos, designadamente a preservação da estabilidade financeira, a continuidade das funções críticas e a adequada afetação das perdas aos acionistas e credores da instituição resolvida.

16.13. A doutrina tem igualmente assinalado que a resolução bancária não se esgota num ato administrativo isolado, antes se apresentando como um procedimento administrativo complexo e funcionalmente unitário.

16.14. Como observa José Carlos Vieira de Andrade, no já citado parecer junto aos autos (pp. 12-16), estamos perante decisões administrativas «que congregam os principais fatores tradicionalmente justificativos da atribuição de espaços discricionários à Administração», envolvendo avaliações técnicas especializadas, juízos de prognose, ponderações complexas de interesses e, frequentemente, a necessidade de atuação em contexto de urgência.

16.15. Também Jorge Reis Novais, em parecer já citado e igualmente junto aos autos (pp. 59-60), salienta que os poderes de resolução pressupõem necessariamente uma significativa margem de apreciação por parte da autoridade de resolução quanto à identificação das medidas necessárias à prossecução dos objetivos legalmente fixados.

16.16. É nessa lógica que o artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF então vigente atribuía ao Banco de Portugal a faculdade de transferir ou retransmitir ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão entre a instituição resolvida e o banco de transição, dispondo que:

«Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

16.17. A própria letra da lei evidencia, assim, que o legislador concebeu a retransmissão como faculdade integrante do instrumento de resolução e não como mecanismo autónomo ou superveniente relativamente à medida originariamente adotada.

16.18. A retransmissão não surge, pois, como um poder novo, autónomo ou ulteriormente criado. Constitui antes uma competência legalmente integrada no próprio instrumento da resolução e funcionalmente orientada para permitir o ajustamento posterior do perímetro patrimonial transferido para a instituição de transição, à medida que a autoridade de resolução obtenha informação mais completa sobre a efetiva situação patrimonial da instituição objeto de resolução.

16.19. Acresce que o próprio artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF utilizava uma formulação particularmente ampla ao estabelecer que o Banco de Portugal podia exercer esse poder «a todo o tempo», expressão que evidencia a intenção do legislador de integrar a retransmissão no desenvolvimento da própria medida de resolução.

16.20. Essa solução mostra-se inteiramente coerente com a natureza dinâmica do procedimento de resolução bancária, em que a delimitação inicial do património transferido para o banco de transição é frequentemente efetuada em contexto de urgência e com base na informação então disponível, impondo-se a possibilidade de posteriores ajustamentos destinados a assegurar a prossecução dos objetivos legalmente fixados.

16.21. Nesta perspetiva, a Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 não configura uma nova medida de resolução nem um ato administrativo autónomo desligado da decisão de 03.08.2014.

16.22. Menos ainda pode ser qualificada como ato revogatório, na aceção própria do direito administrativo geral.

16.23. Com efeito, a retransmissão não exprime qualquer juízo de invalidade, inconveniência ou inoportunidade da Medida de Resolução. Não envolve a eliminação dos efeitos jurídicos produzidos por essa medida por razões de mérito administrativo.

16.24. Traduz, antes, o exercício de uma faculdade expressamente prevista no próprio regime da resolução, destinada a ajustar a composição dos ativos e passivos transferidos para o banco de transição, de modo a assegurar o equilíbrio patrimonial imposto pelo artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF.

16.25. Acresce que o poder de retransmissão desempenha uma função instrumental relativamente ao dever imposto pelo artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF, nos termos do qual o valor total dos passivos transferidos para o banco de transição não podia exceder o valor total dos ativos transferidos, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução.

16.26. A retransmissão constitui, assim, um mecanismo legalmente concebido para assegurar a manutenção desse equilíbrio patrimonial ao longo da execução da medida de resolução.

16.27. Com efeito, se a retransmissão fosse entendida como realidade jurídica autónoma e exterior à medida de resolução, ficaria comprometida a possibilidade de assegurar, ao longo da execução desta, o cumprimento do equilíbrio patrimonial exigido pelo referido artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF, resultado manifestamente incompatível com a estrutura e finalidade do regime legal.

16.28. Por outras palavras, enquanto a revogação pressupõe a eliminação ulterior dos efeitos de um ato anteriormente praticado, a retransmissão consubstancia o exercício de uma competência que já se encontrava incorporada no próprio modelo legal da resolução bancária.

16.29. Também não procede a qualificação da deliberação impugnada como ato administrativo de segundo grau.

16.30. Com efeito, os atos administrativos de segundo grau caracterizam-se, em regra, por incidirem diretamente sobre um ato administrativo anterior, modificando-o, suspendendo-o, revogando-o ou eliminando os respetivos efeitos jurídicos através de uma nova pronúncia administrativa que tem esse ato como objeto imediato.

16.31. A caracterização de um ato de segundo grau pressupõe, assim, que o ato subsequente tenha por objeto imediato um ato administrativo anterior.

16.32. Não é essa, porém, a situação em apreço.

16.33. A Deliberação de Retransmissão não teve por objeto reapreciar a validade, a oportunidade ou a conveniência da Medida de Resolução de 03.08.2014, nem visou eliminar ou neutralizar os respetivos efeitos jurídicos.

16.34. O objeto imediato da deliberação consiste antes na reafetação de determinadas posições patrimoniais ao abrigo de uma competência expressamente prevista pelo regime jurídico aplicável.

16.35. A circunstância de a retransmissão produzir efeitos sobre a composição do património transferido para o banco de transição não transforma essa atuação numa decisão de segundo grau, do mesmo modo que a execução ou concretização de uma competência previamente prevista no ato originário não converte o ato subsequente numa revogação ou reapreciação desse ato.

16.36. Dito de outro modo, a retransmissão não atua sobre a medida de resolução, mas mediante a medida de resolução, enquanto exercício de uma competência que nela encontra o seu fundamento normativo e funcional.

16.37. A sua fonte jurídica não reside numa reapreciação da decisão originária, mas no exercício de um poder que essa mesma decisão e o respetivo enquadramento normativo desde logo incorporavam.

16.38. Daí que não proceda a tese das Recorrentes segundo a qual a Deliberação de Retransmissão constitui um ato administrativo autónomo e de segundo grau, juridicamente desligado da Medida de Resolução de 03.08.2014.

16.39. Ao invés, deve entender-se que aquela deliberação integra o mesmo complexo procedimental de resolução bancária iniciado em 03.08.2014, constituindo manifestação de um poder legalmente previsto nesse regime e funcionalmente orientado para assegurar a efetividade dos objetivos prosseguidos pela resolução.

16.40. Em suma, a retransmissão prevista no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF não constitui um poder autónomo relativamente à medida de resolução, mas antes uma manifestação de competência que integra o próprio conteúdo funcional dessa medida.

16.41. Os poderes de resolução e de retransmissão apresentam-se, por isso, juridicamente indissociáveis e funcionalmente complementares, devendo a Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 ser compreendida como um desenvolvimento do procedimento de resolução iniciado em 03.08.2014 e não como uma realidade administrativa autónoma, revogatória ou de segundo grau.

16.42. Improcedem, por conseguinte, as conclusões E a L e V a BB das alegações de recurso.

c) Do regime jurídico aplicável à Deliberação de Retransmissão

17. As Recorrentes sustentam, nas conclusões E a L e RRRR a YYYY das respetivas alegações, que a legalidade da Deliberação de Retransmissão deve ser aferida exclusivamente à luz do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, vigente em 29 de dezembro de 2015, data da prática do ato.

17.1. Alegam, em síntese, que a retransmissão constitui um ato administrativo novo e autónomo relativamente à Medida de Resolução de 03.08.2014, razão pela qual se encontra sujeita ao princípio tempus regit actum e às exigências constantes do artigo 145.º-Q do RGICSF introduzido pela Lei n.º 23-A/2015.

17.2. Defendem ainda que, tendo o artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF sido revogado pela referida Lei n.º 23-A/2015, não podia continuar a constituir fundamento legal da deliberação impugnada, sendo inconstitucional qualquer interpretação que permita a sua aplicação à Deliberação de Retransmissão adotada em 29.12.2015.

17.3. Diversamente, o Banco de Portugal sustenta que a retransmissão constitui desenvolvimento da Medida de Resolução de 03.08.2014 e que o poder exercido em 29.12.2015 encontra a sua fonte jurídica no regime vigente à data da adoção daquela medida, designadamente no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014.

17.4. A questão assim colocada encontra-se intimamente ligada à qualificação jurídica da Deliberação de Retransmissão apreciada no ponto antecedente. Com efeito, a determinação do regime jurídico aplicável depende necessariamente da resposta à questão prévia de saber se a retransmissão constitui um ato administrativo autónomo ou, diversamente, uma manifestação de competência integrada na própria medida de resolução adotada em agosto de 2014.

Vejamos.

17.5. Como se referiu na apreciação da questão precedente, a Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 não constitui um ato autónomo desligado da Medida de Resolução de 03.08.2014.

17.6. Constitui, antes, manifestação de um poder já integrado no regime jurídico da resolução bancária vigente à data da adoção dessa medida e funcionalmente associado à sua execução e desenvolvimento.

17.7. A relevância desta qualificação para a determinação da lei aplicável foi expressamente afirmada pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1, onde se concluiu que:

«A retransmissão dos passivos para o Banco 1... em dezembro de 2015 deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento “criação da instituição de transição Banco 2...”, que já tinha sido decidida em agosto de 2014».

Afirmando-se ainda no mesmo aresto que: «As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015».

E mais se consignando que: «Os poderes de resolução e de retransmissão são indissociáveis.»

17.8. Esta orientação encontra, aliás, apoio direto na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, para a qual a retransmissão operada em dezembro de 2015 não deve ser analisada isoladamente, antes constituindo elemento integrante da medida de saneamento iniciada em agosto de 2014.

17.9. Com efeito, nas conclusões apresentadas no processo C-504/19, a Advogada-Geral Juliane Kokott salientou que a retransmissão operada em dezembro de 2015 não deveria ser apreciada como realidade autónoma relativamente à medida de resolução adotada em agosto de 2014, afirmando que aquela retransmissão: «deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento “criação da instituição de transição Banco 2...”, que já tinha sido decidida em agosto de 2014».

17.10. Observou ainda que uma apreciação isolada da retransmissão à luz do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59/UE implicaria, na prática, deduzir dessa Diretiva exigências aplicáveis à própria medida de resolução de agosto de 2014, quando o prazo de transposição daquela Diretiva ainda não se encontrava expirado.

17.11. Assume particular relevância, neste contexto, a seguinte passagem das referidas conclusões:

«Se se pretendesse examinar a retransmissão à luz do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59, isso equivaleria a deduzir dessa diretiva exigências concretas para a decisão de agosto de 2014, embora seja evidente que, nessa data, o prazo de transposição ainda não tinha expirado.»

17.12. Esse entendimento foi posteriormente acolhido pelo Tribunal de Justiça, que não apreciou a validade da retransmissão à luz do artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59/UE, precisamente por considerar que essa disciplina não constituía o parâmetro normativo aplicável à situação em causa.

17.13. Trata-se de uma consideração particularmente significativa, porquanto evidencia que a tese sustentada pelas Recorrentes - assente na autonomização jurídica da Deliberação de Retransmissão relativamente à Medida de Resolução - conduziria inevitavelmente à aplicação retroativa das exigências posteriormente introduzidas pela Diretiva 2014/59/UE e pela Lei n.º 23-A/2015.

17.14. Não procede, por isso, a premissa central do raciocínio das Recorrentes segundo a qual a Deliberação de Retransmissão constitui um «facto novo» juridicamente autónomo para efeitos de aplicação da lei no tempo.

17.15. Na realidade, o poder exercido em dezembro de 2015 não nasceu com a Lei n.º 23-A/2015.

17.16. Esse poder encontrava-se já previsto no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, norma ao abrigo da qual foi adotada a própria Medida de Resolução de 03.08.2014.

17.17. A exigência posteriormente introduzida no artigo 145.º-Q, n.º 5, do RGICSF pela Lei n.º 23-A/2015 - relativa à previsão expressa da possibilidade de retransmissão - reporta-se ao conteúdo da própria medida de resolução que serve de fundamento ao exercício futuro desse poder.

17.18. Ora, a validade dessa medida tem necessariamente de ser aferida pelo quadro normativo vigente no momento da sua adoção.

17.19. Dito de outro modo, aquilo que as Recorrentes pretendem qualificar como simples aplicação imediata da lei nova implicaria, na prática, sujeitar retroativamente a Medida de Resolução de 03.08.2014 a requisitos que apenas ingressaram no ordenamento jurídico em 2015.

17.20. Acresce que os requisitos previstos no artigo 145.º-Q, n.º 5, do RGICSF reportam-se necessariamente ao conteúdo da própria medida de resolução, exigindo que nela sejam previstos determinados pressupostos ou condições relativas ao eventual exercício futuro do poder de retransmissão.

17.21. Não é possível, porém, aferir a validade de uma medida de resolução adotada em agosto de 2014 à luz de exigências legais que apenas surgiram em março de 2015, sob pena de se sujeitar um ato pretérito a parâmetros normativos inexistentes à data da sua prática.

17.22. Uma solução contrariaria frontalmente as regras gerais da aplicação da lei no tempo.

17.23. Com efeito, dispõe o artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil que: «A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.»

17.24. O entendimento sustentado pelas Recorrentes implicaria precisamente aferir a validade de uma medida administrativa adotada em agosto de 2014 através de requisitos normativos introduzidos apenas em março de 2015, solução manifestamente incompatível com o princípio da não retroatividade da lei.

17.25. Foi precisamente essa conclusão que este Supremo Tribunal acolheu no já referido Acórdão de 07.05.2026, ao entender que a aplicação do regime de 2015 à retransmissão em causa implicaria censurar retroativamente a medida originária por falta de observância de requisitos inexistentes à data da respetiva aprovação.

17.26. Também não procede o argumento assente na revogação do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF pela Lei n.º 23-A/2015.

17.27. A questão não consiste em determinar qual o regime abstratamente aplicável a futuras medidas de resolução adotadas após a entrada em vigor daquela lei.

17.28. O que está em causa é saber qual o regime jurídico que disciplinava a concreta medida de resolução adotada em 3 de agosto de 2014 e quais os poderes que daí resultavam para a autoridade de resolução.

17.29. Tendo o poder de retransmissão sido conferido pelo quadro normativo vigente à data da resolução e integrado na própria medida então adotada, a posterior alteração legislativa não tem a virtualidade de extinguir ou invalidar os efeitos jurídicos já produzidos nem de eliminar retroativamente competências cuja fonte jurídica se encontra num ato anteriormente praticado.

17.30. Acresce que o poder de retransmissão não nasceu com a deliberação de 29 de dezembro de 2015.

17.31. Esse poder foi atribuído por lei ao Banco de Portugal no momento da adoção da medida de resolução e passou a integrar o regime jurídico concreto dessa intervenção administrativa.

17.32. A posterior alteração legislativa não extinguiu nem suprimiu retroativamente tal competência, porquanto a mesma já se encontrava incorporada no estatuto jurídico emergente da resolução aplicada ao Banco 1

17.33. Em suma, a legalidade da Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 deve ser apreciada à luz do regime decorrente do Decreto-Lei n.º 114-A/2014, designadamente do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF então vigente, e não por referência aos requisitos introduzidos posteriormente pela Lei n.º 23-A/2015.

17.34. Improcedem, por conseguinte, as conclusões E a L e RRRR a YYYY das alegações de recurso.

d) Dos pressupostos legais do exercício do poder de retransmissão

18. Nas conclusões M a U das respetivas alegações, as Recorrentes defendem que a Deliberação de Retransmissão viola os pressupostos legais de exercício do poder de retransmissão previstos no regime jurídico aplicável.

18.1. Alegam, em síntese, que: i) a Medida de Resolução de 03.08.2014 não identificou expressamente os concretos passivos suscetíveis de retransmissão; ii) não definiu os critérios específicos que permitiriam a sua futura seleção; iii) não fixou qualquer limite temporal para o exercício desse poder; e iv) tais exigências decorreriam já do artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, da Diretiva 2014/59/UE e do artigo 145.º-Q do RGICSF, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015.

18.2. Concluem, por isso, que a retransmissão operada em 29.12.2015 enferma de erro sobre os pressupostos de direito e deve ser anulada.

18.3. O Banco de Portugal sustenta posição oposta.

18.4. Defende que nem o regime nacional vigente em 2014 nem o regime europeu impunham a prévia identificação nominativa dos passivos suscetíveis de retransmissão, bastando que a medida de resolução previsse a possibilidade de exercício daquele poder, o que efetivamente sucedeu.

18.5. Acrescenta que a retransmissão se destinou a assegurar o equilíbrio patrimonial legalmente exigido entre os ativos e passivos transferidos para o Banco 2... e que os concretos passivos apenas puderam ser identificados após a obtenção de informação superveniente relativa à efetiva situação patrimonial da instituição resolvida.

Vejamos.

18.6. Como se concluiu nas questões anteriormente apreciadas, a legalidade da Deliberação de Retransmissão deve ser aferida à luz do regime jurídico vigente à data da adoção da Medida de Resolução, designadamente do artigo 145.º-H do RGICSF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014.

18.7. Resulta desse regime que o Banco de Portugal dispunha de competência legal para transferir ou retransmitir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão entre a instituição resolvida e o banco de transição.

18.8. Em nenhuma passagem da norma se exigia que a medida inicial de resolução identificasse antecipadamente, de forma exaustiva e individualizada, cada um dos ativos ou passivos suscetíveis de futura retransmissão.

18.9. Do mesmo modo, não se exigia a prévia definição de um elenco fechado de critérios de seleção nem a fixação de um prazo concreto para o exercício daquele poder.

18.10. Esta conclusão decorre não apenas da letra do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, mas também da própria função que o mecanismo de retransmissão desempenha no contexto da resolução bancária.

18.11. Com efeito, a retransmissão constitui precisamente o instrumento jurídico através do qual a autoridade de resolução pode proceder ao ajustamento posterior do perímetro patrimonial transferido para a instituição de transição à medida que vai obtendo informação mais completa e rigorosa acerca da verdadeira situação financeira da instituição intervencionada.

18.12. A razão de ser deste mecanismo assenta, justamente, no reconhecimento legislativo de que as decisões de resolução são frequentemente adotadas em contexto de extrema urgência, com base na informação disponível nesse momento e sem que seja possível alcançar um conhecimento integral e definitivo da realidade patrimonial da instituição objeto de resolução.

18.13. Foi precisamente neste sentido que se pronunciou este Supremo Tribunal no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1, ao afirmar que:

«A retransmissão não é uma realidade abstrata carecida de densificação, sendo antes uma competência concreta que decorre da própria Medida de Resolução.»

18.14. Acrescentou-se nesse aresto que:

«O artigo 145.º-H/5 do RGICSF de 2014 habilitava o Banco de Portugal a retransmitir ativos e passivos entre o banco de transição e o banco resolvido, sendo que o exercício desse poder não era meramente facultativo, mas antes necessário ao cumprimento de uma obrigação legal do Banco de Portugal, enquanto Autoridade de Resolução, tendente a garantir que os valores dos passivos do banco de transição não excederiam os ativos transferidos.»

18.15. E reafirmou-se igualmente que: «Os poderes de resolução e de retransmissão são indissociáveis.»

18.16. Esta jurisprudência evidencia que a retransmissão não constitui um mecanismo excecional dependente de uma prévia enumeração exaustiva dos passivos potencialmente abrangidos, sendo antes um mecanismo que integra a própria arquitetura funcional do regime da resolução bancária.

18.17. Também não procede o argumento fundado no artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59/UE.

18.18. Desde logo porque, como já se demonstrou, quer o Tribunal de Justiça da União Europeia quer este Supremo Tribunal concluíram que o regime europeu da retransmissão constante daquela Diretiva não constitui o parâmetro normativo aplicável para aferir a validade da concreta Deliberação de Retransmissão objeto dos presentes autos.

18.19. Mas ainda que assim não fosse, sempre se dirá que da letra daquela disposição não resulta qualquer exigência de identificação individualizada e exaustiva dos passivos potencialmente retransmissíveis.

18.20. A este propósito assume particular relevo o entendimento expresso pela Advogada-Geral Juliane Kokott no processo C-504/19, segundo o qual os requisitos previstos no artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva se encontravam satisfeitos pela existência de uma previsão expressa da possibilidade de retransmissão na medida de resolução, não exigindo a norma a especificação antecipada dos concretos passivos suscetíveis de futura devolução.

18.21. Acresce que a interpretação sustentada pelas Recorrentes conduziria, na prática, à neutralização da utilidade do próprio mecanismo de retransmissão.

18.22. Com efeito, a razão de ser do poder conferido à autoridade de resolução consiste precisamente em permitir o ajustamento posterior do perímetro patrimonial inicialmente definido à luz de informação que frequentemente apenas se torna disponível após a adoção da medida de resolução.

18.23. Exigir que a autoridade de resolução identificasse antecipadamente e de forma individualizada todos os passivos suscetíveis de futura retransmissão equivaleria a pressupor um conhecimento ex ante de circunstâncias cuja descoberta posterior constitui justamente o fundamento da existência deste instrumento jurídico.

18.24. A interpretação propugnada pelas Recorrentes conduziria, por isso, a uma significativa compressão da utilidade prática do mecanismo de retransmissão e privaria o regime de um instrumento concebido precisamente para fazer face à inevitável incompletude da informação disponível no momento inicial da resolução.

18.25. Foi precisamente esta ideia que este Supremo Tribunal acolheu ao afirmar que:

«A circunstância de a Medida de Resolução não ter identificado previamente os concretos passivos a retransmitir não constitui uma violação do princípio da legalidade, mas antes a expressão normal do funcionamento de um regime em que a Autoridade de Resolução dispõe de uma margem de decisão que lhe permite ajustar o perímetro da instituição de transição à medida que vai obtendo informação mais completa sobre a real situação patrimonial da instituição resolvida.»

18.26. Acrescentando ainda que:

«A retransmissão não é uma possibilidade desprovida de base legal ou de enquadramento normativo suficientemente densificado, sendo antes um poder-dever previsto na lei.»

18.27. Finalmente, também não se vislumbra fundamento legal para exigir a fixação de um limite temporal específico para o exercício do poder de retransmissão.

18.28. A lei então vigente não continha qualquer exigência nesse sentido.

18.29. Pelo contrário, o artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF permitia expressamente o exercício daquele poder «a todo o tempo», formulação que traduz a intenção do legislador de possibilitar a intervenção da autoridade de resolução no momento em que viessem a ser conhecidos os elementos patrimoniais relevantes para a reposição do equilíbrio entre ativos e passivos imposto pelo artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF.

18.30. A exigência de um limite temporal previamente definido seria, aliás, dificilmente compatível com a natureza e finalidade do mecanismo, cuja utilidade depende precisamente da possibilidade de atuação quando o conhecimento superveniente da realidade patrimonial da instituição resolvida o torne necessário.

18.31. Deste modo, improcede a alegação de que a Deliberação de Retransmissão seria inválida por inexistência de previsão expressa, suficientemente determinada e densificada dos passivos suscetíveis de retransmissão, dos critérios da respetiva seleção ou dos limites temporais do exercício daquele poder.

18.32. Conclui-se, assim, que se encontravam preenchidos os pressupostos legais do exercício do poder de retransmissão, improcedendo as conclusões M a U das alegações de recurso.

e) Da alegada qualificação da Deliberação de Retransmissão como ato revogatório da Medida de Resolução

19. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões V a BB das suas alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão de 29 de dezembro de 2015 consubstancia um ato administrativo autónomo e de segundo grau que revogou parcialmente a Medida de Resolução de 03 de agosto de 2014.

19.1. Segundo defendem, a transmissão para o Banco 2... das obrigações que vieram posteriormente a ser retransmitidas constituiu um ato constitutivo de direitos para os respetivos titulares, pelo que a sua eliminação ulterior apenas poderia ocorrer mediante observância dos requisitos previstos no artigo 167.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

19.2. Alegam, em particular, que a cláusula constante da Medida de Resolução segundo a qual o Banco de Portugal poderia «a todo o tempo transferir ou retransmitir» ativos e passivos não satisfaria as exigências de uma reserva de revogação suficientemente determinada e densificada, nos termos exigidos pelo artigo 167.º, n.º 2, alínea d), do CPA.

19.3. Concluem, por isso, que a Deliberação de Retransmissão seria inválida por violação do regime jurídico da revogação administrativa.

19.4. O Banco de Portugal contrapõe que a retransmissão não configura um ato revogatório e que o regime da revogação previsto no CPA não é aplicável à atividade de resolução bancária, matéria que dispõe de regime próprio e especial.

19.5. Acrescenta que a retransmissão não traduz qualquer juízo de oportunidade, conveniência ou reconsideração da Medida de Resolução, limitando-se a concretizar uma competência legal especificamente prevista no RGICSF para ajustar o perímetro dos ativos e passivos transferidos para o banco de transição.

Vejamos.

19.6. A questão coloca-se, antes de mais, ao nível da própria qualificação jurídica da Deliberação de Retransmissão.

19.7. Ora, conforme se concluiu na apreciação das questões anteriormente analisadas, a retransmissão não constitui uma realidade juridicamente autónoma relativamente à Medida de Resolução de 03.08.2014.

19.8. Pelo contrário, integra-se no mesmo complexo procedimental de resolução bancária, correspondendo ao exercício de uma competência legalmente prevista no próprio regime que enquadrou a adoção da medida originária.

19.9. Como salientou este Supremo Tribunal no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1, os poderes de resolução e de retransmissão constituem mecanismos juridicamente indissociáveis e funcionalmente complementares.

19.10. A retransmissão não emerge, assim, como uma intervenção administrativa nova e independente, mas como um instrumento integrante da própria arquitetura jurídica da resolução bancária.

19.11. Esta circunstância afasta, desde logo, a qualificação da Deliberação de Retransmissão como ato revogatório em sentido próprio.

19.12. Com efeito, a revogação administrativa pressupõe a eliminação posterior dos efeitos jurídicos de um ato anteriormente praticado, fundada num juízo de mérito, oportunidade, conveniência ou reponderação administrativa.

19.13. Ao invés, a Deliberação de Retransmissão não exprime qualquer juízo negativo sobre a validade, adequação ou oportunidade da Medida de Resolução de 03.08.2014.

19.14. Não visa desfazer ou eliminar os efeitos da decisão originária por se entender que esta se tornou inconveniente, inadequada ou desajustada.

19.15. Visa, antes, concretizar um poder especificamente conferido ao Banco de Portugal para reajustar o perímetro de ativos e passivos transferidos para o banco de transição à luz de informação posteriormente apurada acerca da situação patrimonial da instituição resolvida.

19.16. A retransmissão não surge, assim, como uma revogação da Medida de Resolução, mas como uma manifestação do próprio regime jurídico da resolução.

19.17. Acresce que a própria estrutura normativa da resolução bancária assenta na natureza necessariamente provisória da delimitação inicial do perímetro patrimonial transferido para a instituição de transição.

19.18. Com efeito, a decisão de resolução é adotada num contexto de particular urgência e com base na informação disponível no momento da intervenção, podendo a exata dimensão dos ativos, passivos, contingências e riscos da instituição resolvida apenas revelar-se com maior precisão em momento ulterior.

19.19. Foi precisamente para responder - reafirma-se - a essa realidade que o legislador consagrou o poder de retransmissão, permitindo à autoridade de resolução proceder a ajustamentos posteriores do perímetro patrimonial transferido sempre que tal se revele necessário à prossecução dos fins que justificaram a adoção da medida de resolução.

19.20. A retransmissão não visa, portanto, eliminar ou desfazer efeitos jurídicos anteriormente produzidos por razões de oportunidade, conveniência ou mérito administrativo.

19.21. Visa antes assegurar a correção, adequação e completude da própria medida de resolução, mediante a utilização de um mecanismo que o legislador integrou, desde a origem, na arquitetura jurídica desse instituto.

19.22. Nessa medida, a retransmissão não surge como fenómeno externo ou superveniente à resolução, mas como um dos instrumentos legalmente previstos para assegurar a plena realização dos objetivos de interesse público prosseguidos pela medida originária.

19.23. Pode mesmo afirmar-se que o poder de retransmissão constitui um instrumento de fecho do próprio mecanismo de resolução bancária, concebido pelo legislador para permitir a adequação posterior do perímetro patrimonial transferido à realidade económica e jurídica efetivamente apurada após a adoção da medida de resolução.

19.24. E esse poder encontra a sua razão de ser precisamente no facto de as medidas de resolução serem normalmente adotadas em contexto de excecional urgência, forte pressão temporal e inevitável insuficiência informativa, circunstâncias que impedem, muitas vezes, uma exata identificação inicial de todos os ativos, passivos e riscos relevantes.

19.25. Como referem o Banco de Portugal e os Recorridos, o exercício daquele poder encontra-se funcionalmente orientado para assegurar o equilíbrio entre os ativos e os passivos transferidos para a instituição de transição, exigido pelo artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF então vigente, constituindo uma decorrência da própria medida de resolução e não a sua eliminação.

19.26. Daqui resulta que o regime da revogação administrativa previsto no artigo 167.º do CPA não constitui o parâmetro normativo adequado para aferir a validade da deliberação impugnada.

19.27. Com efeito, estando em causa o exercício de uma competência especificamente prevista no regime jurídico especial da resolução bancária, não se verifica qualquer situação suscetível de ser enquadrada na figura clássica da revogação administrativa regulada naquele preceito.

19.28. Mas ainda que, por mera hipótese de raciocínio, se admitisse a aplicabilidade daquele regime geral, a conclusão não seria diversa.

19.29. Com efeito, o artigo 167.º, n.º 2, alínea d), do CPA admite a revogação de atos constitutivos de direitos quando exista reserva expressa dessa faculdade.

19.30. Ora, a Medida de Resolução de 03.08.2014 previa expressamente a possibilidade de o Banco de Portugal transferir ou retransmitir, a todo o tempo, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão entre o Banco 1... e o Banco 2..., em conformidade com o regime constante do artigo 145.º-H do RGICSF.

19.31. Assim, mesmo à luz da construção defendida pelas Recorrentes, sempre existiria uma previsão legal e administrativa expressa da possibilidade de posterior retransmissão dos ativos e passivos inicialmente transferidos.

19.32. Acresce que a posição das Recorrentes assenta numa premissa que não pode ser acolhida: a de que a transmissão de passivos para o Banco 2... gerou uma posição jurídica definitiva, consolidada e insuscetível de ulterior ajustamento.

19.33. Esse entendimento não encontra suporte no regime jurídico da resolução bancária.

19.34. Pelo contrário, o mecanismo da retransmissão foi concebido precisamente para permitir à autoridade de resolução proceder a posteriores correções do perímetro patrimonial do banco de transição sempre que tal se revelasse necessário à prossecução dos fins legalmente prosseguidos pela medida de resolução.

19.35. Acresce que a interpretação sustentada pelas Recorrentes conduziria, na prática, à imposição de uma exigência materialmente impossível de satisfazer.

19.36. Com efeito, pressuporia que a autoridade de resolução estivesse em condições de identificar, no exato momento da adoção da medida de resolução, quais os concretos passivos cuja retransmissão poderia vir a revelar-se necessária em função de circunstâncias, riscos ou desconformidades patrimoniais que apenas seriam conhecidos em momento posterior.

19.37. Esse pressuposto revela-se incompatível com a própria razão de ser do mecanismo de retransmissão.

19.38. Este instituto foi concebido precisamente para permitir que a autoridade de resolução reagisse a informação superveniente relativa à efetiva situação patrimonial da instituição resolvida, ajustando em conformidade o perímetro inicialmente definido.

19.39. Exigir a determinação antecipada e exaustiva dos concretos passivos suscetíveis de futura retransmissão equivaleria, em larga medida, a retirar utilidade prática ao próprio instituto, privando a autoridade de resolução de um instrumento criado precisamente para lidar com realidades patrimoniais que apenas se manifestam ou se tornam cognoscíveis após a adoção da medida de resolução.

19.40. Não existe, pois, fundamento para concluir que a Deliberação de Retransmissão constituiu uma revogação parcial da Medida de Resolução ou que estava sujeita ao regime previsto no artigo 167.º do CPA.

19.41. Conclui-se, assim, que a Deliberação de Retransmissão não reveste natureza revogatória, antes constituindo exercício de uma competência própria do regime jurídico da resolução bancária.

19.42. Improcedem, por conseguinte, as conclusões V a BB das alegações de recurso.

f) Da interpretação conforme do RGICSF à luz da Diretiva 2014/59/UE e da eventual produção de efeitos vinculativos ou diretos das respetivas disposições.

20. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões N a T, BBB a EEE e AAAAA a EEEEE das respetivas alegações, que a Deliberação de Retransmissão viola o artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, e o artigo 34.º da Diretiva 2014/59/UE.

20.1. Defendem, em síntese, que: i) as disposições do RGICSF deviam ser interpretadas em conformidade com aquelas normas europeias; ii) o artigo 145.º-H do RGICSF, na redação de 2014, já deveria ser lido à luz dos requisitos constantes da Diretiva; iii) as normas da Diretiva 2014/59/UE relativas à retransmissão eram suficientemente claras, precisas e incondicionais para produzirem efeito direto vertical em 29 de dezembro de 2015; iv) e, subsidiariamente, que o Banco de Portugal se encontrava vinculado pelo dever de interpretação conforme decorrente dos artigos 4.º, n.º 3, do TUE e 288.º do TFUE.

20.2. O Banco de Portugal - e os demais Recorridos - sustentam posição contrária.

20.3. Entendem que a Diretiva 2014/59/UE não constitui o parâmetro normativo relevante para apreciação da legalidade da Deliberação de Retransmissão e que as regras invocadas pelas Recorrentes não produziam, relativamente à Medida de Resolução de 03.08.2014, os efeitos jurídicos que estas lhes pretendem atribuir.

Vejamos.

20.4. A resolução da presente questão encontra-se hoje amplamente condicionada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e pela orientação já adotada por este Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1.

20.5. Com efeito, naquele aresto afirmou-se expressamente que: “As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015.»

Acrescentando-se que: «A retransmissão dos passivos para o Banco 1... em dezembro de 2015 deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento "criação da instituição de transição Banco 2...", que já tinha sido decidida em agosto de 2014 e, portanto, antes de decorrido o prazo de transposição da Diretiva 2014/59.»

20.6. Esta consideração mostra-se decisiva.

20.7. Com efeito, a Medida de Resolução foi adotada em 03 de agosto de 2014.

20.8. Nessa data, embora a Diretiva 2014/59/UE já tivesse entrado em vigor, ainda não tinha terminado o respetivo prazo de transposição, o qual apenas expirou em 31 de dezembro de 2014, nos termos do respetivo artigo 130.º.

20.9. Daqui decorre uma primeira consequência fundamental: à data da adoção da Medida de Resolução não podia ainda exigir-se aos Estados-Membros o cumprimento integral das obrigações de resultado decorrentes daquela Diretiva, nem era possível invocar diretamente contra as autoridades nacionais disposições da mesma, atendendo a que o prazo de transposição ainda não se encontrava expirado.

20.10. Foi igualmente nesse sentido que este Supremo Tribunal recordou a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça, designadamente o Acórdão Adeneler (processo C-212/04), segundo o qual:«A obrigação geral de os tribunais nacionais interpretarem o direito interno conforme à diretiva só existe a partir do termo do respetivo prazo de transposição.»

20.11. A jurisprudência do Tribunal de Justiça tem sido constante em afirmar que, antes do termo do prazo de transposição de uma diretiva, os Estados-Membros não podem ser censurados por ainda não terem adotado todas as medidas necessárias à respetiva execução.

20.12. Como resulta, designadamente, dos Acórdãos Ratti (processo 148/78), Kolpinghuis Nijmegen (processo 80/86), Inter-Environnement Wallonie (processo C-129/96) e Adeneler (processo C-212/04), o decurso do prazo de transposição constitui pressuposto necessário quer da invocação do efeito direto vertical das disposições de uma diretiva, quer da plena operatividade do dever de interpretação conforme.

20.13. Durante esse período subsiste apenas para os Estados-Membros um dever de abstenção, consistente em não adotarem medidas suscetíveis de comprometer seriamente o resultado prescrito pela diretiva.

20.14. Não decorre, porém, desse dever de abstenção qualquer obrigação de aplicação antecipada de soluções normativas cuja incorporação no direito interno apenas ocorrerá posteriormente, nem a possibilidade de censurar atos administrativos praticados à luz do regime jurídico então vigente por desconformidade com requisitos que ainda não eram plenamente vinculativos para o Estado-Membro em causa.

20.15. Esse entendimento foi igualmente reiterado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão BPC Lux 2 e o. (processo C-83/20), especificamente a propósito do enquadramento jurídico da medida de resolução aplicada ao Banco 1.... Acresce que o Tribunal de Justiça tem igualmente afirmado que a determinação da norma temporalmente aplicável deve atender à natureza jurídica da medida em causa e ao momento da constituição da situação jurídica objeto de apreciação. Ora, tendo já sido concluído que a retransmissão não constitui um ato autónomo relativamente à Medida de Resolução de 03.08.2014, mas antes um desenvolvimento do mesmo complexo jurídico-procedimental, não existe fundamento para autonomizar temporalmente a Deliberação de 29.12.2015 para efeitos de aplicação do regime constante da Diretiva 2014/59/UE.

20.16. Não existia, assim, à data da adoção da Medida de Resolução de 03.08.2014, o dever pleno de interpretação conforme que as Recorrentes pretendem convocar.

20.17. Também não procede a alegação relativa ao efeito direto das disposições da Diretiva invocadas pelas Recorrentes.

20.18. Com efeito, ainda que se admitisse que algumas dessas disposições apresentassem suficiente clareza, precisão e incondicionalidade - questão cujo aprofundamento se revela desnecessário para a resolução do presente litígio - subsistiria sempre o obstáculo temporal resultante de a Medida de Resolução ter sido adotada antes do termo do prazo de transposição.

20.19. Aliás, o próprio Tribunal de Justiça já se pronunciou nesse sentido no âmbito do processo C-83/20, relativo precisamente ao enquadramento jurídico da resolução do Banco 1

20.20. Por outro lado, a argumentação das Recorrentes assenta numa premissa que este Tribunal já afastou nas questões anteriormente apreciadas.

20.21. Com efeito, parte da ideia de que a Deliberação de Retransmissão constitui um ato autónomo e independente da Medida de Resolução.

20.22. Todavia, conforme já anteriormente se concluiu, a retransmissão constitui uma componente juridicamente integrada no mesmo processo de resolução iniciado em agosto de 2014.

20.23. Não existe, portanto, uma nova situação jurídica autónoma que permita deslocar para 29.12.2015 toda a apreciação da conformidade da medida com a Diretiva 2014/59/UE.

20.24. Foi precisamente essa a razão que levou quer o Tribunal de Justiça quer este Supremo Tribunal a concluírem que o regime europeu da retransmissão constante da Diretiva 2014/59/UE não é aplicável, ratione temporis, à concreta Deliberação de Retransmissão aqui impugnada.

20.25. Refira-se ainda que, nas conclusões apresentadas no processo C-504/19, a Advogada-Geral Juliane Kokott observou expressamente que esta solução se impunha independentemente da circunstância de, no caso concreto, os requisitos previstos no artigo 40.º, n.º 7, da Diretiva 2014/59/UE poderem ou não considerar-se materialmente respeitados.

20.26. Assinalou, designadamente, que uma apreciação isolada da retransmissão à luz daquele preceito conduziria a projetar sobre a medida de resolução adotada em agosto de 2014 exigências jurídicas que apenas se tornaram plenamente relevantes após o termo do prazo de transposição da Diretiva, resultado incompatível com os princípios gerais que regem a aplicação das diretivas no tempo.

20.27. Essa observação evidencia que a questão da aplicabilidade temporal da Diretiva constitui um antecedente lógico da apreciação da eventual conformidade material da retransmissão com o respetivo artigo 40.º, n.º 7.

20.28. Acresce que a mesma passagem revela que, mesmo numa perspetiva meramente subsidiária, não se apresenta evidente a alegada desconformidade material da Deliberação de Retransmissão com a disciplina constante daquela disposição da Diretiva.

20.29. Acresce ainda que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado que o dever de interpretação conforme encontra limites.

20.30. Como recordou este Supremo Tribunal, citando os Acórdãos Pupino (processo C-105/03) e Adeneler (processo C-212/04), esse dever não pode servir de fundamento a interpretações contra legem, nem pode ser exercido em violação dos princípios da segurança jurídica e da não retroatividade.

20.31. Ora, é precisamente esse o resultado para que conduz a interpretação defendida pelas Recorrentes.

20.32. Com efeito, aquilo que estas pretendem é projetar sobre uma Medida de Resolução adotada em agosto de 2014 requisitos formais e materiais apenas introduzidos posteriormente pela Diretiva 2014/59/UE e pela respetiva transposição nacional através da Lei n.º 23-A/2015.

20.33. Uma tal interpretação implicaria sujeitar retroativamente a medida originária a exigências inexistentes no momento da sua adoção, resultado incompatível com os princípios estruturantes da aplicação da lei no tempo, com a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça e com a própria natureza da obrigação de interpretação conforme.

20.34. Acresce que, como já anteriormente se demonstrou, a aplicação da tese das Recorrentes conduziria a requalificar ex post o conteúdo jurídico da Medida de Resolução de 03.08.2014 à luz de parâmetros normativos inexistentes à data em que a mesma foi adotada, solução incompatível quer com o princípio da segurança jurídica quer com o princípio da proteção da confiança.

20.35. Conclui-se, assim, que a Diretiva 2014/59/UE não constitui o parâmetro normativo diretamente aplicável à apreciação da legalidade da concreta Deliberação de Retransmissão impugnada; que à data da Medida de Resolução de 03.08.2014 ainda não havia expirado o prazo de transposição daquela Diretiva; que não existia então dever pleno de interpretação conforme das disposições nacionais invocadas pelas Recorrentes; e que as normas da Diretiva 2014/59/UE por elas convocadas não podiam produzir os efeitos diretos pretendidos relativamente à medida de resolução adotada em agosto de 2014.

20.36. Improcedem, por conseguinte, as conclusões N a T, BBB a EEE e AAAAA a EEEEE das alegações de recurso.

g) Da alegada violação do princípio do tratamento equitativo dos credores igualmente graduados.

21. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões CC a YY das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão violou o princípio do tratamento equitativo dos credores igualmente graduados (pari passu), na medida em que apenas determinou a retransmissão de cinco séries de obrigações sénior, deixando no Banco 2... outras posições creditícias com idêntica graduação.

21.1. Alegam, em síntese, que: i) todos os titulares de obrigações sénior não subordinadas se encontravam integrados na mesma categoria creditícia; ii) a Deliberação criou artificialmente uma distinção intraclasse sem suporte legal; iii) não existe no RGICSF qualquer habilitação para sacrificar apenas alguns credores comuns e preservar outros; iv) os critérios invocados pelo Banco de Portugal - designadamente a colocação junto de investidores qualificados e a denominação unitária de €100.000 - não correspondem a critérios legais de graduação; v) e, por conseguinte, a seleção efetuada viola os princípios da igualdade, da par conditio creditorum e do tratamento equitativo dos credores consagrados no RGICSF, na Diretiva 2014/59/UE e no regime da insolvência.

21.2. O Banco de Portugal sustenta posição diversa.

21.3. Defende que o princípio do tratamento equitativo dos credores não impede toda e qualquer diferenciação entre credores pertencentes à mesma categoria jurídica, desde que essa diferenciação assente em razões objetivas, proporcionais e funcionalmente ligadas aos objetivos da resolução.

21.4. Invoca ainda que os instrumentos retransmitidos correspondiam a obrigações originariamente colocadas junto de investidores qualificados, emitidas em montantes unitários elevados e cuja afetação permitia minimizar o impacto sistémico da medida sobre depositantes, investidores de retalho e estabilidade financeira.

Vejamos.

21.5. O artigo 145.º-B, n.º 1, alínea b), do RGICSF, na redação aplicável, estabelecia que os credores da instituição objeto de resolução deviam suportar as perdas de acordo com a hierarquia de prioridade das respetivas categorias de créditos.

21.6. No mesmo sentido dispunha o artigo 34.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva 2014/59/UE ao determinar que os credores suportam perdas «em conformidade com a ordem de prioridade dos créditos no quadro dos processos normais de insolvência».

21.7. Daqui resulta, antes de mais, que a lei exige o respeito pela hierarquia das categorias de credores.

21.8. Já não resulta, porém, que toda e qualquer afetação diferenciada de posições situadas dentro da mesma classe de credores seja necessariamente proibida.

21.9. Com efeito, tanto a Diretiva 2014/59/UE como o RGICSF assentam numa lógica própria da resolução bancária, que não se confunde com a dos processos normais de insolvência para os quais aqueles diplomas apenas remetem em matéria de hierarquia de créditos.

21.10. Como salientou este Supremo Tribunal no Acórdão de 07.05.2026, proc. n.º 0775/16.5BELSB.SA1, a resolução bancária constitui um mecanismo de natureza jurídico-administrativa orientado para a prossecução de finalidades de interesse público relacionadas com a preservação da estabilidade financeira, a continuidade das funções críticas da instituição intervencionada e a minimização do impacto sistémico das situações de crise bancária, não configurando uma mera reprodução das regras do CIRE.

21.11. Daí que o princípio do tratamento equitativo dos credores não possa ser entendido em termos absolutos ou mecanicamente transpostos do direito da insolvência.

21.12. Acresce que a própria evolução legislativa confirma expressivamente esta conclusão.

21.13. Com efeito, a redação originária do regime nacional de resolução bancária fazia referência à assunção de prejuízos pelos credores «em condições de igualdade dentro de cada classe de credores».

21.14. Já o regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, em consonância com a arquitetura normativa da Diretiva 2014/59/UE, abandonou essa terminologia e passou a referir-se a uma assunção de perdas pelos credores «em condições equitativas».

21.15. A assinalada alteração terminológica não pode ser considerada destituída de significado normativo.

21.16. Pelo contrário, evidencia a opção do legislador por um modelo que, sem desrespeitar a hierarquia dos créditos, admite diferenciações intraclasse quando objetivamente justificadas pelas exigências próprias da resolução bancária e pelos objetivos de interesse público legalmente prosseguidos.

21.17. Aliás, a própria Diretiva admite que, em determinadas circunstâncias, credores situados na mesma posição hierárquica possam sofrer impactos diferenciados em função das concretas exigências da medida de resolução e dos objetivos de interesse público prosseguidos.

21.18. Importa, por isso, averiguar se os critérios de diferenciação adotados pelo Banco de Portugal dispõem de fundamento objetivo e se apresentam racionalmente relacionados com os fins legalmente prosseguidos.

21.19. Esta interpretação encontra confirmação no Considerando 47 da Diretiva 2014/59/UE, onde expressamente se reconhece que credores da mesma categoria podem ser tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, desde que tal diferenciação seja justificada por razões de interesse público, seja proporcional aos riscos em causa e não constitua discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade.

21.20. O próprio legislador europeu admitiu, assim, que o princípio do tratamento equitativo não se confunde com um princípio de identidade absoluta de tratamento entre todos os credores pertencentes à mesma classe.

21.21. Ora, dos factos provados resulta que o Banco de Portugal justificou a seleção das séries retransmitidas com fundamento, designadamente: i) na circunstância de se tratar de obrigações originariamente colocadas junto de investidores qualificados; ii) na respetiva denominação unitária de €100.000; iii) na necessidade de preservar a confiança dos depositantes e dos investidores não qualificados; iv) e na salvaguarda da estabilidade do sistema financeiro e da continuidade da atividade do Banco 2

21.22. Foi precisamente com base nestes elementos que a Deliberação afirmou que a medida era justificada por razões de interesse público e proporcional aos riscos identificados.

21.23. Por sua vez, o Tribunal recorrido considerou que a diferenciação operada não assentou numa distinção arbitrária entre credores da mesma categoria, mas em critérios objetivos relacionados com a natureza dos instrumentos financeiros selecionados e com os objetivos da medida de resolução.

21.24. E não se vislumbra que o assim ajuizado enferme de erro de direito.

21.25. Desde logo porque as Recorrentes partem frequentemente da premissa de que qualquer diferenciação intraclasse exigiria prévia autorização legal expressa.

21.26. Todavia, nem o RGICSF nem a Diretiva consagram semelhante proibição absoluta.

21.27. O que o regime exige é que a diferenciação não seja arbitrária, irracional ou desprovida de fundamento material bastante.

21.28. Ora, os critérios utilizados pelo Banco de Portugal mostram-se objetivamente identificados na Deliberação e diretamente relacionados com as finalidades legalmente prosseguidas pela medida de resolução.

21.29. Acresce que a circunstância de terem permanecido no Banco 2... outras posições creditícias formalmente incluídas na mesma categoria não basta, por si só, para demonstrar a violação do princípio pari passu.

21.30. O princípio da igualdade não impede toda a diferenciação de tratamento.

21.31. O que proíbe é a diferenciação arbitrária, discriminatória ou materialmente infundada.

21.32. E as Recorrentes não demonstram que os critérios utilizados fossem destituídos de racionalidade objetiva, manifestamente inadequados aos fins prosseguidos ou desprovidos de conexão material com os objetivos públicos que a medida visava salvaguardar.

21.33. Pelo contrário, a Deliberação revela um critério de seleção explicitamente assumido e funcionalmente relacionado com a proteção da estabilidade financeira, a preservação da confiança dos investidores de retalho e a continuidade da atividade da instituição de transição.

21.34. Acresce que o regime europeu e nacional da resolução bancária não assenta apenas no princípio do tratamento equitativo dos credores.

21.35. Encontra-se igualmente estruturado em torno do princípio segundo o qual nenhum credor pode suportar perdas superiores às que suportaria num cenário normal de liquidação da instituição de crédito.

21.36. Este princípio - habitualmente designado por no creditor worse off - constitui precisamente o principal mecanismo de tutela dos credores potencialmente afetados pelas especificidades da resolução bancária.

21.37. Nessa medida, a circunstância de determinados credores da mesma categoria suportarem perdas que outros não suportaram não basta, por si só, para demonstrar uma violação do regime jurídico aplicável.

21.38. Para que tal conclusão pudesse ser alcançada seria ainda necessário demonstrar que esses credores ficaram colocados numa situação mais gravosa do que aquela que lhes adviria da liquidação da instituição resolvida segundo as regras ordinárias aplicáveis.

Importa recordar que o regime europeu da resolução bancária assenta numa lógica distinta da dos processos concursais clássicos, encontrando no princípio segundo o qual nenhum credor deve suportar perdas superiores às que suportaria em cenário normal de liquidação da instituição de crédito (no creditor worse off) o principal mecanismo de tutela material dos credores afetados pelas medidas de resolução.

Nessa medida, a aferição da conformidade da medida com o regime da resolução bancária não se esgota na comparação horizontal entre credores da mesma categoria, exigindo ainda a verificação do resultado que seria alcançado num cenário contrafactual de liquidação da instituição resolvida.

21.39. Ora, as Recorrentes não demonstram que a Deliberação de Retransmissão tenha conduzido a um resultado incompatível com esse parâmetro de comparação legalmente relevante.

21.40. Nestas condições, não se verifica a violação do princípio do tratamento equitativo dos credores igualmente graduados.

21.41. Consequentemente, improcedem as conclusões CC a YY das alegações de recurso.

21.42. Dir-se-á ainda que a inexistência de violação do princípio pari passu não implica, todavia, por si só, a improcedência da alegação de discriminação em razão da nacionalidade.

21.43. Na verdade, uma medida pode respeitar os critérios juridicamente relevantes para a diferenciação entre credores no contexto da resolução bancária e, ainda assim, suscitar dúvidas quanto à sua compatibilidade com a proibição de discriminação, designadamente indireta, estabelecida pelo direito da União.

21.44. Consequentemente, a questão da alegada discriminação em razão da nacionalidade será apreciada autonomamente, à luz dos parâmetros normativos específicos invocados pelas Recorrentes.

h) Da alegada discriminação em razão da nacionalidade

22. Nas conclusões ZZ a EEE das respetivas alegações de recurso, as Recorrentes sustentam que a Deliberação de Retransmissão enferma de discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade, em violação dos artigos 18.º e 63.º do TFUE, dos artigos 20.º e 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como do princípio constitucional da igualdade.

22.1. Alegam, em síntese, que, embora a Deliberação não utilize expressamente a nacionalidade como critério de seleção dos passivos retransmitidos, os critérios adotados pelo Banco de Portugal conduziram, na prática, à afetação predominante de investidores estrangeiros.

22.2. Sustentam que o Banco de Portugal sabia que as obrigações retransmitidas se encontravam maioritariamente colocadas junto de investidores internacionais e que a exclusão da retransmissão de determinadas posições detidas pelo Banco 2... e de obrigações garantidas pelo Estado teve como efeito favorecer entidades nacionais e concentrar os prejuízos sobre investidores predominantemente estrangeiros.

22.3. Concluem, por isso, que a Deliberação configura uma discriminação indireta em razão da nacionalidade e uma restrição inadmissível à livre circulação de capitais.

22.4. O Banco de Portugal sustenta posição oposta.

22.5. Defende que a nacionalidade nunca constituiu critério de seleção dos instrumentos retransmitidos e que a diferenciação assentou exclusivamente em elementos objetivos relacionados com as características dos instrumentos financeiros em causa e com os objetivos prosseguidos pela medida de resolução.

Vejamos.

22.6. Antes de mais, importa distinguir entre discriminação direta e discriminação indireta.

22.7. Existe discriminação direta quando a própria medida estabelece uma diferenciação fundada expressamente na nacionalidade.

22.8. Já a discriminação indireta pressupõe a utilização de um critério aparentemente neutro que, na prática, coloque os nacionais de outros Estados-Membros numa posição particularmente desfavorável relativamente aos nacionais do Estado que adota a medida.

22.9. Ora, analisada a Deliberação de Retransmissão, não se identifica qualquer critério de seleção fundado, expressa ou implicitamente, na nacionalidade dos titulares das obrigações abrangidas.

22.10. Com efeito, resulta da matéria de facto provada e da própria fundamentação da Deliberação que os critérios considerados pelo Banco de Portugal assentaram essencialmente: i) no carácter não subordinado dos instrumentos selecionados; ii) na circunstância de terem sido originariamente colocados junto de investidores qualificados; iii) na respetiva denominação unitária de €100.000; iv) e na necessidade de assegurar a estabilidade financeira, a continuidade da atividade do Banco 2... e a proteção dos investidores não qualificados.

22.11. Foi precisamente isso que o Tribunal recorrido assinalou ao afirmar que:

«Flui desta deliberação que, entre as várias razões em que se fundou a retransmissão, nenhuma delas está relacionada com a nacionalidade dos detentores das obrigações em causa.»

22.12. Acrescentando ainda que:

«Os critérios estabelecidos tiveram em conta o tipo de obrigações em causa, a qualidade dos seus detentores, onde se inclui o nível de conhecimento e análise do risco, e a necessidade de preservação do património do Banco 2....»

22.13. Não se vislumbra fundamento para divergir desta conclusão.

22.14. Na verdade, a argumentação das Recorrentes assenta essencialmente no facto de os instrumentos selecionados serem predominantemente detidos por investidores internacionais.

22.15. Todavia, a mera circunstância de um determinado grupo de investidores estrangeiros ter sido particularmente afetado por uma medida não basta, por si só, para demonstrar a existência de discriminação indireta.

22.16. O que releva é a demonstração de um nexo juridicamente relevante entre o critério utilizado pela medida e a nacionalidade dos sujeitos afetados.

22.17. Ora, esse nexo não resulta demonstrado.

22.18. Com efeito, os critérios considerados pelo Banco de Portugal eram aplicáveis indistintamente a quaisquer titulares das obrigações retransmitidas, independentemente da respetiva nacionalidade.

22.19. Como salientou o Tribunal recorrido: “O ato impugnado destinou-se aos detentores de obrigações sénior, fossem eles quem fossem, nacionais ou estrangeiros.»

22.20. Por outro lado, também não resulta demonstrado que a nacionalidade tenha constituído elemento determinante, sequer indireto, da decisão administrativa.

22.21. O facto de muitos investidores institucionais presentes nos mercados financeiros europeus serem entidades sediadas fora de Portugal não transforma automaticamente num critério de nacionalidade um critério baseado na natureza dos instrumentos financeiros ou na qualidade dos respetivos investidores.

22.22. Trata-se, manifestamente, de planos distintos.

22.23. Acresce que as Recorrentes não demonstraram que a alegada incidência mais intensa sobre investidores estrangeiros decorresse de uma intenção discriminatória ou de um critério funcionalmente equivalente à nacionalidade.

22.24. A circunstância de um determinado segmento de mercado ser predominantemente composto por investidores não residentes não basta para converter qualquer medida incidente sobre esse segmento numa discriminação indireta proibida pelo direito da União.

22.25. Importa ainda recordar que o Tribunal de Justiça da União Europeia tem constantemente afirmado que nem toda a diferença de impacto económico entre operadores nacionais e não nacionais constitui discriminação proibida, exigindo-se a demonstração de uma ligação material entre a medida adotada e o fator de diferenciação protegido pelo direito da União.

22.26. Ora, os elementos constantes dos autos não permitem concluir que a seleção dos instrumentos retransmitidos tenha assentado, direta ou indiretamente, num critério relacionado com a nacionalidade dos respetivos titulares.

22.27. Também não procede a alegação fundada no artigo 63.º do TFUE.

22.28. Na verdade, a Deliberação de Retransmissão não estabeleceu qualquer condicionamento ao investimento transfronteiriço, não limitou o acesso de investidores estrangeiros ao mercado português nem introduziu qualquer diferenciação normativa baseada na residência ou nacionalidade dos investidores.

22.29. Como observou o Tribunal recorrido, o simples facto de investidores estrangeiros terem sofrido perdas em consequência da aplicação de uma medida de resolução bancária não equivale à imposição de uma restrição à livre circulação de capitais.

22.30. A entender-se de forma diversa, chegar-se-ia, em termos práticos, à conclusão de que os investidores não residentes beneficiariam de uma espécie de imunidade face aos efeitos das medidas de resolução bancária, solução para a qual não existe qualquer fundamento nos Tratados, na Diretiva 2014/59/UE ou no próprio regime da resolução bancária.

22.31. Acresce que a medida impugnada incidiu sobre determinadas categorias de instrumentos financeiros em função das respetivas características jurídicas e económicas, e não em função da proveniência geográfica ou da nacionalidade dos respetivos titulares.

22.32. Por último, também não se verifica a imputada violação do artigo 13.º da Constituição.

22.33. Tal como se referiu a propósito da questão anteriormente apreciada, o princípio da igualdade não proíbe toda e qualquer diferenciação de tratamento.

22.34. O que proíbe é a diferenciação arbitrária, infundada ou desprovida de justificação material bastante.

22.35. No caso vertente, os critérios utilizados pelo Banco de Portugal encontram-se objetivamente identificados na Deliberação e mostram-se funcionalmente relacionados com os fins de interesse público prosseguidos pela medida de resolução.

22.36. Não se vislumbra, por conseguinte, que exista qualquer tratamento diferenciado fundado na nacionalidade dos credores afetados.

22.37. Impõe-se, assim, concluir que a Deliberação de Retransmissão não produziu qualquer discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade, nem violou os artigos 18.º e 63.º do TFUE, os artigos 20.º e 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ou o artigo 13.º da Constituição.

22.38. Improcedem, consequentemente, as conclusões ZZ a EEE das alegações de recurso.

i) Da alegada violação dos princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica e da boa-fé administrativa.

23. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões FFF a LLL das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão violou os princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica e da boa-fé administrativa.

23.1. Alegam, em síntese, que o Banco de Portugal criou legítimas expectativas quanto à estabilização definitiva do perímetro patrimonial do Banco 2... e quanto à permanência, naquela instituição, das obrigações sénior posteriormente retransmitidas para o Banco 1

23.2. Invocam, para o efeito, a Medida de Resolução de 03.08.2014, diversas comunicações públicas subsequentes do Banco de Portugal e a circunstância de as obrigações em causa terem permanecido durante cerca de dezasseis meses no perímetro do Banco 2..., circulando no mercado como passivos daquela instituição.

23.3. Defendem que tais circunstâncias induziram os investidores a acreditar legitimamente que aquelas obrigações se manteriam definitivamente no Banco 2... e que seriam por este reembolsadas, tendo a Deliberação de Retransmissão frustrado expectativas juridicamente protegidas.

23.4. O Banco de Portugal sustenta posição contrária.

23.5. Alega que a Medida de Resolução sempre previu expressamente a possibilidade de transferência ou retransmissão posterior de ativos e passivos entre o Banco 1... e o Banco 2..., pelo que nenhum investidor podia razoavelmente considerar definitivamente estabilizado o perímetro patrimonial da instituição de transição.

Vejamos.

23.6. É jurisprudência constitucional constante que a tutela da confiança constitui uma dimensão do princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição.

23.7. Todavia, a proteção constitucional da confiança não visa garantir a imutabilidade das situações jurídicas nem assegurar a perpetuação indefinida das expectativas subjetivas dos particulares.

23.8. Como reiteradamente tem afirmado o Tribunal Constitucional, a tutela da confiança, enquanto dimensão do princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, pressupõe a existência de expectativas objetivamente fundadas, legítimas e dignas de proteção, cuja afetação apenas se mostra constitucionalmente censurável quando não seja justificada por razões de interesse público suficientemente relevantes (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 287/90 e 128/2009).

23.9. A tutela da confiança pressupõe, assim, a existência de comportamentos das entidades publicas/ estatais aptos a criar expectativas consistentes, objetivamente justificadas e suscetíveis de gerar nos particulares uma convicção razoável de estabilidade jurídica.

23.10. Importa, por isso, determinar se a atuação do Banco de Portugal foi objetivamente apta a criar uma expectativa legítima de que os passivos em causa permaneceriam definitivamente no Banco 2... e nunca poderiam ser retransmitidos para o Banco 1

23.11. A resposta, adianta-se, deve ser negativa.

23.12. Com efeito, a própria Medida de Resolução de 03.08.2014 continha uma previsão expressa que permitia ao Banco de Portugal transferir ou retransmitir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão entre o Banco 1... e o Banco 2..., nos termos legalmente previstos.

23.13. Assim, desde o momento da criação do banco de transição encontrava-se expressamente prevista a possibilidade de ajustamentos posteriores do respetivo perímetro patrimonial.

23.14. Esta circunstância assume especial relevância num domínio, como o da resolução bancária, em que a autoridade de resolução frequentemente atua em contexto de urgência e com informação necessariamente incompleta acerca da efetiva situação patrimonial da instituição intervencionada.

23.15. Foi precisamente para responder a essa realidade que o legislador consagrou o mecanismo da retransmissão.

23.16. Como este Supremo Tribunal já assinalou nas questões anteriormente apreciadas, os poderes de resolução e de retransmissão apresentam-se jurídica e funcionalmente indissociáveis, constituindo elementos integrantes do próprio modelo legal de resolução bancária.

23.17. Como salientou o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 07.05.2026, proc. n.º 0775/16.5BELSB.SA1, a retransmissão não configura um mecanismo autónomo ou extraordinário, antes integrando a própria arquitetura normativa da resolução bancária.

23.18. Daí decorre que os investidores não podiam legitimamente ignorar a existência dessa faculdade legal nem assumir que a composição inicial dos ativos e passivos transferidos para o Banco 2... se encontrava definitivamente estabilizada.

23.19. Também não se afigura decisiva a circunstância de as obrigações terem permanecido cerca de dezasseis meses no perímetro do Banco 2

23.20. É certo que o decurso do tempo pode, em determinadas circunstâncias, reforçar a confiança dos particulares na estabilidade de uma dada situação jurídica.

23.21. Todavia, no caso presente, esse elemento temporal não pode ser apreciado desligado do regime jurídico aplicável.

23.22. Ora, o poder de retransmissão permanecia expressamente previsto quer na Medida de Resolução quer no RGICSF, não tendo sido objeto de qualquer renúncia, limitação ou exclusão por parte da autoridade de resolução.

23.23. Nestas circunstâncias, a mera permanência temporária dos passivos no Banco 2... não era suficiente para converter uma situação legalmente sujeita a posterior ajustamento numa posição definitivamente consolidada.

23.24. Acresce que a própria permanência dos instrumentos no balanço do Banco 2... não eliminava a possibilidade jurídica de exercício da competência de retransmissão expressamente prevista no regime aplicável.

23.25. Por outro lado, as referências efetuadas pelas Recorrentes às declarações públicas do Banco de Portugal relativas à estabilização do Banco 2... ou à normalização da respetiva atividade não permitem retirar conclusão diversa.

23.26. Na verdade, essas comunicações respeitavam essencialmente à situação operacional e financeira da instituição de transição e aos objetivos prosseguidos pela medida de resolução.

23.27. Não continham qualquer garantia específica de irreversibilidade da composição dos passivos transferidos.

23.28. Não resulta da matéria de facto provada que o Banco de Portugal tenha assumido qualquer compromisso inequívoco, vinculativo ou objetivamente interpretável no sentido de renunciar ao exercício dos poderes de retransmissão que a lei expressamente lhe conferia.

23.29. Acresce que os instrumentos financeiros em causa eram obrigações sénior emitidas com valor unitário elevado e destinadas originariamente a investidores qualificados, circunstância que o próprio Banco de Portugal destacou na Deliberação impugnada.

23.30. Trata-se, portanto, de operadores particularmente habilitados a compreender o enquadramento jurídico da resolução bancária e os riscos associados aos instrumentos financeiros em causa.

23.31. Este elemento não elimina a proteção jurídica devida aos investidores, mas constitui fator relevante para aferir a razoabilidade e a consistência das expectativas cuja tutela é reclamada.

23.32. Não se vislumbra, por isso, que pudesse ter sido criada uma expectativa objetivamente fundada de absoluta irreversibilidade da posição jurídica decorrente da transferência inicial daqueles passivos para o Banco 2

23.33. Também não pode esquecer-se que a proteção da confiança exige uma ponderação entre as expectativas dos particulares e os interesses públicos prosseguidos pela atuação administrativa.

23.34. Ora, no domínio da resolução bancária, encontram-se em causa interesses públicos de particular intensidade, relacionados com a estabilidade financeira, a proteção dos depositantes, a continuidade das funções críticas das instituições de crédito e a salvaguarda do funcionamento do sistema financeiro.

23.35. Ainda que existisse algum grau de confiança subjetiva dos investidores na manutenção dos instrumentos financeiros no perímetro do Banco 2..., tal confiança sempre teria de ser confrontada com o quadro legal que expressamente admitia a retransmissão e com os interesses públicos subjacentes ao regime da resolução bancária.

Acresce que a jurisprudência constitucional tem reiteradamente entendido que a tutela da confiança exige a verificação cumulativa da consistência objetiva das expectativas invocadas, da intensidade da respetiva frustração e da inexistência de razões de interesse público prevalecentes suscetíveis de justificar a compressão dessas expectativas (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2009)

Ora, mesmo que se admitisse a existência de expectativas subjetivas dos investidores quanto à manutenção das obrigações no perímetro do Banco 2..., sempre subsistiriam razões de interesse público de excecional intensidade relacionadas com a estabilidade financeira, a proteção dos depositantes e a preservação do funcionamento do sistema bancário que obstariam ao reconhecimento da invocada violação do princípio da confiança.

23.36. Por fim, também a alegada violação da segurança jurídica não pode proceder.

23.37. A segurança jurídica não exige que a autoridade administrativa fique definitivamente impedida de exercer poderes que a lei expressamente lhe atribui.

23.38. Exige, sim, que esses poderes encontrem fundamento legal bastante e sejam exercidos dentro dos limites normativamente estabelecidos.

23.39. Ora, como já anteriormente se concluiu, a Deliberação de Retransmissão constituiu o exercício de um poder expressamente previsto no regime jurídico da resolução bancária, inserindo-se no mesmo complexo procedimental iniciado pela Medida de Resolução de 03.08.2014.

23.40. Também não se descortina qualquer violação do princípio da boa-fé administrativa.

23.41. Com efeito, não resulta demonstrado que o Banco de Portugal tenha adotado comportamentos contraditórios, induzido os interessados em erro ou criado expectativas específicas que posteriormente tenha frustrado de forma arbitrária ou desleal.

23.42. Pelo contrário, a atuação impugnada ocorreu no quadro dos poderes legalmente atribuídos à autoridade de resolução e de acordo com mecanismos expressamente previstos no regime jurídico aplicável.

23.43. Nestas circunstâncias, não se verifica qualquer frustração arbitrária, intolerável ou constitucionalmente censurável de expectativas juridicamente protegidas.

23.44. Impõe-se, por conseguinte, concluir que a Deliberação de Retransmissão não violou os princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica ou da boa-fé administrativa.

23.45. Improcedem, consequentemente, as conclusões FFF a LLL das alegações de recurso.

j) Da alegada violação do princípio da proporcionalidade

24. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões MMM a RRR das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão violou o princípio da proporcionalidade, consagrado nos artigos 7.º do CPA, 145.º-D, n.º 2, do RGICSF, 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 266.º, n.º 2, da Constituição.

24.1. Alegam, em síntese, que o Tribunal recorrido se limitou a reproduzir os juízos constantes da Deliberação impugnada sem escrutinar a efetiva verificação dos respetivos pressupostos de facto.

24.2. Sustentam ainda que a medida não satisfaz o teste da necessidade, uma vez que as alegadas imparidades identificadas pelo Banco de Portugal ascenderiam a cerca de €969 milhões, enquanto a retransmissão incidiu sobre passivos no valor aproximado de €2 mil milhões, verificando-se, segundo afirmam, uma afetação excessiva dos titulares das obrigações retransmitidas.

24.3. Defendem igualmente que existiriam alternativas menos gravosas, designadamente a repartição do esforço por um universo mais amplo de credores comuns ou mesmo por todos os titulares de dívida sénior, pelo que a Deliberação não respeitaria os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

24.4. O Banco de Portugal contrapõe que a medida foi adotada para assegurar o equilíbrio patrimonial legalmente exigido entre os ativos e os passivos transferidos para o Banco 2..., para garantir a continuidade das suas funções críticas e para preservar a estabilidade do sistema financeiro, constituindo uma solução adequada, necessária e proporcionada aos objetivos prosseguidos.

Vejamos.

24.5. O princípio da proporcionalidade constitui um princípio estruturante da atividade administrativa, impondo que as medidas adotadas sejam adequadas à prossecução dos fins legalmente visados, necessárias à obtenção desses fins e proporcionadas em sentido estrito, isto é, que os benefícios públicos resultantes da sua adoção não sejam manifestamente inferiores aos prejuízos causados aos particulares.

24.6. Trata-se de um princípio expressamente acolhido pelo direito administrativo nacional, pelo direito da União Europeia e pela Constituição, funcionando como critério de controlo da legitimidade material do exercício dos poderes administrativos.

24.7. Importa, porém, ter presente que o controlo jurisdicional da proporcionalidade assume particular configuração em domínios dotados de elevada complexidade técnica, económica e prospetiva, como sucede com a resolução bancária.

24.8. Como já anteriormente se referiu, estamos perante decisões que envolvem avaliações técnicas especializadas, juízos de prognose, ponderações económicas complexas e apreciações de risco sistémico que o legislador confiou primacialmente à autoridade de resolução.

24.9. Nestas situações, não compete ao tribunal substituir-se à autoridade administrativa na escolha da solução reputada mais conveniente ou eficaz, mas apenas verificar se a opção adotada é manifestamente inadequada, desnecessária ou excessiva face aos objetivos prosseguidos.

24.10. Como a jurisprudência administrativa e europeia tem reiteradamente afirmado, o controlo jurisdicional da proporcionalidade em matérias de forte densidade técnica não se confunde com uma reapreciação plena do mérito administrativo, antes se destinando a assegurar que a decisão permaneceu dentro dos limites da margem de apreciação legalmente reconhecida à Administração.

Com efeito, em matérias caracterizadas por elevada complexidade económica e financeira, o controlo jurisdicional da proporcionalidade deve respeitar a margem de apreciação técnica reconhecida pelo legislador à autoridade administrativa competente, limitando-se a sindicar a existência de erro manifesto, manifesta inadequação ou evidente desrazoabilidade da solução adotada.

Não compete, por isso, ao tribunal substituir a avaliação prudencial efetuada pela autoridade de resolução por uma diferente apreciação de oportunidade ou conveniência económica.

Também a jurisprudência constitucional tem vindo a afirmar que o controlo jurisdicional fundado no princípio da proporcionalidade não se destina a substituir as opções do legislador ou da autoridade administrativa pelas que o tribunal considere mais adequadas, justificando-se apenas a censura das soluções que se revelem manifestamente excessivas ou ostensivamente desrazoáveis (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 47/2019)

24.11. Ora, dos factos provados resulta que o Banco de Portugal justificou a Deliberação de Retransmissão, designadamente, com a necessidade de corrigir o desequilíbrio patrimonial decorrente da sobreavaliação inicial de determinados ativos transferidos para o Banco 2..., garantindo que o valor dos passivos transferidos não excedesse o valor efetivo dos respetivos ativos e assegurando, simultaneamente, a continuidade das funções essenciais da instituição de transição e a estabilidade do sistema financeiro.

24.12. Trata-se de objetivos que encontram inequívoco suporte no regime jurídico da resolução bancária e que correspondem precisamente às finalidades de interesse público que justificam a existência daquele instituto.

24.13. Não se vislumbra, desde logo, fundamento para questionar a adequação da medida.

24.14. Com efeito, a retransmissão de passivos do Banco 2... para o Banco 1... constituía precisamente o mecanismo que o legislador colocou à disposição da autoridade de resolução para corrigir desequilíbrios patrimoniais identificados após a adoção da medida originária de resolução.

24.15. A medida adotada apresenta, assim, uma relação objetiva, racional e funcionalmente adequada com os fins prosseguidos.

24.16. Nem se vê como poderia negar-se a idoneidade de um instrumento legalmente concebido para esse exato efeito: o reajustamento posterior do perímetro patrimonial do banco de transição.

24.17. Também não se demonstra a alegada violação do subprincípio da necessidade.

24.18. As Recorrentes sustentam que existiriam alternativas menos gravosas, designadamente uma repartição dos sacrifícios por um universo mais alargado de credores.

24.19. Todavia, essa alegação permanece essencialmente no plano das hipóteses.

24.20. É que não basta afirmar abstratamente que poderiam existir outras soluções possíveis.

24.21. Para que se pudesse concluir pela violação do princípio da necessidade seria imprescindível demonstrar que existia uma alternativa igualmente apta a alcançar os objetivos legalmente prosseguidos e significativamente menos onerosa para os interessados afetados.

24.22. Ora, essa demonstração não foi efetuada.

24.23. As Recorrentes limitam-se a afirmar que outros modelos de repartição das perdas seriam concebíveis, mas não demonstram que permitiriam assegurar, com idêntico grau de eficácia, os objetivos de recomposição patrimonial, preservação da confiança dos depositantes, continuidade da instituição de transição e salvaguarda da estabilidade financeira invocados pelo Banco de Portugal.

24.24. Acresce que a simples existência abstrata de soluções alternativas não basta para invalidar a opção escolhida pela Administração.

24.25. O princípio da necessidade não impõe à autoridade administrativa a adoção da solução menos onerosa em termos absolutos, exigindo apenas que não exista outra medida manifestamente menos restritiva e simultaneamente equivalente em termos de eficácia para a prossecução dos fins legalmente fixados.

24.26. Também a invocada desproporção entre o valor das imparidades identificadas e o montante global dos passivos retransmitidos não permite, por si só, concluir pela violação do princípio da necessidade.

24.27. Com efeito, a avaliação da suficiência patrimonial de uma instituição de crédito, da consistência do respetivo balanço e dos riscos associados à sua estabilidade não depende exclusivamente de uma correspondência matemática imediata entre uma concreta imparidade e o valor nominal dos instrumentos selecionados.

24.28. Trata-se antes de uma apreciação de natureza prudencial e prospetiva, inserida num contexto de elevada incerteza económica e financeira, que envolve a ponderação de múltiplos fatores relativos à robustez patrimonial da instituição e à salvaguarda da estabilidade do sistema financeiro.

24.29. Nestas circunstâncias, a mera comparação aritmética entre os valores indicados pelas Recorrentes não basta para demonstrar a existência de erro manifesto na avaliação efetuada pela autoridade de resolução.

24.30. Também não procede a alegação de desproporcionalidade em sentido estrito.

24.31. É certo que a Deliberação implicou um relevante sacrifício patrimonial para os titulares das obrigações retransmitidas.

24.32. Todavia, importa atender à natureza e intensidade dos interesses públicos em presença.

24.33. A resolução do Banco 1... e a subsequente retransmissão tiveram lugar num contexto de salvaguarda da estabilidade do sistema financeiro, de proteção dos depositantes e de preservação das funções críticas de uma instituição bancária com reconhecida relevância sistémica.

24.34. Trata-se de interesses públicos de especial relevância constitucional e europeia, expressamente reconhecidos pelo legislador nacional e pelo legislador da União como fundamentos legitimadores das medidas de resolução.

24.35. Por outro lado, os instrumentos afetados correspondiam a obrigações sénior emitidas nos mercados financeiros e originariamente colocadas junto de investidores qualificados.

24.36. Tratava-se, assim, de investidores que, pela sua natureza, dimensão e capacidade técnica, se encontravam particularmente habilitados a avaliar os riscos inerentes aos instrumentos financeiros adquiridos e ao enquadramento regulatório aplicável.

24.37. Acresce que, como já anteriormente se referiu, o regime da resolução bancária não assenta apenas na distribuição das perdas entre categorias de credores, encontrando-se igualmente estruturado em torno do princípio de que nenhum credor deve suportar perdas superiores às que suportaria num cenário normal de liquidação da instituição resolvida (no creditor worse off).

24.38. Esse mecanismo constitui precisamente uma garantia adicional contra a imposição de sacrifícios patrimoniais excessivos ou arbitrários aos credores abrangidos pelas medidas de resolução.

24.39. Não pode, por isso, afirmar-se que o sacrifício imposto pela Deliberação seja manifestamente excessivo quando confrontado com os objetivos públicos prosseguidos.

24.40. Como observou o Tribunal recorrido, os elementos constantes da Deliberação revelam um juízo de ponderação entre os riscos decorrentes da não adoção da medida e os efeitos produzidos pela sua implementação.

24.41. Não resulta dos autos qualquer demonstração de erro manifesto nessa avaliação, de desvio evidente dos pressupostos considerados ou de desequilíbrio intolerável entre os interesses públicos prosseguidos e os sacrifícios impostos aos particulares afetados.

24.42. Em suma, não se evidencia que a Deliberação de Retransmissão seja inadequada aos fins prosseguidos, nem que existisse medida alternativa manifestamente menos gravosa e igualmente eficaz, nem ainda que os prejuízos impostos aos titulares das obrigações retransmitidas se revelem manifestamente excessivos quando confrontados com os interesses públicos de estabilidade financeira, proteção dos depositantes e continuidade das funções essenciais do sistema bancário que a medida visou salvaguardar.

24.43. Conclui-se, assim, que a Deliberação de Retransmissão não violou o princípio da proporcionalidade, nas suas dimensões de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

24.44. Improcedem, por conseguinte, as conclusões MMM a RRR das alegações de recurso

k) Do alegado vício de desvio de poder

25. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões SSS a XXX das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão enferma de desvio de poder.

25.1. Alegam, em síntese, que o Banco de Portugal utilizou o poder de retransmissão para prosseguir uma finalidade diversa da legalmente prevista.

25.2. Segundo defendem, o poder de retransmissão teria natureza meramente corretiva ou retificativa, destinando-se apenas a corrigir erros cometidos na transferência inicial de ativos e passivos ou a sanar situações especificamente previstas na lei.

25.3. Entendem, por isso, que a Deliberação de Retransmissão não visou corrigir qualquer desconformidade existente à data da Medida de Resolução de 03.08.2014, tendo antes sido utilizada para responder à degradação patrimonial entretanto verificada no Banco 2..., funcionando como instrumento de gestão e saneamento do respetivo balanço.

25.4. O Banco de Portugal sustenta posição oposta.

25.5. Defende que a retransmissão foi adotada precisamente para prosseguir os fins inerentes ao regime jurídico da resolução bancária, designadamente assegurar a adequada absorção dos prejuízos da instituição resolvida, reequilibrar a relação entre ativos e passivos transferidos para o banco de transição e preservar a estabilidade financeira.

Vejamos.

25.6. Nos termos do artigo 163.º do CPA, o desvio de poder verifica-se quando um poder administrativo é exercido para prosseguir fim diverso daquele para que a lei o conferiu.

25.7. Como ensinam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, «há desvio de poder quando o motivo principalmente determinante de um ato administrativo não visa a prossecução do fim legal» (Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2009, p. 165).

25.8. No mesmo sentido refere Mário Aroso de Almeida que «o ato não é inválido pelo simples facto de motivos viciados terem influído na decisão, mas apenas se se demonstrar que os motivos viciados foram principalmente determinantes da opção tomada» (Teoria Geral do Direito Administrativo, Almedina, 2015, p. 302).

25.9. Também Marcello Caetano sublinhava que o vício apenas se verifica quando o poder discricionário é exercido contra o fim expresso ou implícito na lei que o atribui, não cabendo ao tribunal sindicar a mera conveniência, utilidade ou oportunidade da escolha administrativa (Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., p. 509).

25.10. Deste modo, a demonstração do desvio de poder pressupõe não apenas a identificação de um fim diverso do legalmente previsto, mas ainda a demonstração de que esse fim constituiu o motivo principalmente determinante da atuação administrativa.

25.11. A jurisprudência tem igualmente entendido que o ónus da prova dos factos reveladores do desvio de poder incumbe a quem invoca o vício, por se tratar de facto constitutivo da pretensão anulatória deduzida (cfr., entre outros, Acórdão do STA de 20.02.2014, Proc. n.º 0979/13).

25.12. Acresce que o desvio de poder constitui um dos vícios de mais difícil demonstração no contencioso administrativo, precisamente porque exige a prova de uma desconformidade entre o fim legal da competência exercida e o fim efetivamente prosseguido pelo autor do ato.

25.13. Não basta, por conseguinte, discordar da apreciação efetuada pela Administração ou considerar errados os pressupostos em que esta assentou a sua decisão.

25.14. Torna-se necessário demonstrar que a competência foi instrumentalizada para a prossecução de um objetivo materialmente estranho ao quadro normativo que a justifica.

25.15. Ora, analisada a matéria de facto provada e o teor da Deliberação de Retransmissão, não se encontra demonstrada qualquer divergência entre o fim legal do poder exercido e o fim concretamente prosseguido pelo Banco de Portugal.

25.16. Com efeito, a Deliberação fundamentou a retransmissão na verificação de que o valor efetivo dos ativos transferidos para o Banco 2... se revelou inferior ao valor inicialmente considerado aquando da Medida de Resolução, circunstância que originou um desequilíbrio entre ativos e passivos incompatível com os princípios estruturantes do regime de resolução bancária.

25.17. Foi precisamente nesse contexto que a Deliberação afirmou que «o nível real de prejuízos do Banco 1... a 3 de agosto de 2014 não foi integralmente absorvido pelos acionistas e credores do Banco 1...» e que a retransmissão dos passivos em causa se revelava necessária para assegurar que esses prejuízos fossem suportados de acordo com o regime legal aplicável.

25.18. Mais consignou que a medida era necessária para garantir a continuidade de funções essenciais e evitar impactos negativos relevantes sobre o sistema financeiro.

25.19. Estes objetivos coincidem diretamente com as finalidades que o legislador associou ao regime da resolução bancária, designadamente as previstas nos artigos 145.º-A e seguintes do RGICSF, relativas à estabilidade financeira, à continuidade das funções críticas das instituições de crédito e à adequada absorção das perdas pelos acionistas e credores da instituição resolvida.

25.20. Como se afirmou no Acórdão deste Supremo Tribunal de 07.05.2026, os poderes de resolução e de retransmissão inserem-se na mesma lógica funcional e destinam-se à prossecução dos objetivos próprios da resolução bancária.

25.21. Acresce que, como já anteriormente se concluiu, a retransmissão não constitui um instrumento autónomo de gestão prudencial do banco de transição, nem uma medida superveniente de recapitalização ou saneamento financeiro desligada da resolução originária.

25.22. Pelo contrário, integra um mecanismo expressamente concebido pelo legislador para permitir à autoridade de resolução ajustar posteriormente o perímetro patrimonial transferido, garantindo a correta afetação das perdas e a observância do equilíbrio patrimonial imposto pelo artigo 145.º-H, n.º 8, do RGICSF então vigente.

25.23. Não se vislumbra, por isso, qualquer finalidade materialmente estranha ao quadro normativo que disciplina o exercício do poder de retransmissão.

25.24. Em rigor, a argumentação das Recorrentes assenta na ideia de que os prejuízos considerados pelo Banco de Portugal resultariam de circunstâncias posteriores à resolução e não de factos ou riscos anteriores a 03.08.2014.

25.25. Todavia, essa alegação situa-se no plano da discussão dos pressupostos de facto da decisão e não no plano do desvio de poder.

25.26. Com efeito, ainda que se admitisse, por mera hipótese académica e sem conceder, que o Banco de Portugal incorreu em erro na apreciação da situação económico-financeira do Banco 1... ou do Banco 2..., daí não resultaria automaticamente que tivesse prosseguido finalidade diversa da legalmente prevista.

25.27. Tal significaria apenas, em tese, que poderia ocorrer erro sobre os pressupostos de facto ou de direito da decisão, vício distinto daquele que ora se aprecia.

25.28. Não pode, por isso, confundir-se a eventual incorreção dos fundamentos invocados com a demonstração da prossecução de um fim ilegal ou estranho à competência exercida.

25.29. Acresce que não resulta da matéria de facto provada qualquer elemento suscetível de evidenciar que a retransmissão tenha sido utilizada para favorecer interesses particulares, beneficiar determinados sujeitos, prosseguir objetivos alheios ao regime da resolução ou satisfazer qualquer propósito diverso dos que decorrem do RGICSF.

25.30. Não resulta igualmente demonstrado que a medida tenha sido utilizada com o propósito de proteger determinados credores em detrimento de outros, de favorecer interesses públicos ou privados estranhos aos fins da resolução bancária, ou de contornar limitações legais à atuação do Banco de Portugal.

25.31. Pelo contrário, os fundamentos expressamente invocados na Deliberação inserem-se integralmente no âmbito das finalidades legalmente prosseguidas pela resolução bancária, mostrando-se congruentes com o quadro normativo que disciplina o exercício daquele poder.

25.32. A circunstância de as Recorrentes discordarem da avaliação efetuada pelo Banco de Portugal quanto à situação patrimonial da instituição ou quanto às medidas necessárias para assegurar a prossecução dos objetivos legais da resolução não permite concluir pela existência de desvio de poder.

25.33. Essa discordância respeita ao mérito dos pressupostos da decisão e não à identificação do fim público prosseguido.

25.34. Não se encontra, assim, demonstrado que o Banco de Portugal tenha exercido o poder de retransmissão para fim diverso daquele para que a lei o conferiu.

25.35. Consequentemente, não se verifica o invocado vício de desvio de poder.

25.36. Improcedem, por conseguinte, as conclusões SSS a XXX das alegações de recurso.

l) Dos alegados vícios procedimentais da Deliberação de Retransmissão

26. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões YYY a CCCC das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão enferma de vícios procedimentais invalidantes.

26.1. Alegam, em síntese, que não teria existido um verdadeiro procedimento administrativo conducente à adoção da deliberação impugnada, porquanto não foi efetuada a notificação do início do procedimento aos interessados, não foi realizada uma instrução adequada, não foram promovidas diligências probatórias suficientes, não foi elaborado relatório final, nem foram observadas as garantias procedimentais previstas no CPA.

26.2. Sustentam ainda que o denominado processo administrativo se reconduziria essencialmente a documentos avulsos, relatórios e trocas de correspondência, sem evidenciarem uma efetiva atividade procedimental.

26.3. Concluem, por isso, que ocorre falta total de procedimento ou, subsidiariamente, défice instrutório e preterição de formalidades essenciais.

26.4. O Banco de Portugal sustenta posição contrária.

26.5. Defende que existiu efetivamente um procedimento administrativo, traduzido na recolha e análise de informação financeira, patrimonial e contabilística relativa ao Banco 1... e ao Banco 2..., que culminou na Deliberação de Retransmissão.

26.6. Alega ainda que o regime especial da resolução bancária apresenta especificidades incompatíveis com a integral transposição das soluções procedimentais típicas do procedimento administrativo comum.

Vejamos.

26.7. A primeira questão consiste em determinar se ocorreu uma situação de total falta de procedimento.

26.8. A resposta a esta questão não pode deixar de ser negativa.

26.9. Como é consabido, a nulidade prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA pressupõe uma situação extrema de absoluta inexistência de procedimento administrativo, tratando-se de uma figura de aplicação excecional, reservada para os casos em que o ato administrativo surge desacompanhado de qualquer atividade procedimental minimamente identificável.

26.10. A referida causa de nulidade apenas se verifica perante uma ausência radical de procedimento, não bastando para o efeito a existência de deficiências, irregularidades ou insuficiências na instrução do procedimento efetivamente seguido.

26.11. Ora, não é isso que resulta dos autos.

26.12. Pelo contrário, a matéria de facto provada evidencia a existência de um conjunto alargado de elementos preparatórios da decisão, incluindo análises patrimoniais, avaliações financeiras, auditorias, relatórios técnicos, comunicações entre entidades envolvidas e demais documentação utilizada pelo Banco de Portugal para fundamentar a deliberação impugnada.

26.13. Resulta, designadamente, dos autos a existência de trocas de correspondência entre o Banco de Portugal e o Banco 2..., da solicitação e prestação de informação financeira complementar, da recolha de elementos relativos à evolução patrimonial da instituição de transição e da análise dos impactos decorrentes das imparidades e ajustamentos posteriormente identificados.

26.14. Estes elementos revelam uma atividade procedimental efetiva destinada à recolha, tratamento e apreciação dos dados considerados relevantes para o exercício do poder de retransmissão.

26.15. Aliás, o próprio teor da Deliberação de Retransmissão evidencia que a mesma assentou na apreciação de informação económica, financeira, contabilística e patrimonial recolhida ao longo do período subsequente à Medida de Resolução de 03.08.2014.

26.16. Poderá discutir-se a suficiência, a qualidade ou a profundidade da atividade procedimental desenvolvida.

26.17. Não pode, porém, sustentar-se seriamente que tenha existido uma total ausência de procedimento.

26.18. Consequentemente, não se verifica a nulidade prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA.

26.19. Importa, aliás, não confundir a alegada insuficiência ou incompletude da atividade instrutória com a inexistência total de procedimento administrativo.

26.20. A nulidade prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA pressupõe a absoluta ausência do procedimento legalmente exigido e não a mera discordância quanto à extensão, profundidade ou conteúdo da atividade preparatória desenvolvida pela Administração.

26.21. Assim, ainda que se entendesse que poderiam ter sido recolhidos elementos adicionais - o que não se concede - tal circunstância jamais permitiria concluir pela ocorrência da referida causa de nulidade.

26.22. Sustentam ainda as Recorrentes que o procedimento padeceu de insuficiência instrutória.

26.23. Também neste domínio não lhes assiste razão.

26.24. Como é consabido, o princípio do inquisitório impõe à Administração o dever de realizar as diligências necessárias ao apuramento dos factos relevantes para a decisão.

26.25. Não lhe impõe, porém, a realização de todas as diligências imagináveis nem permite ao tribunal substituir-se à Administração na determinação da concreta extensão da atividade instrutória necessária.

26.26. Acresce que, em domínios marcados por elevada complexidade técnica, económica e financeira, como sucede com a resolução bancária, a Administração dispõe de uma apreciável margem de avaliação quanto aos elementos que entende necessários para formar o respetivo juízo técnico e prudencial.

26.27. No caso dos autos, o Banco de Portugal fundou a sua decisão em elementos contabilísticos e financeiros recolhidos após a resolução do Banco 1..., incluindo informação prestada pelo Banco 2... sobre a evolução da sua situação patrimonial, avaliações dos ativos transferidos, reconhecimento de imparidades, ajustamentos negativos e demais elementos destinados a aferir o equilíbrio entre ativos e passivos transferidos para a instituição de transição.

26.28. As Recorrentes discordam dessas conclusões e questionam a suficiência dos elementos utilizados.

26.29. Contudo, essa discordância não basta para demonstrar a existência de um défice instrutório juridicamente relevante.

26.30. Em larga medida, as críticas formuladas pelas Recorrentes dirigem-se não à inexistência de atividade instrutória, mas à suficiência dos elementos recolhidos para suportar as conclusões alcançadas pelo Banco de Portugal.

26.31. Todavia, a questão de saber se os elementos recolhidos permitiam ou não concluir pela necessidade da retransmissão respeita já ao mérito dos pressupostos da decisão e não à existência de instrução procedimental.

26.32. Em boa verdade, para que este vício procedesse seria necessário demonstrar que a decisão foi adotada sem recolha dos elementos necessários ou que ignorou factos essenciais para a correta decisão do caso.

26.33. Essa demonstração não resulta dos autos.

26.34. Invocam ainda as Recorrentes a omissão de diversos atos procedimentais previstos no CPA, designadamente a notificação do início do procedimento, a realização de diligências instrutórias específicas e a elaboração de relatório final.

26.35. Todavia, também nesta parte não se verifica qualquer vício invalidante.

26.36. E isso porque, desde logo, as Recorrentes não demonstram de que modo a ausência desses atos teria influenciado concretamente o conteúdo da decisão adotada.

26.37. Como é jurisprudencialmente pacífico, a relevância invalidante das omissões procedimentais não pode ser aferida em abstrato, exigindo a demonstração de que a formalidade preterida era suscetível de exercer influência efetiva no sentido da decisão final.

26.38. Por outro lado, estamos perante um domínio regulatório particularmente específico - o da resolução bancária - caracterizado por exigências de estabilidade financeira, urgência na tomada de decisões e tutela de interesses públicos especialmente sensíveis.

26.39. Acresce que a Deliberação de Retransmissão não surgiu isoladamente no ordenamento jurídico, antes se inserindo no procedimento de resolução iniciado em agosto de 2014 e no acompanhamento continuado da situação do Banco 1... e do Banco 2... por parte da autoridade de resolução.

26.40. O contexto procedimental em que foi adotada a deliberação impugnada não pode, por isso, ser analisado como se estivesse em causa um procedimento administrativo inteiramente novo e autónomo, desligado do processo de resolução de que constitui desenvolvimento.

26.41. Como este Supremo Tribunal já anteriormente concluiu, a retransmissão constitui uma manifestação de competências integradas no mesmo complexo procedimental iniciado com a Medida de Resolução de 03.08.2014.

26.42. Esse enquadramento assume particular relevância na apreciação das exigências procedimentais convocadas pelas Recorrentes.

26.43. Com efeito, como tem sido repetidamente afirmado na jurisprudência relativa às medidas de resolução, não se pode exigir a reprodução integral do iter procedimental próprio do procedimento administrativo comum em contextos cuja natureza reclama mecanismos decisórios particularmente céleres, eficazes e compatíveis com a proteção da estabilidade financeira.

26.44. Acresce que muitas das pretensas omissões invocadas pelas Recorrentes se reconduzem, na realidade, à alegada falta de audiência dos interessados, questão que constitui objeto autónomo de apreciação na alínea seguinte e que aí será especificamente analisada.

26.45. Em todo o caso, mesmo abstraindo dessa apreciação autónoma, não resulta demonstrado que tenha ocorrido qualquer preterição procedimental suscetível de afetar a validade da Deliberação de Retransmissão.

26.46. Em suma, os autos evidenciam a existência de atividade procedimental efetiva, traduzida na recolha, análise e tratamento de informação financeira, patrimonial e contabilística relevante para a adoção da Deliberação de Retransmissão.

26.47. Não ocorreu, por conseguinte, qualquer situação de absoluta inexistência de procedimento administrativo suscetível de integrar a causa de nulidade prevista no artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA.

26.48. Do mesmo modo, não ficou demonstrado qualquer défice instrutório juridicamente relevante nem a preterição de formalidades procedimentais essenciais apta a influenciar o sentido da decisão adotada.

26.49. Conclui-se, assim, que a Deliberação de Retransmissão não enferma dos vícios procedimentais que lhe são imputados pelas Recorrentes.

26.50. Improcedem, consequentemente, as conclusões YYY a CCCC das alegações de recurso.

m) Da alegada preterição da audiência prévia dos interessados e da invocada inconstitucionalidade do artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF

27. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões DDDD a JJJJ das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão foi adotada com preterição do direito de audiência prévia dos interessados, em violação dos artigos 121.º e seguintes do CPA, do artigo 267.º, n.º 5, da Constituição, do artigo 41.º, n.º 2, alínea a), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e do artigo 146.º do RGICSF.

27.1. Alegam, em síntese, que não existia qualquer situação concreta de urgência suscetível de justificar a dispensa da audiência, que decorrera já mais de um ano desde a adoção da Medida de Resolução, que o Banco de Portugal não identificou na Deliberação as razões concretas pelas quais a audiência deveria ser dispensada e que não demonstrou a impossibilidade prática de ouvir os interessados.

27.2. Defendem ainda que o artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF deve ser interpretado no sentido de exigir sempre uma apreciação concreta da urgência da medida.

27.3. Acrescentam que uma interpretação segundo a qual todas as decisões adotadas ao abrigo do título referente à resolução bancária são automaticamente urgentes e dispensadas de audiência prévia violaria os artigos 2.º e 267.º, n.º 5, da Constituição.

27.4. O Banco de Portugal sustenta posição contrária.

27.5. Defende que o legislador estabeleceu expressamente um regime especial para as decisões tomadas no âmbito da resolução bancária, qualificando-as legalmente como urgentes e afastando, por isso, a realização da audiência prévia.

Vejamos.

27.6. O direito de audiência dos interessados constitui uma importante manifestação do princípio da participação procedimental consagrado no artigo 267.º, n.º 5, da Constituição e concretizado nos artigos 121.º e seguintes do CPA.

27.7. Trata-se, porém, de um direito que não possui natureza absoluta.

27.8. Com efeito, a própria Constituição admite que o legislador proceda à sua conformação em função das especificidades de determinados procedimentos administrativos e dos interesses públicos particularmente relevantes neles envolvidos.

27.9. A jurisprudência constitucional tem reiteradamente afirmado que o direito de participação procedimental, embora representando uma garantia essencial do administrado, admite restrições ou modelações legais desde que estas encontrem fundamento material adequado, sejam proporcionadas e se mostrem justificadas pela prossecução de interesses constitucionalmente relevantes.

27.10. Ora, o regime da resolução bancária constitui precisamente um desses domínios.

27.11. A resolução de instituições de crédito visa a salvaguarda da estabilidade financeira, a proteção dos depositantes, a continuidade das funções críticas do sistema bancário e a prevenção de riscos sistémicos suscetíveis de afetar a economia em geral.

27.12. Trata-se de fins expressamente assumidos pelo legislador nacional e pelo legislador europeu como objetivos estruturantes do regime da resolução bancária.

27.13. É neste contexto que o artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF estabelece que as decisões do Banco de Portugal adotadas ao abrigo do respetivo regime são consideradas urgentes para efeitos procedimentais, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

27.14. Trata-se de uma opção legislativa expressa baseada na natureza particularmente sensível e frequentemente urgente das decisões de resolução bancária.

27.15. Com efeito, a eficácia dessas medidas depende frequentemente da sua adoção imediata, evitando fenómenos de corrida aos depósitos, perturbações dos mercados financeiros, fuga de capitais, degradação da confiança dos investidores ou outras consequências suscetíveis de comprometer a estabilidade do sistema financeiro.

27.16. Neste contexto normativo, não assiste razão às Recorrentes quando sustentam que o Banco de Portugal estava obrigado a proceder, caso a caso, a uma fundamentação autónoma da urgência.

27.17. A argumentação das Recorrentes assenta, em larga medida, na ideia de que o Banco de Portugal deveria demonstrar, em cada situação concreta, a existência de uma específica urgência material justificativa da dispensa da audiência prévia.

27.18. Todavia, essa argumentação desconsidera que o legislador procedeu já ele próprio a uma qualificação normativa de urgência relativamente às decisões adotadas ao abrigo do regime da resolução bancária.

27.19. A dispensa da audiência prévia não decorre, por isso, de um juízo casuístico formulado pela Administração, mas de uma opção legislativa expressa fundada nas características próprias deste tipo de procedimentos.

27.20. A urgência relevante não decorre aqui de uma apreciação discricionária efetuada pela autoridade administrativa.

27.21. Decorre diretamente da própria qualificação legal estabelecida pelo legislador para esta categoria de decisões.

27.22. O fundamento da dispensa não reside, portanto, num juízo administrativo concreto formulado pelo Banco de Portugal, mas numa opção legislativa expressa quanto ao regime procedimental aplicável.

27.23. Não se verifica, por conseguinte, qualquer preterição ilegal do direito de audiência por falta de fundamentação individualizada da urgência.

27.24. Acresce que, mesmo admitindo hipoteticamente que não se verificasse uma situação abrangida pela regra constante do n.º 1 do artigo 146.º do RGICSF, a audição prevista no n.º 2 do mesmo preceito respeita apenas aos membros do órgão de administração da instituição e aos acionistas detentores de participações qualificadas.

27.25. Ora, as Recorrentes não integram qualquer dessas categorias.

27.26. Nessa medida, a sua posição jurídica não permitiria extrair do referido preceito qualquer direito específico à realização de audiência prévia.

27.27. As Recorrentes invocam ainda a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual o artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF determina, de forma abstrata e geral, a urgência das decisões adotadas ao abrigo do regime da resolução bancária e a consequente dispensa da audiência prévia.

27.28. Também nesta parte não procede a argumentação desenvolvida.

27.29. É certo que o artigo 267.º, n.º 5, da Constituição garante a participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito.

27.30. Todavia, a jurisprudência constitucional tem entendido de forma constante que este direito não possui natureza absoluta e admite restrições legalmente previstas sempre que justificadas por interesses públicos constitucionalmente relevantes e respeitando critérios de proporcionalidade.

27.31. Ora, a estabilidade do sistema financeiro, a proteção dos depositantes, a preservação da confiança no sistema bancário e a prevenção do risco sistémico constituem interesses públicos de evidente relevância constitucional.

27.32. Acresce que a solução estabelecida pelo legislador não representa uma exclusão arbitrária ou desrazoável da participação procedimental.

27.33. Resulta da própria natureza das medidas de resolução bancária, caracterizadas por exigências de rapidez, eficácia, previsibilidade e confidencialidade frequentemente incompatíveis com a realização prévia de procedimentos participativos envolvendo uma multiplicidade de interessados.

27.34. Acresce que a natureza dos instrumentos financeiros em causa tornaria objetivamente extremamente difícil, senão impossível, a realização de uma audiência prévia individualizada dos respetivos titulares.

27.35. Com efeito, estavam em causa obrigações livremente transacionáveis nos mercados financeiros, cujos titulares podiam variar sucessivamente ao longo do tempo, circunstância que dificultava a identificação estável dos potenciais interessados.

27.36. Acresce que o universo de titulares potencialmente afetados poderia ascender a vários milhares de investidores dispersos por diferentes jurisdições.

27.37. Uma exigência de audição prévia individualizada nestas circunstâncias revelar-se-ia dificilmente conciliável com as exigências de eficácia, celeridade e operacionalidade inerentes ao regime da resolução bancária.

27.38. Para além disso, a divulgação antecipada de medidas suscetíveis de afetar determinados instrumentos financeiros poderia gerar perturbações significativas nos mercados, potenciando comportamentos especulativos, alterações artificiais na negociação dos títulos, deslocações oportunísticas de posições jurídicas e outras consequências suscetíveis de comprometer a utilidade da própria medida.

27.39. Trata-se precisamente de um dos riscos que o legislador pretendeu prevenir ao instituir um regime procedimental especial para as decisões adotadas em contexto de resolução bancária.

27.40. Acresce que a dispensa legal da audiência prévia traduz uma ponderação legislativa entre interesses constitucionalmente relevantes potencialmente conflituantes.

27.41. Por um lado, encontra-se o interesse dos particulares na participação procedimental.

27.42. Por outro, a necessidade de assegurar a estabilidade do sistema financeiro, a proteção dos depositantes, a continuidade das funções críticas das instituições de crédito e a prevenção de riscos sistémicos.

27.43. Não se afigura constitucionalmente exigível que o legislador privilegie de forma absoluta o primeiro desses interesses, sacrificando a efetividade dos mecanismos públicos de resolução concebidos para salvaguardar aqueles bens coletivos de reconhecida relevância constitucional.

27.44. Acresce que a solução legislativa em causa satisfaz igualmente o teste da proporcionalidade constitucional.

27.45. Com efeito, a dispensa da audiência prévia mostra-se adequada à prossecução dos objetivos de estabilidade financeira prosseguidos pelo regime, necessária face aos riscos que a divulgação antecipada da medida poderia desencadear e proporcional em sentido estrito quando confrontada com os interesses públicos de especial intensidade subjacentes ao instituto da resolução bancária.

Acresce que a dispensa legal da audiência prévia não implica a eliminação de todas as garantias procedimentais dos interessados, os quais conservam o direito de acesso aos tribunais, de fiscalização jurisdicional plena da legalidade das decisões adotadas e de obtenção das formas de tutela previstas no ordenamento jurídico.

A limitação imposta à participação procedimental prévia mostra-se, assim, compensada pela preservação dos mecanismos jurisdicionais de controlo e tutela dos direitos dos interessados.

27.46. Por outro lado, a dispensa da audiência prévia não elimina a tutela jurisdicional dos interessados nem os impede de impugnar judicialmente as decisões adotadas, como, aliás, sucede nos presentes autos.

27.47. Os titulares dos interesses afetados conservam integralmente o direito de acesso aos tribunais e de controlo jurisdicional da legalidade das decisões adotadas pela autoridade de resolução.

27.48. Nestas circunstâncias, não se vislumbra que a interpretação do artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF sufragada pelo Tribunal recorrido viole os princípios do Estado de direito democrático, da proporcionalidade ou da participação procedimental consagrados na Constituição.

27.49. Também não se descortina qualquer incompatibilidade com o artigo 41.º, n.º 2, alínea a), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

27.50. O direito a ser ouvido antes da adoção de decisões que afetem desfavoravelmente os interessados não possui natureza absoluta e admite restrições justificadas por objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, desde que observados critérios de proporcionalidade.

27.51. No domínio específico da resolução bancária, os objetivos de estabilidade financeira, proteção dos depositantes e prevenção do risco sistémico constituem precisamente interesses gerais suscetíveis de justificar limitações procedimentais desta natureza.

27.52. Acresce que a solução acolhida pelo legislador nacional mostra-se coerente com a lógica e os objetivos do próprio regime europeu de recuperação e resolução bancária, o qual reconhece a necessidade de mecanismos céleres e eficazes de intervenção das autoridades de resolução.

27.53. Em suma, não se verifica qualquer preterição ilegal do direito de audiência prévia dos interessados, qualquer vício invalidante decorrente da não realização dessa audiência, nem a inconstitucionalidade normativa invocada pelas Recorrentes relativamente ao artigo 146.º, n.º 1, do RGICSF.

27.54. Improcedem, por conseguinte, todos os fundamentos de recurso escalpelizados nas conclusões DDDD a JJJJ das alegações de recurso.

n) Da alegada violação do princípio da imparcialidade administrativa

28. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões KKKK a MMMM das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão violou o princípio da imparcialidade administrativa consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo.

28.1. Alegam, em síntese, que a decisão recorrida se limitou a aderir aos fundamentos constantes da Deliberação de Retransmissão sem que os respetivos pressupostos de facto tivessem sido efetivamente demonstrados.

28.2. Sustentam ainda que o Banco de Portugal procedeu a uma seleção arbitrária dos credores afetados, discriminando determinados titulares de obrigações sénior e favorecendo outros credores da mesma categoria, designadamente o Banco 2... e outros titulares de créditos não retransmitidos.

28.3. Acrescentam que a alegada incidência predominante da medida sobre investidores estrangeiros evidenciaria uma atuação parcial e não equidistante dos interesses em presença.

28.4. Já o Banco de Portugal contrapõe que a Deliberação assentou em critérios previamente definidos, objetivos e relacionados com os fins legalmente prosseguidos pelo regime da resolução bancária, não existindo qualquer elemento suscetível de revelar favorecimento indevido de determinados sujeitos ou prossecução de interesses estranhos ao interesse público.

Vejamos.

28.5. O princípio da imparcialidade constitui um dos princípios fundamentais da atividade administrativa, encontrando consagração expressa no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição e concretização legal no artigo 9.º do CPA.

28.6. Tal princípio impõe que a Administração Pública atue exclusivamente orientada pela prossecução do interesse público legalmente definido, mantendo uma posição de objetividade, neutralidade e equidistância relativamente aos interesses privados afetados pela sua atuação.

28.7. A imparcialidade exige, por conseguinte, que a decisão administrativa resulte da ponderação dos factos juridicamente relevantes e da aplicação dos critérios legalmente estabelecidos, e não da preferência arbitrária por determinados interesses particulares ou da prossecução de finalidades alheias às competências atribuídas pela lei.

28.8. Trata-se de um princípio que constitui simultaneamente parâmetro de validade da atuação administrativa e critério de aferição da legitimidade material do exercício dos poderes públicos.

28.9. Todavia, a mera circunstância de uma decisão administrativa afetar mais intensamente determinados sujeitos ou categorias de sujeitos não basta para demonstrar a existência de parcialidade.

28.10. Com efeito, muitas decisões administrativas produzem inevitavelmente efeitos diferenciados sobre os diversos destinatários sem que daí resulte, só por si, qualquer desconformidade com o princípio da imparcialidade.

28.11. A violação deste princípio pressupõe a demonstração de que a Administração deixou de atuar segundo os critérios juridicamente relevantes ou permitiu que interesses estranhos ao interesse público condicionassem a decisão adotada.

28.12. Exige-se, por outras palavras, a demonstração de que a autoridade administrativa abandonou a posição de objetividade e neutralidade que lhe era exigível.

28.13. Ora, essa demonstração não resulta dos autos.

28.14. Com efeito, da matéria de facto provada decorre que o Banco de Portugal justificou a Deliberação de Retransmissão com a necessidade de assegurar o equilíbrio patrimonial entre ativos e passivos transferidos para o Banco 2..., de garantir a absorção das perdas reveladas após a resolução e de preservar a estabilidade do sistema financeiro e a continuidade das funções essenciais da instituição de transição.

28.15. Independentemente da discussão quanto ao maior ou menor acerto desses fundamentos - matéria já apreciada a propósito de outros vícios invocados - não resulta demonstrado que a decisão tenha sido influenciada por interesses privados, pessoais ou estranhos à prossecução daqueles objetivos legalmente definidos.

28.16. Também não se retira da matéria de facto provada qualquer indício de favorecimento ilegítimo de determinados credores, de perseguição de certos investidores ou de atuação orientada por interesses estranhos aos fins da resolução bancária.

28.17. Com efeito, a argumentação das Recorrentes reconduz-se, em larga medida, às mesmas razões anteriormente invocadas a propósito da alegada violação do princípio do tratamento equitativo dos credores e da alegada discriminação em razão da nacionalidade.

28.18. Todavia, a circunstância de uma determinada medida ser questionada sob a perspetiva da igualdade ou da não discriminação não significa, por si só, que se encontre igualmente demonstrada uma violação do princípio da imparcialidade.

28.19. Este último princípio possui um âmbito próprio e autónomo.

28.20. Com efeito, enquanto os princípios da igualdade e da não discriminação se centram essencialmente na justificação das diferenciações de tratamento, o princípio da imparcialidade visa assegurar que a Administração forma a sua decisão sem favoritismos, sem perseguições e sem interferência de interesses estranhos ao interesse público legalmente definido.

28.21. Exige, por isso, a demonstração de que a Administração abandonou a posição de objetividade e neutralidade que lhe era exigível ou permitiu a interferência de interesses alheios aos fins legalmente prosseguidos.

28.22. Ora, nada disso resulta minimamente evidenciado nos autos.

28.23. Como já anteriormente se concluiu, não se demonstrou que os critérios utilizados pelo Banco de Portugal assentassem na nacionalidade dos investidores nem que a diferenciação operada fosse arbitrária ou destituída de fundamento objetivo.

28.24. Por outro lado, a circunstância de o Banco de Portugal conhecer, à data da deliberação, as categorias de investidores maioritariamente afetadas pela medida não permite, só por si, concluir pela existência de parcialidade.

28.25. O conhecimento dos efeitos previsíveis de uma decisão administrativa não se confunde com a intenção de favorecer ou prejudicar determinados sujeitos.

28.26. Para que pudesse falar-se em violação do princípio da imparcialidade seria necessário demonstrar que a seleção dos passivos retransmitidos foi orientada por razões subjetivas, discriminatórias ou estranhas ao interesse público prosseguido.

28.27. Essa demonstração não foi efetuada.

28.28. Acresce que os elementos constantes da Deliberação revelam que a seleção dos instrumentos retransmitidos assentou em critérios previamente explicitados pelo Banco de Portugal e diretamente relacionados com os objetivos da medida de resolução.

28.29. Com efeito, a Deliberação identifica expressamente como fundamentos da seleção efetuada, designadamente: i- a circunstância de se tratar de obrigações originariamente emitidas junto de investidores qualificados; ii- o respetivo valor unitário elevado; iii- a necessidade de preservar a confiança dos investidores não qualificados; iv- a proteção da estabilidade do Banco 2...; v- a salvaguarda da estabilidade do sistema financeiro português; vi- a minimização dos impactos adversos sobre depositantes e outras categorias de credores cuja afetação poderia comprometer os objetivos prosseguidos pela resolução.

28.30. Esses critérios apresentam natureza objetiva, geral e abstrata, não se mostrando dependentes da identidade concreta dos investidores afetados nem da respetiva nacionalidade.

28.31. Particular relevo assume, neste contexto, o ponto 16 da Deliberação de Retransmissão, onde são explicitadas as razões de interesse público subjacentes à escolha das cinco séries obrigacionistas retransmitidas.

28.32. A explicitação dessas razões evidencia que a seleção realizada não teve por base qualquer propósito de favorecer ou prejudicar determinados investidores enquanto tais, mas antes a ponderação dos efeitos que diferentes soluções poderiam produzir sobre a estabilidade da instituição de transição, a confiança do mercado e a estabilidade do sistema financeiro.

28.33. Longe de revelar arbitrariedade ou subjetivismo decisório, essa fundamentação demonstra que a autoridade de resolução procurou ancorar a sua decisão em critérios funcionalmente ligados aos fins públicos que lhe incumbia prosseguir.

28.34. Acresce que a própria estrutura argumentativa da Deliberação revela uma ponderação dos diversos interesses envolvidos, designadamente os interesses dos credores afetados, dos depositantes, da instituição de transição e da estabilidade do sistema financeiro, circunstância dificilmente compatível com uma atuação parcial ou arbitrária.

28.35. Poder-se-á discutir a correção técnica, a suficiência ou mesmo a adequação dos critérios utilizados, matéria que foi apreciada noutros segmentos da presente decisão.

28.36. Porém, a eventual controvérsia quanto ao mérito da solução adotada não equivale à demonstração de uma atuação parcial.

28.37. A imparcialidade administrativa não exige que a Administração escolha necessariamente a melhor solução possível ou a solução preferida pelos destinatários da medida.

28.38. Exige apenas que a decisão seja formada sem favoritismos, sem perseguições e sem consideração de interesses estranhos ao interesse público legalmente definido.

28.39. Ora, não se identifica na matéria de facto provada qualquer elemento suscetível de revelar interferência de motivos pessoais, arbitrários ou alheios às finalidades consagradas no RGICSF.

28.40. Também não se encontra demonstrado que a autoridade de resolução tenha prosseguido interesses próprios, interesses do Banco 2... ou interesses de terceiros em detrimento das finalidades públicas que a lei lhe incumbia prosseguir.

28.41. Em suma, não resulta dos autos qualquer elemento suscetível de demonstrar favorecimento arbitrário de determinadas categorias de credores, perseguição de investidores específicos, discriminação intencional ou desvio relativamente aos fins legalmente definidos para a resolução bancária.

28.42. Pelo contrário, a Deliberação de Retransmissão mostra-se fundada em critérios objetivos expressamente identificados pela autoridade de resolução e funcionalmente ligados à proteção da estabilidade financeira, à continuidade das funções críticas da instituição e à adequada repartição das perdas da instituição objeto de resolução.

28.43. Consequentemente, conclui-se que a Deliberação de Retransmissão não violou o princípio da imparcialidade administrativa consagrado nos artigos 266.º, n.º 2, da Constituição e 9.º do CPA.

28.44. Improcedem, por conseguinte, as conclusões KKKK a MMMM das alegações de recurso.

o) Da alegada falta ou insuficiência de fundamentação da Deliberação de Retransmissão

29. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões NNNN a QQQQ das alegações de recurso, que a Deliberação de Retransmissão enferma de falta ou insuficiência de fundamentação, em violação dos artigos 152.º e 153.º do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

29.1. Alegam, em síntese, que a deliberação impugnada contém afirmações genéricas e conclusivas, não explicitando de forma suficientemente clara o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo Banco de Portugal.

29.2. Sustentam, designadamente, que a deliberação em causa não identifica de forma adequada a informação complementar utilizada, não explica suficientemente as razões pelas quais determinados ativos se encontrariam sobreavaliados, não demonstra por que motivo os prejuízos identificados seriam imputáveis ao período anterior à Medida de Resolução, não justifica adequadamente a escolha das concretas séries de obrigações retransmitidas e não explicita de modo suficiente o fundamento jurídico específico do exercício do poder de retransmissão.

29.3. Concluem, por isso, que os destinatários da decisão não conseguiam compreender as razões determinantes da sua adoção.

29.4. O Banco de Portugal sustenta posição contrária e defende que a Deliberação de Retransmissão contém uma exposição detalhada dos respetivos fundamentos de facto e de direito, permitindo aos seus destinatários conhecer as razões da decisão e sindicar judicialmente a respetiva legalidade.

Vejamos.

29.5. Nos termos do artigo 152.º, n.º 1, alínea a), do CPA, os atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos devem ser fundamentados.

29.6. Por sua vez, o artigo 153.º, n.º 1, do mesmo diploma dispõe que a fundamentação deve consistir na exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo ser efetuada de forma sucinta, mas devendo ser clara, suficiente e congruente.

29.7. A exigência de fundamentação constitui uma garantia essencial dos administrados e um instrumento de legitimação da atividade administrativa, visando assegurar a transparência decisória, permitir o controlo jurisdicional da atuação da Administração e facultar aos interessados os elementos necessários para decidirem conscientemente sobre o exercício dos meios de reação ao seu dispor.

29.8. A jurisprudência tem entendido, de forma constante, que o dever de fundamentação visa permitir ao destinatário normal do ato compreender as razões que determinaram a decisão administrativa e possibilitar o respetivo controlo jurisdicional.

29.9. Não exige, porém, uma demonstração exaustiva de todos os elementos considerados pela Administração nem a prova da correção substancial dos fundamentos invocados.

29.10. A questão da fundamentação situa-se no plano formal da exteriorização das razões da decisão e não no plano da respetiva exatidão material.

29.11. Como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração e reagir eficazmente contra a decisão adotada.

29.12. Ora, analisada a Deliberação de Retransmissão, conclui-se que a mesma contém uma exposição expressa, extensa e sistematizada das razões de facto e de direito que conduziram à decisão adotada.

29.13. Com efeito, a Deliberação identifica a existência de imparidades e ajustamentos negativos apurados após a constituição do Banco 2..., a conclusão de que determinados ativos transferidos apresentavam valor inferior ao inicialmente considerado, a necessidade de assegurar uma adequada absorção dos prejuízos da instituição resolvida, a exigência legal de equilíbrio entre ativos e passivos transferidos para o banco de transição, o poder legal de retransmissão conferido ao Banco de Portugal e os critérios utilizados para a seleção das concretas séries obrigacionistas abrangidas pela medida.

29.14. Foi precisamente isso que o Tribunal recorrido considerou ao afirmar que a Deliberação identificava os acontecimentos relevantes, o enquadramento jurídico aplicável, os pressupostos económicos da decisão e os fundamentos que justificavam a seleção das obrigações retransmitidas.

29.15. A leitura do próprio ato confirma esse juízo.

29.16. Com efeito, a Deliberação explica que a retransmissão assentou no resultado das avaliações realizadas após a resolução, indicando que os ativos transferidos para o Banco 2... apresentavam um valor inferior ao inicialmente considerado, situação que determinava a necessidade de ajustar o nível dos passivos transferidos.

29.17. Do mesmo modo, a Deliberação explicita as razões pelas quais foram selecionadas determinadas séries de obrigações, referindo expressamente, entre outros aspetos, a sua colocação originária junto de investidores qualificados, a respetiva denominação unitária, a proteção da confiança dos investidores não qualificados e a preservação da estabilidade do sistema financeiro.

29.18. Acresce que não se descortina qualquer desconexão lógica entre os fundamentos invocados e o sentido decisório adotado.

29.19. Pelo contrário, a retransmissão dos passivos surge apresentada como consequência da reavaliação patrimonial efetuada após a resolução e da necessidade de assegurar o equilíbrio patrimonial exigido pelo regime jurídico aplicável, revelando-se, nessa medida, congruente com os pressupostos enunciados no próprio ato.

29.20. Perante o conteúdo da referida Deliberação, não pode afirmar-se que o Banco de Portugal tenha omitido a indicação dos fundamentos da decisão.

29.21. Na realidade, grande parte das objeções formuladas pelas Recorrentes respeita não à inexistência de fundamentação, mas à suficiência probatória ou ao acerto material dos fundamentos invocados.

29.22. Todavia, uma coisa é saber se a Administração explicou as razões da sua decisão e outra, diversa, é saber se essas razões são materialmente corretas, se os factos invocados ficaram demonstrados ou se a solução adotada era juridicamente a mais adequada.

29.23. Estas últimas questões relevam para a apreciação dos alegados erros sobre os pressupostos, da proporcionalidade, do desvio de poder ou de outros vícios substantivos anteriormente analisados.

29.24. Não relevam, porém, para aferir da existência formal de fundamentação.

29.25. Na verdade, aquilo que as Recorrentes parecem exigir não é já a explicitação dos fundamentos da decisão, mas antes a demonstração exaustiva dos elementos técnicos e valorativos que conduziram a cada um desses fundamentos.

29.26. Todavia, o dever de fundamentação não se estende à denominada «fundamentação da fundamentação», isto é, à exposição detalhada de todos os elementos justificativos dos próprios fundamentos invocados pela Administração.

29.27. O que a lei exige é a indicação clara das razões de facto e de direito determinantes da decisão e não a reprodução integral do processo técnico, económico, financeiro ou valorativo que conduziu à formação da convicção administrativa.

29.28. Particularmente em domínios de elevada complexidade técnica, como sucede com a resolução bancária, a exigência de fundamentação deve ser aferida em função da possibilidade de apreensão do raciocínio decisório adotado e não pela necessidade de explicitação exaustiva de todos os dados, modelos de avaliação, projeções ou juízos especializados subjacentes à decisão.

29.29. Também não procede a alegação de insuficiência da fundamentação jurídica.

29.30. A Deliberação identifica expressamente o exercício do poder de retransmissão previsto no regime jurídico aplicável à resolução bancária e enquadra a medida nas competências legalmente atribuídas ao Banco de Portugal enquanto autoridade de resolução.

29.31. Identifica igualmente o quadro normativo que sustenta a medida e os objetivos legalmente prosseguidos através do respetivo exercício.

29.32. Essa indicação permitia aos destinatários compreender o fundamento normativo da decisão e contestá-lo judicialmente, como efetivamente sucedeu nos presentes autos.

29.33. Acresce que a amplitude, densidade e detalhe das impugnações formuladas pelas Recorrentes ao longo do processo evidenciam que estas lograram compreender os pressupostos factuais e jurídicos da decisão impugnada, dirigindo contra eles uma extensa crítica de mérito.

29.34. Tal circunstância não é, por si só, decisiva para aferir da suficiência da fundamentação.

29.35. Constitui, porém, elemento adicional revelador de que o conteúdo da decisão e o iter cognoscitivo seguido pela autoridade administrativa eram apreensíveis por um destinatário normal colocado na posição dos interessados.

29.36. Acresce que a própria sistematização da Deliberação, a identificação dos pressupostos considerados relevantes, a explicitação dos objetivos prosseguidos e a exposição dos critérios determinantes da seleção dos passivos retransmitidos revelam um esforço de fundamentação incompatível com a invocada obscuridade, insuficiência ou ininteligibilidade do ato.

29.37. Finalmente, também não se vislumbra qualquer violação do artigo 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

29.38. O dever de fundamentação imposto por esta disposição corresponde, em substância, às exigências já acolhidas pelo direito administrativo nacional.

29.39. Esse dever encontra-se satisfeito quando o ato permite ao interessado conhecer as razões da decisão e exercer eficazmente os meios de reação administrativa ou jurisdicional ao seu dispor.

29.40. Foi precisamente isso que ocorreu no caso vertente.

29.41. Com efeito, a Deliberação permitiu aos interessados identificar os pressupostos económicos, financeiros e jurídicos considerados relevantes pelo Banco de Portugal, compreender o sentido da decisão adotada e impugná-la de forma ampla e desenvolvida perante os tribunais administrativos.

29.42. Conclui-se, assim, que a Deliberação de Retransmissão contém fundamentação de facto e de direito clara, suficiente, inteligível e congruente, apta a permitir aos interessados compreender as razões da decisão e exercer de forma efetiva os meios de reação ao seu dispor.

29.43. Não se verifica, por conseguinte, qualquer violação dos artigos 152.º e 153.º do CPA nem do artigo 41.º, n.º 2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

29.44. Improcedem, consequentemente, as conclusões NNNN a QQQQ das alegações de recurso.

p) Das questões de constitucionalidade suscitadas pelas Recorrentes

30. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões RRRR a YYYY das alegações de recurso, a inconstitucionalidade:

a) da norma extraída do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 114-A/2014, quando interpretada no sentido de permitir ao Banco de Portugal retransmitir passivos «a todo o tempo» sem prévia definição dos respetivos pressupostos, critérios, limites e condições;

e

b) da norma extraída do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do RGICSF, introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, se interpretada no sentido de que as exigências aí previstas não se aplicam às medidas de resolução adotadas antes da entrada em vigor daquela lei.

30.1. Segundo defendem, ambas as interpretações violariam os princípios da determinabilidade normativa, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da tutela das expectativas legítimas, decorrentes do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Vejamos.

i. Da alegada inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF (redação de 2014)

30.2. As Recorrentes arguem que a norma seria constitucionalmente inadmissível por conferir ao Banco de Portugal um poder de retransmissão ilimitado, exercitável «a todo o tempo», sem definição de pressupostos materiais ou limites temporais.

30.3. Não se acompanha este entendimento.

30.4. Desde logo, a interpretação impugnada não corresponde ao efetivo conteúdo normativo do preceito.

30.5. Com efeito, o artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF não atribuía ao Banco de Portugal uma faculdade arbitrária ou discricionária de alterar indefinidamente o perímetro patrimonial do banco de transição.

30.6. O exercício daquele poder encontrava-se funcionalmente subordinado aos objetivos legalmente definidos para a resolução bancária e inserido num quadro normativo global composto, designadamente, pelos artigos 145.º-A, 145.º-B e 145.º-H do RGICSF.

30.7. Acresce que a própria natureza da resolução bancária explica a opção legislativa por uma formulação normativa dotada de significativa flexibilidade operacional.

30.8. Com efeito, as medidas de resolução destinam-se a responder a situações de risco sistémico caracterizadas por extrema urgência, elevada complexidade técnica e inevitável insuficiência informativa quanto à real situação patrimonial da instituição intervencionada.

30.9. Nesses contextos, a exigência de uma prévia definição exaustiva de todos os concretos ativos e passivos suscetíveis de futura retransmissão revelar-se-ia, em larga medida, incompatível com a própria finalidade do instituto.

30.10. O legislador reconheceu precisamente essa realidade ao consagrar um mecanismo que permite ajustar ulteriormente o perímetro patrimonial inicialmente transferido, em função de informação que apenas venha a tornar-se disponível após a adoção da medida de resolução.

30.11. O poder de retransmissão surgia, assim, como um instrumento destinado a assegurar a correta afetação das perdas, a observância do equilíbrio patrimonial entre ativos e passivos transferidos e a prossecução dos fins próprios da resolução bancária.

30.12. Não se trata, portanto, de um poder indeterminado ou juridicamente vazio.

30.13. Pelo contrário, a sua finalidade, objeto, pressupostos funcionais e enquadramento normativo resultavam diretamente da lei.

30.14. Acresce que a possibilidade de transferência e retransmissão de ativos e passivos entre a instituição originária e o banco de transição se encontrava prevista no regime jurídico da resolução bancária desde momento muito anterior à Deliberação impugnada.

30.15. Não está, por conseguinte, em causa qualquer mutação legislativa inesperada ou alteração superveniente do quadro normativo suscetível de gerar uma frustração intolerável de expectativas legitimamente formadas.

30.16. Por outro lado, a exigência constitucional de determinabilidade normativa não implica que o legislador tenha de prever ex ante, de forma exaustiva, todas as circunstâncias futuras suscetíveis de justificar a atuação administrativa.

30.17. Inexiste na ordem constitucional portuguesa uma proibição geral da utilização de conceitos jurídicos indeterminados ou da atribuição de poderes administrativos carecidos de concretização casuística, desde que existam parâmetros normativos suficientes para orientar e controlar o respetivo exercício. A exigência constitucional de determinabilidade normativa não constitui, assim, um parâmetro absoluto e desligado da natureza das matérias reguladas.

3.18. Como tem afirmado o Tribunal Constitucional, o princípio da determinabilidade normativa não exclui a utilização de conceitos jurídicos indeterminados nem de normas que careçam de concretização casuística pela Administração, desde que o legislador forneça parâmetros normativos suficientemente densos que permitam orientar, controlar e sindicar o respetivo exercício (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 285/92).

30.19. A exigência constitucional de precisão normativa deve, além disso, ser apreciada em função da natureza da matéria regulada, admitindo a jurisprudência constitucional soluções normativas abertas quando a complexidade das situações visadas ou a impossibilidade objetiva da sua previsão exaustiva assim o justifiquem (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 285/92).

30.20. Particularmente em domínios caracterizados por elevada complexidade técnica ou pela impossibilidade objetiva de antecipação integral das situações futuras relevantes, a exigência de determinabilidade deve ser compatibilizada com o princípio do possível e com a necessidade de assegurar a operacionalidade dos instrumentos jurídicos criados pelo legislador.

A exigência constitucional de determinabilidade não pode ser analisada abstraindo da natureza das realidades reguladas. Quanto mais complexas, dinâmicas e dependentes de circunstâncias futuras forem as situações visadas pelo legislador, maior será a admissibilidade constitucional de técnicas normativas abertas fundadas em conceitos juridicamente densificáveis.

30.21. No domínio da resolução bancária, a necessidade de acomodar situações de crise financeira marcadas por elevada volatilidade, urgência decisória e insuficiência informativa justifica uma modelação normativa assente em poderes funcionalmente delimitados pelos fins da resolução, sem que daí resulte qualquer incompatibilidade com o princípio do Estado de direito democrático.

30.22. A utilidade do mecanismo de retransmissão pressupõe a possibilidade de responder a informação superveniente cuja concreta configuração não é suscetível de antecipação no momento da adoção da medida de resolução.

30.23. Acresce que a atividade do Banco de Portugal permanecia integralmente sujeita ao princípio da legalidade, aos princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, bem como ao controlo jurisdicional dos respetivos pressupostos e finalidades.

30.24. Não é demais referir que a interpretação defendida pelas Recorrentes conduziria à neutralização prática do próprio mecanismo de retransmissão.

30.25. Com efeito, exigiria que a autoridade de resolução fosse capaz de identificar, no momento da adoção da medida originária, quais os concretos passivos cuja futura retransmissão poderia revelar-se necessária em função de circunstâncias apenas ulteriormente conhecidas.

30.26. Uma exigência desse jaez privaria de utilidade o instituto legalmente criado para responder precisamente às limitações informativas inerentes às situações de resolução bancária.

30.27. A Constituição não impõe soluções interpretativas que inviabilizem ou tornem praticamente inaplicáveis os mecanismos legalmente concebidos para proteção da estabilidade financeira e prevenção de riscos sistémicos.

30.28. Acresce que, mesmo admitindo a existência de expectativas subjetivas dos investidores quanto à manutenção dos passivos no perímetro da instituição de transição, tais expectativas sempre teriam de ser ponderadas com os interesses públicos de extraordinária relevância prosseguidos pelo regime da resolução bancária.

30.29. Referimo-nos, designadamente, à estabilidade do sistema financeiro, à proteção dos depositantes, à continuidade das funções críticas das instituições de crédito e à prevenção do risco sistémico.

30.30. Não se afigura constitucionalmente exigível que tais interesses sejam sacrificados em nome de uma exigência de prévia identificação exaustiva de situações cuja própria natureza pressupõe a impossibilidade de antecipação integral dos respetivos contornos factuais.

30.31. Nestas circunstâncias, não se vislumbra qualquer violação dos princípios da determinabilidade normativa, da segurança jurídica, da proteção da confiança ou da tutela das expectativas legítimas decorrentes do artigo 2.º da Constituição.

30.32. Improcede, por isso, a invocada inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 145.º-H, n.º 5, alínea b), do RGICSF.

ii. Da alegada inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do RGICSF (redação de 2015)

30.33. Sustentam ainda as Recorrentes que seria inconstitucional interpretar o artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do RGICSF no sentido de não exigir às medidas de resolução adotadas antes da entrada em vigor da Lei n.º 23-A/2015 o cumprimento dos requisitos aí introduzidos.

30.34. Também nesta parte não lhes assiste razão.

30.35. Como anteriormente se concluiu, a Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 integra o complexo procedimental iniciado com a Medida de Resolução adotada em 03.08.2014.

30.36. Por conseguinte, a validade desta última não pode ser aferida à luz de exigências legais introduzidas apenas posteriormente.

30.37. Ora, a interpretação defendida pelas Recorrentes conduziria precisamente a esse resultado.

30.38. Na prática, implicaria sujeitar retroativamente a Medida de Resolução de 03.08.2014 a requisitos introduzidos pelo legislador apenas em 2015.

30.39. Tal solução não constitui uma imposição constitucional.

30.40. Com efeito, a interpretação sustentada pelas Recorrentes acabaria por fazer depender a validade de uma medida de resolução adotada em 03.08.2014 do cumprimento de requisitos normativos apenas introduzidos pelo legislador em 2015.

30.41. O resultado seria paradoxal: uma solução apresentada em nome da proteção da segurança jurídica implicaria precisamente a aplicação retroativa de exigências legais inexistentes no momento da prática do ato.

Acresce que este Supremo Tribunal não identifica qualquer dúvida objetiva, séria e razoável quanto ao sentido das disposições do direito da União efetivamente relevantes para a decisão da causa.

A solução das questões suscitadas pelas Recorrentes decorre de forma suficientemente clara da jurisprudência já produzida pelo Tribunal de Justiça e da interpretação dos normativos europeus aplicáveis, não se mostrando necessária qualquer pronúncia adicional para assegurar a aplicação uniforme do direito da União

30.42. Ora, longe de ser imposta pela Constituição, essa consequência revelar-se-ia dificilmente conciliável com os princípios da proteção da confiança, da previsibilidade do direito e da aplicação da lei no tempo decorrentes do próprio artigo 2.º da Constituição.

30.43. Pelo contrário, é a solução propugnada pelas Recorrentes que suscitaria sérias dificuldades em matéria de aplicação da lei no tempo e de segurança jurídica, ao fazer depender a validade de um ato administrativo de pressupostos que não integravam o ordenamento jurídico no momento da sua prática.

30.44. A circunstância de a Lei n.º 23-A/2015 ter introduzido uma disciplina mais desenvolvida do mecanismo de retransmissão não significa que a Constituição imponha a sua projeção retroativa sobre medidas de resolução anteriormente aprovadas.

30.45. Nem daí resulta qualquer violação da confiança dos interessados.

30.46. Acresce que a tutela constitucional da confiança pressupõe a existência de expectativas objetivamente fundadas e juridicamente consistentes.

30.47. Ora, não se vislumbra como poderia ter-se formado uma expectativa juridicamente protegida de absoluta estabilização do perímetro patrimonial do Banco 2... quando a própria Medida de Resolução e o próprio RGICSF previam expressamente a possibilidade de posteriores transferências ou retransmissões de ativos e passivos.

30.48. Não existe, por conseguinte, fundamento para afirmar que os destinatários da medida pudessem legitimamente confiar na impossibilidade jurídica de uma futura retransmissão.

30.49. Com efeito, a confiança constitucionalmente tutelada não se confunde com uma expectativa de aplicação retroativa de regime legal futuro a situações jurídicas anteriormente constituídas.

30.50. Acresce que o entendimento segundo o qual os requisitos introduzidos pela Lei n.º 23-A/2015 não se aplicam às medidas de resolução adotadas em 2014 corresponde, aliás, à qualificação da retransmissão como elemento não autónomo da medida de resolução inicialmente adotada, orientação acolhida quer por este Supremo Tribunal quer pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no contexto da litigância relativa à resolução do Banco 1

30.51. Acresce que a interpretação sufragada pelas Recorrentes acabaria por colocar em causa a própria estabilidade das situações jurídicas consolidadas ao abrigo de regimes normativos pretéritos, permitindo que alterações legislativas supervenientes refluíssem sobre atos já praticados e juridicamente perfeitos.

30.52. Uma tal solução revelar-se-ia dificilmente conciliável com os valores da certeza do direito e da previsibilidade da ação dos poderes públicos que o princípio do Estado de direito visa precisamente salvaguardar.

30.53. Em face do exposto, não se verifica qualquer violação dos princípios da determinabilidade normativa, da segurança jurídica, da proteção da confiança ou da tutela das expectativas legítimas decorrentes do artigo 2.º da Constituição.

A conclusão alcançada mostra-se igualmente consonante com a jurisprudência constitucional mais recente relativa aos princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica e da determinabilidade normativa enquanto corolários do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1133/2025).

30.54. O poder de retransmissão encontrava-se funcionalmente delimitado pelos objetivos legalmente definidos da resolução bancária, pelos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade e imparcialidade e pelo controlo jurisdicional dos respetivos pressupostos e finalidades.

30.55. A circunstância de o legislador ter optado por uma disciplina suficientemente flexível para responder a situações de crise financeira particularmente complexas e evolutivas não converte esse poder num poder arbitrário nem transforma o respetivo regime num modelo incompatível com o Estado de direito democrático.

30.56. Também não se julga inconstitucional a norma extraída do artigo 145.º-Q, n.º 4, alínea c), e n.º 5, do RGICSF, na redação introduzida pela Lei n.º 23-A/2015, interpretada no sentido de que os requisitos aí previstos não se projetam retroativamente sobre medidas de resolução adotadas antes da entrada em vigor daquele diploma.

30.57. Termos em que improcedem os fundamentos de recurso constantes das conclusões RRRR a YYYY das alegações de recurso.

q) Do pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia

31. Sustentam as Recorrentes, nas conclusões ZZZZ a EEEEE das alegações de recurso e na alínea d) do petitório final, que deve ser promovido reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do artigo 267.º do TFUE.

31.1. Alegam, em síntese, que a decisão do presente litígio depende da interpretação de diversas disposições do direito da União, designadamente da Diretiva 2014/59/UE, dos artigos 18.º e 63.º do TFUE e dos artigos 20.º, 21.º e 41.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

31.2. Defendem ainda que subsistem dúvidas relevantes quanto à natureza jurídica da Deliberação de Retransmissão, à aplicabilidade temporal da Diretiva 2014/59/UE, ao alcance do artigo 40.º, n.ºs 6 e 7, daquela Diretiva, à compatibilidade da seleção de determinados credores com o princípio do tratamento equitativo, à conformidade da medida com a livre circulação de capitais e à compatibilidade do regime nacional com os princípios da proteção da confiança, da proporcionalidade e da não discriminação.

31.3. O Banco de Portugal sustenta não existir qualquer necessidade de reenvio.

Vejamos.

i) Do enquadramento jurídico do artigo 267.º do TFUE

31.4. Nos termos do artigo 267.º do TFUE, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos e organismos da União.

31.5. Todavia, o mecanismo do reenvio prejudicial não constitui um expediente destinado a obter pareceres consultivos sobre questões abstratas, académicas ou hipotéticas.

31.6. O reenvio apenas se justifica quando a interpretação ou apreciação da validade de uma norma de direito da União se revele necessária para a decisão do litígio submetido ao tribunal nacional.

31.7. Segundo jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça, não existe obrigação de reenvio quando a questão suscitada não é relevante para a resolução do litígio, quando a disposição de direito da União já foi objeto de interpretação pelo Tribunal de Justiça ou quando a correta aplicação do direito da União se imponha com tal evidência que não subsista qualquer dúvida razoável (acte éclairé ou acte clair).

31.8. Conforme resulta da jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça, designadamente dos Acórdãos CILFIT (processo 283/81) e Consorzio Italian Management (processo C-561/19), os tribunais nacionais de última instância apenas se encontram obrigados a promover reenvio quando a interpretação do direito da União seja necessária para a decisão do litígio e subsista uma dúvida razoável quanto ao respetivo sentido.

31.9. Sendo o Supremo Tribunal Administrativo um órgão jurisdicional cujas decisões não admitem recurso ordinário, importa, por conseguinte, verificar se as questões suscitadas pelas Recorrentes apresentam efetiva relevância decisória e se revelam dúvidas interpretativas razoáveis relativamente ao direito da União aplicável ao caso.

31.10. Acresce que o mecanismo previsto no artigo 267.º do TFUE assenta numa lógica de cooperação jurisdicional entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, não visando transferir para este último a resolução de todas as questões suscitadas pelas partes, mas apenas das que se revelem efetivamente necessárias para o julgamento do litígio e cuja resposta não resulte já da jurisprudência europeia consolidada.

ii) Do caso concreto

31.11. Não se vislumbra que, no presente processo, se verifique qualquer situação que imponha a promoção de novo reenvio prejudicial.

31.12. Com efeito, uma parte substancial das questões cuja submissão ao Tribunal de Justiça é pretendida pelas Recorrentes assenta na premissa de que a Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015 deve ser apreciada à luz do regime introduzido pela Diretiva 2014/59/UE e pela Lei n.º 23-A/2015.

31.13. Todavia, como já anteriormente se concluiu, essa premissa não procede.

31.14. Com efeito, o próprio Tribunal de Justiça afirmou, no contexto da resolução do Banco 1... e da respetiva retransmissão, que as disposições da Diretiva 2014/59/UE não são aplicáveis ratione temporis à Deliberação de Retransmissão, por esta constituir desenvolvimento da medida de saneamento iniciada com a Medida de Resolução adotada em 03.08.2014.

31.15. Consequentemente, uma parte significativa das questões formuladas pelas Recorrentes revela-se desprovida de pertinência decisória para o julgamento da presente causa.

31.16. Acresce que o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar, no processo C-83/20, sobre aspetos centrais do enquadramento jurídico europeu da resolução do Banco 1..., fornecendo orientações interpretativas relevantes quanto à compatibilidade do regime nacional de resolução bancária com as disposições do direito da União então aplicáveis.

31.17. Acresce igualmente que o Tribunal de Justiça se pronunciou especificamente sobre diversos aspetos jurídicos emergentes da Deliberação de Retransmissão de 29.12.2015, designadamente nos processos apensos C-498/22 a C-500/22.

31.18. Nesse contexto, o Tribunal de Justiça reafirmou que a possibilidade de retransmissão encontrava suporte no quadro normativo nacional aplicável e na própria medida de resolução, sublinhando ainda que as medidas de saneamento prosseguem objetivos de interesse geral relacionados com a estabilidade do sistema financeiro e com a prevenção do risco sistémico.

31.19. A jurisprudência europeia existente fornece, assim, orientações suficientemente densas sobre os principais pontos de direito da União suscitados pelas Recorrentes.

31.20. Por seu turno, o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 07.05.2026, proferido no processo n.º 0775/16.5BELSB.SA1, afirmou expressamente que:

«As disposições da Diretiva 2014/59 não são aplicáveis, em razão do tempo, à retransmissão da responsabilidade para o Banco 1... pela decisão do Banco de Portugal de dezembro de 2015.»

31.21. E acrescentou que:

«A retransmissão dos passivos para o Banco 1... em dezembro de 2015 deve ser entendida como um elemento não autónomo da medida de saneamento (...) que já tinha sido decidida em agosto de 2014.»

31.22. Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a retransmissão deve ser compreendida no quadro do processo de resolução originariamente iniciado em agosto de 2014, relevando a sua integração no mesmo complexo jurídico-procedimental.

31.23. Nestas circunstâncias, verifica-se que uma parte muito significativa das questões que as Recorrentes pretendem submeter ao Tribunal de Justiça assenta numa qualificação jurídica que já foi afastada pela jurisprudência europeia e nacional.

31.24. Por outro lado, ao longo da presente decisão foram sucessivamente apreciadas as questões relativas ao regime jurídico aplicável, aos pressupostos do poder de retransmissão, ao princípio do tratamento equitativo dos credores, à alegada discriminação em razão da nacionalidade, à proteção da confiança, à proporcionalidade, ao direito de audiência e à interpretação das disposições do direito da União que as Recorrentes consideram convocáveis para a decisão do litígio.

31.25. Em nenhuma dessas matérias subsiste dúvida interpretativa razoável relevante para a decisão da causa que imponha uma intervenção adicional do Tribunal de Justiça.

31.26. Importa recordar que a figura do acte éclairé não exige identidade absoluta entre os factos do processo pendente e aqueles que estiveram na origem das anteriores decisões do Tribunal de Justiça.

31.27. Basta que o ponto de direito da União suscetível de relevar para a decisão já tenha sido suficientemente esclarecido pela respetiva jurisprudência.

31.28. Ora, os aspetos centrais invocados pelas Recorrentes - designadamente a aplicabilidade temporal da Diretiva 2014/59/UE, a natureza jurídica da retransmissão, a tutela dos credores, a proporcionalidade das medidas adotadas, a proteção da propriedade e a prossecução dos objetivos de estabilidade financeira - foram já objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça em jurisprudência diretamente relacionada com a resolução do Banco 1

31.29. As questões relevantes encontram-se, pois, suficientemente esclarecidas quer pela jurisprudência já produzida pelo Tribunal de Justiça quer pela interpretação dos normativos da União efetivamente aplicáveis ao caso.

31.30. Acresce que a mera circunstância de as Recorrentes sustentarem uma interpretação diversa do direito da União ou formularem múltiplas questões prejudiciais não basta, por si só, para fazer surgir uma obrigação de reenvio quando o tribunal nacional dispõe já dos elementos necessários para decidir o litígio à luz da jurisprudência europeia existente.

iii) Da inexistência de necessidade decisória

31.31. Importa ainda recordar que o reenvio prejudicial constitui um instrumento funcionalmente subordinado à necessidade de decisão do litígio.

31.32. Ora, a solução das questões suscitadas pelas Recorrentes não depende da obtenção de uma nova interpretação do direito da União.

31.33. O mecanismo do reenvio prejudicial não se destina à obtenção de pareceres consultivos sobre construções jurídicas defendidas pelas partes nem à reabertura de questões de direito da União já esclarecidas pela jurisprudência europeia.

31.34. A função do reenvio consiste em assegurar a correta interpretação do direito da União quando essa interpretação seja necessária para a decisão do litígio.

31.35. Não se mostrando necessária qualquer pronúncia adicional do Tribunal de Justiça para resolver as questões efetivamente relevantes para a decisão da presente causa, careceria de utilidade processual a promoção de novo reenvio.

31.36. A improcedência dos diversos vícios invocados resulta da aplicação dos critérios já definidos pela jurisprudência europeia e nacional, não se revelando necessária qualquer intervenção adicional do Tribunal de Justiça para a resolução do presente recurso.

31.37. Nestas circunstâncias, inexiste fundamento para promover o reenvio pretendido.

31.38. Conclui-se, em suma, que as questões de direito da União suscitadas pelas Recorrentes não revelam novidade interpretativa suscetível de justificar novo reenvio prejudicial.

31.39. Os aspetos fundamentais da controvérsia encontram-se já suficientemente esclarecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, designadamente nos processos C-83/20 e C-498/22 a C-500/22, bem como pela subsequente jurisprudência nacional que aplicou essas orientações ao contencioso emergente da resolução do Banco 1

31.40. Verifica-se, assim, uma situação enquadrável, em larga medida, na doutrina do acte éclairé, não subsistindo qualquer dúvida interpretativa razoável relevante para a decisão da presente causa.

31.41. Acresce que, mesmo relativamente às questões que não foram objeto de apreciação literal pelo Tribunal de Justiça, a respetiva solução decorre de forma suficientemente clara dos princípios e critérios já afirmados pela jurisprudência europeia pertinente, verificando-se igualmente uma situação próxima do acte clair.

31.42. Consequentemente, indefere-se o pedido de reenvio prejudicial formulado pelas Recorrentes ao abrigo do artigo 267.º do TFUE.

31.43. Improcedem, por conseguinte, as conclusões ZZZZ a EEEEE das alegações de recurso, bem como o pedido formulado na alínea d) do petitório final.

32. Em face de tudo quanto antecede, conclui-se que a Deliberação de Retransmissão impugnada constitui o exercício de uma competência legalmente prevista no regime jurídico especial da resolução bancária, praticada no âmbito do mesmo complexo procedimental iniciado com a Medida de Resolução de 03.08.2014, não se verificando qualquer dos vícios de invalidade, ilegalidade, inconstitucionalidade ou desconformidade com o direito da União Europeia invocados pelas Recorrentes.

Como Tal, impõe-se julgar o presente recurso per saltum improcedente e confirmar o acórdão recorrido.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso interposto pelas Recorrentes e confirmar o acórdão recorrido.

Mais acordam em indeferir o pedido de reenvio prejudicial formulado pelas Recorrentes.

Custas pelas Recorrentes.

Notifique.

Lisboa, 14 de julho de 2026. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - Frederico Macedo Branco - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva