01057/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A expressão “conveniência da Administração” justificativa do destacamento contida nos art. 25º, nº3 e 27º, nº6, do DL nº 427/89, de 7/12 encerra um conceito jurídico indeterminado, cuja ampla indefinição confere à Administração uma larga margem de liberdade no seu preenchimento concreto.

II- Os conceitos indetermináveis são sindicáveis, pelo menos, em algumas situações típicas, designadamente, (i)"na maioria dos conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exige conhecimentos técnicos especiais"(por exemplo, "grande quantidade"), (ii)"classes de conceitos indeterminados de valor, cujo critério de concretização resulta, por forma directa da exegese dos textos" legais ("local apropriado") (iii)"todos os conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificamente jurídicos" e que, portanto não permitem a afirmação de que o tribunal não possui os necessários conhecimentos técnicos ("jurista de reconhecida idoneidade").

III- Para além dos aspectos vinculados do acto (v.g., a competência), os conceitos indeterminados são sujeitos ao escrutínio do tribunal relativamente aos vícios de forma por falta ou insuficiência de fundamentação, de desvio de poder e de erro sobre os pressupostos de facto. Neste último caso, procederá o vício se for demonstrada a desnecessidade da renovação de um destacamento, contrariamente aos pressupostos do interesse e da conveniência invocados no acto impugnado.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

Relatório

A. .., economista, assessora principal do quadro de pessoal da escola profissional de hotelaria e turismo da Madeira, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA/Sul, que negou provimento ao recurso contencioso que ali havia interposto do despacho do Sr. Secretário Regional de Educação do Governo Regional da Madeira, datado de 13 de Setembro de 2000, que renovou o seu destacamento por mais um ano para o Gabinete da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação com efeitos a partir de 15/09/2000.

Nas suas alegações, apresentou as seguintes conclusões:

«a) Não se põe em causa que cabe à Administração preencher no caso concreto os conceitos vagos ou indeterminados, no exercício de poderes de natureza discricionária.

b) Trata-se, no entanto, de questão interpretativa, cujo controle cai o âmbito da função dos tribunais, sem que tal represente uma invasão da esfera da função administrativa;

c) Com efeito, e como hoje constitui jurisprudência e doutrina pacíficas, a qualificação de pressupostos, seja ela jurídica ou técnica, é questão de interpretação sendo, pois, mera questão de actividade de subsunção;

d) A Alegante evidencia nos autos o erro grosseiro de integração do conceito em discussão, de onde deriva a necessária violação directa, pejo despacho impugnado, das normas em que a Entidade recorrida se apoia para a renovação do destacamento,

e) Com efeito, dos documentos juntos aos autos com a petição de recurso mostra-se que não poderia haver qualquer razão de facto justificativa do destacamento;

f) Daí que, ao contrário do que vem fundamentado no douto Acórdão recorrido, se verifica no caso um manifesto erro sobre os pressupostos decisórios do destacamento e da sua renovação;

g) Por essa via, verifica-se uma clara ofensa dos Artigos 25°, nº 2 e 27°, nº 6 do Decreto-Lei n.º 427/89.

h) O douto Acórdão recorrido viola, pois, os apontados preceitos legais, devendo, por isso, ser anulado».

Também a entidade recorrida alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O tribunal “a quo” julgou assente a seguinte factualidade:

«i. A recorrente detém a categoria de Assessora Principal, pertencendo ao quadro da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira.

ii. Em 13-9-99, o Secretário Regional de Educação do Governo Regional da Madeira exarou um despacho com o seguinte teor:

“Considerando que a Drª A..., Assessora Principal do quadro de pessoal da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira, para além da sua vasta experiência profissional como técnica superior na área financeira, exerceu durante largo tempo o cargo de Directora Administrativo-Financeira da Escola de Hotelaria e Turismo da Madeira;

Considerando que importa potenciar a sua vasta experiência profissional e reconhecida competência na área financeira para sectores estratégicos da Secretaria Regional de Educação;

Considerando que o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação necessita de funcionário experiente na área financeira;

Considerando ainda ser de extremo interesse e conveniência para a administração dotar aquele serviço de um funcionário com a experiência e conhecimentos técnicos da Assessora Principal, Drª A..., face às competências que organicamente lhe estão cometidas;

Nestes termos e ao abrigo do artigo 27°, conjugado com o n° 3 do artigo 25° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n° 175/95, de 21 de Julho e pelo Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho, e com o artigo 21° do Decreto Regulamentar Regional n° 13-A/97/M, de 15 de Julho, determino o seguinte:

1- Destacar a Assessora Principal do quadro de pessoal da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira, Drª A..., para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação.

2- O destacamento é feito por um ano, renovável por iguais períodos.

3- O destacamento produz, eleitos a partir de 15 de Setembro de 1999.” [cfr. fls. 16/17 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iii. Com data de 6 de Janeiro de 2000, o Director Regional de Educação Especial e Reabilitação proferiu o Despacho n° 1/2000, com o seguinte teor:

“Considerando que, por despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário Regional de Educação, de 99.09.13, a Assessora Principal do quadro de pessoal da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira, Drª A..., foi destacada para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação.

Considerando que, nos termos do disposto no artigo 21º do Decreto Regulamentar Regional n° 13-A/97/M, de 15 de Julho, que aprovou a estrutura orgânica da DREER, o Gabinete de Assessoria é um serviço com funções de consulta, competindo-lhe, nomeadamente, emitir pareceres, elaborar estudos e promover de modo adequado a recolha, compilação, sistematização, tratamento e difusão de legislação e documentação de interesse para a DREER.

Atendendo a que os funcionários da categoria de Assessor Principal exercem uma actividade de concepção cujo conteúdo funcional se caracteriza genericamente em funções consultivas de natureza científico-técnica exigindo um elevado grau de qualificação, de responsabilidade, iniciativa e autonomia, assim como um domínio total da área de especialização e uma visão global de administração que permita a interligação de vários quadrantes e domínios de actividade, tendo em vista a preparação de tomada de decisão e ao pessoal Técnico Superior incumbe, “grosso modo” conceber e desenvolver projectos, elaborar pareceres e estudos e prestar apoio técnico no âmbito das respectivas formações e especialidades.

Atendendo a que “a descrição dos conteúdos funcionais não pode, em caso algum, constituir fundamento para o não cumprimento do dever de obediência e não prejudica a atribuição aos funcionários de tarefas de complexidade e responsabilidade equiparáveis, não expressamente mencionadas” conforme prescrito no n° 4 do artigo 9° do Decreto-Lei n° 248/85, de l5 de Julho.

Considerando ainda que a experiência já adquirida nesta Direcção Regional faz presumir o pleno conhecimento da sua orgânica, gestão e funcionamento.

Solicita-se à Srª Drª A... a elaboração, em prazo não superior a 20 dias, de um relatório englobando a descrição e a qualificação do conteúdo específico das suas funções que considera adequadas nos serviços, na respectiva área funcional de economia, tendo presente a necessidade de um redimensionamento do Gabinete de Assessoria e a adequada articulação funcional com os demais recursos humanos daquele serviço”. [cfr. fls. 18 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iv. Em resposta ao solicitado, a recorrente elaborou uma informação com o seguinte teor:

“A. .., Assessora Principal do Quadro de Pessoal da Escola de Hotelaria e Turismo da Madeira, em exercício de funções nesta Direcção Regional, determinado por Despacho do Senhor Secretário Regional de Educação, datado de 13 de Setembro de 1999, nos termos do Despacho número 1/2000, emitido pelo Director Regional de Educação Especial e Reabilitação, vem em conformidade, informar o seguinte:

1. Nos termos do número 2 do artigo 21º do Decreto Regulamentar Regional n° 13-A/97/M, de 15 de Julho, que aprovou a Lei Orgânica da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação, o Gabinete de Assessoria deverá ser dirigido por um Coordenador a designar pelo Director Regional.

2. No entender da signatária será a este Coordenador que compete fazer a ligação entre os serviços de assessoria e o Director Regional, bem como, estabelecer os critérios e formas de relação entre os serviços de assessoria e os demais serviços da Direcção.

3. A inexistência deste Coordenador faz recair sobre o Director Regional as funções e responsabilidades a ele cometidas.

4. A signatária conhece os termos do diploma que aprovou a estrutura orgânica da DREER, o conteúdo genérico da categoria de Assessor Principal no contexto da carreira técnica superior, bem como a norma do artigo 9º, n° 4 do DL n° 248/85, de l5 de Julho.

5. À signatária nunca se suscitou sequer a eventualidade de não cumprir o dever de obediência, quer relativamente ao despacho exarado por V.Exª, quer a qualquer outra ordem de serviço, tomada na forma e conteúdo legais.

6. A signatária acedeu a este serviço no mês de Outubro de 1999 não tendo sido apresentados aos demais serviços da Direcção e informada da realidade dos mesmos. Não lhe foi solicitada desenvolver qualquer actividade durante o período em que vem exercendo funções nesta Direcção. Desconhece a signatária - nem a tanto era obrigada - quer pelas condições de trabalho que [não lhe] foram oferecidas, quer pelo que decorre das suas obrigações legais, quais as necessidades desta Direcção no que concerne à sua área de formação e à sua longa experiência profissional já adquirida.

7. Refira-se a este propósito que o Despacho acima referido e que determinou o destacamento da signatária para esta Direcção, deixava antever - ao contrário do que se verifica - ter, a essa data, já sido determinado o contributo que a signatária daria à Direcção.

8. Não obstante o que acima se disse, sempre se insistirá na ideia de que é necessário que se estabeleçam as necessidades da Direcção e que se determine, igualmente, o investimento a ser efectuado na aquisição de equipamento informático - para uma maximização económica e operacional dos serviços - de forma a que a Direcção possa desenvolver a sua actividade com maior grau de eficácia.

9. As limitações que a signatária tem na formulação de uma resposta mais completa ao que lhe foi solicitado, não lhe sendo imputadas mas determinando o conteúdo da mesma, não deverão ser interpretadas como acto de desobediência mas outrossim, consequência natural de uma determinação não exigível e da inexistência de condições que permitam uma resposta.

10. Reiterando a minha disponibilidade em colaborar com V.Exª e esta Direcção Regional em tudo o que me é atribuído.” [cfr. fls. 19/20 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

v. Por requerimento datado de 26-1-2000, e dirigido à entidade recorrida, a recorrente expôs e requereu o seguinte:

“Por deliberação de V.Exª datada de 13-9-99 foi a signatária “destacada” com efeitos a partir de 15-9-99, para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação.

Esta decisão era tomada em conformidade com a exigência resultante do artigo 27°, n° 6 e n° 3 do artigo 25° do DL n° 427/89, com a redacção que lhe foi dada pelo DL n° 218/98, de 17/6, ou seja, apresentava-se como “devidamente fundamentada” através da invocação da “necessidade” que se verificaria no Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação dos serviços de “um funcionário experiente na área financeira” como é o caso da signatária, “face às competências que organicamente lhe estão cometidas”.

Porém, após estarem decorridos mais de quatro meses, a signatária tem permanecido ininterruptamente inactiva no Serviço para onde foi destacada, o que, desde logo, levaria a supor que não existia qualquer necessidade que exigisse a sua colaboração.

Suposição que se encontra neste momento inteiramente confirmada por força de despacho do Sr. Director Regional da Educação Especial e Reabilitação, de que se junta cópia, e no qual é solicitado à signatária que elabore um relatório em que explicite quais as funções que poderá desempenhar nos serviços para onde foi destacada.

Ora, se o Sr. Director Regional responsável máximo por esses serviços, ignora quais sejam as tarefas que devem ser cometidas à signatária, apenas é possível concluir que, ao fim e ao cabo, não existe a necessidade que foi invocada no despacho que ordenou o destacamento, pois, como é óbvio e resulta dos próprios termos do despacho, essa necessidade deveria ser patente e premente, pois, só nesses condições, se acharia cumprido o requisito que é exigido pelo artigo 25°, n°3 atrás citado.

Independentemente deste aspecto, não pode a signatária deixar de sublinhar que o seu quadro de origem se reporta a um estabelecimento público de ensino secundário dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial aonde todo o pessoal admitido após 21-3-99 ficou sujeito ao regime do contrato individual de trabalho, o que significa que se trata de um serviço com uma organização e funcionamento muito específicos e, por isso, dificilmente equiparável às condições da Direcção Regional para onde se encontra destacada.

Esta evidente especificidade do seu lugar de origem, tornaria ainda mais clara a necessidade de existirem especiais tarefas adequadas ao seu perfil e carreira profissionais, no lugar para onde foi destacada, o que, como atrás se disse, não se veio a confirmar.

Face ao exposto e porque, na prática, não se verificam os pressupostos da decisão de destacamento, como é expressamente reconhecido pelo Sr. Director Regional da Educação Especial e Reabilitação, requer a V.Exª que seja o mesmo dado por findo, com o regresso da signatária ao lugar do quadro que lhe pertence.” [cfr. fls. 21/22 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vi. Com data de 2 de Janeiro de 2000, o Director Regional de Educação Especial Reabilitação proferiu o Despacho nº 2/2000, com o seguinte teor:

“Como é do conhecimento da Drª A..., Assessora Principal, no próprio dia do seu comparecimento ao serviço desta Direcção Regional, após reunião, o respectivo Director Regional procedeu à apresentação pessoal da exponente à Divisão de Serviços Administrativos, incluindo as Secções, e aos restantes elementos do Gabinete de Assessoria.

Considerando as atribuições orgânicas deste Gabinete de Assessoria mais concretamente, foi solicitado que, em conjunto com o Dr. ..., técnico superior da respectiva área, elaborassem uma proposta de trabalho por forma a que os objectivos a prosseguir fossem alcançados, com a salvaguarda das especificidades técnicas e dignidade profissional de cada um dos elementos em causa.

Do pedido anteriormente referido não dimanou qualquer resultado prático, razão- pelo qual se exarou o Despacho n° 1/2000, de 6 de Janeiro, a que agora responde.

Conclui-se, ainda, que ao contrário do solicitado a técnica não apresenta uma proposta de trabalho consignando a descrição e a qualificação do conteúdo especifico das suas funções, justificando o facto em alguns considerandos que nesta fase não importa controverter, mas antes procurar atingir o fim a que nos propusemos.

Nestes termos solicito:

1. Ao Dr. ... para, conjuntamente com os demais elementos afectos ao Gabinete de Assessoria, elaborar um programa de visitas de trabalho aos Serviços considerados de interesse para o fim em apreço.

2. O referido plano ser-me-á presente a fim de providenciar junto das chefias as condições adequadas a que o mesmo se concretize com a maior brevidade possível.

3. Concluídas as citadas visitas e com base no conhecimento entretanto adquirido, julgo ficarem reunidas as condições para que seja dado cumprimento ao meu Despacho n° 1/2000, de 6 de Janeiro.

Dê-se conhecimento a cada um dos elementos do Gabinete de Assessoria.” [cfr. fls. 27 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vii. Com data de 21.2.2000, o Director Regional de Educação Especial e Reabilitação remeteu à chefe de gabinete do recorrido o ofício n° 709, com o seguinte teor:

“Com referência ao V. Ofício 000310/1, de 2000-02-16, e em cumprimento do Despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário Regional de Educação, de 2000-02-15, exarado no requerimento subscrito por A..., vimos esclarecer o seguinte:

1- No âmbito das atribuições orgânicas do Gabinete de Assessoria da DREER foi solicitado à requerente que, “em conjunto com o Dr. ..., técnico superior da respectiva área, elaborassem uma proposta de trabalho por forma a que os objectivos a prosseguir fossem alcançados, com a salvaguarda das especificidades técnicas e dignidade profissional de cada um dos elementos em causa “. — [Doc. n° 1].

2- Do pedido anteriormente referido não dimanou qualquer resultado prático, razão pelo qual se exarou o Despacho n° 1/2000, de 6 de Janeiro, já junto ao processo pela requerente.

3- Em resposta a visada prestou a informação que se anexa. — [Doc. n°2].

4- Como consequência, conforme melhor se alcança do Despacho n° 2/2000, elaborou-se um programa de visitas de trabalho aos Serviços considerados de interesse que, tão só não foi ainda executado por força do atestado médico entretanto apresentado pela funcionária destacada.

5- Desta guisa, conclui-se que a actuação da Direcção Regional nunca foi a de manter a dita funcionária inactiva no Serviço. Antes pelo contrário, compulsando os Despachos 1/2000, de 6 de Janeiro, e 2/2000, de 26 de Janeiro, conclui-se inequivocamente pelo interesse premente na actividade profissional da exponente e pela lisura do procedimento adoptado.

6- Aproveitamos ainda a oportunidade para informar que durante a permanência da requerente nos Serviços, os períodos de 15/Set/99 a 22/Out/99, e de 10/Fev/2000 até à data correspondem a faltas por doença, o período de 2 a 21 Dez/99 corresponde a férias, e que nos dias 7, 14 e 21 de Jan. 2000 e 4 de Fev. 2000 aquela foi dispensada da comparência ao serviço. - [Doc. n° 3 da Secção de Expediente e Pessoal que aqui se junta e dá por integralmente reproduzido]” - Cfr. fls. 25/26 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

viii. No rosto do ofício a que se alude em vii., a entidade recorrida exarou o seguinte despacho, datado de 25-3-2000:

“Remeta cópia do presente à requerente, sublinhando, nomeadamente, o explicitado em 5.” [idem, fls. 25 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ix. A recorrente foi notificada do despacho a que se alude em viii através do ofício n° 000577, de 30-3.2000 [Cfr. fls. 24 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

x. Com data de 5-4-2000, a recorrente dirigiu ao Secretário Regional de Educação da Madeira um requerimento com o seguinte teor:

“A. .., face ao ofício de V. Exª n° 000577, de 30-3-2000, com a referência 1.57/00, vem dizer o seguinte:

A exposição do Sr. Director Regional de Educação Especial e Reabilitação apenas vem confirmar o conteúdo do anterior requerimento da signatária, ou seja constata-se que após terem decorrido vários meses, ainda não existem funções definidas que fossem atribuídas à signatária, sendo óbvio que “visitas” aos serviços, mesmo pomposamente designadas de “trabalho” apenas podem corresponder a uma total indefinição quanto às tarefas que lhe caberiam.

Com efeito a “imperiosa urgência e conveniência de serviço que levaria a signatária para esta Direcção Regional não consistirá seguramente em visitas...”.

Ou, por outras palavras, o despacho de V. Exª que ordenou o destacamento [diga-se compulsivo] é claro e apenas admite a interpretação de que existiam, nesse momento na Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação, tarefas bem determinadas e que necessitavam da especifica colaboração da signatária na sua execução, caso contrário não faz qualquer sentido o teor do mesmo nos seus parágrafos segundo e quarto:

“Considerando que importa potenciar a sua vasta experiência profissional e reconhecida competência na área financeira para sectores estratégicos...” “Considerando ainda ser de extremo interesse para a administração dotar aquele serviço de um funcionário com a experiência e conhecimentos técnicos da Assessora Principal, Drª A ...”.

A experiência de sete meses veio a demonstrar que a realidade era diversa, o que veio a ser confirmado pelas dificuldades do Sr. Director Regional em definir quaisquer funções concretas, situação que apenas vem atribuir maior acuidade à pretensão que a signatária dirigiu a V.Exª, ou seja o fim do destacamento que lhe foi imposto.

Aguardando-se por isso que recaia qualquer decisão quanto àquele pedido formulado em 26-1-2000.” [Cfr. fls. 33/34 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xi. Em resposta ao requerimento a que se alude em x., o Gabinete do Secretário Regional de Educação remeteu à recorrente o ofício n°001288, datado de 15-6-2000, com o seguinte teor:

“Em referência ao Vosso requerimento, datado de 2000/04/05, encarrega-me Sua Excelência o Secretário Regional de Educação de transcrever a V.Exª o teor do seu Despacho datado de 2000/06/09:

“Face ao parecer da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação informe-se em conformidade com os parágrafos 1) e 2) do respectivo parecer, solicitando-lhe, em conformidade, que assuma integralmente as funções que lhe estão cometidas pelo Director Regional”

Parecer:

“1) As conclusões vertidas no requerimento da funcionária acima identificada são manifestamente abusivas.

2) Demonstram, só, que desde a primeira hora não se disponibilizou para a colaboração com a Educação Especial e aceitação da respectiva integração nos serviços da orgânica da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação, subscrevendo sucessivos pedidos para sustação do destacamento, sem fundamento verdadeiro e atendível, revelando, assim, a sua real intenção.” [Cfr. fls. 36/37 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xii. O Secretário Regional de Educação da Madeira exarou em 13 de Setembro de 2000 um despacho com o seguinte teor:

“Por despacho do Secretário Regional de Educação de 13-9-99, a Drª A..., Assessora Principal do quadro de pessoal da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira foi destacada para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação, por um período de um ano, com efeitos a partir de 15 de Setembro de 1999.

Considerando ser de extremo interesse e conveniência para a Administração, face à experiência e conhecimentos técnicos da aludida Assessora Principal, que a mesma se mantenha nos serviços da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação.

Nestes termos e ao abrigo do artigo 27°, conjugado com o n° 3 do artigo 25° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n° 218/98, de 17 de Julho, e com o artigo 21º do Decreto Regulamentar Regional n° 13-A/97/M, de 15 de Julho, determino o seguinte:

1- Renovar o destacamento por um ano, da Assessora Principal, do quadro de pessoal da Escola Profissional de Hotelaria e Turismo da Madeira, Drª A..., para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação.

2- A renovação do destacamento produz efeitos a partir de 15 de Setembro de 2000.” [Cfr. fls. 7 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xiii A recorrente interpôs neste TCA recurso contencioso do despacho referido em xi., a que veio a caber o n° 4806/2000, da 1ª Secção, ao qual foi negado provimento, por acórdão datado de 13-2-2003, posteriormente confirmado por acórdão do STA, datado de 19-11-2003 [Cfr. recurso n° 01127/03, da 1ª Subsecção do CA do STA, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta].

xiv. O acto recorrido é o identificado em xii.

III- O Direito

A recorrente imputava ao despacho em crise os vícios de:

i- violação de lei (art. 27º, conjugado com o art. 25º, nº3, do DL nº 427/89, de 7/12 - alterado pelo DL nº 218/98, de 17/7 - e com o art. 21º do Decreto Regulamentar Regional nº 13-A/97/M, de 15/07) e de

ii- erro sobre os pressupostos de facto.

Fundamentava-os na circunstância de nunca ter havido interesse e/ou conveniência no seu destacamento para o Gabinete de Assessoria da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação, nem interesse e/ou conveniência na respectiva renovação.

O aresto impugnado, depois de reconhecer que o destacamento – especialmente por ter sido de iniciativa oficiosa – se deveria basear em “conveniência de serviço” e que este é um conceito indeterminado a preencher casuisticamente pela Administração, concluiu que a recorrente mais não fez do que sindicar o “(de)mérito” da renovação do seu destacamento, isto é, a “conformidade dos aspectos discricionários do acto –renovar ou não renovar – com a conveniência do interesse público”. E por entender que, nestes casos, a valoração efectuada pela Administração sobre a conveniência no seu destacamento não pode ser sindicada pelo Tribunal (que apenas aprecia os juízos administrativos por critérios jurídicos e apenas nos seus aspectos vinculados), a não ser em casos de erro flagrante ou de injustificação manifesta (em sua óptica, aqui inexistentes) negou provimento ao recurso.

Vejamos.

Não se duvida que a recorrente desferiu o ataque contencioso à desnecessidade do seu destacamento, insistindo no facto de - desde que tal aconteceu e mesmo após a renovação, “passados todos estes anos” – continuar inactiva e sem nada que fazer, segundo diz. Era esta uma forma de dizer que, ao contrário do que resultava do acto impugnado, não havia conveniência no seu destacamento, nem na sua renovação.

Ora, é verdade que a lei permite, efectivamente, que o destacamento seja feito por «conveniência da Administração» (art. 25º, nº3, “ex. vi art. 27º, nº 6, do DL nº 427/89, de 7/12). A sentença fez uma extensão do conceito, abordando-a como se fosse “conveniência de serviço”. Bem, conquanto a literalidade da expressão normativa não seja coincidente com aquela sobre a qual a sentença tergiversou, concedemos que ela encerra um conceito vago ou indeterminado, que a Administração casuisticamente deve valorar, concretizar, enfim, precisar e definir (“determinar”). Nesta perspectiva, estamos de acordo com a sentença em crise com a qualificação atribuída.

Ora, se ninguém já admite que essa valoração escape a toda e qualquer sindicabilidade contenciosa, mal se aceita, por outro lado, que a apreciação judicial se possa restringir às situações em que o caso levado a juízo evidencia um erro grosseiro ou manifesto (tese da sentença).

. Sobre o assunto, de resto, o acórdão do STA de 18/06/2003, Proc. nº 01283/02 asseverou:

«Como este Supremo Tribunal vem ultimamente decidindo, ao usar tais termos o legislador não está a entregar à Administração poderes discricionários, mas a fixar-lhe um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade de preenchimento de conceitos vagos e indeterminados – v. sobre a matéria os Acs. deste STA de 22.9.09, P. nº 44.217, 11.5.99, P. n.º 43.248, e 29.3.01, P. n.º 46.939, de 20/6/02, P.41.706, de 11/3/03, P.42.973 e de 26/3/03, P.1168/02».

Como se refere no acórdão deste STA de 10-12-98, tirado no Processo nº 37.572, "conceitos indeterminados são aqueles que, por concreta opção do legislador, envolvem uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma definição específica; em face dos factos concretos, de tal forma que o seu emprego exclui a existência de várias soluções possíveis, uma vez que se impõe uma única solução (a concreta) para o caso em concreto. Não estamos, aqui, no domínio da discricionariedade.

Nos conceitos indeterminados, a lei refere-se a uma realidade cujos contornos e limites não aparecem bem delineados no seu conceito enunciado, mas que, contudo, resulta também claro que se pretende ver delineado um pressuposto concreto.

Estamos, assim, no campo da aplicação da lei, já que, no fundo, se trata de subsumir os factos a uma determinada categoria legal contida em conceitos indeterminados" (Neste sentido e na perspectiva geral do problema, Fernando Azevedo Moreira, in Revista de Direito Público, n.º 1, pg. 67 e ss. Para este autor estariam excluídas da apreciação pelos tribunais situações muito específicas: (i) actos praticados por órgãos autónomos (v.g. juris de exames ou de avaliação de conhecimentos, (ii) certas avaliações, operadas sem a autonomia do ponto anterior (v.g. avaliação de funcionários), (iii) as hipóteses da chamada discricionariedade técnica, desde que reduzida a limites muito estreitos (v.g. importância de um monumento) e (iv) aqueles casos em que se verifica uma conexão particularmente íntima entre o exercício de uma competência discricionária e o seu pressuposto vinculado (v.g., distúrbios violentos justificativos das intervenções policiais) – ob. cit., fls. 69 a 75.).

Na verdade, e para já não falar nos aspectos vinculados do acto (v.g., a competência) - que sempre permitirão a sua apreciação judicial -, se a Administração se limitar a refugiar-se no conceito, servindo-se dele para justificar o acto sem qualquer outra explanação de motivos, obviamente que o acto administrativo poderá ser sindicado com base em vício de forma por falta ou insuficiência de fundamentação. Da mesma maneira, não está afastada a possibilidade de controlo nos casos em que se lhe aponte desvio de poder e erro sobre os pressupostos de facto. Aliás, é enorme a importância de que se reveste este último vício, particularmente em casos deste género (também nos de actuação discricionária), uma vez que do seu êxito decorrerá a demonstração de que o preenchimento do conceito foi mal efectuado pela Administração e que, por conseguinte, a situação concreta não corresponde à realidade e à exactidão dos factos representados pela Administração.

E foi com a mesma eloquência que ainda este tribunal defendeu um controle judicial mais amplo dos conceitos indeterminados.

Disse-se, com efeito:

«… o uso de conceitos indeterminados, não é uma fórmula de concessão à autoridade de uma qualquer margem de apreciação insusceptível de controle judicial pleno ulterior, sem embargo da existência de situações, em que, por razões essencialmente práticas se aceite redução do controle judicial, em situações em que as normas contenham juízos de valor de carácter não jurídico, fazendo apelo a regras técnicas, científicas, ou juízos de prognose, valorizações subjectivas de situações de facto…

… Nas situações, de conceitos meramente descritivos, dos que contenham conceitos de valor cuja concretização resulte de mera exegese dos textos legais, sem necessidade de recurso a valorações extra legais ou quando tais juízos envolvam valorações especificamente jurídicas, o tribunal haverá de proceder ao controle pleno, designadamente de interpretação/aplicação realizada pela Administração no acto prolatado ao seu abrigo...» (Ac. do STA de 20/11/2002, Proc. nº 0433/02).

Recentemente, outro aresto deste Tribunal continuou a pronunciar-se em favor da sindicabilidade contenciosa dos conceitos indeterminados - ainda na linha de Azevedo Moreira – nos seguintes casos: «(i)"na maioria dos conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exige conhecimentos técnicos especiais"(por exemplo, "grande quantidade"), (ii)"classes de conceitos indeterminados de valor, cujo critério de concretização resulta, por forma directa, ... da exegese dos textos" legais ("local apropriado") (iii)"todos os conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificamente jurídicos" e que, portanto não permitem a afirmação de que o tribunal não possui os necessários conhecimentos técnicos ("jurista de reconhecida idoneidade"). De igual modo, Marcelo Rebelo de Sousa, "Lições de Direito Administrativo, I, 111, defende que "Apurado que seja um conceito indeterminado, podemos reiterar o que atrás dissemos: a sua interpretação e aplicação não são discricionárias e, por conseguinte, são jurisdicionalmente controláveis» (acórdão de 17/01/2007, Proc. nº 01068/06).

Ora, se tudo isto é assim, não pode dizer-se que o conceito “conveniência da Administração” esteja subtraído ao escrutínio do tribunal. Trata-se, com efeito, de uma ampla indefinição que confere à Administração uma larga margem de liberdade no seu preenchimento concreto, próximo da discricionariedade (Forsthof dizia, por exemplo, que “conveniência de serviço” ou “melhor estruturação da Administração Pública” são «numa perspectiva, conceitos discricionários e, noutra, conceitos de interpretação»: apud, Azevedo Moreira, ob. cit., 87. Mário Esteves de Oliveira, chega mesmo a entender que a aplicação concreta deste conceito “conveniência” é feita no âmbito de um poder discricionário da Administração, in Direito Administrativo, pag. 246).

Revertendo ao caso presente, se temos por inquestionável que a Administração fez um preenchimento fecundo do conceito logo por ocasião do destacamento, (ver facto ii), não é menos certo que, embora de forma bem parca, o continuou a fazer no despacho de renovação, na medida em que considerou «…ser de extremo interesse e conveniência para a Administração, face à experiência e conhecimentos técnicos da aludida Assessora Principal que a mesma se mantenha nos serviços da Direcção Regional de Educação Especial e Reabilitação» (facto xii). Havia, portanto, interesse e conveniência na manutenção da recorrente em funções na DREER.

Ponto é saber se esse preenchimento está correcto, isto é, se condiz com a realidade, se os pressupostos em que ele se fundou são reais.

E essa é, por enquanto, questão ainda não decidida.

Efectivamente, o que é preciso é ver até que ponto a prova dos factos alegados pela recorrente concretiza, ou não, a falta de interesse e de conveniência na manutenção do destacamento, pressupostos que estiveram na base do acto em causa.

Essa, porém, é tarefa que em primeiro grau de jurisdição cumpre efectuar pelo tribunal “a quo”. Só ele, após a avaliação que dos elementos de prova fizer, poderá concluir pela eventual existência do vício. E como ainda o não fez, a ele terão os autos que voltar para o efeito.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em dar provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e ordenando-se a baixa dos autos ao TCA para os sobreditos termos e efeitos.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Junho de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.