3461/16.2T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A tutela da coincidência entre a atividade para que o trabalhador foi contratado, a categoria profissional e as funções a exercer pode sofrer a restrição prevista no transcrito art. 120º, designada de mobilidade funcional, nos termos do qual, desde que verificados os requisitos previstos na norma, o empregador poderá exigir do trabalhador o exercício temporário de funções não compreendidas naquelas.

II- As funções correspondentes às categorias profissionais de ajudante de ação educativa e de ajudante de ação direta, estas a desenvolver junto de utentes idosos, têm objeto distinto, não existindo entre ambas relação de afinidade ou ligação funcional, pelo que, detendo a A. a categoria profissional de ajudante de ação educativa, a alteração das suas funções para as correspondentes à categoria de ajudante de ação direta não se enquadra, nos termos do art. 118º do CT/2009 e/ou da clª 15ª do CCT, na atividade contratada.

III- Não obstante, verificando-se, como se verificam, os pressupostos da mobilidade funcional [(i) ausência de estipulação em contrário, ii) carácter temporário do exercício das novas funções, que seriam para vigorar de 16.05.2016 até final de junho de 2016 pois que, a partir desta data, a A. iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias, iii) existência de interesse da empresa atenta a factualidade provada, iv) não modificação substancial da posição do trabalhador atenta a matéria de facto e, tanto mais, que às funções transitoriamente cometidas corresponde nível remuneratório superior e v) comunicação à trabalhadora, ainda que verbal, da justificação da alteração e da sua natureza transitória] é lícita a alteração das funções referida em II, não consubstanciando tal alteração, por consequência, justa causa de resolução do contrato de trabalho.

IV- Pese embora, na resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador, a justa causa não deva ser apreciada com o mesmo grau de exigência que deverá presidir à apreciação da justa causa do despedimento, não basta, contudo, uma qualquer violação do contrato de trabalho pelo empregador, sempre se mostrando necessário que o comportamento deste seja suficientemente grave, de tal modo que permita a formulação de um juízo de impossibilidade/inexigibilidade, para o trabalhador, de manter a relação laboral.

Procº nº 3461/16.2T8AVR.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1027)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B… intentou ação declarativa de condenação, com processo comum, contra C…, peticionando:

1- Que seja declarada a cessação do contrato de trabalho por resolução com justa causa por si operada, com efeitos desde 8.6.2016.

2- A condenação da R. a pagar-lhe a quantia de €5.563,65, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal, até efetivo e integral pagamento.

A fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese:

- Em 1.10.2008, foi admitida ao serviço da R., uma instituição particular de solidariedade social, que possui uma creche, centro de atividades de tempos livres, serviço de apoio domiciliário, centro de convívio, centro de dia e apoio alimentar, tendo-lhe sido atribuída a categoria profissional de ajudante de ação educativa de 2ª;

- Desde o início do contrato até entrar de baixa por gravidez de risco do segundo filho em 26.6.2015, o seu dia de trabalho dividia-se da seguinte forma: a) de manhã trabalhava no centro de dia; b) ao meio dia regressava à creche, onde ajudava a educadora, fazia a higiene pessoal das crianças, dava as refeições, enquanto a educadora tentava adormecer as crianças fazia a limpeza do refeitório da creche e vigiava o sono das crianças; c) depois parava para almoçar; d) depois, a partir da 16.45 horas, fazia o transporte dos idosos que estavam no centro de dia e no centro de convívio; e) por fim fazia a limpeza da creche e acompanhamento de algumas crianças.

- No início do contrato também trabalhou no apoio domiciliário, cabendo-lhe fazer a higiene dos utentes e dar-lhes as refeições.

- No dia 16.5.2016 regressou ao trabalho depois de gozar a licença parental e a as férias a que tinha direito.

- Numa reunião que teve lugar, no dia 6.5.2016, a diretora técnica da R. comunicou-lhe que a partir do dia 16 desse mês o seu horário seria das 12.00 às 18.30 horas e passava a exercer funções no centro de dia, cabendo-lhe assegurar o almoço dos idosos e, no final acompanhá-los à casa de banho, auxiliando-os se necessário; às 13.00 horas faria o transporte dos idosos e, no regresso, por volta das 14.00 horas, preparava-lhes os lanches, ajudando na limpeza do refeitório; das 15.00 às 16.00 horas almoçava; depois fazia o transporte dos idosos e ajudava a dar-lhes o lanche; finalmente das 16.45 às 18.30 horas fazia de novo o transporte dos idosos, até ao último.

- Nessa reunião a diretora técnica comunicou-lhe ainda que as suas férias em 2016 seriam a 2ª e 3ª semanas de agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro, e tendo-lhe perguntado se havia hipótese de alterar o período de férias em Agosto porque o seu marido tinha férias na 2ª quinzena de agosto, por a empresa fechar nessa altura, a diretora técnica respondeu-lhe que podia enviar uma carta à direção, mas que por ela estava decidido.

- Apesar de não concordar com tais funções e com o novo horário, porque tinha uma filha de 4 anos e outra de 7 meses e ser licenciada em professores do 1º ciclo do ensino básico, acabou por não se opor por precisar do salário ao fim do mês.

- A R. tem duas auxiliares de educação que não são licenciadas, trabalham há menos anos, e apenas exercem funções na creche.

- No dia 02.06.2016, foi ordenado à A. que fizesse a limpeza do centro de dia enquanto as restantes funcionárias estavam a auxiliar os idosos na festa de miss e mister C… 2016, ordem que a fez sentir humilhada e desrespeitada mas executou-a.

- Apesar das várias alterações das principais atividades desempenhadas ao longo dos anos, a R. nunca procedeu à sua reclassificação profissional, tendo permanecido sempre com a categoria profissional de ajudante de ação educativa de 2ª.

- O comportamento da R. no seu regresso ao trabalho após o nascimento do 2º filho criou um sentimento de desrespeito pelo seu trabalho, capacidades profissionais e pessoais e, por isso, em 7.6.2016 comunicou-lhe por escrito a resolução do contrato, com justa causa.

Termina, reclamando as diferenças salariais que “resultem da sua reclassificação profissional para a categoria de ajudante de ação direta de 2ª, desde a data do início do contrato de trabalho, até ao dia 08 de junho de 2016”, no valor de €2.333,00, bem como a indemnização pela resolução do contrato com justa causa, no valor de €1.699,00, e outros créditos relativos à cessação do contrato.

Realizou-se a audiência de partes, na qual as partes não se conciliaram.

Notificado para o efeito, a R. contestou, aduzindo em síntese:

- A A. foi admitida com a categoria de ajudante de ação educativa e foi alertada para as funções inerentes a tal categoria profissional, que aceitou, sabendo que a R. não lhe tinha a resposta de 1º ciclo correspondente às suas habilitações literárias.

- A A. exercia as funções na creche e cumpria um horário rotativo, fixado com respeito pelos limites legais e de acordo com o horário da creche, desempenhando as funções previstas no manual de funções.

- Ocasionalmente chegou a prestar serviço noutras respostas sociais, a seu pedido, nomeadamente na sequência de faltas ou alteração do gozo de férias.

- Em 2009, voluntariou-se para fazer o curso de formação inicial de motorista de transporte coletivo de crianças que a R. custeou e, a partir dessa altura, também exercer essas funções quando era necessário.

- A A. teve várias períodos de baixa prolongadas e, na sequência da 2ª gravidez esteve ausente do serviço 11 meses seguidos que abrangeram o fim de um ano letivo e o início de um novo.

- Quando regressou ao serviço tinha redução de horário para amamentação e estava para breve o fim do ano letivo, sendo que nesse ano nunca tinha contatado com as crianças e a sua entrada nas equipas provocaria instabilidade e o número de colaboradores era suficientes porque tinha havido uma redução de crianças em relação ao número anterior.

- Por isso, a diretora técnica propôs-lhe trabalhar no centro de dia até 24 de junho, data em que iria dar apoio às crianças nos campos de férias e, no início do ano letivo seguinte voltaria às suas funções na creche, o que a A. aceitou.

- A A. não foi ouvida na marcação do período de férias porque não estava ao serviço não entregou o impresso próprio para o efeito e o período que lhe foi atribuído pela diretora técnica, duas semanas seguidas em agosto, visou permitir-lhe uma semana de férias coincidente com o marido, e foi-lhe dito que podia pedir a alteração à direção da R.

- Não assiste à A. justa causa para a resolução do contrato de trabalho;

- As funções que a A. desempenhava correspondem às da categoria profissional de ajudante de ação educativa que lhe foi atribuída, não tendo lugar às diferenças salariais peticionadas.

- Foram pagos à A. todos os créditos a que tinha direito, com o desconto correspondente à falta de aviso prévio.

Finaliza, preconizando a improcedência total da ação.

Fixado o valor da ação, em €5.563,65, proferido despacho saneador tabelar, com dispensa da enunciação dos temas da prova, realizada a audiência de julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:

“julgando - se a presente ação parcialmente procedente, decide-se:

1- Declarar a inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho operada pela A.

2- Condenar a R. a pagar à A. a quantia de €1.801,95( mil oitocentos e um euros e noventa e cinco cêntimos) a título de créditos salariais em dívida, com juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde 9.11.2016 até integral pagamento, com dedução da quantia de €1.126,00( mil cento e vinte e seis euros) correspondente à indemnização por falta de aviso prévio.

3- Absolver a R. do demais pedido.

Custas por A. e R. na proporção do respetivo decaimento, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que a primeira beneficia.”

Inconformada, a A. veio recorrer, tendo formulado as seguintes conclusões [já aperfeiçoadas, na sequência do nosso despacho de fls. 138/139]:

“1ª A ora recorrente intentou contra a ora recorrida acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma de processo declarativo comum, peticionando que seja declarada a cessação do contrato de trabalho com justa causa por si comunicada, com produção de efeitos desde o dia 8 de junho de 2016 e que a recorrida seja condenada a pagar-lhe a quantia de €5.563,65, acrescida de juros de mora à taxa legal vincendos até efectivo e integral pagamento.

2ª O Tribunal a quo julgou a acção parcialmente procedente, decidindo: declarar a inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho operada pela ora recorrente; condenar a ora recorrida a pagar à ora recorrente a quantia de €1.801,95 a título de créditos salariais em dívida, com juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde 9.11.2016 até integral pagamento, com dedução da quantia de €1.126,00 correspondente à indemnização por falta de aviso prévio;

absolver a recorrida do demais pedido.

3ª A Apelante considera que foram incorrectamente julgados:

A) Os seguintes factos dados como provados, a saber:

6. A A. desde a sua a admissão até 26.6.2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na creche, onde desempenhava as tarefas previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, do que lhe foi dado conhecimento.

7. Ao longo da vigência do contrato, a A. cumpriu diferentes horários, na sua maioria rotativos, que eram fixados de acordo com o horário da creche.

8. Nalgumas ocasiões, a A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, mas tais situações foram pontuais e, algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias.

11. A partir dessa data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças.

14. No dia 6 de Maio de 2016, a A. teve uma reunião com a diretora técnica da R., na qual esta, tendo em conta que a A. tinha redução legal do horário para amamentação e que dado o seu longo período de ausência do serviço nunca estivera com as crianças desde o início do ano letivo, sendo o número de colaboradoras em funções na creche suficiente porque se verificara uma redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016 e podendo a sua entrada naquela fase adiantada do ano causar instabilidade nas crianças, lhe comunicou que a partir do dia 16 de Maio até finais de junho iria trabalhar transitoriamente no Centro de Dia, depois iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias e no início do próximo ano letivo voltaria às suas funções.

17. Na reunião do dia 6.5.2016, a diretora técnica da R. também comunicou à A. que, tendo estado ausente do serviço não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril, que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semanas de Agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro.

18. A A. disse-lhe que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto (período de encerramento da empresa) e perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que para o efeito teria enviar uma carta à direção da R., o que a A. não fez.

19. No dia 2.6.2016, a R. organizou fora das suas instalações uma festa com os idosos para eleição da miss e mister C… 2016 e, enquanto as outras funcionárias foram acompanhar os idosos logo a seguir ao almoço, à A. e a outra funcionária foi ordenado que limpassem o refeitório e preparassem os lanches, indo ter ao local da festa mais tarde, tendo-se a A. sentido desrespeita e humilhada com este procedimento da R.

B) Os seguintes factos dados por não provados, a saber:

1. Que desde o início do contrato até 26.6.2015, o dia de trabalho da A. se dividia pela forma alegada no art.5º da petição inicial, nomeadamente, que a mesma durante a manhã trabalhava no Centro de Dia.

2. Que tenha surgido qualquer vaga de auxiliar de educação na R.

3. Que no dia 2 de Junho de 2016 foi ordenado à A. que fizesse sozinha a limpeza do Centro de Dia enquanto as restantes funcionárias estavam a auxiliar os idosos na festa miss e mister C… 2016.

4ª Da prova documental carreada para os autos, designadamente docs. 2 e 3 juntos com a PI e docs. 1 e 2 juntos com a Contestação, aliada aos depoimentos prestados em audiência de julgamento, maxime, depoimento de parte do legal representante da recorrida, declarações de parte da recorrente e depoimentos das testemunhas D…, E… e F… (evidenciados supra), resulta inequívoco que, mal andou o Tribunal a quo ao decidir dar como provados e como não provados os factos supra referidos e citados.

5ª Diga-se aliás que, na fundamentação, a decisão da matéria de facto indicia premiar e/ou valorizar a quantidade em função da qualidade da prova produzida, nomeadamente, no que respeita à prova testemunhal.

6ª O Tribunal a quo fundamenta a decisão da matéria de facto, alegando, quanto às funções exercidas pela ora recorrente, que não se deram como provados os factos vertidos no art. 5º da PI, pois a própria nas suas declarações referiu que só teria trabalhado no Centro de Dia da parte da manhã a partir de 2012/2013 e apenas a testemunha D… disse que, em determinada altura, que não soube precisar, a recorrente durante a manhã trabalhava no Centro de Dia.

7ª De seguida refere que, por seu turno, a versão da ora recorrida, foi corroborada por todas as demais testemunhas inquiridas.

8ª Por fim, relativamente ao sucedido aquando do regresso da recorrente ao trabalho após o nascimento do segundo filho, considera que, no essencial se deram por provados os factos alegados pela recorrida, que foram confirmados pelos depoimentos da directora técnica, E…, mas também no depoimento da coordenadora pedagógica da creche, F….

9ª As regras da lógica e da experiência dizem-nos que um trabalhador, por norma, não quer pôr em causa a sua relação laboral, o seu vencimento certo!

10ª As declarações prestadas em audiência de julgamento por um trabalhador que alega justa causa para cessar o contrato de trabalho, têm de ser devidamente valorizadas e ponderadas quando comparadas com os depoimentos prestados pelo próprio empregador e por testemunhas que ainda trabalham para esse empregador!

11ª Era exigível ao Tribunal a quo o uso de grande cautela na valoração do depoimento do legal representante da recorrida, G…, que, ao longo do seu depoimento foi muito vago e cauteloso, justificando-se, nomeadamente, com o facto de a directora técnica ter a cargo dela a gestão do pessoal.

12ª Bem como quanto ao depoimento da testemunha E…, directora técnica da recorrida, que, ao longo do seu depoimento deixou bem evidente ser a responsável pela organização interna da recorrida e pela gestão dos recursos humanos.

13ª E ainda quanto à testemunha F…, filha do legal representante da recorrida, G…, que desempenha o cargo de coordenadora pedagógica da Creche, sendo a superior hierárquica da recorrente e integrando, juntamente com o pai e com a directora técnica, a equipa de avaliação de desempenho dos trabalhadores da recorrida.

14ª Do depoimento prestado em audiência pela ora recorrente, ressalta de forma clara que, até entrar de baixa por gravidez de risco do segundo filho, ela trabalhava na Creche, no Centro de Dia e fazia transportes de crianças e idosos, diariamente.

15ª O depoimento da testemunha D…, trabalhadora da recorrida desde 2010, confirma isso mesmo, lembra-se da recorrente fazer muitos transportes, até porque costumava estar à espera de uma senhora que ela levava para a deitar. Refere que quando começou a trabalhar na recorrida a recorrente estava na Creche e fazia transportes e que se lembra dela estar no Centro de Dia antes da segunda gravidez.

16ª Estranhamente, esse depoimento é quase desvalorizado na fundamentação da decisão da matéria de facto – “apenas a testemunha D…, que trabalha para a R. no apoio domiciliário, disse que, em determinada altura, que não soube precisar, a A. durante a manhã trabalhava no Centro de Dia” – ora, esta testemunha disse mais do que isso!

17ª Aliás, consta da fundamentação da decisão da matéria de facto que as testemunhas da recorrida confirmaram que a recorrente passou a fazer transportes após ter obtido o certificado de formação profissional – “com exceção do serviço transporte que depois de obter a habilitação necessária passou a fazer regularmente.” - portanto, desde 8 de maio de 2009!

18ª O que vai ao encontro do depoimento da recorrente quando refere que, antes de entrar de baixa por gravidez do segundo filho, fazia diariamente transportes de idosos e de crianças.

19ª A própria directora técnica refere no seu depoimento que procuravam conciliar os transporte de crianças e de idosos.

20ª Perante isto, o Tribunal a quo deveria ter considerado como provado o facto 11, nos seguintes termos: A partir desta data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte de crianças e de idosos.

21ª Consta do nº 3 da cláusula 78ª do CCT aplicável - A mãe que, comprovadamente, amamenta o filho tem direito a ser dispensada em cada dia de trabalho por dois períodos distintos de duração máxima de uma hora para o cumprimento dessa missão, durante todo o tempo que durar a amamentação.

22ª Não tendo a recorrente referido quer na PI quer nas suas declarações que, acordou com a directora técnica que o horário de trabalho das novas funções começava às 12h00 por causa da amamentação da filha, não se percebe como é que o Tribunal a quo considerou provado esse facto.

23ª Em primeiro lugar porque, legalmente, a mãe tem direito a dois períodos de uma hora máxima, logo não se percebe a necessidade de começar a trabalhar 12h00.

24ª Em segundo lugar porque, na práctica, e conforme referido pela recorrente nas suas declarações, ela deixava a sua filha na Creche por volta das 10h00, mais uma vez não se percebe o porquê de então entrar às 12h00.

25ª Também não se percebe a decisão do Tribunal a quo de considerar como assente que o possível regresso da recorrente à Creche a 16 de maio de 2016 poderia causar instabilidade nas crianças!

26ª A experiência de vida mostra-nos que, muitas vezes e por variados motivos (baixa médica, consultas/exames médicos, férias, acompanhamento de familiares, etc) é necessário substituir temporariamente um qualquer trabalhador nas suas funções!

27ª A recorrente referiu nas suas declarações que a directora técnica lhe disse na reunião do dia 6 de maio de 2016 que dificilmente regressaria à Creche!

28ª Não deixa de ser curioso que, no seu depoimento, o legal representante da recorrida, quer a instância da meritíssima juíza quer do mandatário da recorrente, nunca refere que as novas funções eram transitórias! Só quando questionado directamente pela mandatária da recorrida sobre se essas funções seriam definitivas ou transitórias é que o legal representante diz que eram transitórias!

29ª As regras da experiência e do critério da minimização do erro deveriam ter levado o Tribunal a quo a considerar não provado o facto 14.

30ª Ainda quanto ao sucedido na reunião do dia 6 de maio de 2016, com relevo para a valoração conjunta dos meios de prova, não poderia o Tribunal a quo ter dado como assente que a directora técnica comunicou à recorrente que, tendo estado ausente do serviço por causa da baixa não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril.

31ª A recorrente não refere nas suas declarações que a directora técnica lhe tenha dado como justificação para a escolha da 2ª e 3ª semana de agosto o facto de ela não ter entregue o impresso com as datas pretendidas para as sua férias.

32ª No seu depoimento a recorrente refere que, na reunião do dia 6 de maio de 2016, quando confrontada com a marcação do período de férias manifestou o seu desagrado e perguntou à directora técnicca se haveria hipótese de o alterar, tendo aquela respondido que se quisesse poderia enviar uma carta para a direcção mas que por ela estava decidido.

33ª Ora, depois dessa reunião a directora técnica deu conta desse descontentamento ao legal representante da recorrida, G…, pois este, no seu depoimento, quanto questionado se a recorrente falou com ele depois dessa reunião a mostrar o seu desagrada, respondeu que não mas que “estava à espera que houvesse uma carta que chegasse”!

34ª Mas a que carta é que o legal representante se refere? Certamente porque ambos ficaram convencidos que a recorrente iria enviar uma carta à direcção a manifestar o seu descontentamento e a pedir para as férias serem alteradas!

35ª Igualmente mal andou o Tribunal a quo ao considerar provado o facto (provado) 19 e não provado o facto (não provado) 3. Também aqui o Tribunal a quo preferiu valorizar apenas o depoimento da directora técnica.

36ª Na comunicação de resolução enviada à recorrida, a recorrente afirma que não pode aceitar que lhe tenham ordenado no dia 2 de junho de 2016 que fizesse sozinha a limpeza do Centro de Dia enquanto as outras funcionárias estavam a auxiliar os idosos na festa miss e mister C… 2016.

37ª Nem na carta de resposta nem na Contestação a recorrida nega que tenha ordenado à recorrente que fizesse sozinha a limpeza do Centro de Dia.

38ª Quando questionada sobre esse assunto em audiência, a directora técnica revela grande confusão acerca de quem é que ficou encarregue da limpeza no dia da festa miss e mister C… 2016. 39ª) Surpreendentemente, o Tribunal a quo acabou por dar credibilidade à versão da directora técnica quanto ao que se passou antes da festa, constando da decisão da matéria de facto “no essencial demos como provados os factos alegados pela R., que foram confirmados pelos depoimentos da directora técnica /…/ dizendo que encarregou a A. e outra trabalhadora da limpeza do refeitório do Centro de Dia e da preparação dos lanches, tendo as duas ido ter mais tarde ao local da festa, apenas por ser uma medida de organização do trabalho necessária naquele dia.

40ª Se a justificação era a gestão de recursos e se como a própria refere não era habitual a recorrente fazer limpezas e quem normalmente fazia a limpeza do refeitório do Centro de Dia era a funcionária E…, qual a lógica de gestão que coloca a funcionária E… (que sempre faz limpezas) a acompanhar um grupo de utentes ao local da festa e a recorrente, que, segundo a directora técnica, não faz limpezas, a limpar sozinho o refeitório do Centro de Dia?

41ª Não se compreende como pode o Tribunal a quo considerar provado que “à A. e a outra funcionária foi ordenado que limpassem o refeitório e preparassem os lanches, indo ter ao local da festa mais tarde”, quando do depoimento da directora técnica consta que a funcionária I… por volta das 15h30 foi ter ao espaço da festa com os lanches a recorrente ficou, tendo ido lá ter para começar os transportes após o fim da sua hora de almoço.

42ª Deveria o Tribunal a quo ter valorado a factualidade descrita pela recorrente e o seu depoimento em audiência, uma vez que, a utilidade deste meio de prova é para os casos em que os factos ocorreram entre as partes, sem a presença de terceiros intervenientes. Exemplo disso a reunião do dia 6 de maio, entre a recorrente e a directora técnica e a conversa entre aquela e o presidente da direcção.

43ª Assim, deveria o Tribunal a quo ter julgado não provado o facto (provado) 19 e provado o facto (não provado) 3.

44ª Deviam ser dados por provados os seguintes factos:

a) Até entrar de baixa por gravidez de risco do segundo filho, em 26/06/2015, o dia de trabalho da A. dividia-se da seguinte forma: de manhã trabalhava no centro de dia; ao meio dia regressava à creche, onde ajudava a educadora, fazia a higiene pessoal das crianças, dava as refeições, enquanto a educadora tentava adormecer as crianças fazia a limpeza do refeitório da creche e vigiava o sono das crianças; depois parava para almoçar; a seguir ao almoço fazia o transporte dos idosos que estavam no centro de dia e no centro de convívio; por fim fazia a limpeza da creche e o acompanhamento de algumas crianças.

b) Com o seguinte horário de trabalho: das 09h30 às 14h00 e das 16h30 às 20h00; a cada 3 meses o horário de trabalho era alterado, passando a ser das 07h30 às 12h00 e das 14h00 às 17h00;

c) A A. desde a sua admissão até 26 de junho de 2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na Creche;

d) A partir de 8 de maio de 2009, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças e idosos.

e) Na reunião do dia 6 de maio de 2016, a directora técnica comunicou ainda à A. que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semana de agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro.

f) A A. disse à directora técnica que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto (período de encerramento da empresa).

g) A directora técnica respondeu-lhe que tinha marcado a 3ª semana de agosto já para a A. ter pelo menos uma semana de férias em simultâneo com o marido.

h) A A. perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que se quisesse poderia enviar uma carta para a direcção mas que por ela estava decidido.

i) No dia 2 de junho de 2016 foi ordenado à A. que fizesse sozinha a limpeza do refeitório do Centro de Dia enquanto as restantes funcionárias da R. estavam a auxiliar os idosos na festa da miss e mister C… 2016, tendo-se sentido humilhada e desrespeitada com essa ordem mas executou-a.

45ª Deviam ser dados por não provados os seguintes factos:

a) A A. desempenhava as suas funções na Creche e cumpria horário rotativo fixado com respeito pelos limites legais e consoante o horário desta valência;

b) Para tanto, desempenhava as funções previstas no manual de funções;

c) A A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, mas tais situações foram pontuais e, algumas delas a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias;

d) Foi agendada uma reunião prévia com a directora técnica da R. aquando da retoma ao serviço onde foi mediado com a trabalhadora, aqui A., o seu horário com a redução legal prevista para amamentação;

e) Para tanto foi explicado à mesma que encontrando-se para breve o fim do ano lectivo era contraproducente a alteração de colaboradores da resposta Creche, já que as crianças passam o resto do ano a lidar sempre com as mesmas e a inclusão de novos elementos na altura final causa instabilidade;

f) Pelo que foi acordado entre as partes que a trabalhadora realizaria o horário compreendido entre as 12h00 e as 15h00 e depois entre as 16h00 e as 18h35, de forma a ter a manhã livre para dar apoio a sua filha, e exerceria as suas funções na resposta Centro de Dia ajustadas estas para a sua categoria e no cumprimento do manual de funções, pois neste horário as actividades desenvolvidas correspondem essencialmente ao período das refeições, preparação de lanches e realização de transportes;

g) Estes serviços seriam prestados na resposta de Centro de Dia até ao dia 24 de Junho. A partir do dia 27 de Junho foi proposto à trabalhadora voltar ao apoio às crianças, nomeadamente, no âmbito dos Campos de Férias, e voltaria ás suas funções no inicio do ano lectivo seguinte, após férias.

h) A Autora desempenhava as funções correspondentes à sua categoria profissional de ajudante de acção educativa e não outras, e não existiu qualquer alteração consistente da actividade principal desenvolvida pela trabalhadora que levasse a uma reclassificação profissional.

i) Os constantes dos arts. 6º, 9º, 22º, 25º, 28º, 31º, 34º, 44º, 45º e 51º da Contestação.

46ª O enquadramento jurídico dos factos dados como provados e como não provados pelo Tribunal a quo decorre de uma errada interpretação e aplicação dos arts. 118º, 120º e 394º do CT, bem como das cláusulas 4ª, 6ª, 15ª, 16ª, 57ª, 58º e 78ª da CCT aplicável, publicada no BTE nº 31, de 22/08/2015 e respectiva portaria de extensão publicada no BTE nº 17, de 08/05/2015.

47ª Essa interpretação quanto ao alcance da cláusula 15ª da CCT não está correcta, pois, reproduz o art. 118º do CT, que se refere às funções desempenhadas pelo trabalhador.

48ª O art. 120º do CT é que diz respeita à mobilidade funcional do trabalhador!

49ª Parece resultar da sentença, que o Tribunal a quo enquadra a atribuição pela directora técnica de novas funções à recorrente a partir de 16 de maio de 2016, quer na previsão do art. 118º do CT (funções desempenhadas pelo trabalhador), quer na previsão do art. 120º do CT (mobilidade funcional).

50ª Resulta evidente da CCT aplicável que um ajudante de acção educativa apenas trabalha com crianças!

51ª As funções de ajudante de acção educativa e de ajudante de acção directa são totalmente diferentes. Trabalhar com idosos não é igual a trabalhar com crianças!

52ª O Tribunal a quo começa por dizer que, tendo sido determinado que a recorrente passava apenas a trabalhar no Centro de Dia, executando tarefas relacionadas com idosos, existe uma alteração das suas funções. Concluindo, de seguida, que essa alteração é lícita ao abrigo do art. 120º do CT e da cláusula 15ª da CCT.

53ª Entende o Tribunal a quo que:

j) o empregador pode incumbir o trabalhador de funções afins ou funcionalmente ligadas à categoria profissional para que foi contratado, para as quais detenha qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização pessoal e profissional, considerando-se afins ou funcionalmente ligadas, as compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional,

k) Que as categorias de ajudante de acção educativa e de ajudante de acção directa, segundo a CCT aplicável, integram ambas o grupo profissional dos trabalhadores de apoio e estão enquadradas no mesmo nível de qualificação,

l) que sendo a mudança das funções transitória (até ao início do ano lectivo seguinte) e justificada pelo facto de não ser adequado alterar o grupo que trabalhava com as crianças desde o início do ano lectivo, o qual tinha colaboradores suficientes,

m) e tratando-se de funções afins, já que integram o mesmo grupo profissional e até o mesmo nível de qualificação, não implicam desvalorização pessoal e profissional da recorrente.

54ª Resulta do nº 2 do art. 118º do CT e do nº 2 da clásula 15ª da CCT aplicável, que a actividade contratada compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas.

55ª A adaptação das funções do trabalhador, aí estabelecida, não pode significar uma mudança da actividade contratada, não pode implicar que o trabalhador deixe de exercer a actividade para a qual foi contratada!

56ª Ou seja, o exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas não pode implicar uma mudança objectiva do contrato sem o consentimento do trabalhador.

57ª Em termos gerais, podemos dizer que existe afinidade funcional quando existam semelhanças, proximidade, acessoriedade ou complementaridade entre actividades.

58ª Não tem razão o Tribunal a quo quando diz que existe afinidade entre a categoria profissional de ajudante de acção educativa e a de ajudante de acção directa uma vez que ambas integram o grupo profissional dos trabalhadores de apoio e estão enquadradas no mesmo nível de qualificação.

59ª Ao contrário do que é referido pelo Tribunal a quo, a CCT aplicável, publicada no BTE nº 31/2015, não prevê qualquer carreira profissional de trabalhadores de apoio ou grupo de trabalhadores de apoio, que englobe as categorias de ajudante de acção educativa e de ajudante de acção directa.

60ª O Anexo I, titulado Definição de funções, prevê as funções de todas as categorias profissionais abrangidas pela CCT. Existe uma área identificada como trabalhadores de apoio que define as funções das categorias profissionais de ajudante de acção directa, ajudante de acção educativa, ajudante de estabelecimento de apoio a pessoas com deficiência, ajudante de ocupação, auxiliar de acção médica, auxiliar de laboratório e maqueiro.

61ª O Anexo II da CCT diz que a carreira do trabalhador com a profissão de ajudante de acção directa, de ajudante de acção educativa, de ajudante de estabelecimento de apoio a crianças deficientes e de auxiliar de acção média desenvolve-se pelas categorias de 3ª, 2ª e 1ª.

62ª Quer a carreira de ajudante de acção educativa, quer a carreira de ajudante de acção directa, são carreiras horizontais cuja progressão na respectiva categoria (única) faz-se por mudança de escalão, que depende da prestação de cinco anos de bom e efectivo serviço na categoria imediatamente anterior.

63ª Não existe qualquer carreira de trabalhadores de apoio nem qualquer grupo de trabalhadores de apoio para efeitos do previsto no nº 3 do art. 118º do CT e no nº 3 da cláusula 15ª da CCT.

64ª O mesmo raciocínio vale para a questão do nível de qualificação, o Anexo III da CCT coloca no nível 6.1 a profissão de ajudante de acção educativa e de ajudante de acção directa, bem como as profissões de abastecedor, ajudante de cozinheiro, ajudante de enfermaria, ajudante de estabelecimento de apoio a pessoas com deficiência, ajudante de motorista, ajudante de ocupação, auxiliar de acção médica, auxiliar de actividades ocupacionais, auxiliar de laboratório, barbeiro, bilheteiro, caixa de balcão, capataz (agrícolas), caseiro (agrícolas), empregado de armazém, empregado de balcão, empregado de mesa, empregado de quartos/camaratas/enfermarias, empregado de refeitório, jardineiro, operador de máquinas auxiliares, operador de processamento de texto, maqueiro, projeccionista, sapateiro, telefonista e tratador ou guardador de gado.

65ª A isto acresce que a amplitude prevista no nº 3 do art. 118º do CT e no nº 3 da cláusula 15ª da CCT é restringida pela circunstância de só poderem ser exigidas ao trabalhador funções para as quais detenha qualificação profissional e que não impliquem desvalorização profissional.

66ª Ao contrário do entendimento seguido pelo Tribunal a quo parece evidente que, ordenar à recorrente, que sempre trabalhou na Creche com crianças, que tem a categoria profissional de ajudante de acção educativa, que passe apenas a trabalhar no Centro de Dia com idosos, isso corresponde a novas funções para as quais a recorrente não tem qualificação adequada.

67ª E pode implicar, na perspectiva da recorrente, uma desvalorização profissional, se atentarmos mais uma vez no facto dela ser licenciada em professores do 1º ciclo do ensino básico. A formação académica da recorrente visou o trabalho com crianças. Trabalhou cerca de oito anos na Creche!

68ª Não se percebe como constar da sentença “Considerando as suas habilitações, é normal a preferência da A. pelo trabalho com crianças, mas sabia que não tinha sido contratada para exercer funções correspondentes às suas habilitações /…/”.

80ª O Tribunal a quo, de modo algo confuso, parece querer igualmente socorrer-se do regime da mobilidade funcional ou ius variandi, prevista no art. 120º do CT.

69ª Ao contrário do art. 118º, aquela norma visa regular as situações em que um trabalhador poderá, excepcionalmente, ter de assumir funções não compreendidas na actividade contratada (incluindo as afins ou funcionalmente ligadas).

70ª O recurso à mobilidade funcional dependa da verificação de um conjunto de pressupostos, entre eles, a existência de um interesse legítimo do empregador na variação, transitoriedade da necessidade, indicação dos motivos que justificação da variação e indicação da duração da variação.

71ª Quanto a este pressuposto da mobilidade, o Tribunal a quo refere não ser adequado alterar o grupo que trabalhava com as crianças com as crianças desde o início do ano lectivo, o qual tinha trabalhadores suficientes.

72ª Ora, não só não foi feita prova desses dois factos, como não cabe ao Tribunal avaliar se é conveniente para o empregador que um trabalhador, quando regressa ao trabalho, em vez de retomar o seu posto de trabalho vá ocupar um outro posto de trabalho. Quando a recorrente regressou ao trabalho deveria ter assumido o seu lugar na Creche!

73ª Se o empregador não entregou qualquer ordem escrita à recorrente onde constassem os motivos que justificavam a transitoriedade e o tempo que iria durar, não é à trabalhadora que cabe o ónus de provar esses requisitos (art. 120º, nº 3 do CT).

74ª Pelo que, também não poderia o Tribunal a quo enquadrar as novas funções da ora recorrente no instituto da mobilidade funcional.

75ª Apesar de as circunstâncias que têm de ser apreciadas para que se considere verificada a justa causa de resolução do contrato por parte do trabalhador terem de ser reportadas às estabelecidas para as situações de despedimento por facto imputável ao trabalhador (nº 3 do art. 351.º do CT), a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar que o juízo de inexigibilidade para a manutenção do contrato de trabalho terá de ser menos exigente do que nas situações em que a cessação é desencadeada pelo empregador.

76ª O Tribunal a quo ao ter decidido declarar a inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho operada pela recorrente violou os arts. 118º, 120º e 394º do CT.

Termos em que, revogando a sentença e substituindo-a por outra que:

a) declare a cessação do contrato de trabalho com justa causa de resolução pela ora recorrente,

b) condene a recorrida a pagar à ora recorrente a quantia de €5.563,65 (cinco mil quinhentos e sessenta e três euros e sessenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora à taxa legal vincendos até efectivo e integral pagamento, com produção de efeitos desde o dia 8 de junho de 2016.”

A Recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1- Não assiste qualquer razão à recorrente para a interposição do presente recurso de apelação.

2- A douta sentença recorrida está superiormente elaborada e fundamentada e não houve por parte do Tribunal a quo incorrecto julgamento da matéria de facto, pelo que não merece as criticas ou reparos deduzidos pela aqui apelante.

3- No recurso não aparecem evidenciadas as contradições que a recorrente inicialmente alega, não vislumbrando a recorrida onde reside a contradição entre os fundamentos e a decisão, já que esta expressa com rigor o resultado da prova produzida em audiência.

4- Aliás, as situações que a recorrente considera serem manifestas mais não são do que meras observações por parte da recorrente sem fundamento factual ou até legal, limitando-se a interpretar “à sua maneira” a resposta dada pelas testemunhas.

5- Cinge-se, assim, a recorrente a discordar da apreciação do julgador, esquecendo que o julgamento deverá obedecer ao PRINCIPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA.

6- Além de que, valorizando a prova produzida, no seu conjunto, outra não poderia ser a interpretação e decisão que não a proferida nos autos, não merecendo qualquer censura os pontos impugnados pela recorrente.

7- Efectivamente, a apelante considera que foram incorrectamente julgados os factos dados como provados nos pontos 6, 7, 8 e 11 que, por efeitos de economia processual, aqui se dão como totalmente transcritos.

8- Factos estes relacionados com as funções que a recorrente desempenhava para a aqui recorrida, contudo, a versão da recorrente não encontrou suporte nos restantes depoimentos das testemunhas que, ela própria, arrolou. E, alegar que tal se deve porque as testemunhas ainda desempenham funções para a entidade patronal não possui qualquer apoio, nem factual nem legal.

9- Pois, por um lado, cabia à apelante fazer prova do que alega e para tal poderia ter junto anteriores funcionárias da instituição, se assim considerasse que seria diferente.

10- Por outro, as testemunhas presentes e ouvidas em sede de audiência de julgamento prestaram depoimento de forma credível e isenta daí o tribunal a quo ter considerado o seu depoimentos validando – ao contrario do que alega a apelante – a qualidade dos mesmos.

11- Ademais, é a própria apelante que põe em causa a sua própria posição quando, no seu testemunho, admite que “nunca saiu completamente da creche” e que “quase toda a gente faz transportes” já que “também são muitos os utentes”.

12- O depoimento do legal representante da aqui recorrida e da sua directora técnica E… e de F… foram claros e esclarecedores e não deixaram dúvidas quanto ás funções exercidas pela recorrente.

13- A testemunha D… refere em seu depoimento que “quando entrou em 2010 a Autora estava na creche e fazia transportes de tarde”, algo que a CCT aplicável entre a CNIS – Confederação Nacional de Instituições de Solidariedade e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Publicas e Sociais, prevê na descrição das funções da categoria de ajudante de acção directa “assiste as crianças nos transportes”.

14- A testemunha H… também refere não ter memória de a aqui recorrente trabalhar no centro de dia antes da baixa médica pela última gravidez.

15- Assim, da prova documental carreada para os autos, dos depoimentos e da prova testemunhal prestados em audiência de julgamento, resulta, de forma inequívoca, que bem andou o Tribunal a quo ao decidir dar como provados os factos constantes nos pontos 6, 7, 8 e 11 e como não provados os factos constantes nos pontos 1 e 2, ou seja, não dando como provado que a Autora durante a manhã trabalhava no centro de dia e que tenha surgido qualquer vaga de auxiliar de educação na Ré.

16- Considera, ainda a apelante que foram incorrectamente julgados os factos dados como provados nos pontos 14, 17 e 18 que, por efeitos de economia processual, aqui se dão como totalmente transcritos, referentes ao conteúdo da reunião ocorrida em a 06 de Maio de 2016 e à marcação de férias.

17- A contrario do que a recorrente refere não se compreende porque não deveria a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo considerar credível a descrição da directora técnica do ocorrido em tal reunião em favor da versão da ora recorrente.

18- Pois a versão apresentada pela recorrente é apenas e tão só apresentada por ela, não possuindo qualquer outro sustento.

19- A recorrente no seu depoimento chega a referir, em relação ao novo horário, “tudo bem, se não tenho alternativa tenho de aceitar”, demonstrando aceitação e não indignação, tendo ainda reconhecido que iria desempenhar funções no âmbito dos Campos de Férias e que voltaria ás suas funções no inicio do novo ano lectivo, ou seja, sabendo que tal alteração era transitória.

20- E mesmo em relação ao período de marcação de férias – que, além de ser necessário o preenchimento do impresso é agendado de acordo com os restantes trabalhadores e necessidades da instituição e foi marcado no cumprimento de todas as disposições legais – não demonstrou a ora recorrente qualquer descontentamento, não realizou qualquer reclamação.

21- Assim, mais uma vez, esteve bem o Tribunal a quo a considerar provado os factos constantes do ponto 18.

22- Aliás, é evidente que as regras de experiência e do critério de minimização do erro foram consideradas pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo que levaram a considerar como provados - e bem! - os factos constantes nos pontos supra identificados.

23- Considera, ainda, a apelante que foram incorrectamente julgados os factos dados como provados no ponto 19 que, por efeitos de economia processual, aqui se dá como totalmente transcrito, referentes ao ocorrido no dia 02 de junho de 2016 no âmbito da festa Miss e Mister C… 2016.

24- Ora, considera a recorrente que o depoimento da directora técnica acerca deste episódio é incongruente o que não nos parece corresponder à verdade, pois no seu depoimento a directora técnica explica e identifica que outra funcionária ficou com a ora recorrente – I… – clarifica que houve uma alteração de horários neste dia e que, em virtude do evento, houve necessidade de fazer gestão de serviços e de horários, não podendo todas as funcionárias serem canalizadas para o mesmo local.

25- Pelo que, mais uma vez, esteve bem o Tribunal a quo ao considerar como provados os factos constantes no ponto 19.

26- Refere a recorrente que se sentiu desrespeitada e humilhada sustentando e fundamentando a sua causa de despedimento neste facto, mas foi esta situação suficientemente grave ao ponto de impossibilitar a manutenção da relação laboral?

27- Assim não considerou, por exemplo, a colega da ora recorrente que ficou com a mesma a limpar o refeitório, nem outras colegas em anos anteriores que desempenharam tais funções e assim não considerou - e bem! – o Tribunal a quo.

28- Ficou claro que a recorrida nada fez que humilhasse a recorrente e como tal justificasse o alegado pela mesma.

29- Assim, foi com algum espanto que a instituição ora recorrida tomou conhecimento dos fundamentos que a recorrente alegou para fundamentar a justa causa de seu despedimento já que estes nunca se verificaram.

30- Como facilmente se comprova, além da livre apreciação que é concedida ao julgador, as provas foram tão objectivas, que jamais poderiam ter conduzido a diferente interpretação, não merecendo qualquer reparo a decisão que daí resultou.

31- Para a resolução do contrato de trabalho com justa causa é necessário que os comportamentos ocorridos sejam de tal forma graves que tornem imediatamente e praticamente impossível a subsistência e manutenção da relação de trabalho – artigo 394º conjugado com o artigo 351º ambos do Código de Trabalho.

32- Neste pressuposto e mesmo aceitando que a apreciação da justa causa de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador não poder ser tão exigente como nos casos de apreciação da justa causa de despedimento promovido pelo empregador, verifica-se, contudo, que a ora recorrente não conseguiu fazer prova de qualquer um dos fundamentos que alega na resolução por sua iniciativa!

33- Como tal, considerou a recorrida que a recorrente não possuía fundamentos para se despedir por justa causa, não se verificando nenhum dos comportamentos previstos no artigo 394º do CT. E, ao não estarem preenchidos os pressupostos do artigo 394º do CT, a recorrente demitiu-se por sua iniciativa sem ter dado o aviso prévio a que se encontra obrigada pelo artigo 400º do CT.

34- Efectivamente careceu de sustentação a alteração de funções pois as funções desempenhadas pela ora recorrente enquadravam-se previstas no manual de funções e na CCT aplicável.

35- Depois, a ora recorrente aceitou a alteração das funções após o retorno da sua baixa e começa a cumpri-las.

36- Além disso, a recorrente clarifica e fundamenta que tal alteração de funções é transitória estando, assim, a mesma sustentada e possibilitada no âmbito da mobilidade funcional dos trabalhadores prevista no artigo 120º CT.

37- Não foi, com tal alteração, realizada qualquer desvalorização profissional, aliás pelo contrario! Pois à alteração de categoria para ajudante de acção directa corresponde um aumento no vencimento mensal.

38- Ambas as actividades encontram-se legalmente previstas e são desempenhadas no âmbito e nas várias valências numa instituição como é a recorrida, encontrando-se funcionalmente ligadas e compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

39- Assim, esteve bem o Tribunal a quo ao considerar que não houve desvalorização profissional e enquadrando a alteração de funções da recorrente abrangida pela mobilidade funcional previstas no artigo 120º do CT.

40- Ademais, quanto à alteração de horário foi aceite pela ora recorrente não tendo a mesma demonstrado qualquer oposição, pelo contrário, passando a cumpri-lo, não se exigindo qualquer acordo por parte do trabalhador, conforme também a cláusula 25º da CCT aplicável.

41- E o mesmo acontece com a marcação de férias na falta de acordo entre a entidade patronal e o trabalhador desde que as mesmas sejam agendadas no cumprimento do 241º do CT e, no presente caso, também da cláusula 44º da CCT, o que aconteceu.

42- Por último, não se considera que o episódio ocorrido no dia 02.06.2016 seja suficiente para fundamentar a resolução do contrato de trabalho pela ora recorrente.

43- Como referiu o Tribunal a quo – e bem! – não se vê em tal actuação da recorrida qualquer comportamento discriminatório ou humilhante para com a recorrente pois ficou com outra funcionária, e não sozinha, a limpar o refeitório e a preparar os lanches. E, sendo tal trabalho necessário tinha que ser feito por alguém, não podiam estar todas as funcionárias simultaneamente na festa.

44- Não existe justa causa para a resolução do contrato de trabalho por parte da ora recorrente, não tendo a mesma logrado provar qualquer violação culposa das suas garantias legais e convencionais por parte da entidade patronal ora recorrida.

45- Não merece a decisão qualquer censura. Afirmando a apelante que o Tribunal a quo não violou qualquer preceito legal, pelo que terá que se manter a douta decisão do mesmo.

Termos em que (…), não deve ser dado provimento ao presente recurso devendo ser confirmada a douta decisão recorrida. (…)”.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da rejeição do recurso por as conclusões serem a reprodução das alegações, parecer sobre o qual a Recorrente se pronunciou, dele discordando.

Admitido o recurso pela 1ª instância e subidos a esta Relação, a ora relatora, conforme despacho de fls. 138/139, julgou improcedente a questão suscitada pela Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta (da imediata rejeição do recurso), tendo-se determinando, previamente, o aperfeiçoamento das conclusões, as quais vieram a ser aperfeiçoadas nos termos que deixámos transcritos.

Colheram-se os vistos legais.

II. Questão prévia

Como referido no relatório precedente, a Recorrente aperfeiçoou as conclusões nos termos que deixámos transcritos. Apesar das conclusões aperfeiçoadas continuarem a ser, não obstante o aperfeiçoamento determinado, desnecessariamente extensas, entendemos ainda assim que foi dado cumprimento mínimo ao determinado, não sendo de rejeitar o recurso.

III. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância

É a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

“Com relevo para a decisão da causa provaram-se os seguintes factos:

1. A R. é uma Instituição Particular de Solidariedade Social que tem como objetivos principais, o apoio à infância e juventude, incluindo crianças e jovens em perigo; o apoio a pessoas idosas; o apoio a pessoas com deficiência e incapacidade e o apoio à integração social e comunitária e, como objetivos secundários, o apoio à família, a proteção social dos cidadãos nas eventualidades da doença, velhice, invalidez e morte, bem como em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou da capacidade para o trabalho e a educação e a formação dos cidadãos.

2. A R. possui as seguintes valências: creche, centro de atividades de tempos livres, serviço de apoio domiciliário, centro de convívio, centro de dia e apoio alimentar.

3. A A. foi admitida ao serviço da R. em 1.10.2008 E não de 2018 como por lapso manifesto consta da decisão da matéria de facto., com a categoria de ajudante de ação educativa e com o vencimento mensal de €435,00 mediante contrato de trabalho a termo, cuja cópia se mostra junta a fls 58, dando-se aqui como integralmente reproduzido o respetivo teor.

4. Aquando da celebração do contrato a A. foi informada das funções inerentes à categoria de auxiliar de ação educativa.

5. A R. não possui a valência de ensino do primeiro ciclo e nunca garantiu à A. ocupação correspondente às suas habilitações de professora licenciada do 1º ciclo.

6. A A. desde a sua a admissão até 26.6.2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na creche, onde desempenhava as tarefas previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, de que lhe foi dado conhecimento.

7. Ao longo da vigência do contrato, a A. cumpriu diferentes horários, na sua maioria rotativos, que eram fixados de acordo com o horário da creche.

8. Nalgumas ocasiões, a A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, mas tais situações foram pontuais e, algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias.

9. Em 2009, a Direção da R. com o objetivo de assegurar o transporte nos diferentes horários propôs a três colaboradores a realização de um curso de formação inicial de motorista de transporte coletivo de crianças, assumindo o respetivo custo.

10. A A. voluntariou-se para frequentar tal formação que concluiu com aproveitamento em 8.5.2009, tendo obtido o respetivo certificado de formação profissional, cuja cópia se mostra inserta a fls 31v.

11. A partir dessa data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças.

12. A A. durante o período em que trabalhou na R. a presentou as seguintes baixas médicas de duração prolongada: 5 meses seguidos em 2011, 5 meses por acidente de trabalho de abril a agosto de 2014, e a partir de 26.6.2015 ficou de baixa durante a gravidez de risco do segundo filho que nasceu em 27.10.2015, tendo uma filha cerca de 4 anos.

13. A A. gozou a licença parental até 24.3.2016 e de seguida gozou 27 dias de férias relativas ao ano de 2015 e 6,5 dias de férias referentes ao ano de 2016, tendo regressado ao trabalho em 16.52016.

14. No dia 6 de Maio de 2016, a A. teve uma reunião com a diretora técnica da R., na qual esta, tendo em conta que a A. tinha redução legal do horário para amamentação e que dado o seu longo período de ausência do serviço nunca estivera com as crianças desde o início do ano letivo, sendo o número de colaboradoras em funções na creche suficiente porque se verificara uma redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016 e podendo a sua entrada naquela fase adiantada do ano causar instabilidade nas crianças, lhe comunicou que a partir do dia 16 de Maio até finais de Junho iria trabalhar transitoriamente no Centro de Dia, depois iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias e no início do próximo ano letivo voltaria às suas funções.

15. Mais lhe comunicou que a partir do dia 16.5.2016, no Centro de Dia, iria cumprir o seguinte horário e executar as seguintes tarefas: entrada às 12.00 horas, cabendo-lhe ajudar a dar o almoço aos idosos e, no final, acompanhá-los, se necessário, à casa de banho; às 13.00 horas faria o transporte dos idosos; no regresso por volta das 14.00 horas preparava os lanches dos idosos e ajudar na limpeza do respetivo refeitório; pausa das 15,00 às 16.00 horas; às 16.00 fazia o transporte de um idoso, regressando para ajudar a dar o lanche aos idosos e, a partir das 16.45 até às 18.30 horas fazia o transporte dos mesmos.

16. A A. não manifestou à diretora técnica qualquer oposição às ordens sobre as novas funções e respetivo horário e, em 16.5.2016, começou a cumpri-las.

17. Na reunião do dia 6.5.2016, a diretora técnica da R. também comunicou à A. que, tendo estado ausente do serviço não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril, que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semanas de Agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro.

18. A A. disse-lhe que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto( período de encerramento da empresa) e perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que para o efeito teria enviar uma carta à direção da R., o que a A. não fez.

19. No dia 2.6.2016, a R. organizou fora das suas instalações uma festa com os idosos para eleição da miss e mister C… 2016 e, enquanto as outras funcionárias foram acompanhar os idosos logo a seguir ao almoço, à A. e a outra funcionária foi ordenado que limpassem o refeitório e preparassem os lanches, o que fizeram indo ter ao local da festa mais tarde, tendo-se a A. sentido desrespeita e humilhada com este procedimento da R.

20. As outras duas auxiliares de ação educativa que trabalhavam na R. não são licenciadas, foram admitidas depois da A. e estão a trabalhar apenas na creche.

21. Ao longo da vigência do contrato a A. manteve sempre a categoria profissional de ajudante de ação educativa de 2ª.

22. No dia 7 de Junho de 2016, a A. enviou à R. a carta de resolução do contrato de trabalho inserta a fls 12 13 dos autos, a qual foi recebida no dia seguinte.

23. A R. respondeu à A. através da carta inserta a fls 14v e 15 dos autos e enviou-lhe a declaração de situação de desemprego, com a indicação de denúncia do contrato de trabalho/ demissão.

24. A R. instituiu em 2011 um sistema de avaliação dos seus colaboradores e a A. tem ficado sempre nos últimos lugares da tabela, conforme documentos insertos de fls 33v a 34 dos autos.

25. No dia 7 de Junho de 2016, a A. fez o transporte de crianças de regresso a casa e uma mãe apresentou à R. a queixa inserta a fls 35 sobre o seu procedimento na entrega da criança.

26. Dão-se aqui como integralmente reproduzidos os recibos de remunerações juntos aos autos.

Com interesse para a decisão da causa não se provaram os seguintes factos:

1. Que desde o início do contrato até 26.6.2015, o dia de trabalho da A. se dividia pela forma alegada no art.5º da petição inicial, nomeadamente, que a mesma durante a manhã trabalhava no Centro de Dia.

2. Que tenha surgido qualquer vaga de auxiliar de educação na R.

3. Que no dia 2 de Junho de 2016 foi ordenado à A. que fizesse sozinha a limpeza do Centro de Dia enquanto as restantes funcionárias estavam a auxiliar os idosos na festa miss e mister C… 2016.

4. Os constantes do arts 6º, 34º, 44º e 45º da contestação”.

IV. Fundamentação

1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

São, assim, as questões suscitadas pela Recorrente:

- Impugnação da decisão da matéria de facto;

- Da alteração de funções da A;

- Da justa causa de despedimento.

2. Da impugnação da decisão da matéria de facto

A Recorrente impugna a decisão da matéria de facto contida nos nºs 6,7,8,11,14,17,18 e 19 dos factos provados e nos nºs 1, 2 e 3 dos factos não provados, sendo que, salvo no que concretamente adiante diremos, deu, quanto aos demais, cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, nºs1 e 2, al. a). De referir que, relativamente ao requisito a que se reporta a al. c) desse nº 1, indica, nas conclusões 44ª e 45ª, a decisão que, em seu entender, deveria ter sido proferida.

No essencial, a sustentar a impugnação da mencionada matéria de facto, invoca os documentos de fls. 12 a 13 vº e de fls. 14 vº a 15 vº. Mais invoca o seu depoimento e os depoimentos do legal representante da Ré (G…) e das testemunhas D…, E… e F…, mais entendendo que a Mmª Juíza desvalorizou indevidamente os depoimentos prestados por si e pela testemunha D… e valorizou os depoimentos de G… e das testemunhas E… e F… porquanto aquele é o legal representante da Ré, a testemunha E… é Diretora Técnica e responsável pela organização e recursos humanos da Ré e F… é superiora hierárquica da A. e filha do legal representante, para além de que estas três pessoas integram a comissão de avaliação.

Procedeu-se à audição integral dos depoimentos prestados: por G…, legal representante da Ré, em depoimento de parte; pela A., em declarações de parte; pelas testemunhas D…, trabalhadora da Ré desde outubro de 2010, exercendo as funções de auxiliar de ação direta no apoio domiciliário, arrolada pela A; E…, trabalhadora da Ré desde 2006, exercendo as funções de diretora técnica e sendo responsável pela gestão dos recursos humanos da Ré, testemunha comum à A. e Ré; H…, ajudante de ação educativa da Ré desde 2009, testemunha arrolada pela A; e F…, educadora de infância e coordenadora pedagógica da creche da Ré, para quem trabalha desde 2008, sendo filha do legal representante da Ré, testemunha comum à A. e Ré.

De referir ainda, quanto aos documentos invocados pela Recorrente, que:

- o documento de fls. 12 a 14 vº, consubstancia a carta de resolução do contrato de trabalho enviada pela A. à Ré, do qual consta a versão apresentada pela A. e que, não sendo contrária aos seus interesses, não faz prova dos factos por esta impugnados (art. 376º, nº 2, do Cód. Civil), não sendo apta, nem permitindo, a alteração da decisão da matéria de facto pretendida pela Recorrente;

- o documento de fls. 14 vº a 15º vº consubstancia a resposta da Ré à mencionada carta, documento esse de onde consta a versão dos factos apresentados pela Ré, dele não constando a confissão de qualquer facto relativo aos factos impugnados pela Recorrente e cuja alteração esta pretende. Não vemos em que medida é que o mesmo seja suscetível de alterar as respostas impugnadas.

E de fls. 58 consta o contrato de trabalho escrito celebrado entre A. e Ré, no qual se refere que a A. foi admitida ao serviço da Ré para lhe prestar a atividade correspondente à categoria de “Ajudante de Acção Educativa”.

2.1. Na fundamentação da decisão da matéria de facto, a Mmª Juíza referiu o seguinte:

“A convicção do Tribunal quanto aos factos controvertidos alicerçou-se na apreciação conjunta da prova documental e testemunhal carreada aos autos, esta última apreciada segundo as regras da experiência comum, salientando-se os seguintes aspetos:

No que concerne às funções exercidas pela A., cumpre referir que não se deram como provados os factos vertidos no art. 5º da petição inicial, nomeadamente que a A. desde o início do contrato sempre exerceu funções no Centro de Dia da parte da manhã, pois a própria nas suas declarações referiu que tal só teria ocorrido a partir de 2012/2013 e apenas a testemunha D…, que trabalha para a R. no apoio domiciliário, disse que, em determinada altura, que não soube precisar, a A. durante a manhã trabalhava no Centro de Dia.

Por seu turno, a versão da R., foi corroborada por todas as demais testemunhas inquiridas, as quais disseram que a A. até à baixa médica por ocasião da gravidez do 2º filho sempre trabalhou na creche e só ocasionalmente nas outras valências, com exceção do serviço transporte que depois de obter a habilitação necessária passou a fazer regularmente.

Relativamente ao sucedido aquando do regresso da A. ao trabalho após o nascimento do 2º filho, no essencial demos como provados os factos alegados pela R., que foram confirmados pelos depoimentos da diretora técnica, E…, que teve participação direta nos mesmos, mas também no depoimento da coordenadora pedagógica da creche, F…. A primeira, além do mais, esclareceu o que se passou no dia da festa da miss e mister C… (2.6.2016), dizendo que encarregou a A. e outra trabalhadora da limpeza do refeitório do Centro de Dia e da preparação dos lanches, tendo as duas ido ter mais tarde ao local da festa, apenas por ser uma medida de organização do trabalho necessária naquele dia.

No que tange aos factos dados como não provados ou resultaram infirmados pelos factos provados ou não foram objeto de prova suficiente para nos convencer da veridicidade dos mesmos.

Por último, anota-se que os factos não elencados, nem na matéria de facto provada, nem na infirmada, foram considerados de natureza conclusiva ou de direito.”.

2.2. Quanto aos nºs 6 e 8 da matéria de facto provada, nº 1 dos factos não provados e conclusões 44ª als. a) e c) e 45ª, als. a), 1ª parte, b) e c):

Nos nºs 6 e 8 dos factos provados consta que: “6. A A. desde a sua a admissão até 26.6.2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na creche, onde desempenhava as tarefas previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, de que lhe foi dado conhecimento. 8. Nalgumas ocasiões, a A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, mas tais situações foram pontuais e, algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias.”

Do nº 1 dos factos não provados consta que: “1. Que desde o início do contrato até 26.6.2015, o dia de trabalho da A. se dividia pela forma alegada no art.5º da petição inicial, nomeadamente, que a mesma durante a manhã trabalhava no Centro de Dia.”

A estes pontos corresponde a conclusão 44ª do recurso, da qual decorre que a Recorrente pretende que seja dado como provado que:

“a) Até entrar de baixa por gravidez de risco do segundo filho, em 26/06/2015, o dia de trabalho da A. dividia-se da seguinte forma: de manhã trabalhava no centro de dia; ao meio dia regressava à creche, onde ajudava a educadora, fazia a higiene pessoal das crianças, dava as refeições, enquanto a educadora tentava adormecer as crianças fazia a limpeza do refeitório da creche e vigiava o sono das crianças; depois parava para almoçar; a seguir ao almoço fazia o transporte dos idosos que estavam no centro de dia e no centro de convívio; por fim fazia a limpeza da creche e o acompanhamento de algumas crianças.

c) A A. desde a sua admissão até 26 de junho de 2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na Creche;”.

E, bem assim, correspondem à conclusão 45ª, als. a), 1ª parte, b) e c), das quais decorre que a Recorrente pretende que seja dado como não provado que:

- “a) A A. desempenhava funções na Creche (…)”;

- “b) Para tanto, desempenhava as funções previstas no manual de funções;”

- “c) A A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, mas tais situações foram pontuais e, algumas delas a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias;”.

Desde logo há que dizer que o que consta da al. c) da conclusão 44ª e que a Recorrente pretende que seja dado com provado já consta do nº 6 dos factos provados. E, por outro lado, não se compreende a pretensão referida na conclusão 45ª, al. a), 1ª parte quando confrontada com a mencionada al. c) da conclusão 44ª: naquela a Recorrente pretende que seja dado como provado que, desde a sua admissão até 26.06.2015, sempre trabalhou na creche (facto este aliás que já consta do nº 6 da matéria de facto provada), mas, na segunda, pretende que seja dado como não provado que a A. desempenhava as suas funções na creche, pretensões essas contraditórias.

Nos termos do art. 640º, nº 1, al. c), do CPC, o Recorrente deve indicar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida. A Recorrente, ao indicar duas respostas contraditórias para o facto em causa não dá cumprimento ao disposto no citado preceito, nem, por outro lado, decorre da restante peça alegatória se, e qual, dessas pretensões corresponderia, eventualmente, a lapso manifesto, que nos pudesse permitir a sua correção oficiosa.

Assim, rejeita-se, nessa parte, a impugnação aduzida.

Relativamente à pretensão formulada na al. a) da concl. 44ª e no nº 1 dos factos não provados, as alterações pretendidas carecem de fundamento, mostrando-se corretas as respostas dadas pela 1ª instância.

Desde logo, não se vê razão para preterir os depoimentos prestados, mormente, pelas testemunhas E… e F…, em favor do prestado pela A., que tem naturalmente um interesse direito e imediato na causa, tanto mais tendo em conta o que a seguir se dirá:

Quanto à testemunha D…, cujo depoimento a Recorrente invoca em seu abono, é o mesmo manifestamente vago e pouco concretizador no tempo e, assim, insuficiente. A testemunha limitou-se a dizer que, quando começou (a testemunha) a trabalhar na Ré, a A. estava na creche e fazia transportes à tarde e, apenas quando perguntada se se lembrava de ele estar no Centro de Dia, referiu que se lembrava de haver uma altura, antes da A. engravidar pela 2ª vez, em que estava até à hora de almoço. Acresce que a testemunha fazia apoio domiciliário, estando, como disse, “mais fora” e só esporadicamente estando no Centro.

Aliás o depoimento da própria A. também não é suficientemente concretizador, designadamente no tempo, quanto ao exercício de funções no Centro de Dia. O ilustre mandatário da mesma perguntou-lhe se estava “no Centro de dia, nos transportes, o que quer que seja”, ao que a A. lhe respondeu que houve uma fase, “no segundo período” [este após os horários passarem a ser rotativos, entre as duas gravidezes e, depois e segundo disse, em 2012/2013] em que ia, de manhã, para o Centro de Dia, para fazer a higiene pessoal dos idosos, regressando à creche ao meio dia. Tal é insuficiente no sentido de que a A., de forma permanente, desempenhava as suas funções no Centro de Dia, sendo que do nº 8 dos factos provados já decorre que por vezes as desempenhava, sendo isso o que, com segurança, se retira da globalidade da prova produzida. De referir que a própria A. disse que já havia manifestado o seu desagrado por, quando fosse necessário apoio no Centro de Dia, ser sempre ela a chamada, o que induz no sentido de que nele não estaria de forma permanente (só se é “chamado” quando não se está no sítio).

Por outro lado, para além das testemunhas E… e F… e do depoimento de parte do legal representante da Ré terem corroborado que a A. trabalhava na creche e esporadicamente no Centro de Dia, a testemunha H…, arrolada pela A., ajudante de ação educativa e trabalhando na Ré desde 2009, referiu que a A., até ter a segunda filha, trabalhava na creche, que sempre trabalhou na creche e quanto a outras funções, referiu que também trabalhava nos transportes, pensa que de crianças, não se lembrando que ela trabalhasse no Centro de Dia.

A impugnação aduzida pela Recorrente carece assim, e nesta parte, de fundamento.

Quanto ao nº 6 dos factos provados na parte em que se diz “(…) onde desempenhava as tarefas previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, de que lhe foi dado conhecimento.” e concl. 45ª, al. b):

Do documento de fls. 31, sob a epígrafe “Manual de funções” correspondente à “Função” de “Ajudante de Acção Educativa”, consta como “Tarefas Regulares” a seguinte indicação: “Realiza a limpeza das áreas setores da Instituição; Realiza os serviços de higiene pessoal; Vigia a segurança das crianças; Colabora nas actividades dinamizadoras e planeadas pela educadora; colabora no acompanhamento das crianças dentro e fora da Instituição e serviços, auxiliando-os; Apoia na alimentação das crianças; supervisiona os momentos de descanso das crianças; Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições; Reporta à Instituição ocorrências relevantes no âmbito das funções exercidas; Procede à separação dos bens de cada criança, identificando-os e colocando-os nos lugares definidos; Cumpre o circuito limpo/sujo (recolher roupas sujas, enviar para a lavandaria e levantar quando necessário; Na ausência da educadora recebe e entregas as crianças aos seus pertences” e, como “Tarefas Específicas/Ocasionais” consta o seguinte: “Transporte de utentes; Acompanhamento dos utentes a passeios ao exterior; Colabora e participa em festas e actividades.”. De tal documento consta ainda “Tomei Conhecimento” e, abaixo, encontra-se assinado com o nome da A.

A A. não impugnou o mencionado documento, nem a sua assinatura, nele aposta, sendo que das alegações do recurso nada decorre no sentido de que a A., no âmbito das funções que exercia na creche, não executasse as tarefas nele mencionadas, apenas se excluindo desse elenco o transporte de utentes como “tarefa ocasional” a fim de evitar contradições com o nº 11 dos factos provados, nos termos do qual a A., a partir de 08.05.2009, passou a realizar de forma regular o transporte de crianças. Quanto ao mais, não se vê, pois, razão para dar o facto em questão como não provado.

Assim, entendemos ser especificar, na matéria de facto provada, as tarefas constantes de tal documento, pelo que se altera o nº 6 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

6. A A. desde a sua a admissão até 26.6.2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na creche, onde desempenhava as tarefas, a seguir referidas, previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, documento esse de que lhe foi dado conhecimento:

- Como “Tarefas Regulares”: “Realiza a limpeza das áreas setores da Instituição; Realiza os serviços de higiene pessoal; Vigia a segurança das crianças; Colabora nas actividades dinamizadoras e planeadas pela educadora; colabora no acompanhamento das crianças dentro e fora da Instituição e serviços, auxiliando-os; Apoia na alimentação das crianças; supervisiona os momentos de descanso das crianças; Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições; Reporta à Instituição ocorrências relevantes no âmbito das funções exercidas; Procede à separação dos bens de cada criança, identificando-os e colocando-os nos lugares definidos; Cumpre o circuito limpo/sujo (recolher roupas sujas, enviar para a lavandaria e levantar quando necessário; Na ausência da educadora recebe e entregas as crianças aos seus pertences”,

- E, como “Tarefas Específicas/Ocasionais”: “(…); Acompanhamento dos utentes a passeios ao exterior; Colabora e participa em festas e actividades.”.

Quanto ao nº 8 dos factos provados, na parte em que se refere “(…) e algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração de férias”, tal foi corroborado pelo depoimento da testemunha E…, a qual, relativamente às situações que reportou, referiu ter tal ocorrido a pedido da A., não se vendo razão para alterar a resposta. Aliás, e diga-se, desse ponto não consta que, em todas as situações, o tivesse sido a pedido da A., mas sim e apenas que, em algumas delas, o foi a pedido da A.

Todavia, o segmento em que se refere “mas tais situações foram pontuais” afigura-se-nos ter natureza conclusiva, pelo que se tem o mesmo por não escrito.

Assim, altera-se o nº 8 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

8. Nalgumas ocasiões, a A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, e, algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias.

2.3. Quanto ao nº 7 dos factos provados e conclusões 44ª, al. b) e 45ª al. a), 2ª parte:

Do nº 7 dos factos provados consta o seguinte: “7. Ao longo da vigência do contrato, a A. cumpriu diferentes horários, na sua maioria rotativos, que eram fixados de acordo com o horário da creche.”.

Na conclusão 44ª al. b), pretende a Recorrente que seja dado como provado que: “b) Com o seguinte horário de trabalho: das 09h30 às 14h00 e das 16h30 às 20h00; a cada 3 meses o horário de trabalho era alterado, passando a ser das 07h30 às 12h00 e das 14h00 às 17h00;” e, na conclusão 45ª, al. a), 2ª parte, pretende que seja dado como não provado “e cumpria horário rotativo fixado com respeito pelos limites legais e consoante o horário desta valência;”.

Apenas a A. concretizou o horário que pretende que seja dado como provado. Da conjugação do seu depoimento, do qual decorre a rotatividade dos horários, com os restantes depoimentos das testemunhas, apenas se pode retirar, com segurança, o que consta da resposta contida no nº 7 dos factos provados, assim improcedendo, nesta parte, a impugnação.

2.4. Quanto ao nº 11 dos factos provados e conclusões 20ª e 44ª al. d):

Do nº 11 dos factos provados consta que: “11. A partir dessa data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças.”, sendo que “essa data” é a referida no nº 10 dos factos provados, qual seja a de 08.05.2009.

Nas conclusões 20ª e 44ª, al. d), pretende a Recorrente que seja dado como provado que: “d) A partir de 8 de maio de 2009, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças e idosos.”

Do confronto entre a resposta dada e a proposta resulta que a discordância da Recorrente se reporta ao transporte de idosos, que pretende que seja também dado como provado.

A testemunha D… referiu lembrar-se da A. fazer “muitas vezes” o transporte de uma senhora (idosa) pois que a testemunha ficava à espera da mesma. A testemunha H… referiu que a A. fazia os transporte, pensa que de crianças. Por sua vez, do depoimento da testemunha E… decorre que a A. fazia também transporte de idosos. Com efeito, a pergunta da Mmª Juíza se a A. transportava idosos, a testemunha referiu que sim, durante algum tempo, até que pediu para ser substituída alegando estar com problemas nos pulsos por causa do transporte dos utentes e teve que ser substituída nos transportes.

Assim, altera-se o nº 11 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

11. A partir dessa data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças e, pelo menos durante alguns períodos, o de idosos.

2.5. Quanto ao nº 14 dos factos provados e conclusão 45ª als. d), e), g) e i):

É o seguinte o teor do nº 14 dos factos provados: “14. No dia 6 de Maio de 2016, a A. teve uma reunião com a diretora técnica da R., na qual esta, tendo em conta que a A. tinha redução legal do horário para amamentação e que dado o seu longo período de ausência do serviço nunca estivera com as crianças desde o início do ano letivo, sendo o número de colaboradoras em funções na creche suficiente porque se verificara uma redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016 e podendo a sua entrada naquela fase adiantada do ano causar instabilidade nas crianças, lhe comunicou que a partir do dia 16 de Maio até finais de Junho iria trabalhar transitoriamente no Centro de Dia, depois iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias e no início do próximo ano letivo voltaria às suas funções.” [sublinhados nossos]

Na conclusão 45ª als. d), e) e g) pretende a Recorrente que seja dado como não provado: “d) Foi agendada uma reunião prévia com a directora técnica da R. aquando da retoma ao serviço onde foi mediado com a trabalhadora, aqui A., o seu horário com a redução legal prevista para amamentação; e) Para tanto foi explicado à mesma que encontrando-se para breve o fim do ano lectivo era contraproducente a alteração de colaboradores da resposta Creche, já que as crianças passam o resto do ano a lidar sempre com as mesmas e a inclusão de novos elementos na altura final causa instabilidade; g) Estes serviços seriam prestados na resposta de Centro de Dia até ao dia 24 de Junho. A partir do dia 27 de Junho foi proposto à trabalhadora voltar ao apoio às crianças, nomeadamente, no âmbito dos Campos de Férias, e voltaria ás suas funções no inicio do ano lectivo seguinte, após férias.”.

E dessa conclusão 45º, al. i), pretende que seja dado como não provado, para além do mais, o que consta do art. 22º da contestação, artigo esse em que se refere: “22.º Além disso, a instituição registou no ano lectivo de 2015/2016 uma diminuição no número de crianças em relação a anos anteriores e, também por esse motivo, os colaboradores que se encontravam afectos desde o inicio do ano lectivo eram suficientes.”

Não se compreende porque é que a Recorrente remete para o art. 22º da contestação ao invés de remeter para o correspondente segmento do nº 14 dos factos provados (o que corresponderia a melhor técnica processual, facilitando e tornando mais rápida a determinação do objeto da sua pretensão).

Não está em causa que, a 06.05.2016, a Ré haja determinado à A. que passasse a exercer as suas funções no Centro de dia.

O que, dessa conclusão 45ª, als. d), e) e g) e da remissão feita, na al. i), para o art. 22º da contestação, decorre é que a Recorrente impugna apenas o que se deixou sublinhado, ou seja, que a alteração das funções para o Centro de Dia se tenha ficado a dever ao direito à redução do horário para amamentação, que o número de colaboradoras na creche fosse suficiente porque se verificara uma redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016, que a entrada da A., naquela fase do ano, causava instabilidade nas crianças e a transitoriedade dessa situação [que só trabalharia no Centro de dia até finais de Junho, que a partir desta data, iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias e que no início do próximo ano letivo voltaria às suas funções na Creche].

No que se refere à amamentação, de acordo com o depoimento da A, a filha iria para a creche por volta das 10h00 e a hora da amamentação seria depois dessa hora e, da tarde, seria às 17h00, 17h30, sendo que a depoente saía às 18h30. Assim, diz, o horário que lhe foi fixado seria incompatível com os períodos de amamentação e que a Diretora Técnica lhe apresentou tal horário e que a A. lhe disse que, “tudo bem, se não tenho alternativa, aceito”. A testemunha E… (diretora técnica) referiu que a redução tinha em conta a redução decorrente do período da amamentação, que a A. lhe disse que, como a filha ia para a creche, queria fazê-lo de forma gradual e ficar com ela de manhã.

O que decorre do facto provado é que o horário teve em conta a redução legal, mas não já que o fosse para coincidir com as horas concretas da amamentação (independentemente da bondade ou não da “acumulação” do tempo da redução legal num único período). E a A. não põe em causa que tivesse tido o horário reduzido; o que disse, nas suas declarações, é que essa redução não era coincidente com os períodos de amamentação.

Quanto à redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016 e à suficiência do número de trabalhadores nas creche, tal foi corroborado pela testemunha E… e pelo legal representante, mais decorrendo dessa prova que não foi admitido qualquer trabalhador para substituir a A. Por outro lado, do depoimento da A. não resulta que não tivesse havido diminuição do número de crianças ou que os trabalhadores da creche fosse insuficiente. O que a A. disse é que essa redução lhe foi referida pela Diretora Técnica, a qual teria, no entanto, dito também que a A., em Setembro, provavelmente não iria regressar à Creche. Tal não é, todavia, corroborado pela testemunha E… (diretora técnica), nem pelo legal representante, que referiram que o que foi transmitido era que seria uma situação transitória, que a A. trabalharia no Centro de Dia até finais de Junho e, que, a partir desta data, iria dar apoio às crianças no Campo de Férias e que, no próximo ano letivo voltaria às suas funções na creche. Diga-se que a A., no seu depoimento, não pôs em causa que lhe tivessem dito que iria dar apoio no Campo de Férias, o que até era do seu agrado por estar mais ligado à área da sua formação académica.

Quanto à entrada da A., naquela fase do ano, poder causar instabilidade nas crianças tal decorre dos depoimentos da testemunha E… e do legal representante, sendo certo que, durante todo esse ano letivo, a A. não tinha estado ao serviço, decorrendo das regras da experiência e senso comuns, que as crianças necessitam de algum período de adaptação. Questão diferente, e que não se coloca em sede de decisão da matéria de facto, mas sim em sede do seu enquadramento jurídico é se esse motivo será, ou não, suscetível de justificar a alteração das funções, o que será adiante apreciado.

Assim, e nesta parte, improcede a pretendida alteração da matéria de facto, sendo de manter o nº 14 dos factos provados.

2.6. Quanto aos nºs 17 e 18 dos factos provados e conclusão 44ª, als. e), f), g) e h):

É o seguinte o teor dos nºs 17 e 18 dos factos provados: “17. Na reunião do dia 6.5.2016, a diretora técnica da R. também comunicou à A. que, tendo estado ausente do serviço não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril, que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semanas de Agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro. 18. A A. disse-lhe que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto( período de encerramento da empresa) e perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que para o efeito teria enviar uma carta à direção da R., o que a A. não fez.”.

Na conclusão 44º, als. e), f), g) e h) pretende a Recorrente que seja dado como provado que:

“e. Na reunião do dia 6 de maio de 2016, a directora técnica comunicou ainda à A. que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semana de agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro.

f. A A. disse à directora técnica que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto (período de encerramento da empresa).

g. A directora técnica respondeu-lhe que tinha marcado a 3ª semana de agosto já para a A. ter pelo menos uma semana de férias em simultâneo com o marido.

h. A A. perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que se quisesse poderia enviar uma carta para a direcção mas que por ela estava decidido.” [sublinhados nossos]

Não podemos deixar de dizer que, ao invés da técnica processual utilizada, mais fácil e claro teria sido se a Recorrente tivesse indicado, por referência aos nºs 17 e 18 dos factos provados, os segmentos com o quais não estaria de acordo.

Do confronto entre o que consta dos nºs 17 e 18 dos factos provados e das als. e), f), g) e h) da conclusão 44ª decorre que a única discordância da A. reside no que deixámos sublinhado: i) se a diretora técnica disse à A. que, tendo esta estado ausente do serviço, não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril; ii) se a diretora técnica respondeu-lhe que tinha marcado a 3ª semana de agosto já para a A. ter pelo menos uma semana de férias em simultâneo com o marido; iii) se a diretora técnica lhe disse que por ela estava decidido. iv) se a A. não enviou a carta à Direção (a pedir a alteração das férias).

Quanto ao referido no item i) tal decorre do depoimento da testemunha E…; quanto ao item ii) tal não decorre do depoimento da mesma, para além de que é irrelevante; quanto ao item iii) do nº 18 já decorre que a diretora técnica não o alterou, pois que lhe disse que deveria formular o pedido à Direção e, quanto ao item iv), o legal representante disse não ter recebido carta da A., sendo que também a A. não contrariou tal facto, não tendo referido que a tivesse mandado e, essencialmente, não tendo junto qualquer carta, donde se conclui no sentido da correção do facto dado como provado.

Assim, e também nesta parte, improcedem as alterações pretendidas.

Tudo o mais que consta dos nºs 17 e 18 dos factos provados e das mencionadas als. da conclusão 44ª é igual, não se compreendendo, quanto a esses segmentos, a pretensão de dar como provado. Já foram dados como provados.

2.7. Quanto ao nº 19 dos factos provados, nº 3 dos factos não provados e al. i) da conclusão 44ª:

No nº 19 dos factos provados consta que: “19. No dia 2.6.2016, a R. organizou fora das suas instalações uma festa com os idosos para eleição da miss e mister C… 2016 e, enquanto as outras funcionárias foram acompanhar os idosos logo a seguir ao almoço, à A. e a outra funcionária foi ordenado que limpassem o refeitório e preparassem os lanches, o que fizeram indo ter ao local da festa mais tarde, tendo-se a A. sentido desrespeita e humilhada com este procedimento da R.”. [sublinhados nossos]

No nº 3 dos factos não provados consta que: “3. Que no dia 2 de Junho de 2016 foi ordenado à A. que fizesse sozinha a limpeza do Centro de Dia enquanto as restantes funcionárias estavam a auxiliar os idosos na festa miss e mister C… 2016.”

Na conclusão 43ª pretende a Recorrente que o nº 19 dos factos provados seja dado como não provado e que o nº 3 dos factos não provados seja dado como provado. O mesmo decorre da al. i) da conclusão 44ª, em que a Recorrente pretende que se dê como provado que: “i) No dia 2 de junho de 2016 foi ordenado à A. que fizesse sozinha a limpeza do refeitório do Centro de Dia enquanto as restantes funcionárias da R. estavam a auxiliar os idosos na festa da miss e mister C… 2016, tendo-se sentido humilhada e desrespeitada com essa ordem mas executou-a.”.

Da conjugação do referido, decorre que a A. discorda dos segmentos que deixámos sublinhados, isto é, que também tivesse sido ordenado a outra trabalhadora que limpasse o refeitório e fizesse os lanches e que tivessem, a A. e a outra funcionária, ido ter à festa posteriormente, pretendendo que seja dado como provado que apenas à A. é que isso foi ordenado.

A A. referiu que ficou sozinha a fazer a limpeza, tendo as suas colegas ido com os utentes para a referida festa e que um utente se sujou, tendo que pedir ajuda a uma colega. A versão da A., de que ficou sozinha, não é corroborada pela testemunha E…, que referiu que ficaram duas trabalhadoras, a A. e a I…, para assegurarem a limpeza do refeitório e os lanches dos idosos para levar à festa, que a A, após isso, tinha o seu período de almoço, indo de seguida ter à festa para e assegurar o transporte dos idosos, sendo que a I…, enquanto decorria o período de almoço da A., foi para a festa levando os lanches. Foi a A. a ficar no Centro por uma questão de organização do trabalho, uma vez que, nesse dia, os utentes almoçaram mais cedo pelo que, sendo o horário de entrada da A. ao meio dia e tendo ela, posteriormente, o seu período de almoço, não se justificava, por uma questão de organização do trabalho, que fosse ela a ir acompanhar os idosos, voltasse ao Centro para o período de almoço e depois regressasse para fazer os transportes dos idosos. Tal versão afigura-se-nos consistente, sendo que a A., declarando embora ter ficado sozinha para fazer a limpeza, também não referiu que, simultaneamente, tivesse que fazer os lanches, sendo que alguém teria que os fazer. E acabou por dizer que chamou alguém para a ajudar (não concretizou quem), o que, pelo menos, sugere que não estaria sozinha.

A resposta contida no nº 19 dos factos provados afigura-se-nos correta, improcedendo a impugnação da matéria de facto.

2.8. Quanto ao nº 2 dos factos não provados:

Do referido ponto consta o seguinte: “2. Que tenha surgido qualquer vaga de auxiliar de educação na R.”.

A Recorrente diz que discorda da resposta dada a este ponto, mas não diz qual a resposta que deveria ter sido dada ao mesmo.

Assim, não deu a mesma cumprimento ao disposto no art. 640º, nº 1, al. c), do CPC, nos termos do qual, sob pena da rejeição do recurso, o Recorrente deverá indicar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida.

De todo o modo, sempre se diga que, de toda a prova produzida nada resulta no sentido de ter sido aberta qualquer vaga para auxiliar de educação, sendo que nenhuma testemunha, nem a própria A., referiram ter sido aberta qualquer vaga. O que, até, decorre dos depoimentos da testemunha E… e do legal representante é, precisamente ao contrário, ou seja, que que não foi aberta qualquer vaga, designadamente por virtude da ausência da A. ou posteriormente.

A impugnação carece pois de fundamento, mostrando-se a resposta correta.

2.9. Quanto à al. f) da conclusão 45ª:

Diz a Recorrente, na concl. 45ª, al. f), que deve ser dado como não provado que: “f) Pelo que foi acordado entre as partes que a trabalhadora realizaria o horário compreendido entre as 12h00 e as 15h00 e depois entre as 16h00 e as 18h35, de forma a ter a manhã livre para dar apoio a sua filha, e exerceria as suas funções na resposta Centro de Dia ajustadas estas para a sua categoria e no cumprimento do manual de funções, pois neste horário as actividades desenvolvidas correspondem essencialmente ao período das refeições, preparação de lanches e realização de transportes;” [sublinhado nosso]

A Recorrente não conexiona essa alínea com qualquer ponto da matéria de facto provada que, em seu entender, deva ser dada como não provada, nem ela consta dos factos provados.

O que consta dos factos provados é, no nº 15, o seguinte: “15. Mais lhe comunicou que a partir do dia 16.5.2016, no Centro de Dia, iria cumprir o seguinte horário e executar as seguintes tarefas: entrada às 12.00 horas, cabendo-lhe ajudar a dar o almoço aos idosos e, no final, acompanhá-los, se necessário, à casa de banho; às 13.00 horas faria o transporte dos idosos; no regresso por volta das 14.00 horas preparava os lanches dos idosos e ajudar na limpeza do respetivo refeitório; pausa das 15,00 às 16.00 horas; às 16.00 fazia o transporte de um idoso, regressando para ajudar a dar o lanche aos idosos e, a partir das 16.45 até às 18.30 horas fazia o transporte dos mesmos.”.

A A. não impugnou este ponto da matéria de facto, pelo que se tem o mesmo como assente. E, por outro lado, dele não consta, em lado algum, que haja sido dado como provado que o horário aí referido haja sido acordado entre as partes. O que consta é que a diretora técnica comunicou à A. esse horário. Não se compreende, pois, a pretensão da Recorrente de dar como não provado tal facto quando o mesmo não foi dado como provado. Deveria a Recorrente ter-se abstido de tal impugnação, que apenas confunde a reapreciação da matéria de facto.

Assim, e nesta parte, improcede a impugnação.

2.10. Da al. h) da conclusão 45ª:

Na conclusão 45ª, al. h), pretende a Recorrente que seja dado como não provado: “h) A Autora desempenhava as funções correspondentes à sua categoria profissional de ajudante de acção educativa e não outras, e não existiu qualquer alteração consistente da actividade principal desenvolvida pela trabalhadora que levasse a uma reclassificação profissional.”.

Não se descortina, do elenco dos factos provados, qualquer ponto de onde conste o que a Recorrente refere nessa al. h). E o nº 6 dos factos provados, já acima analisado, já se reporta às funções que a A. executava.

Não se compreende, assim, a impugnação aduzida, que improcede.

2.11. Da al. i) da conclusão 45ª:

Na al. i) da conclusão 45ª diz a Recorrente que deve ser dado como não provado o que consta dos arts. 6º, 9º, 22º, 25º, 28º, 31º, 34º, 44º, 45º e 51º da Contestação.

O art. 22º da contestação já foi acima abordado.

É o seguinte o teor dos mencionados artigos da contestação:

“6.º Pelo contrário, a instituição, sensível ás aspirações de seus colaboradores, sempre permitiu aos mesmos faltar para se deslocarem a entrevistas e/ou inscrições em concursos para outros postos de trabalho, e assim agiu com a Autora.

9.º As tarefas que ali se encontram previstas, e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas – cfr. doc.1 – constam e estão comportadas na descrição da categoria de ajudante de acção educativa constante no anexo I do Contrato Colectivo entre a CNIS e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Socias – que incluem apoio nas refeições e transportes.

25.º Na mesma reunião foi explicado à Autora, apesar de ser já de seu conhecimento, que a marcação de férias se encontra sujeita a trâmites legais, devendo os trabalhadores indicar os dias pretendidos através de impresso disponível na secretaria até à primeira semana de Abril de forma a as férias serem afixadas até 15 de Abril de cada ano.

28.º Contudo, face ao pedido da A. a Directora Técnica informou de que poderia apresentar pedido de alteração à Direcção da Ré expondo a situação, todavia tal documento nunca foi entregue, nem sequer a A. abordou pessoalmente a Direcção.

31.º Repare-se que, a Autora, após uma baixa de quase um ano (!) voltou ao serviço com redução de horário e, após ter prestado (apenas) 16 dias de trabalho, despediu-se alegando justa causa!

34.º E também não possui fundamento em relação à alegada falta de reconhecimento de suas capacidades profissionais e pessoais, pois, a instituição aqui Ré é uma das Associações mais valorizadas a nível nacional e tem ganho diversos prémios e reconhecimentos a nível nacional.

44.º A falta de profissionalismo da Autora manteve-se até à cessação do vínculo contratual pois nunca a Autora se mostrou descontente com as funções que exercia nem nunca abordou a Direcção Técnica nem a Direcção da Associação nesse sentido apesar de estas sempre se encontrarem disponíveis e receptivos para dialogar com qualquer de seus colaboradores.

45.º A instituição Ré sempre manteve esta postura de diálogo e receptividade atenta ás necessidades de seus colaboradores, sempre disponível para ceder e trocar horas, faltas para tratar de assuntos pessoais, alteração de funções por motivos de saúde ou outros, trabalhando sempre com e para as pessoas.

51.º Entretanto, foi a Ré contactada por uma Inspectora do ACT, contudo, após ter elucidado a mesma quanto à realidade dos factos, e encontrando-se já cumprida a obrigação de emissão do modelo 5044, a Srª Inspectora aceitou a explicação e informou que a instituição ora Ré tinha cumprido as suas obrigações.”

Quanto ao art. 9º, no que se reporta às tarefas da A. já as mesmas ficaram consignadas na matéria de facto e a questão foi acima abordada e, quanto ao mais que consta desse artigo, é matéria conclusiva.

Quanto aos arts. 25º e 28º já a matéria consta da impugnação aduzida quanto aos nºs 17 e 18 dos factos provados e acima abordada.

Quanto ao art. 31º não se compreende a impugnação aduzida., sendo destituída de fundamento. Dos nºs 12 e 13 da matéria de facto provada constam os períodos de baixa da A. e de licença parental, que não foram impugnados e, manifestamente, a A. não põe em causa e está dado como provado que resolveu o contrato de trabalho invocando justa causa (se a tem ou não é outra questão). E o mais que consta desse art. 31º é valorativo.

Quanto aos arts 6º, 34º, 44ª, 45ª foram os mesmos dados como não provados (cfr. nº 4 dos factos não provados), não se compreendendo, pois, a pretensão da Recorrente de os dar como não provados. Não se pode deixar de chamar a atenção da Recorrente para a falta de cuidado na impugnação que aduz.

Quanto ao art. 51º, o mesmo não consta dos factos provados (nem dos não provados) e não vemos qualquer interesse no mesmo para a sorte da ação.

Assim, e nesta parte, improcede a impugnação.

3. Em conclusão, são as seguintes as alterações à decisão da matéria de facto:

- Altera-se o nº 6 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

6. A A. desde a sua a admissão até 26.6.2015, data em que entrou de baixa por gravidez de risco do seu segundo filho, sempre trabalhou na creche, onde desempenhava as tarefas, a seguir referidas, previstas no manual de funções para a categoria profissional de ajudante de ação educativa, constantes do documento inserto a fls 31 dos autos, documento esse de que lhe foi dado conhecimento:

- Como “Tarefas Regulares”: “Realiza a limpeza das áreas setores da Instituição; Realiza os serviços de higiene pessoal; Vigia a segurança das crianças; Colabora nas actividades dinamizadoras e planeadas pela educadora; colabora no acompanhamento das crianças dentro e fora da Instituição e serviços, auxiliando-os; Apoia na alimentação das crianças; supervisiona os momentos de descanso das crianças; Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições; Reporta à Instituição ocorrências relevantes no âmbito das funções exercidas; Procede à separação dos bens de cada criança, identificando-os e colocando-os nos lugares definidos; Cumpre o circuito limpo/sujo (recolher roupas sujas, enviar para a lavandaria e levantar quando necessário; Na ausência da educadora recebe e entregas as crianças aos seus pertences”,

- E, como “Tarefas Específicas/Ocasionais”: “(…); Acompanhamento dos utentes a passeios ao exterior; Colabora e participa em festas e actividades.”.

- Altera-se o nº 8 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

8. Nalgumas ocasiões, a A. chegou a prestar atividade noutras respostas sociais, designadamente no Centro de Dia e no Apoio Domiciliário, e, algumas delas, a pedido da própria, para compensação de faltas e alteração do gozo de férias.”

- Altera-se o nº 11 dos factos provados que passará a ter a seguinte redação:

11. A partir dessa data, a A. passou a realizar de forma regular o transporte das crianças e, pelo menos durante alguns períodos, o de idosos.

4. Da alteração das funções da A.

Importa, antes de mais, referir que, na petição inicial, a A. aludia à sua reclassificação profissional para a categoria de ajudante de ação direta, desde o início da relação laboral até ao seu final, e reclamava o pagamento das correspondentes diferenças salariais, pretensão essa que, no que se reporta ao período até que, aos 16.05.2016, reiniciou o trabalho, foi julgada improcedente, sendo que, relativamente ao período desde 16.05.2016 até final do contrato de trabalho, foi a Ré condenada no pagamento das diferenças salarias entre o que a A. recebeu, correspondente à categoria de ajudante de ação educativa e o que deveria ter recebido, correspondente à categoria de ajudante de ação direta.

Relativamente à condenação nas diferenças salariais correspondentes ao período subsequente a 16.05.2016, a Ré não recorreu, pelo que tal segmento decisório transitou em julgado.

Relativamente ao período anterior, desde o início do contrato até 16.05.2016, a A., no recurso, embora impugnando a matéria de facto relativa ao nº 6 dos factos provados e dizendo, na al. b) da parte final do recurso, que a sentença deverá ser substituída por outra em que se condene a Ré a pagar-lhe €5.563,65, fá-lo, com exceção do que se reporta à indemnização por resolução com alegada justa causa, de forma genérica e não devidamente fundamentada: por um lado, em tal pedido está incluída a parte correspondente às diferenças salariais em que a Ré já foi condenada (não se compreendendo que volte a formular tal pedido, nessa parte); e, relativamente às demais diferenças salariais decorrentes da alegada reclassificação profissional para a categoria de ajudante de ação direta, tal (eventual) pretensão recursiva não se encontra fundamentada, sendo que, ao longo da sua motivação de recurso, a A. não faz qualquer alusão a essa reclassificação profissional e/ou ao direito à mesma. A falta de motivação das pretensões recursivas determina o não conhecimento do recurso na parte afetada – cfr. Acórdãos do STJ de 20.01.2010, Processo 2315/08.0TTLSB.S1 e de 27.10.2018, Processo 3034/07.0TTLSB.L1.S1.

Mas, mesmo que assim se não entendesse o recurso, nessa parte, estaria votado ao insucesso, sendo certo que não fez a A. prova, no que concerne ao período até 16.05.2016, da factualidade que alegara, suscetível de lhe conferir o direito à reclassificação profissional na categoria de ajudante de ação direta, prova essa que, nos termos do art. 342º, nº 1, do Cód. Civil, lhe competia.

E, diga-se ainda, a reclassificação nessa categoria apresentaria até alguma incongruência relativamente ao que é, verdadeira e efetivamente, objeto da fundamentação aduzida no recurso e que se prende com a alteração, em 16.05.2016, das funções de ajudante de ação educativa para as de ajudante de ação direta e que constitui, segundo a Recorrente, a justa causa para a resolução do contrato de trabalho, questão esta na qual se centra a argumentação aduzida pela Recorrente. Com efeito, no que concerne ao segmento da sentença recorrida que considerou não existir justa causa para a resolução do contrato de trabalho, a Recorrente dele discorda, como manifestamente decorre das alegações de recurso, sustentando que, tendo a categoria profissional de ajudante de ação educativa, é ilícita a alteração de funções para a categoria de ajudante de ação direta (se procedesse a reclassificação profissional alegada na p.i. para a categoria de ajudante de ação direta, não se vê como poderiam tais funções constituir justa causa de resolução).

Mas avançando para o conhecimento da questão da alteração de funções verificada a partir de 16.05.2016.

4.1. Na sentença recorrida considerou-se ser aplicável o CCT, invocado pela A. (o que também não era posto em causa pela Ré), celebrado entre a CNIS-Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Publicas e Sociais, quer porque A. e Ré o estipularam na cláusula 9ª do contrato, quer ex vi das portarias de extensão que têm alargado o seu âmbito de aplicação a todo o setor das IPSS, CCT esse publicado, à data da contratação da A., no BTE nº17/2006, que foi objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº32/2006, com a alteração publicada no BTE nº 6 de 2008, igualmente objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº 32/2008 e, à data da alteração de funções da A., em maio de 2016, no BTE nº 31/, de 22.08.2015, com PE no BTE nº 14/2016, segmento decisório esse que não foi posto em causa no recurso e que se tem como assente.

E, a propósito da alteração de funções da A., referiu-se na sentença recorrida o seguinte:

“A CTT vigente à data da cessação do contrato, publicada no BTE nº31 de 22.8.2015, com portaria de extensão no BTE, nº14/2016, relativamente à mobilidade funcional, estabelece o seguinte na cláusula 15ª:

Funções desempenhadas

1- O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que foi contratado.

2- A atividade contratada, ainda que descrita por remissão para uma das categorias profissionais previstas no anexo I, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização pessoal e profissional.

3- Para efeitos do número anterior, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as atividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

4- Considera-se haver desvalorização profissional sempre que a atividade que se pretenda qualificar como afim ou funcionalmente ligada exceder em um grau o nível de qualificação em que o trabalhador se insere.

5- O disposto nos números anteriores confere ao trabalhador, sempre que o exercício das funções acessórias exigir especiais qualificações, o direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.

6- As instituições devem procurar atribuir a cada trabalhador, no âmbito da atividade para que foi contratado, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.

7- A determinação pelo empregador do exercício, ainda que acessório, das funções referidas no número 2 a que corresponda uma retribuição, ou qualquer outra regalia, mais elevada confere ao trabalhador o direito a estas enquanto tal exercício se mantiver.

Ora, tendo a R. determinado à A. que passava a trabalhar no Centro de Dia, executando tarefas relacionadas principalmente com a alimentação e transporte dos idosos, não há dúvida de que houve uma alteração nas suas funções, pois que estas funções estão compreendidas na categoria profissional de auxiliar de ação direta.

Mas será essa alteração ilícita?

Face ao disposto na cláusula transcrita que prevalece sobre o disposto no art.120º do C.Trabalho, mas, na prática, apenas concretiza o regime legal, entendemos que não.

Com efeito, o empregador pode incumbir o trabalhador de funções que sejam afins ou funcionalmente ligadas às da categoria profissional para que foi contrato, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização pessoal e profissional, considerando-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

Ora, as categorias de ajudante de ação educativa e de ajudante de ação direta, segundo a CCT integram ambas o grupo profissional dos trabalhadores de apoio e estão enquadradas no mesmo nível de qualificação- cfr. Anexo III.6.1 da CCT.

Por conseguinte, sendo a mudança de funções determinada pela R. transitória (até ao início do ano letivo seguinte) e justificada pelo facto de não ser adequado alterar o grupo que trabalhava com as crianças desde o início do ano letivo, o qual tinha trabalhadores suficientes, e tratando-se de funções afins, já que integram o mesmo grupo profissional e até o mesmo nível de qualificação, entendemos que não implicavam desvalorização pessoal e profissional para a A. no quadro contratual estabelecido.

Considerando as suas habilitações, é normal a preferência da A. pelo trabalho com crianças, mas sabia que não tinha sido contratada para exercer funções correspondentes às suas habilitações e a R. até as considerou determinando que no período de férias ia dar apoio às crianças nos campos de férias, pelo que o período de trabalho no centro de dia seria reduzido.

Destarte, a mudança de funções ordenada pela R. à A. quando esta regressou ao serviço afigura-se-nos lícita. (…)”.

Do assim decidido discorda a Recorrente, porquanto, e em síntese: a clª 15ª corresponde ao art. 118º do CT (funções do trabalhador), sendo que à mobilidade funcional corresponde o art. 120º do CT, parecendo que a sentença recorrida aplica os dois regimes; a categoria de ajudante de ação educativa, a da A., e a categoria de ajudante de ação direta, são diferentes categorias profissionais, não estando funcionalmente ligadas, para as quais a A. não tem qualificação adequada e que implicam desvalorização profissional, pelo que a alteração de funções determinada em maio de 2016, não se enquadra no art. 118º do CT e na clª 15ª do CCT; quanto à mobilidade funcional, também a situação em apreço não se enquadra no art. 120º do CT, pois que: não se verificam os pressupostos da mobilidade funcional; se o empregador não entregou qualquer ordem escrita de onde constassem os motivos justificativos da transitoriedade, não é ao trabalhador que compete o ónus de provar esses requisitos.

4.2. O regime da atividade do trabalhador consta dos arts. 115º e segs. do CT/2009, dispondo o art. 118º sobre o exercício da atividade compreendida no objeto do contrato de trabalho e, o art. 120º do CT/2009, sobre a mobilidade funcional ou jus variandi, regime essencialmente idêntico ao do anterior art. 314º do CT/2003.

Dispõem os arts. 118 e 120º do CT/2009 o seguinte:

Artigo 118.º

Funções desempenhadas pelo trabalhador

1- O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.

2- A atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.

3- Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

4- Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.

5- Constitui contraordenação grave a violação do disposto no número anterior.

Artigo 120.º

Mobilidade funcional

1- O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador.

2- As partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado.

3- A ordem de alteração deve ser justificada, mencionando se for caso disso o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos.

4- O disposto no n.º 1 não pode implicar diminuição da retribuição, tendo o trabalhador direito às condições de trabalho mais favoráveis que sejam inerentes às funções exercidas.

5- Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções temporariamente exercidas.

6- O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

7- Constitui contra ordenação grave a violação do disposto nos n.os 1, 3 ou 4.

O trabalhador deve, pois, exercer as funções para que foi contratado (art.118º, nº 1, CT/2009), funções que determinam a correspondência a uma categoria profissional.

Detendo o trabalhador, seja por via da atividade contratada ou da progressão na carreira, determinada categoria profissional não lhe é, por regra, exigível o cumprimento de outras funções, não compreendidas na atividade contratada ou compreendidas em diferente categoria profissional.

A tutela ou a regra geral da coincidência entre a atividade para que foi contratado, a categoria profissional e as funções a exercer pode, todavia, sofrer a restrição prevista no transcrito art. 120º, designada de mobilidade funcional, nos termos do qual, desde que verificados os requisitos previstos na norma, o empregador poderá exigir do trabalhador o exercício temporário de funções não compreendidas naquelas.

Constituem pressupostos legais do recurso à mobilidade funcional:

1º Ausência de estipulação em contrário (que fixe dentro dos limites do objeto do contrato os serviços exigíveis ao trabalhador);

2º Carácter temporário do exercício das novas funções (pois, caso contrário, tratar-se-ia de uma mudança de categoria);

3º Existência de interesse da empresa;

4º Não modificação substancial da posição do trabalhador;

5º A comunicação da ordem de alteração de funções ao trabalhador, deve conter a justificação e indicar a duração previsível da alteração. Refira-se que não decorre do citado art. 120º, ou de qualquer outra norma do CT ou do CCT aplicável ao caso, que tal ordem tenha que ser dada por escrito, sendo que, os termos do art. 219º do Cód. Civil, a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o exigir.

De referir que a clª 15ª do CCT aplicável dispõe sobre o exercício do objeto da atividade contratada e não sobre a mobilidade funcional, clª essa transcrita na sentença recorrida.

4.3. Revertendo, ao caso em apreço, da matéria de facto provada decorre que: a A. tinha a categoria profissional de ajudante de ação educativa, a qual manteve ao longo da vigência do contrato de trabalho (nº 3 e 21); a A. esteve ausente do trabalho desde 26.06.2015 até 16.05.2016, por baixa médica, licença parental e gozo de férias (nºs 12 e 13); no dia 6.05.2016, a A. teve uma reunião com a diretora técnica da R., na qual esta, tendo em conta que a A. tinha redução legal do horário para amamentação e que, dado o seu longo período de ausência do serviço, nunca estivera com as crianças desde o início do ano letivo, sendo o número de colaboradoras em funções na creche suficiente porque se verificara uma redução do número de crianças no ano letivo de 2015/2016 e podendo a sua entrada naquela fase adiantada do ano causar instabilidade nas crianças, lhe comunicou que a partir do dia 16 de Maio até finais de Junho iria trabalhar transitoriamente no Centro de Dia, depois iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias e no início do próximo ano letivo voltaria às suas funções (nº 14); nesse dia, mais lhe comunicou que a partir do dia 16.5.2016, no Centro de Dia, iria cumprir o seguinte horário e executar as seguintes tarefas: entrada às 12.00 horas, cabendo-lhe ajudar a dar o almoço aos idosos e, no final, acompanhá-los, se necessário, à casa de banho; às 13.00 horas faria o transporte dos idosos; no regresso por volta das 14.00 horas preparava os lanches dos idosos e ajudar na limpeza do respetivo refeitório; pausa das 15,00 às 16.00 horas; às 16.00 fazia o transporte de um idoso, regressando para ajudar a dar o lanche aos idosos e, a partir das 16.45 até às 18.30 horas fazia o transporte dos mesmos (nº 15); a A. não manifestou à diretora técnica qualquer oposição às ordens sobre as novas funções e respetivo horário e, em 16.5.2016, começou a cumpri-las (nº 16); as outras duas auxiliares de ação educativa que trabalhavam na R. não são licenciadas, foram admitidas depois da A. e estão a trabalhar apenas na creche (nº 20); no dia 7 de Junho de 2016, a A. enviou à R. a carta de resolução do contrato de trabalho inserta a fls 12 13 dos autos, a qual foi recebida no dia seguinte (nº 22).

4.3.1. As funções determinadas pela Ré aquando do regresso da A. ao trabalho, em maio de 2016, não se inserem, no essencial das mesmas – que se prendem com a atividade prestada no Centro de Dia - na atividade objeto do contrato de trabalho e na categoria profissional da A.

A A. foi contratada para o exercício das funções de ajudante de ação educativa, as quais tem por objeto o trabalho com crianças, enquanto que as que lhe foram cometidas, em maio de 2016, no Centro de Dia e tendo por objeto o acompanhamento dos idosos nas refeições, tinham por objeto o trabalho com idosos, sendo que a cada uma delas corresponde diferente categoria profissional, quais sejam as de ajudante de ação educativa e a de ajudante de ação direta, categorias estas que se encontram definidas no CCT aplicável e de cujo descritivo de funções consta o seguinte:

Nos termos do descritivo de funções constantes do CCT o ajudante de ação direta: “1- Trabalha directamente com os utentes, quer individualmente, quer em grupo, tendo em vista o seu bem-estar, pelo que executa a totalidade ou parte das seguintes tarefas:

a) Recebe os utentes e faz a sua integração no período inicial de utilização dos equipamentos ou serviços;

b) Procede ao acompanhamento diurno e ou nocturno dos utentes, dentro e fora dos estabelecimentos e serviços, guiando-os, auxiliando-os, estimulando-os através da conversação, detectando os seus interesses e motivações e participando na ocupação de tempos livres;

c) Assegura a alimentação regular dos utentes;

d) Recolhe e cuida dos utensílios e equipamentos utilizados nas refeições;

e) Presta cuidados de higiene e conforto aos utentes e colabora na prestação de cuidados de saúde que não requeiram conhecimentos específicos, nomeadamente, aplicando cremes medicinais, executando pequenos pensos e administrando medicamentos, nas horas prescritas e segundo as instruções recebidas;

f) Substitui as roupas de cama e da casa de banho, bem como o vestuário dos utentes, procede ao acondicionamento, arrumação, distribuição, transporte e controlo das roupas lavadas e à recolha de roupas sujas e sua entrega na lavandaria;

g) Requisita, recebe, controla e distribui os artigos de higiene e conforto;

h) Reporta à instituição ocorrências relevantes no âmbito das funções exercidas.

2- Caso a instituição assegure apoio domiciliário, compete ainda ao ajudante de acção directa providenciar pela manutenção das condições de higiene e salubridade do domicílio dos utentes.

(…)”

E o ajudante de ação educativa – “Participa nas actividades sócio - educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto directamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo.”.

Tratam-se, pois, de atividades com objeto distinto, não existindo também, relativamente às funções no Centro de Dia, com idosos, relação de afinidade ou ligação funcional à atividade de ajudante de ação educativa, ainda que, numas e outras, as atividades comportem o acompanhamento nas refeições. A “pedra de toque” da diferença entre as atividades e respetivas categorias reside, todavia, não nesse facto, mas sim no tipo de utentes destinatários da atividade: enquanto que, numa, são crianças, na outra são idosos.

Não se nos afigura, assim, que a atividade cometida à A. a partir de maio de 2006 se enquadre, nos termos do art. 118º do CT/2009 e/ou da clª 15ª do CCT, se enquadre na atividade contratada entre A. e Ré.

4.3.2. Importa, seguidamente, apreciar da questão de saber se a atividade cometida à A. a partir de maio de 2006 se enquadra, ou não, no âmbito do jus variandi ou mobilidade funcional tal como permitido e previsto no art. 120º do CT/2009.

E, desde já adiantando, afigura-se-nos que se encontram provados todos os pressupostos acima mencionados, de que depende a licitude da alteração determinada.

Quanto ao primeiro - ausência de estipulação em contrário – nem do CCT, nem do contrato individual de trabalho decorre que as partes tenham convencionado no sentido de afastar a possibilidade de alteração transitória de funções.

Quanto ao segundo - carácter temporário do exercício das novas funções – decorre da matéria de facto provada que, reiniciando a A. funções aos 16.05.2016, a alteração determinada seria para vigorar até ao final de junho de 2016 (ou seja, durante apenas cerca de um mês e meio) pois que, a partir de final de junho a A. iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias, o que já se enquadra na sua categoria de ajudante de ação educativa. De todo o modo, e ainda que assim não fosse, a duração da alteração determinada seria para vigorar até ao final do ano letivo, sendo que, no início do ano letivo seguinte (o que ocorre, como é do conhecimento geral, em setembro), a A. retomaria as suas funções na creche.

Quanto ao terceiro dos mencionados requisitos - existência de interesse da empresa – tem-se entendido que se tratará de um interesse de carácter objetivo, ligado às ocorrências ou situações anómalas na vida da empresa, e não às conveniências subjetivas do empregador.

Por outro lado, refere Digo Vaz Marecos, Código do Trabalho Anotado, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, pág. 310, que “4. Ao limitar-se a mobilidade funcional à exigência de um interesse da empresa significa que a ordem de alteração de funções não se pode mostrar manifestamente infundada e arbitrária, sob pena do empregador incorrer em abuso doe direito, cfr. art. 334º do Código Civil(…)”.

Júlio Gomes, Direito do Trabalho, Volume I – Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, pág.798, diz que Considerações que, ainda que tecidas no âmbito do CT/2003, mantém atualidade no âmbito do CT/2009, cujo regime é similar. “A referência ao interesse da empresa visa, pois, afastar comportamentos arbitrários, irracionais, caprichosos e é um modo porventura mais intenso de sublinhar que o exercício desta faculdade deve obedecer aos ditames da boa fé e deve poder ser justificado (exigência de justificação que hoje consta, de resto, expressamente do nº 4 do artigo 314º). Significa isto que não cabe ao juiz verificar se seria preferível tomar outras medidas em alternativa ao exercício do ius variandi (contratar um trabalhador a termo, exigir mais trabalho suplementar a outros…), nem, tão pouco, pronunciar-se sobre a bondade técnica das soluções de gestão encontradas, mas caberá ao juiz verificar se se há efectivamente razões técnicas e organizativas e um nexo causal entre estas e a decisão de mudança temporária de funções.”.

Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª Edição, Almedina, págs. 404 e 405, refere que: “O fundamento do jus variandi reside nas necessidades de gestão do empregador, mais precisamente nas necessidades de compatibilizar os imperativos de gestão com as disponibilidades de mão de obra – assim o acréscimo ocasional de trabalho num sector e a subocupação noutro sector poderão justificar a deslocação temporária de trabalhadores, (…). O jus variandi só é admissível se corresponder ao interessa da empresa (art. 120 nº 1). Este requisito tem sido reportado à exigência de um fundamento objetivo de gestão para que o empregador possa exercer o direito de variação, não devendo confundir-se o interesse de gestão com as conveniências pessoais do empregador. (…). Contudo, sendo, na prática, difícil de distinguir o interesse do empregador e o interesse da empresas (uma vez que é o primeiro que corporiza o segundo), crê-se que a falta deste requisito só poderá ser invocada em casos limite ou pela negativa, para obstar ao exercício do direito por capricho do empregador ou em moldes de grande arbitrariedade; (…)”.

No caso, conquanto a redução legal do horário de trabalho por virtude da amamentação não constitua motivo justificativo da alteração de funções (não se vê, no caso, em que medida o direito à dispensa a que se reporta o art. 47º do CT72009 determinaria a impossibilidade ou dificuldade do seu cumprimento se a A. passasse a exercer as funções na creche e/ou em que medida justificaria a alteração de funções, não se descortinando, pois, o nexo causal entre uma coisa e outra), já assim não ocorre quanto ao mais que consta do nº 14 dos factos provados. Com efeito, o regresso da A. à creche após o seu afastamento durante todo esse ano letivo (2015/2016) poderia causar instabilidade nas crianças conforme provado ficou, aliado ao facto de que tal regresso se iria verificar apenas por cerca de um mês e meio (até final de junho, em que a A. iria dar apoio no âmbito dos campos de férias), verificando-se o nexo causal entre essa justificação e a alteração de funções determinada pela Ré. E, por outro lado, não decorre dessa justificação que a alteração de funções seja arbitrária e/ou corresponda a um mero “capricho” da Ré. Afigura-se-nos, pois, que tal é suscetível de constituir motivo justificativo da alteração determinada.

Diz a Recorrente, invocando Pedro Romano Martinez e outros, (Código do Trabalho Anotado, Almedina, 5ª Edição, 2007, p. 563), que ““Com efeito, o que se exige que seja delimitado no tempo é o facto que dá origem à necessidade de utilização em moldes diferentes da força de trabalho e não o mero exercício das funções. /…/ Tal como defendemos para o caso da verificação do interessa da empresa, a natureza transitória do trabalho a prestar também deverá ser objecto de sindicabilidade judicial, o que exige que seja objectivável a excepcionalidade das circunstâncias que conduziram à variação.”. No caso, e como referido, encontra-se demonstrada a natureza transitória do trabalho a prestar e da excecionalidade das circunstâncias que conduziram à alteração de funções, o que decorre do que deixámos dito.

Quanto ao quarto requisito - não modificação substancial da posição do trabalhador - dele decorre que o trabalhador não pode ficar colocado numa situação hierárquica injustamente penosa, que lhe provoque desprestígio ou que afete a sua dignidade profissional.

No caso, a alteração determinada não acarreta modificação substancial suscetível de colocar a A. em situação hierárquica injustamente penosa, que lhe provoque desprestígio ou que afete a sua dignidade profissional, muito menos de tal modo que justifique a impossibilidade/inexigibilidade de manter o contrato de trabalho durante cerca de um mês e meio (até que passaria a prestar apoio nos campos de férias das crianças).

Com efeito, as tarefas cometidas à A. consistiam em ajudar o almoço dos idosos, acompanhá-los, se necessário, à casa de banho, preparar os lanches, ajudar na limpeza do refeitório e transporte dos idosos. Se é certo não ser confundível o trabalho com crianças e idosos (tanto que a ambos correspondem categorias profissionais diferentes), é também verdade que algumas das tarefas executadas não deixam de ter alguma similitude, mormente o acompanhamento no almoço. Relativamente à preparação dos lanches e ajuda na limpeza do refeitório (que não constam do descritivo de funções seja da categoria de auxiliar de ação direta, seja da categoria de auxiliar de ação educativa), não se se nos afigura que consubstanciem tarefas de tal forma penosas ou prejudiciais ao estatuto hierárquico, profissional ou social da A. que impliquem uma modificação substancial da posição da A., sendo certo que tal apenas iria ocorrer durante o período de 16.05.2016 a final de junho desse ano, ou seja, durante, apenas, cerca de um mês e meio.

De todo o modo, correspondendo a função da A. de acompanhamento dos idosos no almoço à categoria de ajudante de ação direta, decorre do Anexo III do CCT, relativo ao enquadramento das profissões em níveis de qualificação, que o ajudante de ação educativa e o ajudante de ação direta estão enquadrados no mesmo grupo profissional, qual seja o 6.1., relativo ao “profissional semiqualificado (especializado)”; e, conforme decorre do Anexo IV, relativo ao enquadramento em níveis de retribuição, o ajudante de ação direta está até enquadrado num nível remuneratório superior ao do ajudante de ação direta, auferindo retribuição superior [os ajudantes de ação direta de 1ª, de 2ª e de 3ª estão enquadrados nos níveis, respetivamente, XII, XIII e XIV; os ajudantes de ação educativa 1ª, de 2ª e de 3ª estão enquadrados nos níveis, respetivamente, XIII, XIV e XV].

Refira-se ainda que, pese embora a A. detenha, como habilitações, as de professora licenciada do 1º ciclo e se compreenda, por essa razão, a sua maior afinidade e apetência pelo trabalho com crianças, o certo é que tal não constitui motivo que impeça a alteração de funções transitoriamente determinada pela Ré. Com efeito, a A. nunca exerceu as funções de professora e nunca deteve categoria profissional correspondente. Como decorre da matéria de facto, a A. foi admitida como ajudante de ação educativa, categoria cujas funções eram as por si exercidas e sendo que a Ré nunca garantiu à A. ocupação correspondente a tais habilitações.

Por fim, a Ré, ainda que verbalmente, comunicou à A. a justificação a necessidade de alteração das funções e a sua natureza transitória, como decorre do nº 14 dos factos provados. Aliás, a A. não põe em causa, seja em sede impugnação da decisão da matéria de facto, seja em sede de Direito, a comunicação da invocada instabilidade das crianças como motivo da alteração de funções, mas sim a bondade dessa justificação, pois que, pretendendo embora que o nº 14 dos factos provados fosse dado como não provado, o que alegou relativamente a tal motivo foi que o mesmo não justificaria a alteração de funções [segundo diz, tanto na Ré, como em qualquer empresa, existe necessidade de substituição temporária de trabalhadores]. E, quanto a natureza transitória da alteração, o que diz é que lhe foi comunicado a 06.05.2016 pela diretora técnica que dificilmente regressaria à creche, versão esta que não se provou, antes se tendo provado que lhe comunicou que no início do ano letivo retomaria as suas funções. De todo o modo, da ordem transmitida resulta que a A., a partir de finais de junho, iria dar apoio às crianças no âmbito dos campos de férias, pelo que o trabalho no centro de dia seria até tal data e, por consequência, transitório.

Por fim, diz a Recorrente que, não tendo a ordem sido transmitida por escrito, competia à Ré o ónus da prova dos requisitos da mobilidade funcional. A este propósito, cabe referir que, seja a ordem transmitida por escrito ou verbalmente, a prova da verificação de tais requisitos impende sobre o empregador, prova essa que a Ré fez nos termos em que deixámos acima referidos.

Ou seja, e em conclusão, afigura-se-nos lícita a ordem de alteração transitória de funções transmitida pela Ré aquando do regresso da A. em maio de 2016, assim improcedendo, nesta parte, as conclusões do recurso.

5. Da justa causa de resolução do contrato de trabalho

Sustenta a Recorrente, no recurso, que a alteração ilícita de funções verificada em maio de 2016, consubstancia justa causa de resolução do contrato de trabalho. Mais diz que o juízo quanto à impossibilidade/inexigibilidade da manutenção do contrato de trabalho, na resolução pelo trabalhador, terá que ser menos exigente do que nas situações de despedimento promovido pelo empregador com invocação de justa causa. E, em sede de alegações, alega ainda que:

“Tendo a recorrida conhecimento que o marido da recorrente tem sempre férias na 2ª quinzena de agosto, e tendo marcado as férias desta para a 2ª e 3ª semana de agosto, é compreensível que a recorrente se sinta revoltada e indignada.

É legítimo e compreensível que a recorrente se tenha sentido humilhada e desrespeitada ao lhe ser ordenado que fizesse sozinha a limpeza do refeitório do Centro de Dia no dia 2 de junho de 2016, enquanto as outras funcionária da recorrida estavam a auxiliar os idosos na festa da miss e mister C… 2016.

A actuação da recorrida reveste gravidade suficiente para levar a recorrente a concluir que não tem condições para manter a relação laboral. (…)”.

A referida motivação foi invocada pela A. na comunicação, remetida à Ré, da resolução do contrato de trabalho com alegada justa causa.

Na sentença recorrida considerou-se, como já referido, lícita a alteração de funções e, consequentemente, que tal alteração não é suscetível de consubstanciar justa causa para a resolução do contrato de trabalho, sendo que, quanto ao mais a que se reporta a Recorrente nas alegações de recurso – marcação das férias para a 2ª e 3ª quinzena de agosto e ocorrência do dia 02.06.2016 -, referiu-se o seguinte:

“No que concerne à marcação das férias, provou-se:

- Na reunião do dia 6.5.2016, a diretora técnica da R. também comunicou à A. que, tendo estado ausente do serviço não entregara o impresso próprio com os dias de férias pretendidos até à primeira semana do mês de abril, que as suas férias em 2016 seriam na 2ª e 3ª semanas de Agosto, ficando com uma semana para gozar no mês de setembro.

- A A. disse-lhe que aquele não era o melhor período porque o seu marido tinha férias na segunda quinzena de agosto( período de encerramento da empresa) e perguntou-lhe se haveria hipótese de o alterar, tendo a diretora técnica respondido que para o efeito teria enviar uma carta à direção da R., o que a A. não fez.

É certo que o período de férias deve em princípio ser marcado por acordo entre o empregador e o trabalhador, mas na falta de acordo cabe ao empregador marcar as férias, dentro do período de 1 de Maio a 31 de Outubro- cláusula 44ª da CCT.

Porém, no presente caso, a A. não foi ouvida porque não estava ao serviço e não entregou o impresso próprio na altura devida, sendo que a R. não podia aguardar pelo seu regresso para elaborar o mapa de férias.

E face às suas objeções, a diretora técnica disse-lhe para dirigir uma carta à direção da R. expondo a situação, o que a A. não fez, pelo que também nesta matéria vislumbramos qualquer atuação da R. violadora dos seus direitos.

Por último, analisemos os factos ocorridos em 2.6.2016.

A A. alegou que se sentiu humilhada e desrespeitada porque nesse dia lhe foi ordenada que fizesse sozinha a limpeza do centro de dia enquanto as restantes funcionárias estavam a ajudar os idosos numa festa.

O que se provou foi o seguinte:

No dia 2.6.2016, a R. organizou fora das suas instalações uma festa com os idosos para eleição da miss e mister C… e, enquanto as outras funcionárias foram acompanhar os idosos logo a seguir ao almoço, à A. e a outra funcionária foi ordenado que limpassem o refeitório e preparassem os lanches, indo ter ao local da festa mais tarde, tendo-se a A. sentido desrespeita e humilhada com este procedimento da R.

Não vemos em tal atuação da R. qualquer comportamento discriminatório ou humilhante para com a A. pois ficou com outra funcionária, e não sozinha, a limpar o refeitório e a preparar os lanches. E sendo tal trabalho necessário tinha que ser feito por alguém, não podiam estar todas as funcionárias simultaneamente na festa.

Em suma, a A. não logrou provar qualquer violação culposa das suas garantias legais e convencionais por parte R., sucumbindo os fundamentos invocados para a resolução do contrato de trabalho com justa causa.”.

5.1. Dispõe o CT/2009 que:

Artigo 394º

Justa causa de resolução

1- Ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato.

2- Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:

a) (…);

b) Violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador;

c) (…);

d) (…);

e) (…);

f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticadas

3- Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador: (…)

4- A justa causa é apreciada nos termos do nº 3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações.

5- (…)

Artigo 396º

Indemnização devida ao trabalhador

1. Em caso de resolução do contrato com fundamento no facto previsto no nº 2 do artigo 394º, o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude do comportamento do empregador, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.

2- No caso de fração de ano de antiguidade, o valor da indemnização é calculado proporcionalmente.

3- (…)

4- (…)

Quer as situações previstas no nº 2, quer no nº 3, do art. 394º, poderão constituir justa causa para a imediata resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador (sem necessidade da concessão do aviso prévio a que se reporta o art. 400º do CT/2009)

Só que o nº 2 reporta-se a situações que têm subjacente um comportamento culposo do empregador, consagrando o que se designa de justa causa subjetiva para a resolução do contrato de trabalho, enquanto que o nº 3 se reporta as situações que não provém de comportamento culposo do empregador, consagrando o que se designa de justa causa objetiva para essa resolução.

E, nos termos do citado art. 396º, nº1, apenas a primeira das situações poderá conferir o direito ao pagamento da indemnização nela prevista.

A justa causa para a resolução deverá ser apreciada nos termos do nº 3 do artigo 351º, com as necessárias adaptações, preceito este que, por sua vez, dispõe que «Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e o seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.».

Tal como se vinha entendendo no âmbito da resolução com invocação de justa causa ao abrigo da legislação pretérita (arts. 35º do DL 64-A/89, de 27.02 e 441º do Cód. Trabalho de 2003) e que se mantém no âmbito do CT/2009, para o preenchimento valorativo da cláusula geral da rescisão pelo trabalhador ínsita no nº 1 do art. 394º do Código do Trabalho, não basta a verificação material de qualquer dos comportamentos descritos no nº 2 do preceito, sendo ainda necessário que desse comportamento resultem efeitos suficientemente graves, em si ou nas suas consequências, que tornem inexigível ao trabalhador a continuação da sua atividade em benefício do empregador – cfr., por todos, Acórdão do STJ de 18.04.2007, www.dgsi.pt, Processo 06S4282.

A verificação de justa causa pressupõe, deste modo e como refere Ricardo Nascimento, Da Cessação do Contrato de Trabalho, em Especial Por Iniciativa do Trabalhador, Coimbra Editora, págs.185/186, a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) um de natureza objetiva - o facto material integrador de algum dos comportamentos referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 394º do Código de Trabalho (ou outro igualmente violador dos direitos e garantias do trabalhador);

b) outro de caráter subjetivo - a existência de nexo de imputação desse comportamento, por ação ou omissão, a culpa exclusiva da entidade patronal;

c) outro de natureza causal - que o comportamento da entidade patronal gere uma situação de imediata impossibilidade Essa impossibilidade prática, por não se tratar de impossibilidade física ou legal, remete-nos, necessariamente, para o campo da inexigibilidade, a determinar através do balanço, em concreto, dos interesses em presença. de subsistência da relação laboral, tornando inexigível, em concreto e de acordo com as regras de boa fé, que o trabalhador permaneça ligado à empresa por mais tempo.

Não obstante, na apreciação desta inexigibilidade nunca poderá ser esquecido que, enquanto o empregador dispõe de sanções intermédias para censurar um determinado comportamento, o trabalhador lesado nos seus direitos não tem modos de reação alternativos à resolução (ou executa o contrato ou resolve-o). Neste contexto, o rigor com que se aprecia a justa causa invocada pelo empregador não pode ser o mesmo com que se aprecia a justa causa invocada pelo trabalhador, sendo certo que, naquele, se tutela a garantia do emprego, por um lado, e que, nesta, não tem o trabalhador, à semelhança do que ocorre com o empregador (que detém um leque variado de sanções disciplinares), outros meios de reação ao comportamento infrator do empregador.

Ou seja, e concluindo: ínsita na justa causa da resolução por iniciativa do trabalhador está também uma ideia de inexigibilidade de continuação da relação; todavia, tal inexigibilidade não se deve aferir exatamente pelos mesmos critérios e com o mesmo rigor da inexigibilidade presente na justa causa para despedimento [vide AC TRP de 20.04.2009 e do STJ de 25.03.2009, ambos in www.dgsi.pt].

E o mesmo já se disse em arestos anteriores, designadamente no Acórdão de 21.02.2011, proferido no Processo 345/10.1TTPNF.P1, relatado pela ora relatora e citado pela Recorrente.

5.2. Revertendo ao caso em apreço, no que se reporta à alteração de funções determinada em maio de 2016, concluímos acima ser a mesma lícita, pelo que, assim sendo, tal alteração não consubstancia justa causa para a resolução do contrato de trabalho.

De todo o modo, e ainda que se tivesse concluído no sentido da ilicitude dessa alteração, sempre entenderíamos que tal não consubstanciaria justa causa para resolução do contrato de trabalho.

Com efeito, o exercício de funções no centro de dia, com os idosos, ocorreria apenas no período de 16.05.2016 a final de junho desse ano (ou seja, apenas durante cerca de um mês e meio), pois que, em final de junho, a A. iria dar apoio às crianças no âmbito dos Campos de Férias, o que se enquadra na sua categoria profissional de ajudante de ação educativa.

Pese embora, na resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador, a justa causa não deva ser apreciada com o mesmo grau de exigência que deverá presidir à apreciação da justa causa do despedimento, não basta, contudo, uma qualquer violação do contrato de trabalho pelo empregador, sempre se mostrando necessário que o comportamento deste seja suficientemente grave, de tal modo que permita a formulação de um juízo de impossibilidade/inexigibilidade, para o trabalhador, de manter a relação laboral.

Ora, tal não ocorre no caso em apreço, em que, repete-se, a alteração de funções era meramente temporária, durante apenas um mês e meio, e não podendo deixar de ser equacionado que não decorreu de um mero “capricho” do empregador, sem qualquer justificação. A A. tinha estado ausente durante cerca de um ano, regressando apenas quase no final do ano letivo, podendo uma alteração, nessa altura, causar instabilidade nas crianças e tendo a Ré número de auxiliares de ação educativa suficientes face à redução do número de alunos.

Acresce que o acompanhamento nas refeições e idas à casa de banho dos idosos enquadra-se na categoria de auxiliar de ação direta, categoria essa a que corresponde nível remuneratório superior e, quanto aos transportes, já a A., anteriormente, transportava idosos. Relativamente à preparação dos lanches e ajuda na limpeza do refeitório (que não constam do descritivo de funções seja da categoria de auxiliar de ação direta, seja da categoria de auxiliar de ação educativa), não se se nos afigura que consubstanciem tarefas de tal forma penosas, humilhantes ou mesmo prejudiciais ao estatuto hierárquico, profissional ou social da A. que determinasse a imediata impossibilidade/inexigibilidade de manter o contrato de trabalho, ainda que num juízo menos exigente do que o subjacente à justa causa de despedimento, sendo certo, como já se disse, que tal apenas iria ocorrer por um período de cerca de um mês e meio, até final de junho de 2016.

Tal factualidade não consubstancia, pois, razão constitutiva de justa causa de resolução do contrato de trabalho.

Quanto ao demais invocado nas alegações de recurso:

Relativamente à marcação das férias para a 2ª e 3ª semana de agosto, concorda-se com a sentença recorrida, nada mais havendo a acrescentar.

Relativamente à ocorrência do dia 02.06.2016, concorda-se, no essencial com as considerações tecidas na sentença recorrida, sendo todavia de referir que, ainda que se considere que a limpeza do refeitório não se enquadre na categoria de auxiliar de ação direta, tal limpeza fazia parte das funções cometidas à A., não se tratando, nem decorrendo da matéria de facto provada, que a limpeza e/ou preparação dos lanches nesse concreto dia consubstanciasse uma decisão arbitrária, sem justificação e com intuito vexatório ou humilhante, nem consubstanciando o facto referido em 19) causa objetivamente determinante de desrespeito ou humilhação da A., ainda que esta assim se haja sentido.

Deste modo, e em conclusão, improcedem as conclusões do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida.

V. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que goza.

Porto, 05.03.2018

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Jerónimo Freitas

[1] E não de 2018 como por lapso manifesto consta da decisão da matéria de facto.

[2] Considerações que, ainda que tecidas no âmbito do CT/2003, mantém atualidade no âmbito do CT/2009, cujo regime é similar.

[3] Essa impossibilidade prática, por não se tratar de impossibilidade física ou legal, remete-nos, necessariamente, para o campo da inexigibilidade, a determinar através do balanço, em concreto, dos interesses em presença.