062/17 - Tribunal dos Conflitos

I- A responsabilização solidária da concessionária e da empreiteira de uma obra pública pela destruição de dois poços que armazenavam água destinada a rega, ocorrida durante e por causa da execução de tal obra, é do conhecimento dos tribunais da jurisdição administrativa;

II- Efectivamente, no caso, a situação cabe nas hipóteses normativas do artigo 4º, nº1 alínea i) do ETAF, e 1º, nº5, da Lei nº 67/2007, de 31.12.

Conflito nº62/17

I. Relatório

1. A……. e B……………. - já identificados nos autos - intentaram no «Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel» [TAF] acção administrativa contra EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A., ……..- CONSTRUTORES DO TÚNEL DO MARÃO, A.C.E., e C…..……, S.A., pedindo a sua condenação solidária a «executarem todas as obras necessárias para a água perdida ser reposta e recebida no prédio nas condições em que o era e com o mesmo caudal», e, ainda, a «pagarem uma indemnização nunca inferior a 0,50€ por m2 ano pela impossibilidade de aproveitamento das terras, como o vinha sendo feito, pela falta de água, desde o início da perda da mesma até à sua reposição».

2. Os autores, segundo decorre da «petição inicial», são proprietários do prédio rústico denominado «………….» o qual vinham agricultando mediante o cultivo de hortícolas, frutas e flores, e era irrigado pela água proveniente de 2 poços que represavam a corrente de água de 2 minas.

Porém, a partir de Agosto de 2011 deixaram de o poder fazer por falta de água, que se deveu à destruição desses poços no âmbito da construção da obra que é comummente conhecida pelo «Túnel do Marão».

Os autores responsabilizam pelos danos que lhes foram e vêm sendo causados as 3 rés: - a 3ª [C…………. SA], enquanto concessionária e responsável pela referida obra [Base 21 da Concessão da Auto-Estrada aprovada pelo DL nº86/2008, de 28.05]; - a 2ª [………………., A.C.E.], enquanto executora da obra parcelar [a empreitada da concessão, projecto e construção do Lanço de Auto-Estradas A4/IP4 Amarante/Vila Real] que destruiu os 2 poços; - a 1ª [EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, SA] porque, tendo sido rescindido o contrato de concessão, que havia sido celebrado entre o Estado Português e a 3ª ré, aquele reassumiu, através dela, a posição de concessionário [Despacho nº7841-C/2013, in II Série do DR nº114 de 17.06.2013].

3. Os três demandados defenderam-se, por impugnação e por excepção.

4. O TAF, após ter suscitado oficiosamente a questão da incompetência material da jurisdição administrativa para conhecer do litígio, e de ter ouvido as partes a tal respeito - que se manifestaram pela «competência material da jurisdição administrativa» - decidiu, no despacho saneador, julgar-se «incompetente em razão da matéria».

Fê-lo, e essencialmente, por entender que os autores peticionam «a condenação das rés a reporem o direito à água alegadamente perdido», e que, a causa de pedir, «assenta no direito à água registado a favor do prédio dos autores, e que vinha sendo exercitado continuamente» desde que foi por eles adquirido. E conclui, «atentos os pedidos formulados e a causa de pedir, entende o tribunal que se está perante uma acção real cujo litígio não emerge de uma relação jurídico-administrativa, pois que o seu fundamento essencial e os pedidos nela formulados são típicos de processos que correm e cabem aos tribunais comuns, fundamentando-se num direito de propriedade dos autores e no direito de servidão de aproveitamento das águas para irrigação do seu prédio, não envolvendo, em nosso entender, a sua resolução, a convocação e aplicação de quaisquer regimes de direito público» [folhas 7 e 8 do saneador-sentença].

5. Remetidos os autos ao Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Local Cível de Amarante - também este se julgou incompetente, em razão da matéria, por entender que o conhecimento da mesma cabia, claramente, ao tribunal da jurisdição administrativa. Entendeu que estaremos «perante alegados prejuízos decorrentes de obra pública e resultantes da actuação de pessoas colectivas de direito privado regulada por disposições e princípios de direito administrativo», e que, por tal motivo, «é perante o tribunal administrativo que os autores têm de reclamar conforto para os seus eventuais prejuízos, pois, de acordo com o artigo 4º, alínea h), do ETAF, estão acometidos à jurisdição administrativa os litígios respeitantes à responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e das demais pessoas colectivas de direito público» [folha 470 e folha 471 dos autos].

6. Enviados os autos ao Tribunal de Conflitos, o Ministério Público pronunciou-se no sentido deste conflito ser resolvido mediante a atribuição da competência material para o litígio aos «tribunais da jurisdição administrativa» [ver folhas 486 a 489 dos autos].

7. Colhidos que foram os «vistos» legais, importa apreciar, e decidir, o conflito negativo de jurisdição.

II. Apreciação

1. A questão colocada a este Tribunal de Conflitos reconduz-se apenas a definir se a «competência em razão da matéria» para a apreciação do litígio vertido na acção em causa caberá aos tribunais da jurisdição comum ou aos tribunais da jurisdição administrativa.

O tribunal administrativo, onde a acção começou por ser proposta, e o tribunal cível, para onde foi posteriormente remetida, arredaram reciprocamente a sua competência em razão da matéria, o primeiro, por entender que o litígio configura uma «acção real» e «não emerge de uma relação jurídico-administrativa», e o segundo por entender que estamos face a uma acção de responsabilidade civil extracontratual de sujeitos privados aos quais é aplicável o regime específico de responsabilidade dos entes públicos - ver pontos 4 e 5 supra.

2. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo [artigo 202º da CRP], sendo que cabe aos tribunais judiciais a competência para julgar as causas «que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional» [artigos 211º, nº1, da CRP; 64º do CPC; e actual 40º, nº1, da Lei nº62/2013, de 26.08], e aos tribunais administrativos a competência para julgar as causas «emergentes de relações jurídicas administrativas» [artigos 212, nº3, da CRP, 1º, nº1, do ETAF].

Assim, na sequência das normas constitucionais e legais, e tal como vem sendo entendido, aos tribunais judiciais, ou da chamada jurisdição comum assiste uma competência genérica e residual, pois são competentes para «todas as causas» que «não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional».

Os tribunais administrativos, por seu turno, não obstante terem a competência limitada aos litígios que emerjam de «relações jurídicas administrativas», são os tribunais comuns em matéria administrativa, tendo «reserva de jurisdição nessa matéria, excepto nos casos em que, pontualmente, a lei atribua competência a outra jurisdição» [ver AC TC nº508/94, de 14.07.94, in Processo nº777/92; e AC TC nº347/97, de 29.04.97, in Processo nº139/95].

A cada uma destas duas jurisdições, comum e administrativa, caberá, portanto, um determinado «quinhão» do poder jurisdicional que, em bloco, pertence aos «tribunais», sendo que o mesmo é determinado essencialmente em função das matérias versadas nos diferentes litígios carentes de tutela jurisdicional.

E, como tem sido sólida e uniformemente entendido pela jurisprudência deste Tribunal de Conflitos, a competência dos tribunais em razão da matéria afere-se em função da configuração da relação jurídica controvertida, isto é, em função dos termos em que é deduzida a pretensão do autor na petição inicial, incluindo os seus fundamentos [por todos, AC STA de 27.09.2001, Rº47633; AC STA de 28.11.2002, Rº1674/02; AC STA de 19.02.2003, Rº47636; AC Tribunal de Conflitos de 02.07.2002, 01/02; AC Tribunal de Conflitos de 05.02.2003, 06/02; AC Tribunal de Conflitos de 09.03.2004, 0375/04; AC Tribunal de Conflitos de 23.09.04, 05/05; AC Tribunal de Conflitos 04.10.2006, 03/06; AC Tribunal de Conflitos de 17.05.2007, 05/07; AC Tribunal de Conflitos de 03.03.2011, 014/10; AC Tribunal de Conflitos de 29.03.2011, 025/10; AC Tribunal de Conflitos de 05.05.2011, 029/10; AC Tribunal de Conflitos de 20.09.2012, 02/12; AC Tribunal de Conflitos de 27.02.2014, 055/13; AC do Tribunal de Conflitos de 17.09.2015, 020/15; AC do Tribunal de Conflitos de 01.10.2015, 08/14].

A competência em razão da matéria é, assim, questão que se resolve em razão do modo como o autor estrutura a causa, e exprime a sua pretensão em juízo, não importando para o efeito averiguar quais deveriam ser os correctos termos dessa pretensão considerando a realidade fáctica efectivamente existente, nem o correcto entendimento sobre o regime jurídico aplicável - ver, por elucidativo sobre esta metodologia jurídica, o AC do Tribunal de Conflitos de 01.10.2015, 08/14, onde se diz, além do mais, que «o tribunal é livre na indagação do direito e na qualificação jurídica dos factos. Mas não pode antecipar esse juízo para o momento de apreciação do pressuposto da competência…»].

3. Como ressuma do ponto 2 do Relatório - supra - os ora autores não discutem, nem reclamam, quer o seu direito de propriedade sobre o prédio rústico ……….. quer o seu direito a servir-se da água recolhida nos dois poços em questão. Estes direitos funcionam na sua petição como pressupostos factuais, e jurídicos, que legitimam a sua pretensão a ver-se recolocados na situação de que foram despojados, e a ser indemnizados dos danos insusceptíveis de reposição in natura.

A sua pretensão enraíza, sim, na responsabilização civil extracontratual das aqui rés, pela conduta que fez eclodir na esfera jurídica dos autores esses danos, ou seja, que, destruindo os 2 poços os privou da água de rega do seu prédio, e lhes causou, e vem causando, os prejuízos inerentes à falta de cultivo do mesmo.

A conduta danosa, violadora do seu direito à água de rega, represada nos dois poços destruídos, é imputada às rés, na perspectiva do articulado, da seguinte forma: - à 1ª ré [EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, SA] porque passou a ser a concessionária da obra em causa a partir de Junho de 2013 [Despacho nº7841-C/2013, in II Série do DR nº114 de 17.06.2013]; - à 2ª ré […………, A.C.E.] porque na execução da obra parcelar [construção do Lanço de Auto-Estradas A4/IP4 Amarante/Vila Real] destruiu os dois poços em causa; - à 3ª ré [C…………….., SA] porque era a «concessionária da obra» ao tempo dessa destruição.

Deste modo, a consulta cuidadosa do «articulado inicial», e nele, especialmente do «pedido e da causa de pedir», impõe-nos a conclusão de que o «diagnóstico jurídico» que foi realizado pelo tribunal comum é o que está certo.

4. Como dissemos, e por referência à lei constitucional e ordinária, aos tribunais administrativos compete «administrar a justiça, em nome do povo», nos «litígios emergentes de relações jurídicas administrativas» [artigos 212, nº3, da CRP, 1º, nº1, do ETAF].

Na lição do Professor Vieira de Andrade «a relação jurídica administrativa é aquela em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido» [Lições, 2000, página 79].

O artigo 4º do ETAF aplicável [anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10] faz, no seu número 1, uma enumeração «exemplificativa» dos litígios cujo objecto deverá ser dirimido pelos tribunais da jurisdição administrativa.

Entre eles, e na sua alínea i) [actual alínea h)], estipula que lhes compete dirimir os litígios que tenham por objecto apurar a «responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público».

Este «regime específico da responsabilidade» dos entes públicos, estava, desde inícios de 2008, consagrado na Lei nº67/2007, de 31.12, a qual, delimitando o âmbito da sua aplicação, diz no nº5 do seu artigo 1º, que «as disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas colectivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo».

Está aberta, assim, a possibilidade de as rés, que não são pessoas colectivas de direito público, poderem ser responsabilizadas por conduta danosa - licita ou ilícita - no âmbito da jurisdição administrativa.

Tudo dependerá, desde logo, da natureza do poder, público ou privado, que foi exercido na conduta alegadamente danosa, ou seja, na acção que provocou a destruição dos dois poços que represavam a água de rega dos autores.

5. Na sequência de concurso público internacional para a atribuição da concessão do «Túnel do Marão», o DL nº86/2008, de 28.05, veio atribui-la ao agrupamento «C…………..», mediante a celebração do respectivo contrato com a sociedade «C………….., S.A.», e aprovar as respectivas «Bases».

Destas consta que a «concessão» tem natureza de obra pública [ver Base 5], que a «concessionária» se obriga a manter, durante a vigência do contrato de concessão, em bom estado de funcionamento, conservação e segurança os bens que integram a concessão [Base 3 nº1], e deverá desempenhar as actividades concessionadas de acordo com as exigências do regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público [ver Base 4].

Relativamente à responsabilidade civil extracontratual da concessionária diz, a «Base 69», que ela responde, nos termos da lei geral, por quaisquer danos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da concessão, pela culpa ou pelo risco.

Em 31.05.2008 foi celebrado o contrato de concessão entre o Estado Português e a C………….., S.A., onde se destaca, de novo, que a concessionária se compromete a realizar as actividades concessionadas - incluindo a «execução da obra», que, juntamente com a concepção, exploração e conservação faz parte do objecto da concessão - de acordo com as exigências do regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público, e lhe são atribuídas prerrogativas de poder público, nomeadamente no que respeita a expropriações efectuadas por causa, directa ou indirecta, da concessão [ponto 21 do contrato]. Neste âmbito, diz-se que todas essas expropriações são de utilidade pública, têm carácter de urgência, e compete à concessionária a prática dos actos que individualizem, caracterizem e identifiquem os bens a expropriar [ponto 22 do contrato].

No dia anterior, 30.05.2008, tinha sido celebrado entre a C……………., S.A., e o «agrupamento complementar de empresas» [ACE] …………. o «contrato de projecto e construção» pelo qual a dita «concessionária» entregou ao ACE a realização de todos os trabalhos de concepção, projecto e construção […] incluindo a execução dos actos necessários à realização das expropriações por utilidade pública para a concretização do empreendimento […] - ver folha 6 do contrato.

Decorridos cerca de 5 anos sobre a «concessão» feita à C………….., S.A., o concedente, Estado Português, rescindiu o respectivo contrato invocando justa causa, e, através da EP - Estradas de Portugal, S.A., reassumiu a concessão, isto é, reassumiu o conjunto de direitos, e de obrigações, que havia atribuído à concessionária por intermédio das «bases» e do «contrato de concessão» [Despacho nº7841-C/2013, in II Série do DR nº114 de 17.06.2013].

6. Como vemos, tudo se passa numa clara ambiência de direito público, sendo certo que, embora a conduta em causa, isoladamente considerada, não traduza um qualquer exercício ou prerrogativa de direito público, antes se trata de mero acto material de execução de obra que se traduz em alegada destruição dos 2 poços, ela não poderá deixar de ser integrada no universo da execução da obra pública, para a qual o Estado Português concedeu claras prerrogativas de direito público à respectiva concessionária, tanto a da altura dos factos – C……………., S.A. - como a posterior à dita rescisão - EP - Estradas de Portugal, S.A.

Trata-se de obra pública, toda ela norteada pela prossecução do interesse público, em cuja «concepção, execução, exploração e conservação» pontificam princípios de direito administrativo, e em que a concessionária exerce prerrogativas de direito administrativo.

Ressuma do exposto que o objecto do litígio é integrável na previsão normativa da alínea i), do nº1 do artigo 4º, do ETAF em referência, razão pela qual deverá a competência material para dele conhecer caber aos tribunais administrativos.

III. Decisão

Nestes termos, decidimos o presente «conflito de jurisdição», atribuindo aos tribunais da jurisdição administrativa a competência, em razão da matéria, para conhecer do objecto da acção.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Março de 2018. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – João Moreira Camilo – José Francisco Fonseca da Paz – António Manuel Ribeiro Cardoso – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Joaquim António Chambel Mourisco.