08P911 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É entendimento uniforme deste STJ o de que os crimes cometidos posteriormente à 1.ª condenação transitada, a qual constitui uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.

II- Tal entendimento já radicava no ensinamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 425), o qual, a propósito do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que este só venha a ser conhecido supervenientemente, diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal terá ainda podido condenar numa pena conjunta –, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».

III- Fundamentalmente, a necessidade de realização de cúmulo jurídico tem subjacente o facto de à contemporaneidade de factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual.

IV- As regras do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do CP, têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja definitiva.

V- A reformulação de um cúmulo jurídico, no caso de conhecimento superveniente, e considerando a nova realidade relativa à situação do arguido, deve ter lugar em dois segmentos distintos: no primeiro, relativo à condenação em pena singular, o tribunal, em função da condenação proferida e do crime anterior, conclui sobre a pena conjunta de concurso. Se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta o tribunal anula esta e, em função das penas concretas anteriormente aplicadas e da que considerar adequada ao crime agora conhecido, determina uma nova pena de conjunto que abranja todas as penas inscritas no concurso e que devam ser consideradas.

VI- A essência da formulação da pena conjunta, nos termos do art. 78.º do CP, é a ultrapassagem do trânsito em julgado por razões de justiça substancial. O tribunal que reformula o cúmulo não está sujeito a quaisquer limitações derivadas da pena anteriormente aplicada, e muito menos por critérios que tenham presidido à determinação daquela pena em termos que não colhem fundamento legal.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AAveio interpor recurso da decisão que procedendo ao cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas o condenou na pena conjunta de 12 (doze) anos de prisão.

São as seguintes as razões de discordância aduzidas pelo recorrente:

1- No douto acórdão recorrido, o Tribunal a quo, procedendo ao cúmulo das penas impostas ao ora recorrente, condenou-o na pena conjunta de 12 (doze) anos de prisão.

II- Segundo a decisão do Tribunal a quo, a pena aplicável tem como limiar máximo 18 anos e 7 meses de prisão, o que se nos afigura incorrecto.

III- Pois, salvo o erro ou omissão, no cálculo feito em sede deste recurso, computa-se o limiar máximo em 17 anos e 8 meses de prisão desconsiderando o cúmulo referido em B. 2 do douto acórdão (cf. acórdão citado, pág. 3); ou em 16 anos e 9 meses de prisão contemplando aquele cúmulo (em ambos os casos abaixo do limiar máximo fixado pelo Tribunal a quo).

IV- Salvaguardado o devido respeito por opinião diversa, fica assim inquinado o cúmulo jurídico feito pelo Tribunal a quo, quedando prejudicada a possibilidade de uma pena única mais reduzida.

V- Segundo Leal - Henriques e Simas Santos, a personalidade do delinquente é o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem carácter unitário (cf. obra citada em 6. deste recurso).

VI- O traço identitário fundamental da personalidade do ora recorrente é a sua toxicodependência, iniciada aos 14 anos de idade (o recorrente completou, em 29/12/2007, 29 anos de idade).

VII- Metade da vida do recorrente, dos seus actos e dos seus comportamentos, tem sido determinada pelo seu vício da toxicodependência, que também determinou o recorrido à prática dos crimes por que foi condenado.

VIII- A maioria desses crimes reveste feição patrimonial, mas visando a sua prática permitir ao recorrente os meios para a obtenção de estupefacientes que satisfazem o seu vício.

IX- Como toxicodependente, o arguido é um doente que carece nomeadamente de assistência médica em vista à sua recuperação e reabilitação e, não sendo, como se sabe, o meio prisional o mais adequado a tal desiderato não obstante o esforço denotado de quantos nele trabalham. O Tribunal a quo não considerou adequadamente, como devia, a toxicodependência do recorrente e a correspondente necessidade da sua recuperação.

X- Pois, se assim fosse, teria proferido, e não o fez, decisão que fixasse uma pena conjunta inferior aos 12 anos de prisão com que efectivamente puniu o recorrente.

XI- Normas violadas: artigo 77°, nº 1 e nº 2 do C. Penal.

Respondeu o Ministério Público confirmando o acerto da decisão recorrida.

Nesta instância o ExºMº sr.procurador geral adjunto defende o entendimento de que a decisão recorrida procedeu a uma incorrecta operação na determinação da pena conjunta procedendo ao denominado cúmulo por arrastamento.

Os autos tiveram os vistos legais

Em sede de decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

O arguido AA foi condenado:

1. por acórdão proferido em 20.04.2006, transitado em julgado em 20.10.2006 (1), proferido nestes autos, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203º e 204º n.º1 al. f) e 2 al. e) e 3 do CP, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão; e um crime de burla informática, p. e p. pelo art. 221º do CP, na pena de 18 meses de prisão, sendo aplicada, em cúmulo, a pena de 3 anos e 3 meses de prisão [em 20 de Julho de 2004, o arguido escalou o muro do pátio de uma residência sita em Olhão, introduziu-se no interior desta e fez seus um fio em ouro, no valor de 350 euros, um anel em ouro, uma mala, um cartão de multibanco e vários documentos; no mesmo dia, e juntamente com o arguido BB, usou o cartão MB para levantar 100 euros de uma caixa automática, para adquirir dois telemóveis no valor de 459,80 euros, para adquirir vários artigos de vestuário, calçado e óculos de sol no valor de 840 euros, e para adquirir uma televisão e dois sistemas de som no valor de 754 euros];

2. por acórdão de 06.02.2006, transitado em julgado em 17.05.2006, proferido no processo 810/04 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de dois crimes de furto, p. e p. pelo art. 203º n.º1 do CP, nas penas de 10 meses de prisão por cada crime, aplicando a pena de 5 anos em cúmulo efectuado com as condenações proferidas nos processos 424/03 e 1089/03 [no dia 14.02.2004 o arguido partiu o vidro traseiro de um veículo automóvel, introduziu-se nele e fez seu um auto-rádio no valor de 365 euros, rádio que veio a ser recuperado pela PSP quando estava na posse do arguido; no dia 14.02.2004, o arguido partiu o vidro traseiro de um veículo automóvel, introduziu-se nele e fez seu um auto-rádio no valor de 50 euros, rádio que veio a ser recuperado pela PSP quando estava na posse do arguido];

3. por acórdão de 23.02.2006, transitado em julgado em 10.03.2006, proferido no processo 1000/04 do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Faro, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 203º n.º1 e 204º n.º2 al. e) do CP, na pena de 3 anos de prisão [no dia 27.05.2004, o arguido abriu o portão do quintal de uma residência, caminhou até à janela de uma marquise (que tinha visto estar aberta) e introduziu-se por ela no interior da habitação, de onde retirou vários objectos e dinheiro no valor total de 1.121 euros];

4. por decisão de 06.02.2006, transitada em julgado em 26.02.2006, proferida no processo 24/04 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190º n.º 1 e 3 do CP, na pena de 6 meses de prisão [entre os dias 15 e 16 de Julho de 2004, o arguido e uma co-arguida abriram uma janela, tirando uma das partes da mesma (que ficou danificada), e por aí entraram em residência de férias sita em Olhão, onde permaneceram até ao dia 19 de Julho de 2004];

5. por acórdão de 20.12.2005, transitado em julgado em 18.01.2006, proferido no processo 515/03 do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203º n.º1 e 204º n.º2 al. e), e de um crime de furto tentado, p. e p. pelos art. 203º n.º1 e 23º do CP, nas penas de 3 anos, 2 anos e 6 meses e 7 meses de prisão, sendo aplicada, em cúmulo, a pena de 5 anos de prisão [no dia 15.10.2003, o arguido, acompanhado por outra pessoa, quebrou uma janela (que dava acesso à cozinha) de uma residência, penetrou no seu interior pela janela e retirou vários objectos, no valor de pelo menos 3.000 euros; no dia 16.04.2004, o arguido partiu o vidro da porta de entrada de uma papelaria/quiosque, entrou no seu interior e apropriou-se de vários maços de tabaco, no valor de 300 euros; no dia 14.03.2004, o arguido partiu o vidro da frente do lado direito de um veículo automóvel, penetrou no seu interior e nele pegou num auto-rádio, uma caixa de cd`s própria para o auto-rádio e uma carteira que continha 250 euros, vindo a ser apanhado dentro do veículo pela sua proprietária];

6. por acórdão de 03.03.2004, transitado em julgado em 18.10.2004, proferido no processo 424/03 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de dois crimes de furto, p. e p. pelo art. 203º n.º1 do CP, nas penas de 9 meses de prisão por cada crime, e em cúmulo na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa por 3 anos [no dia 01.03.2003, o arguido e outro co-arguido, usando uma vareta de verificação do nível do óleo, abriram a porta do lado do passageiro de um automóvel ligeiro de passageiros, penetraram no seu interior e dele retiraram um auto-rádio, no valor de 488,82 euros, que levaram consigo, vindo este a ser recuperado pouco depois pela PSP; no mesmo dia, o arguido e outro co-arguido, usando uma vareta de verificação do nível do óleo, abriram uma porta de um automóvel ligeiro de passageiros, penetraram no seu interior e dele retiraram um auto-rádio, no valor de 300 euros, 3 frascos de creme nívea, no valor de 20 euros, e 2 frascos de espuma de barbear, no valor de 5 euros, objectos que levaram consigo, vindo a ser recuperados pouco depois pela PSP];

7. por acórdão de 31.05.2004, transitado em julgado em 28.06.2004, proferido no processo 1089/03 do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203º n.º1 e 204º n.º2 al. e) do CP, na pena de 3 anos de prisão [no dia 21.08.2003, o arguido subiu por um tubo de escoamento de águas da residência de um vizinho, passou pela janela da cozinha que se encontrava aberta e retirou do seu interior vários bens, com o valor, novos, de 1.296 euros, tendo na altura o valor comercial equivalente a cerca de metade daquele valor];

8. por acórdão de 06.04.2003, transitado em julgado em 20.05.2003, proferido no processo 497/00 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de um crime de tráfico para consumo, p. e p. pelo art. 26º n.º1 do DL 15/93, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 5 euros;

9. por decisão de 17.07.2002, transitada em julgado em 30.09.2002, proferida no processo 1048/99 do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos art. 203º n.º1 e 204º n.º2 al. e) e 22º do CP; e de m crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º do CP, nas penas de 10 meses de prisão, suspensa por 2 anos, e 70 dias de multa à taxa diária de 6 euros.

Mais se demonstrou que:

O arguido AA provém de uma família desfavorecida económica e culturalmente, marcada pelos hábitos alcoólicos do progenitor, que frequentemente conduziam a maus-tratos físicos e verbais.

Aos 12 anos de idade a sua progenitora, levando o arguido e a irmã, foi para a Suíça. À data o arguido apresentava já problemas comportamentais, tendo apenas concluído o ensino primário.

Na Suíça, o seu agregado familiar integrou-se adequadamente, tendo o arguido sido integrado num programa de formação profissional. Aos 14 anos iniciou o consumo de drogas, passando rapidamente para a dependência de heroína e cocaína. Tais consumos, associados a outras condutas socialmente inadequadas, levaram a que o Estado Suíço lhe colocasse a hipótese de optar entre o internamento em comunidade terapêutica ou o abandono temporário do país.

Regressou então a Portugal, voltando a viver com o pai. Manteve os consumos de droga e iniciou vida conjugal com uma jovem igualmente consumidora de drogas e em 2000 nasceu o seu primeiro filho, o qual acabou por ser entregue ao Refúgio CC. A partir desse momento o casal iniciou um processo de tratamento no CAT, com apoio da família, tendo o arguido trabalhado de forma regular e contínua, como servente de pedreiro. O filho integrou o agregado dos progenitores em Abri1 de 2001.

A retoma do consumo de drogas pelo arguido determinou o reinternamento do menor em finais de 2002, assim como o posterior encaminhamento do segundo filho do casal, nascido em Abril, para a mesma instituição.

O arguido e a companheira viviam na dependência da sua prática aditiva, tendo-se a família desvinculado afectivamente deles. Habitavam em residência cujo direito de arrendamento tinha sido atribuído ao arguido na sequência do falecimento do progenitor, não se encontrando abastecida de água e electricidade. A sua situação, mormente a manutenção dos consumos de drogas, impediram o retorno dos filhos.

Imediatamente após a sua entrada em meio prisional o arguido retomou a tratamento junto do CAT, que mantém, estando sujeito a terapia substitutiva por metadona.

Teve, até à sua transferência para o EP de Vale de Judeus, ocorrida em Dezembro de 2006, alguma irregularidade comportamental. Desde então tem mantido actuação comportamental conforme ás regras. Integrou diversas actividades laborais e formativas, frequentando actualmente um curso de marcenaria que lhe dará equivalência ao 6º ano.

Após a sua reclusão, verificou-se uma reaproximação por parte da família, situação que contribui para a sua estabilidade emocional. Mantém o relacionamento com a companheira, actualmente afastada do consumo de drogas. Tem vindo a receber visitas da irmã, da companheira e da progenitora (mais esporadicamente, dado esta manter residência na Suíça).

A correcta compreensão da decisão recorrida pressupõe o conhecimento e análise dos seus fundamentos. Consta da mesma o seguinte:

Quanto a este arguido, verifica-se que ocorre uma situação complexa, em que não é possível estabelecer uma relação de concurso entre todas as penas.

Com efeito, entre os requisitos colocados por aquele art. 77º n.º1 avulta a exigência de que se trate de crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por «qualquer deles», sendo que, na interpretação que se julga mais correcta, esta menção a «qualquer deles» não significa que se possa utilizar, indiferentemente, a data do trânsito de qualquer uma das decisões mas apenas que se deve atender à decisão que primeiramente transitar em julgado para, a partir daí, fixar as penas em concurso. Esta interpretação é a única que se ajusta à teleologia do instituto (efectuar o cúmulo de penas que poderiam ter sido, ab initio, cumuladas) e à distinção legal que decorre dos pressupostos formais da reincidência (que vai abranger os crimes praticados após o trânsito de anteriores condenações).

Nisto vai implícita a recusa do denominado «cúmulo por arrastamento» [traduzindo-se o arrastamento na circunstância de se incluir no cúmulo pena que não está em relação de concurso com todas as demais mas que se encontra nessa relação com uma ou mais dessas penas, que a arrastariam assim para o cúmulo] por, sem fundamentação positiva, prescindir dos aludidos pressupostos legais do cúmulo. Além disso, traduz-se num benefício injustificado para quem cometeu um crime após o trânsito de anterior condenação, cuja advertência desrespeitou, e que, por isso, deveria ser passível de maior censura [sobre a questão, e com argumentos adicionais, v., entre outros, os Acs. STJ proc. 06P1713 [2006], proc. 04P1391 [2004], proc. 99P4410 [23.01.2003], ou proc. 99P245 [06.05.99], todos in 3w.dgsi.pt, ou P. Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora 1997, pág. 57 e ss., Vera Lúcia Raposo, Anot. ao Ac. do STJ de 07.02.2002 in RPCC, Out./Dez. 2003, pág. 583 e ss., e L. Moutinho, cit., págs. 1246 e 1327 e ss.]. Deste modo, a solução passa por realizar o cúmulo apenas com as penas em relação às quais se verificam os respectivos pressupostos legais.

Na determinação das penas a englobar no cúmulo deve partir-se da decisão que primeiramente transitou em julgado [quer porque tal critério melhor corresponde à regra do art. 77º n.º1 do CP quando pressupõe, como se referiu, que se atenda à primeira condenação transitada (v. Acs. do STJ cits.), quer porque, como resulta da posição sustentada por L. Moutinho (cit., pág. 1329), é essa a solução que melhor atenua o atraso na devida consideração conjunta das várias condenações do agente pois sem tal atraso seria aquela a primeira condenação a considerar]. Desta forma, será aquela decisão a constituir o critério a partir do qual se determinarão as penas a incluir no cúmulo, excluindo-se aquelas cujos factos sejam posteriores ao trânsito de tal decisão.

Assim, verifica-se que a decisão primeiramente transitada é a que consta de 9. A partir desta, vê-se que os processos referidos em 8 e 9 se encontram entre si numa relação de concurso, mas o processo referido em 9 já não se encontra em relação de concurso com nenhum dos demais processos (cujos factos são posteriores ao trânsito em julgado da decisão proferida no processo indicado em 9). Este seria um primeiro cúmulo admissível [em função, apenas, do critério geral do art. 77º n.º1 do CP, abstraindo-se aqui da questão atinente ao tipo de penas em causa].

Depois, e a partir da decisão descrita em 7, verifica-se que esta se encontra numa relação de concurso com as penas dos processos indicados em 6 e 5, mas que os factos considerados no processo referido em 4 são posteriores à data do trânsito em julgado da decisão daquele processo indicado em 7 (com o qual não se encontra, portanto, numa relação de concurso). Logo, aquele processo indicado em 4 constitui a charneira deste cúmulo [o seu limite exterior, a partir do qual ele não poderia prosseguir, ainda que algum dos processos posteriores se encontrasse numa relação de concurso com processos anteriores, já que com aquele processo indicado em 4 se interrompe o «ciclo» do cúmulo e se inicia um novo, o qual terá como ponto de partida esse processo indicado em 4 e envolvendo todos os processos que lhe seriam posteriores] – o qual deveria englobar somente as penas aplicadas nos processos 7, 6 e 5.

Por fim, e a partir do processo referido em 4, verifica-se existir uma relação de concurso com os demais processos (indicados em 1 a 3, e já que os factos em causa nestes quatro processos são anteriores ao trânsito em julgado do mais antigo destes processos), sendo este o concurso cujo conhecimento superveniente seria possível nestes autos.

Em tese, deveria ser esta a forma de efectuar o cúmulo das penas em causa. Sucede, porém, que já foi efectuado um cúmulo parcial no processo indicado em 2, no qual foram incluídas as penas dos processos indicados em 6 e 7. Como se viu, aquele processo indicado em 2 e estes processos 6 e 7 não deveriam, na actual configuração das condenações do arguido, ser englobados no mesmo cúmulo. No entanto, e pese embora a solução não seja segura, entende-se que aquele cúmulo parcial forma caso julgado quanto aos processos que englobou, não sendo possível, na sua reformulação ao abrigo do conhecimento superveniente de novas condenações, amputar aquele cúmulo (transitado) de uma das penas que ele já considerou ou englobou. Perante as alternativas possíveis, considera-se que as três penas deverão ser consideradas neste cúmulo pois, integrando-se nele a pena do processo 2, o aludido trânsito em julgado impõe que nele se incluam as demais penas que já foram cumuladas, em outra sede, com a pena daquele processo 2. Desta forma apenas subsistiria, isoladamente, a pena do processo 5, a qual, por si, se mostra estar numa relação de concurso com os processos 1 a 4, pelo que também deverá ser integrada no cúmulo. Donde que, pelo exposto, o cúmulo acabe por abranger todas as penas dos processos 1 a 7.

Desta forma, perante os crimes considerados neste cúmulo (e as penas respectivas), a pena aplicável tem como limiar mínimo 3 anos de prisão e como limiar máximo 18 anos e 7 meses de prisão (cfr. art. 77º n.º2), devendo atender-se, na determinação da pena concreta, aos factos e à personalidade do agente revelada no conjunto dos factos.

Ponderando globalmente as circunstâncias atinentes aos crimes em causa (cfr. art. 77º n.º1, 2ª parte), releva especialmente o número de crimes (12), o período de tempo em causa (já sensível, de Agosto de 2003 a Julho de 2004) e a similitude dos factos praticados (essencialmente crimes de carácter patrimonial - 10 furtos, sendo que a burla informática se associa ao uso de cartão previamente subtraído), excepcionando-se apenas, neste percurso delitivo do arguido, a existência de uma violação de domicilio. O que indicia a existência de uma tendência ou carreira criminosa com certa feição (patrimonial). Monta ainda a existência de anteriores condenações. Quanto à situação pessoal do arguido, ela mostra-se precária e desestruturada, por força do seu consumo de drogas, do qual revela dificuldades em libertar-se: a situação actual, condicionada pelo seu encarceramento, é pouco relevante.

Considerando estes dados, reputa-se ajustada a fixação da pena em 12 anos de prisão.

A decisão da matéria que nos é proposta nos presentes autos tem implícita a questão do denominado “cúmulo por arrastamento” que, conforme entendimento uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça, não é admissível, como decidiu, entre outros, o Acórdão de 20-06-1996 (2). onde se declara que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação

Na verdade, é entendimento uniforme o de que os crimes cometidos posteriormente à 1ª condenação transitada, a qual constitui uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas. Tal entendimento já radicava no ensinamento de Figueiredo Dias, (3) segundo o qual, e a propósito do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».

Fundamentalmente a necessidade de realização de cúmulo jurídico tem subjacente o facto de a contemporaneidade de factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual. (4)

As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77 e 78 do C. Penal têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja definitiva.

II

A decisão recorrida tem subjacente como premissas na decisão que emitiu que:

a) o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso é o trânsito em julgado de qualquer das decisões;

b) se o arguido cometeu mais de um crime depois do trânsito em julgado de uma decisão anterior, deverá ser realizado segundo cúmulo jurídico que englobe essas penas, se se encontrarem numa relação de concurso;

c) o caso julgado que excluiu do cúmulo jurídico uma ou mais penas não obsta a que essas mesmas penas sejam consideradas em posterior decisão cumulatória;

Porém, se teoricamente tais premissas são assumidas, afirmando-se que “Por fim, e a partir do processo referido em 4, verifica-se existir uma relação de concurso com os demais processos (indicados em 1 a 3, e já que os factos em causa nestes quatro processos são anteriores ao trânsito em julgado do mais antigo destes processos), sendo este o concurso cujo conhecimento superveniente seria possível nestes autos” igualmente é exacto que, num segundo momento, e como bem salienta o ExºMº Sr. Procurador Ggeral Adjunto, tal juízo de adequação legal é ultrapassado pela consideração de que anteriormente foi elaborado cúmulo jurídico parcial no processo referido em 2 no qual foram incluídas as penas dos processos indicados em 6 e 7 .Assim, conclui a decisão recorrida, que tal cúmulo parcial forma caso julgado em relação aos processos que englobou não sendo possível na sua reformulação ao abrigo do conhecimento superveniente de novas condenações amputar aquele cúmulo de uma das penas que ele já considerou ou englobou

III

Não merece a nossa concordância a decisão recorrida na opção que consumou e informou a determinação da pena conjunta.

Na verdade, a reformulação de um cúmulo jurídico, no caso de conhecimento superveniente, e considerando a nova realidade relativa á situação do arguido, deve ter lugar em dois segmentos distintos: no primeiro, relativo á condenação em pena singular, o tribunal, em função da condenação proferida e do crime anterior, conclui sobre a pena conjunta de concurso. Se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta o tribunal anula esta e, em função das penas concretas anteriormente aplicadas e da que considerar adequada ao crime agora conhecido, determina uma nova pena de conjunto que abranja todas as penas inscritas no concurso e que devam ser consideradas.(5)

A essência da formulação da pena conjunta nos termos do artigo 78 do Código Penal é a ultrapassagem do trânsito em julgado por razões de justiça substancial. O tribunal que reformula o cúmulo não está sujeito, por qualquer forma, a quaisquer limitações derivadas da pena anteriormente aplicada. Muito menos está limitado por critério que presidiram á determinação daquela pena em termos que não colhem fundamento legal.

Considerando por tal forma verifica-se que as penas supra referidas e enunciadas sobre os números 1 a 5 se encontram numa situação de concurso válido e relevante nos termos e para os efeitos 78 do Código Penal:

1. acórdão proferido em 20.04.2006, transitado em julgado em 20.10.2006, proferido nestes autos por de 20 de Julho de 2004;

2. acórdão de 06.02.2006, transitado em julgado em 17.05.2006, proferido no processo 810/04 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, factos de 14.02.2004.

3. acórdão de 23.02.2006, transitado em julgado em 10.03.2006, factos de 27.05.2004

4. acórdão de 06.02.2006, transitada em julgado em 26.02.2006, proferida no processo 24/04 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, factos praticados entre os dias 15 e 16 de Julho de 2004

5. acórdão de 20.12.2005, transitado em julgado em 18.01.2006, proferido no processo 515/03 do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, factos ocorridos no dia 15.10.2003 e no dia 14.03.2004.

São estas, e só estas, as penas que devem ser consideradas no cúmulo jurídico a efectuar.

II

Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente.

Considerando nessa perspectiva não pode deixar de assumir especial relevância nessa visão global a consideração de que a actuação do arguido teve um denominador comum que, aliás, é transversal ao seu percurso criminoso, ou seja, a sua dependência do consumo de droga ou, dito por outra forma, o síndrome de dependência.

O mesmo consubstancia-se por um conjunto de manifestações fisiológicas, comportamentais e cognoscitivas nas quais o consumo de uma droga ou de um tipo de drogas assume a máxima prioridade para o individuo, maior que qualquer outro tipo de comportamento daqueles que no passado tiveram a maior importância.

Ao falar de dependência os autores diferenciam o hábito ou dependência psicológica e a adição ou dependência física. Assim, a dependência psicológica define-se como o impulso psíquico a administrar-se droga de forma intermitente, ou continua, para obter certo prazer ou dissipar um estado de mal estar enquanto que a dependência física seria o estado de adaptação que se manifesta pela aparição transtornos físicos quando se interrompe o consumo da substância adictiva.

Também já se defendeu a dependência física como um estado de hiper excitabilidade que se desenvolve no toxicodependente em virtude do consumo frequente daquelas substâncias e que levam a um síndrome de abstinência ao deixar o consumo das mesmas substâncias. A dependência psíquica aparece ligada a um conceito subjectivo e arbitrário salientando-se que todas as substâncias que provocam dependência física provocam também a dependência psíquica embora nem sempre suceda o contrário. (6).

Todo este quadro enunciado em abstracto surge retratado na conduta do recorrente que, ao longo da sua vida, e nas decisões decorrentes, sempre teve a sua capacidade de acção e a sua vontade condicionada pela dependência de droga.

É certo que tal estado de dependência não anula a consciência do acto ou a liberdade de acção. Porém, como refere Figueiredo Dias (7), a culpa adiciona um novo elemento á acção ilícita-típica sem o qual nunca poderá falar-se de facto punível, ou seja, necessário se torna que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever ser ético comunitário. (8) Não poderá deixar de se tomar em atenção a forma como a opção do recorrente pelo comportamento ilícito ou desvalioso foi condicionada por uma prévia sujeição a uma dependência da droga.

Para além deste traço transversal na sua vida releva ainda a desadaptação de que dá mostra há longos anos e a sua repetida opção pelo comportamento desviante.

A moldura legal do cúmulo jurídico relativo ás penas parcelares aplicadas naqueles processos situa-se ente os três anos e os quinze anos e cinco meses de prisão.

Nesta conformidade, revoga-se a decisão recorrida no que concerne á operação de realização de cúmulo jurídico relativo ao arguido AA e reformulando o cúmulo jurídico previamente elaborado e considerando as penas parcelares supra referidas em 1 a 5 (pena parcelar aplicada nos presentes autos; aplicada no processo 810/84; aplicada no processo 1000/04; aplicada no processo 24/04 e aplicada no processo 515/03) condena-se o mesmo arguido na pena conjunta de sete anos de prisão.

Após o respectivo trânsito, e em sede de primeira instância, o tribunal recorrido procederá ás diligências necessárias para determinação das penas parcelares subsistentes e efectivação do cúmulo jurídico relativo aquelas que não foram consideradas nos presentes autos

Neste sentido decidem os Juízes Conselheiros que integram a 3ª secção deste Supremo Tribunal de Justiça.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Maio de 2008

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes

(1) -Não tendo este arguido interposto recurso do acórdão do tribunal da Relação, a decisão condenatória transitou, quanto a si, na data indicada

(2) - BMJ 458, 119.No mesmo sentido acórdão de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, 246, de 06-05-1999, processo 245/99e, ainda, acórdão de 15-03-2007.

(3) - Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 425

(4) - Como se refere no acórdão do STJ, de 09-11-2006 em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.

Por seu turno a decisão de 07-02-2002 decidiu que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”-

(5) - Figueiredo Dias obra citada pag 295.

(6) -Como refere a Organização Mundial de Saúde a toxicodependência tem como características principais :

a) -Um desejo invencível ou uma necessidade de continuar consumindo droga procurando-a por todos os meios

b) -Uma tendência a aumentar a dose progressivamente devido á tolerância que gera a droga

c) uma dependência de origem psíquica e, muitas vezes física em consequência da droga.

(7) - Temas Básicos de Direito Penal pag 230

(8) - A restrição do princípio da culpa como meio para a limitação da pena fundamental na tese de Roxin não colhe o aplauso unânime da doutrina alemã.

Na verdade, o conceito da culpa restringido ao papel de margem superior da pena omite o papel fundamental que a mesma culpa assume em toda a determinação que se encontra sob aquela fronteira. Fundamentalmente ao fixar-se a fixação concreta da pena com fins preventivos a resolução do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que vai ser decidido e a pena perde, assim, a possibilidade de influir naqueles objectivos de prevenção.

Na verdade só apelando á profundidade moral da pessoa se pode esperar tanto a ressocialização do condenado como uma eficácia sócio pedagógica da pena sobre a população em geral. A renúncia ao critério da culpa para a pena concreta é um preço demasiado alto a pagar para ultrapassar o problema da liberdade na teoria da responsabilidade. A pena só servirá as finalidades de prevenção se proporcional á culpa. (Conf Hans Heinrich Jeschek “Evolucion del Concepto Juridico Penal de Culpabilidad en Alemania Y Austria” REDC Ano 5