Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
A, propôs contra B e sua mulher C uma acção declarativa com processo ordinário, distribuída ao 13. Juízo Cível de Lisboa, pela qual pediu a condenação dos réus a pagarem-lhe a quantia de 203559459 escudos, com juros legais desde 31 de Março 1989 e até efectivo pagamento sobre 155151262 escudos e acrescida do valor correspondente ao imposto do selo desde 31 de Fevereiro de 1989 até integral pagamento, baseando-se no facto de ter comprado, por ordem do réu, diversos títulos na bolsa que atingiram esse valor global de 155151262 escudos mas que os réus lhe não pagaram.
Depois, alegando erro por defeito no cálculo que fizera do imposto de selo devido até 31 de Março de 1989, ampliou o pedido para 204798573 escudos e trinta centavos.
Após contestação, saneamento, condensação e audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferido despacho a responder ao questionário, houve sentença que absolveu os réus do pedido e que a Relação de Lisboa, em apelação do autor, confirmou - sendo de registar que ao alegar nesta apelação o autor pediu.
Deste acórdão vem trazido pelo A o presente recurso de revista onde pede que se julgue parcialmente procedente a acção, com a condenação do réu a pagar-lhe 216892545 escudos e oitenta centavos, com juros e demais encargos da lei, formulando, ao alegar, conclusões onde, com utilidade para a causa, defende o seguinte:
I- O acórdão recorrido qualificou os factos que as instâncias deram como provados em termos de mandato com representação, conforme o disposto nos artigos 1157 e 1178 do CC.
II- Porém, na realidade, trata-se de um mandato "sui generis", ou melhor, dum contrato de gestão de uma carteira de valores mobiliários, com normas próprias, espécie do género de prestação de serviços, como também é o mandato, o qual se encontra previsto no DL 229-E/88, de 4 de Julho, artigo 1, n. 1, no DL 229-I/88, de 4 de Julho, artigos 2, n. 2, alínea a) e artigo 3, n. 1 e 2, alínea a), no DL 77/86, artigo 6-A, aditado pelo DL 308/90, de 29 de Setembro, no Código do Mercado de Valores Mobiliários, artigo 608, alínea h), no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo DL 298/92, de 31 de Dezembro, artigos 4, n. 1, alínea h) e 199-A, n. 1, e no DL 260/94, de 22 de Outubro, artigo 3, n. 1, alínea e), o qual é executado numa base discricionária e individualizada (cit. RGICSF, artigo 199, n. 1, alínea d) e n. 2 e secção B) do anexo à Directiva n. 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de Maio de 1993.
III- As ordens do réu para compra dos títulos em causa, assinadas em branco, não obstam a que ele esteja obrigado ao pagamento das quantias pedidas nesta acção, pois a assinatura dele, que consta dessas ordens, não foi por qualquer forma impugnada, e embora tenha havido assinaturas em branco, a verdade é que o facto também não obsta a que o réu esteja obrigado ao dito pagamento, pois não foi alegado que tivesse havido abuso de preenchimento ou que as referidas ordens lhe foram subtraídas, considerando-se que aceitou as declarações insertas nesses documentos (CC. artigos 374, 376, n. 2 e 378).
IV- O artigo 239 do CCOM não é aplicável ao caso dos autos, pois que não se coaduna com a rapidez e a oportunidade na execução das operações de bolsa, aplicando-se antes o disposto no artigo 1161, alínea b) do CC, que só obriga o mandatário a prestar as informações pedidas pelo mandante, relativamente ao estado da gestão.
V- Aliás, o dever de informação que incumbe aos intermediários financeiros é o de informar claramente os clientes, antes da execução ou prestação dos respectivos serviços, para além dos previstos na lei (CMVM, artigo 663, n. 1, alínea b)).
VI- As relações entre as instituições de crédito e os respectivos clientes assentam essencialmente numa base de confiança, de maneira que para o caso não importa que as aquisições de títulos para o réu tenham atingido valores avultados, em desproporção com a sua capacidade financeira, pretensamente manifestada através dos títulos que tinha em depósito e do saldo, a seu favor, da respectiva conta de depósito à ordem, na altura.
VII- E não releva que o contrato de gestão da carteira de títulos do réu, celebrado com a extinta D, não tivesse sido ainda recebido pela ordem jurídica positiva, pois tratava-se de um contrato praticado e aceite de harmonia com os usos bancários, devendo considerar-se, assim, já então "juridificado", portanto com regras cogentes.
VIII- Perante a matéria de facto averiguada pelo tribunal colectivo, com as respostas aos quesitos 10 a 17, inclusive, 27 a 29, 39 a 41, inclusive, 45 a 47, inclusive, 51 a 56, inclusive, e 66 a 70, inclusive, e ainda perante a matéria de facto decorrente das respostas aos quesitos 2, 3, 5, 6, 8, 9, 19, 22, 23, 25, 26, 31, 32, 34, 35, 37, 38, 43, 44, 49, 50, 58, 59, 61 e 62, o réu marido não pode deixar de ser condenado na quantia total de 216892545 escudos e oitenta centavos, com juros e demais encargos da lei.
Não houve resposta.
Por entender que era configurável como integrando litigância de má fé a conduta do recorrente ao formular agora a pretensão acima indicada, superior, sem qualquer justificação, à que sustenta na apelação, o relator convidou as partes a sobre esta questão se pronunciarem em dez dias.
Só o recorrente respondeu, indicando cálculos diversos, reduzindo o pedido para 92375549 escudos e cinquenta centavos acrescidos de juros e imposto do selo e atribuindo, em parte, o que diz terem sido erros de cálculo anteriores à alegada pouca clareza e complexidade da matéria de facto havida como assente.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
O recorrente considera provada matéria que como tal não foi declarada pelas instâncias, o que obriga à exposição de toda a que vem dada como assente no acórdão recorrido para depois se apreciar a razão da discordância evidenciada nas suas alegações.
É ela a seguinte:
A) O autor, constituído por escritura pública de 15 de Janeiro de 1988, substituiu a D, representando-a - especificado em A) e C);
B) O património desta foi integrado no do autor, para este se transmitindo o activo e passivo respectivos - especificado em B);
C) Por carta datada de 24 de Junho de 1987, dirigida à extinta D - substituída depois pelo ora recorrente, que se constituiu em 15 de Janeiro de 1988 -, o réu declarou que autorizava os serviços daquela, em Lisboa, a fazerem a gestão da sua carteira de títulos - especificado em D);
D) Em 24 de Junho de 1987 o réu tinha como títulos seus depositados na sua carteira os títulos discriminados a fls. 151, no valor nominal total de 1760200 escudos - especificado em I);
E) Em 26 de Junho de 1987 o réu tinha na sua conta de depósitos à ordem aberta na D o saldo de 982500 escudos - especificado em J);
F) Os réus casaram um com o outro em 5 de Março de 1967 - especificado em E);
G) E exerceu durante todo o ano de 1987 a actividade de corretora adstrita à Bolsa de Valores do Porto - especificado em F);
H) F era corretor oficial da Bolsa de Valores de Lisboa em 1987 - especificado em G);
I) Os réus não pagaram ao autor a quantia de 155151262 escudos a que se reporta o documento de fls. 89, que se dá como reproduzido - especificado em H);
J) Em data coincidente ou próxima de 24 de Junho de 1987, por sugestão do serviço de títulos de Lisboa da D, o réu assinou em branco vários documentos de ordem de compra de títulos, correspondentes aos documentos de fls. 38, 40, 42, 52, 60, 65, 69, 75, 76, 77, 78, 79, 85 e 87 - resposta ao quesito 72;
K) A D encarregou F de comprar, sem limite de prazo, na Bolsa ou por outro meio, 1000 títulos de participação, 1. emissão, do BPA - resposta ao quesito 2;
L) Foram comprados na Bolsa de Valores de Lisboa, em 11 Setembro de 1987, 350 dos referidos títulos e no seguinte dia 16 mais 650 dos mesmos títulos - resposta ao quesito 3;
M) A D encarregou E de comprar, sem limite de prazo, na Bolsa ou por outro meio, 200 acções da Companhia de Celulose do Caima, S.A. - resposta ao quesito 5;
N) Foram compradas na Bolsa de Valores do Porto, em 17 e 18 de Setembro de 1987, 70 acções desta Companhia - resposta ao quesito 6;
O) A D encarregou E de comprar, na Bolsa ou por outro meio, 490 acções da SIAF - Sociedade de Iniciativas e Aproveitamentos Florestais, S.A. - resposta ao quesito 8;
P) Foram compradas na Bolsa de Valores do Porto, em 18 de Setembro de 1987, 270 acções da SIAF - resposta ao quesito 9;
Q) Pelo documento de fls. 38 o réu ordenou à D, em 18 de Setembro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, sem limite de prazo, na Bolsa ou por outro meio, de 60 acções da CISF - Companhia de Investimentos e Serviços Financeiros, S.A. - resposta ao quesito 10;
R) A D transmitiu a ordem para execução a F, a qual foi executada no mesmo dia na Bolsa de Valores de Lisboa quanto a essas 60 acções - respostas aos quesitos 11 e 12;
S) Pelo documento de fls. 40 o réu ordenou à D, em 21 de Setembro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 40 cautelas representativas de outras acções da Companhia de Celulose do Caima, S.A. - resposta ao quesito 13;
T) Em execução desta ordem a D comprou em 24 de Setembro de 1987 essas cautelas - resposta ao quesito 14;
U) Pelo documento de fls. 42 o réu ordenou à D, em 22 de Setembro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, de 1000 cautelas representativas de outras tantas acções da Companhia de Celulose do Caima, S.A. - resposta ao quesito 15;
V) Esta ordem foi executada no dia seguinte na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução, mas apenas quanto a 200 acções - respostas aos quesitos 16 e 17;
W) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 50 acções de Espírito Santo Soc. de Investimentos, S.A., que foram compradas na Bolsa de Valores de Lisboa - respostas aos quesitos 19 e 20;
X) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 150 acções de Efacec - Empresa de Fabrico de Máquinas Eléctricas, S.A., das quais foram compradas 110 na Bolsa de Valores de Lisboa - respostas aos quesitos 22 e 23;
Y) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 200 acções de Santos, Guimarães e Oliveira, S.A., das quais foram compradas 120 na Bolsa de valores de Lisboa - respostas aos quesitos 25 e 26;
Z) Pelo documento de fls. 52 o réu ordenou à D, em 6 de Outubro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 200 acções da Companhia Portuguesa Rádio Marconi, S.A. - resposta ao quesito 27;
AA) Esta ordem foi executada em 7 e 8 de Outubro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 28 e 29;
BB) A D encarregou a corretora E de comprar na Bolsa ou por outro meio 285 acções de Novopan - Empresa de Produtos de Aglomerados de Madeira, S.A., que foram compradas na Bolsa de Valores do Porto - respostas aos quesitos 31 e 32;
CC) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 150 acções de Litho Formas Portuguesa, S.A., das quais foram compradas 90 na Bolsa de Valores de Lisboa - respostas aos quesitos 34 e 35;
DD) A D encarregou a corretora E de comprar na Bolsa ou por outro meio 300 acções de Novopan - Empresa de Produtos de Aglomerados de Madeira, S.A., das quais foram compradas 15 na Bolsa de Valores do Porto - respostas aos quesitos 37 e 38;
EE) Pelo documento de fls. 60 o réu ordenou à D a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 100 acções da D. Pedro, Investimentos Turísticos, SA, até ao máximo de 12800 escudos - resposta ao quesito 39;
FF) Esta ordem foi executada em 12 de Outubro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 40 e 41;
GG) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 170 acções de Sical - Sociedade Industrial de Cereais, S.A., que foram compradas na Bolsa de Valores de Lisboa - respostas aos quesitos 43 e 44;
HH) Pelo documento de fls. 65 o réu ordenou à D, em 14 de Outubro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 1000 acções da Companhia Portuguesa Rádio Marconi, S.A., - resposta ao quesito 45;
II) Esta ordem foi executada em 15 de Outubro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 46 e 47;
JJ) A D encarregou a corretora E de comprar na Bolsa ou por outro meio 500 acções de Salvador Caetano - Indústria Metalúrgica Veículos de Transporte, S.A., que foram compradas na Bolsa de Valores do Porto - respostas aos quesitos 49 e 50;
KK) Pelo documento de fls. 69 o réu ordenou à D a compra, por débito da sua conta de depósito, de 500 acções da Litho Formas Portuguesa, S.A., até ao limite máximo de 15000 escudos por unidade - resposta ao quesito 51;
LL) Esta ordem foi executada em 19 de Outubro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 52 e 53;
MM) Pelos documentos de fls. 75 a 79 o réu ordenou em 21 de Outubro de 1987 à D a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 100 acções da Fábricas Vasco da Gama, SA, ao preço máximo de 15500 escudos por acção, mais 100 acções da mesma sociedade ao preço máximo de 16000 escudos por acção, mais 100 acções da mesma sociedade ao apreço máximo de 16500 escudos por acção, mais 100 acções da mesma sociedade ao preço máximo de 17000 escudos por acção, mais 100 acções da mesma sociedade ao preço máximo de 17500 escudos por acção - resposta ao quesito 54;
NN) Esta ordem foi executada em 26 de Outubro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 55 e 56;
OO) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 25 acções da Companhia Portuguesa Rádio Marconi, S.A., que foram compradas na Bolsa de valores de Lisboa - respostas aos quesitos 58 e 59;
PP) A D encarregou o corretor F de comprar na Bolsa ou por outro meio 12 acções de Espírito Santo Sociedade de Investimentos, S.A., das quais foram compradas 10 na Bolsa de Valores de Lisboa - respostas aos quesitos 61 e 62;
QQ) Pelo documento de fls. 85 o réu ordenou à D, em 6 de Novembro de 1987, a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de 500 cautelas representativas de outras tantas acções da Companhia de Celulose do Caima, S.A., - resposta ao quesito 63;
RR) Pelo documento de fls. 87 o réu ordenou à D a compra, por débito da sua conta de depósito, na Bolsa ou por outro meio, de mais 500 cautelas representativas de outras tantas acções da Companhia de Celulose do Caima, S.A., - resposta ao quesito 66;
SS) Esta ordem foi executada em 6 de Novembro de 1987 na Bolsa de Valores de Lisboa pelo corretor F, a quem foi transmitida para execução - respostas aos quesitos 67 e 68;
TT) A D pagou integralmente o preço de todos os títulos acima referidos, que foi de 155151262 escudos, incluindo a corretagem, as taxas de Bolsa e as comissões devidas - resposta ao quesito 69;
UU) O autor foi rogado para efectivar o pagamento desta quantia - resposta ao quesito 70;
No rol de factos que antecede alude-se a títulos que foram comprados por intermédio da D por ordem do recorrido - os das alíneas Q), R), S), T), U), V), Z), AA), EE), FF), HH), II), KK), LL), MM), NN), RR) e SS) -, a títulos cuja compra foi ordenada pelo recorrido mas cuja efectivação não foi dada como provada - os da alínea QQ) - e a títulos dos quais apenas consta que foram comprados por ordem da D - os das alíneas K), L), M), N), O), P), W), X), Y), BB), CC), DD), GG), JJ), OO) e PP).
Como se disse acima, nas suas alegações o recorrente defende que também outros títulos devem ser tidos como comprados pelo recorrido e por ele pagos.
Tal passar-se-ia, desde logo, com aqueles a que se referem a alínea QQ) e o quesito 63, em relação aos quais diz dever ser dado como assente que foram comprados por ordem do recorrido.
Diz, a propósito, que os quesitos 64 e 65, onde se perguntava se a respectiva ordem fora executada por inteiro por intermédio da D e do corretor F, tiveram a resposta de "não provado" em virtude de neles se perguntar, na sequência do alegado no artigo 67 da petição inicial, se a compra tivera lugar em 6 de Novembro de 1987 - data que encerraria um erro de escrita já rectificado a fls. 518 para "3 de Novembro de 1987", em conformidade com os documentos de fls. 85 e 86; daí conclui que, ao abrigo da alínea b) do n. 1 do artigo 712 do CPC, devem esses quesitos 64 e 65 ser tidos como provados.
Mas não tem razão.
Os documentos de fls. 85 e 86 são, respectivamente, a ordem referida em QQ) - datada de 26 de Novembro de 1987 e onde se acham manuscritos os dizeres "Bolsa 3 de Novembro de 1987" - e um outro também particular, elaborado pelo corretor F de onde consta a compra de 570 cautelas da Celulose do Caima e o seu preço, sem que no seu teor nada a faça corresponder àquela ordem; não faz, como resulta do artigo 376 do CC, prova plena da verdade dos factos que narra, o que o torna insuficiente para fazer funcionar a disposição legal agora invocada ou, nesta fase, o disposto no artigo 722, n. 1 do mesmo diploma.
Aliás, a rectificação feita pelo recorrente teve lugar já em sede de alegações anteriores à sentença, isto é, já depois de proferido o acórdão que respondera ao questionário - logo, extemporânea.
Por outro lado, defende também o recorrente que os títulos a que acima
genericamente aludimos como sendo aqueles dos quais apenas se sabe terem sido comprados por ordem da D - os das alíneas K), L), M), N), O), P), W), X), Y), BB), CC), DD), GG), JJ), OO) e PP) - têm que ser igualmente pagos pelo recorrido.
Esta afirmação carece, de forma evidente, de qualquer razão de ser, já que em relação a todos eles o recorrente alegara que haviam sido comprados na sequência de ordens dadas pelo recorrido - ordens essas cuja real existência foi averiguada através dos quesitos 1, 4, 7, 18, 21, 24, 30, 33, 36, 42, 48, 57 e 60, todos merecedores, por parte do tribunal colectivo, da resposta de "não provado".
Assim, as teses que o recorrente veiculou quanto a eventuais alterações desta matéria de facto não procedem.
No acórdão recorrido diz-se que a D recebeu do réu, aqui recorrido, poderes para agir em seu nome como mandatária com representação; que, sendo assinadas em branco as ordens de compra, a D tinha de informar o recorrido das aquisições que se propunha fazer e das efectivamente feitas, como lhe impunha o artigo 239 do CCOM; que não é razoável terem sido feitas sem prévia audição do recorrido compra de valores tão elevados e em completa desproporção com a capacidade financeira resultante dos valores nela depositados, pelo que houve abuso de representação que torna ineficazes esses actos em relação à esfera jurídica do réu, "ex vi" do artigo 258 do CC.
A ideia de que houve um contrato de mandato com representação é aceite pelo recorrente, que, no entanto, sustenta tratar-se, no caso, de uma figura "sui generis" - o contrato de gestão de carteira de valores mobiliários -, agora previsto em diplomas legais mas que, não o estando ainda à data dos factos, era já praticado e aceite de harmonia com os usos bancários, por isso sujeito já a regras cogentes.
E objecta ao decidido com os seguinte argumentos:
a) o artigo 239 do CCOM não é aplicável à execução de compras em bolsa;
b) o réu não provou, como era seu ónus, alguma das circunstâncias que poderiam desobrigá-lo das obrigações decorrentes de documentos por ele assinados em branco;
c) fundando-se numa base de confiança as relações entre as instituições de crédito e seus clientes, é irrelevante a desproporção entre os títulos transaccionados e a capacidade financeira que seria evidenciada pelos valores detidos pelo réu em depósito na D.
I- Quanto ao contrato de gestão de carteira de valores mobiliários:
Como o recorrente assinala, existe agora legislação onde se prevê a actividade de gestão de carteiras de valores imobiliários.
É o caso do artigo 608, alínea h) do CMVM, aprovado pelo DL 142-A/91,
de 10 de Abril.
Depois, conhecem-se normas que prevêem que tal actividade seja desenvolvida por bancos - cfr. artigo 4, n. 1, alínea h) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL 298/92, de 31 de Dezembro -, por sociedades de investimento - cfr. artigo 3, n. 1, alínea e) do DL 260/94, de 22 de Outubro -, por sociedades gestoras de patrimónios - cfr. artigo 1, n. 4 do DL 229-E/88, de 4 de Julho - e por sociedades financeiras de corretagem - cfr. artigo 3, n. 2, alínea a) do DL 229-I/88, de 4 de Julho.
O âmbito desta actividade de gestão não é, porém, uniforme.
O citado artigo 608, alínea h) começa por prever que a mesma tenha em vista a administração dos valores mobiliários incluídos na carteira em causa, nomeadamente o exercício dos direitos que lhes sejam inerentes, e alarga depois o conteúdo da gestão a quaisquer operações sobre eles, mas isto, apenas, se os seus titulares o autorizarem expressamente; e o artigo 611 subsequente exige que, para este efeito, haja documento escrito onde se definam os termos, os limites e o grau de discricionariedade da actuação a desenvolver pelo intermediário.
Também o artigo 199-A, 1., alínea d) do citado Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redacção dada pelo DL 232/96, de 5 de Dezembro, refere que a gestão de carteiras de investimento é feita no âmbito do mandato conferido pelos investidores, o que nos faz pensar, naturalmente, que a variabilidade do conteúdo deste mandato implica igualmente a diversidade do âmbito dessa gestão.
Isto permite-nos concluir que, face a estes instrumentos legais, a realização de operações de compra e venda de valores mobiliários - acções, obrigações, títulos de participação ou outros valores emitidos em conjuntos homogéneos que confiram aos seus titulares direitos idênticos e sejam legalmente susceptíveis de negociação em mercado organizado, como os define o artigo 3, n. 2, alínea a) do CMVM - não é conteúdo normal da gestão de carteiras, mas apenas um seu conteúdo eventual.
Assim, está a laborar em erro o recorrente quando diz que, por força do artigo 7, n. 1 do DL 229-E/88, "... o contrato de gestão de carteiras de títulos compreende sempre a prática de actos de administração e de actos de disposição ..." e que "... compreende a subscrição, aquisição e alienação de quaisquer valores mobiliários ...".
Tal erro reside no facto de esta norma não ter aplicação aos contratos de gestão de carteiras celebrados com instituições financeiras; ela apenas diz, referindo-se a sociedades gestoras de patrimónios, que no desenvolvimento da sua actividade estas podem subscrever, adquirir ou alienar quaisquer valores imobiliários ou mobiliários, o que não quer dizer que, sem mais condicionalismos, o possam fazer no âmbito de qualquer contrato de gestão de carteira.
E aquela variabilidade de conteúdo deste contrato permite-nos igualmente concluir que a lei não delineia um verdadeiro e típico contrato de gestão de carteiras, limitando-se a prever que esta actividade de gestão será desenvolvida a coberto de um contrato de mandato.
Por isso se não aceita a afirmação, defendida pelo recorrente, segundo a qual se está perante um contrato já recebido pela ordem jurídica positiva e que, antes daqueles diplomas e, nomeadamente, à data dos factos a que esta acção respeita, era já praticado e aceite de harmonia com os usos bancários, que teriam valor cogente.
Aliás, nem se conhece esse suposto direito consuetudinário; o recorrente, que dele só falou nas alegações deste recurso, não satisfez o ónus probatório que nesta matéria sobre ele recaía - cfr. artigo 348, n. 1 do CC.
E Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário, pgs. 291-293, não exprime a opinião que o recorrente lhe atribuiu, segundo a qual haveria entre nós usos bancários que teriam a natureza de direito consuetudinário; a chamada "juridificação" efectiva dos usos bancários é por este autor prevista apenas enquanto decorrente da sua recepção em cláusulas contratuais gerais ou da remissão que para eles a lei faça; mas, a propósito da sua positividade jurídica adquirida, directamente, apenas por força da convicção da sua obrigatoriedade, isto é, enquanto direito consuetudinário, diz ser difícil encontrá-la no nosso ordenamento, ao contrário do que se passa em outros países.
Ficamos, pois, limitados ao reconhecimento de que, à luz da legislação actual, só um contrato de mandato pode estar subjacente à ordem de compra e venda de títulos em bolsa, se não houver um contrato de gestão de carteira que expressamente preveja esses actos.
Passando agora a um esforço de qualificação dos factos que se nos deparam, afirma-se, preliminarmente, que lhes não é aplicável a legislação acabada de descrever, que lhes é posterior.
Ora, se é verdade que nestes autos as partes estão de acordo em que o recorrido encarregou a D de fazer a gestão da sua carteira de títulos, já o mesmo não sucede quanto ao conteúdo do negócio subjacente.
Para a sua determinação não é possível recorrer a quaisquer usos, cuja existência não foi demonstrada nestes autos.
Nem à lei; à data dos factos não havia em vigor qualquer norma com conteúdo idêntico aos já citados artigos 608, alínea h) do CMVM, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10 de Abril, e artigo 199-A, 1. , alínea d) do citado Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redacção dada pelo DL 232/96, de 5 de Dezembro, de cuja aplicação - caso fosse possível - não poderia, aliás, resultar, por falta de declarações negociais adequadas, o reconhecimento de que o facto acima referido em A) autorizava a D a comprar acções para o réu e por débito da conta deste.
Ora, restando-nos o recurso às regras legais sobre interpretação da declaração negocial, há que concluir que para qualquer declaratário normal - e aqui entramos a aplicar o artigo 236 do CC - a gestão de uma carteira de títulos será, em princípio e na falta de outros elementos, a gestão dos títulos já integrados numa carteira, o que não abrange a sua venda nem a compra de outros; a ideia de gestão de certos bens apenas abrangerá, na falta de elementos reveladores de outro conteúdo, a sua administração - o que se confirma, precisamente no que toca à gestão de carteiras de títulos, pela circunstância de ser este, actualmente, o seu conteúdo básico normal, à luz do citado artigo 608, alínea h).
A gestão de que a D foi encarregada pelo recorrido não abrange, pois, as compras de valores mobiliários acima referidas.
Estas compras só têm como suporte jurídico as ordens de compra efectivamente dadas pelo recorrido a respeito de cada uma.
II- Quanto ao cabimento do artigo 239 do CCOM:
Este preceito, inserido na regulamentação do mandato comercial, faz impender sobre o mandatário a obrigação de participar ao mandante todos os factos que possam levá-lo a modificar ou a revogar o mandato.
O mandato comercial - artigo 231 do CCOM - tem como objecto a prática de actos de comércio por conta de outrem.
A gestão da carteira do recorrido, limitada que estava à sua administração, não se traduzia na prática de actos de comércio, não sendo assim convocável aquela norma, ao contrário do que foi feito pelo acórdão recorrido, a propósito do contrato de gestão de carteira - só por esta razão, e não pela que o recorrente aponta na sua conclusão que transcrevemos em quarto lugar.
No entanto, uma vez que no acórdão recorrido a violação, imputada aí à D, deste artigo 239 surge tratada, simultaneamente, a propósito das ordens de compra dadas pelo recorrido, importa ver se na perspectiva destas ela tem razão de ser.
Há que não esquecer que um contrato é "... o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade .... contrapostas mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses" - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 9. edição, pg. 223.
É a contraposição destas declarações, geradora de efeitos diferenciadores das pessoas nelas intervenientes, que o caracteriza; se elas fizerem surgir regras próprias a cargo de cada interveniente, susceptíveis de ser cumpridas ou violadas independentemente umas das outras, há contrato, ou negócio jurídico multilateral; se esses efeitos não diferenciarem os intervenientes - e serão sempre mais do que um, por haver declarante e declaratário -, há negócio jurídico unilateral - cfr. Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, pg. 254.
O mandato, pressupondo uma diferenciação de efeitos para os seus intervenientes, que são o mandante e o mandatário - que por ele se obriga a cumprir aquilo de que é encarregado por aquele -, é um contrato.
A compra de valores mobiliários assenta numa ordem de compra dada pelo interessado, ou directamente ao corretor que a deva executar, ou a um intermediário financeiro autorizado para o efeito - cfr. artigo 425, n. 1, alínea a), c) e d) do CMVM; à data dos factos a que esta acção respeita vigorava, a este propósito, o artigo 70, n. 1 e 2, do DL 8/74, de 14 de Janeiro, o qual previa que as ordens de bolsa, devendo, embora, ser executadas apenas pelos corretores, podiam ser recebidas, entre outras entidades, pelas instituições de crédito, que ficavam obrigadas a transmiti-las a um corretor.
Na emissão desta ordem não participa o seu destinatário, que nenhuma declaração negocial produz.
Por isso a ordem de bolsa, designadamente a de compra - única que aqui interessa - é um negócio jurídico unilateral - cfr. Meneses Cordeiro, Banca, Bolsa e Crédito, Vol. I, pg. 155.
Sendo dadas, como o foram, pelo recorrido várias ordens de compra a uma instituição de crédito - a D -, esta deu cumprimento ao artigo 70, n. 2 do DL 8/74, transmitindo-as a um corretor.
A circunstância de a lei falar aqui em "transmissão" da ordem recebida aponta para que o ordenador das operações de bolsa em causa foi o recorrido; esta ideia surge confirmada no artigo 425 do CMVM, cujos n. 2 e 3 continuam a falar na transmissão ao corretor das ordens recebidas por intermediário financeiro, e não na emissão por este de novas ordens.
Daí que a actuação da D na sequência das ordens de compra dadas pelo recorrido seja configurável como a de um mero núncio, em cumprimento, também, de dever legal nesse sentido - ideia que foi já acolhida em hipótese idêntica julgada pela Relação de Lisboa em acórdão de 7 de Outubro de 1993, publicado na Col. Jur., 1993-IV-128.
Essa actuação não implica, pois, por si só a sua qualificação à luz de uma actuação como representante nem sequer, por maioria de razão - dada a já referida ausência de declaração negocial sua -, como mandatária, com ou sem representação.
Simples representação decorrerá, num outro aspecto, da circunstância de as ordens de compra dadas pelo recorrido terem sido feitas com a indicação de débito na sua conta, com o que a D ficou com poderes para pagar os títulos que viessem a ser comprados e para debitar essa conta na medida correspondente. Mas sempre sem que, devido à já mencionada ausência de declaração negocial, não alegada nem provada, se possa falar num mandato.
Por isso também a situação assim analisada não levava a que se devesse ter como aplicável o citado artigo 239 do CCOM.
E, sempre devido à inexistência de um contrato de mandato de que as ordens de compra em questão fizessem parte, também não há que considerar a D obrigada a, executadas que fossem essas ordens, fazer a comunicação referida no artigo 1161, alínea c) do CC.
Mas é ainda de dizer que, ainda que se seguisse aqui entendimento diverso, a falta de tais comunicações não exoneraria o recorrido de pagar o preço dos valores mobiliários adquiridos na sequência das suas ordens.
O seu dever de pagar deriva do artigo 879, alínea c) do CC.
A falta dessas comunicações, se traduzisse - o que se não aceita, como se disse já - incumprimento de obrigação contratual assumida pela D no âmbito de um mandato, nada teria que ver com o pagamento do que teria sido comprado pelo mandante; apenas constituiria a D em responsabilidade contratual, geradora da obrigação de indemnizar os prejuízos que eventualmente houvesse causado e que se não encontram alegados nem pedidos - artigo 798 do CC.
É problemática que se não encontra submetida a este Supremo Tribunal.
Questão III: Da obrigação de pagamento dos títulos comprados por ordem do recorrido:
Aqui há que reconhecer razão ao recorrente.
Desde logo, porque vem dado como provado que o recorrido dirigiu à D as ordens de compra constantes das alíneas c), e), g), i), k), m), o), q), s) e t) da factualidade acima enunciada.
Por outro lado, porque, embora tenha assinado em branco essas ordens, ficou obrigado em conformidade com o que delas foi depois feito constar, salva a possibilidade de provar, o que não fez, a desconformidade entre o seu teor e o que houvesse sido acordado - cfr. artigo 378 do CC.
Assim, a obrigação de pagar resulta do artigo 879, alínea c) do CC.
Por isso procede a tese defendida na conclusão acima transcrita em terceiro lugar.
IV- Questão IV - Relevância da desproporção entre os títulos transaccionados e a capacidade financeira do recorrido:
A desproporção entre as compras feitas para o recorrido e a sua capacidade financeira, tal como os valores por ele depositados na D a configurariam, não pode levar à conclusão de que houve o abuso de representação afirmado no acórdão recorrido, nem, ainda que levasse, legitimaria conclusão jurídica nele afirmada.
A capacidade financeira do recorrido só pode ser aferida face ao conjunto do seu património, que não é conhecido.
E, tendo sido ele quem na contestação alegou que os valores que detinha na D eram apenas os referidos nas alíneas w) e x) da factualidade acima enunciada, fê-lo só para afirmar ser através deles que se estabeleceria o limite do volume financeiro a observar pela D na execução das ordens de bolsa por ele dadas, limite esse que, na sua tese, seria o do dinheiro em saldo acrescido, quanto aos títulos que tinha em carteira - e em relação aos quais apenas se conhece o seu valor nominal, mas não o resultante das cotações contemporâneas -, o dos respectivos rendimentos - cfr. o artigo 8 da contestação.
Não retirou daí qualquer conclusão quanto à sua capacidade financeira para maior investimento.
Não podia, pois, o acórdão recorrido afirmá-la e fundar nela o raciocínio que desenvolveu.
Acresce que, em sede de interpretação das ordens de compra, não há razão para que as mesmas tivessem que ser vistas na perspectiva do seu valor global.
Por um lado, elas nada tinham que ver com o contrato de gestão de carteira, entendido nos termos em que o fizemos acima.
Por outro lado, a validade e a eficácia das ordens de compra não estavam condicionadas ou limitadas pela entrega dos meios para a sua satisfação.
O artigo 72 do DL 8/74, na redacção dada pelo DL 696/75, de 12 de Dezembro, estabeleceu no seu n. 1, como princípio geral, que o recebedor de uma ordem de bolsa deveria exigir do comitente, antes da sua transmissão ou execução, a entrega dos valores mobiliários a vender ou da importância provável destinada ao pagamento da compra ordenada; assim se procurava evitar dificuldades no efectivo cumprimento de ordens já executadas.
Porém, o seu n. 2 logo exceptuou deste regime as ordens transmitidas directamente ao corretor pelas instituições de crédito, entre outras entidades.
Assentava esta dispensa na credibilidade e confiança merecida por estas entidades, designadamente pelo seu potencial económico e pelo seu envolvimento constante nestas operações, que faziam delas garantes da existência dos valores a vender e do seu pagamento, por ambos respondendo, ao mesmo tempo que viam facilitada a sua actividade, onde é frequente a sua intervenção em ordens de bolsa.
Este regime excepcional, actuante apenas no campo da transmissão ao corrector de ordens de bolsa recebidas do comitente por certos intermediários, não cobria as relações entre estes e quem dava a ordem.
Nestas regia o n. 1 do citado artigo 72, na parte em que consignava esse dever de exigência de entrega antes da transmissão da ordem.
O seu n. 3 determinava que a não entrega dos valores ou fundos ao comitido - corretor ou intermediário, entenda-se - o eximia da obrigação de cumprir a ordem, mas esta consequência só valia quando a entrega houvesse sido exigida.
Por isso, a inobservância daquele dever de exigência não invalidava a ordem, apesar de a entrega não ter sido feita; apenas responsabilizava quem a recebia e transmitia pela futura entrega dos valores vendidos ou do seu preço.
Na verdade, não seria curial que o não cumprimento de um dever por parte da D invalidasse um negócio jurídico unilateral - a ordem de compra - praticado pelo recorrido.
Sob pena de reivindicar para si um estatuto de menoridade e de irresponsabilidade, o ordenador, tendo ou não valores disponíveis em depósito na instituição de crédito à qual dirigia a sua ordem de compra, tinha que conhecer a responsabilidade em que iria constituir-se e que a assumir.
Correria por sua conta e risco aquela desproporção financeira, caso existisse.
Se a instituição de crédito lhe desse a facilidade que ocorreu no caso destes autos, só podia considerar-se beneficiado, e não prejudicado.
Isto, claro está, com ressalva da possibilidade de tal facilidade na concessão de crédito ser eventualmente enquadrável enquanto violadora, pela D, de um dever de protecção do recorrido com vista a evitar a produção de danos no património deste e por isso conducente ao reconhecimento da existência de uma "culpa in contrahendo" - cfr. Meneses Cordeiro, obra citada, pg. 399; mas este enquadramento não vem perspectivado neste caso.
Também obsta a que se fale em abuso de representação a circunstância, já assinalada na análise da questão II, de a D ter agido como mero núncio, e não como representante do recorrido, ao transmitir para um corretor as ordens de compra dadas por aquele.
Finalmente, ainda que houvesse abuso de representação, a sua consequência não seria, neste caso, a ineficácia, para o recorrido, das compras que ordenara e foram executadas.
Tal ineficácia, prevista no artigo 268 do CC para os casos de representação sem poderes, é depois estendida pelo subsequente artigo 269 aos casos de abuso de representação.
Simplesmente, aqui surgiria um novo e inultrapassável obstáculo; para que o abuso de representação releve nesses termos é necessário que, além de se dever ter como verificado, ocorra um de dois factores em alternativa: que a outra parte o conheça ou que, não o conhecendo, deva conhecê-lo.
A "outra parte" não é obviamente, o representante autor do abuso; é quem negoceia com o representante.
E sobre tal conhecimento ou dever de conhecimento por parte de quem vendeu os títulos adquiridos para o recorrido nada consta.
Ineficaz, pois, a ter existido, o abuso de representação em que o acórdão recorrido baseou a absolvição do recorrido.
Uma vez que está assente que o recorrido deu ordem de compra de diversos valores mobiliários, as quais foram executadas em termos que o responsabilizavam pelo pagamento do respectivo preço e demais encargos acrescidos, importa emitir a correspondente condenação no seu pagamento.
O recorrente alegou na petição inicial ter recebido do recorrido ordens de compra, depois executadas na sua quase totalidade e por si pagas, relativas a todos os valores mobiliários que aí descreveu.
Alegou, globalmente, no artigo 73, e provou, ter pago por todos os títulos comprados a quantia de 155151262 escudos.
Porém, apenas quanto aos títulos constantes das alíneas Q), R), S), T), U), V), Z), AA), EE), FF), HH), II), KK), LL), MM), NN), RR) e SS) da factualidade acima enunciada se provou a ordem de compra pelo recorrido e correspondente efectivação.
Não se provou tal quanto às ordens de compra averiguadas nos artigos 5, 8, 11, 22, 25, 28, 34, 37, 40, 46, 52, 61, 64, e 67 da petição, como se vê das respostas de "não provado" que foram dadas aos quesitos 1, 4, 7, 18, 24, 30, 33, 36, 42, 48, 57, 60, 64 e 65, onde se averiguava de tais ordens e sua efectivação.
Logo, aquele valor globalmente indicado pelo recorrente não é, seguramente, devido pelo recorrido.
O apuramento da quantia que, adentro deste valor global pago pelo recorrente, corresponderá ao preço dos títulos que são da efectiva responsabilidade do recorrido, bem como do montante devido a título de imposto do selo, passará por uma ampliação da matéria de facto que se ordenará a final ao abrigo do disposto no artigo 729, n. 3 do CPC, na qual poderá ser um princípio de prova o teor dos documentos juntos com a p.i. - aqui não utilizáveis por carecerem de força probatório plena -, depois se decidindo em conformidade.
Não sendo possível esse apuramento nessa sede, deverá condenar-se o recorrido a pagar o que em execução de sentença vier a ser liquidado.
Quanto aos juros de mora exigidos pelo recorrente, ter-se-à em atenção, ao proferir-se nova decisão de mérito, que não há dívida com prazo certo e que, sabendo-se apenas que houve interpelação anterior à propositura da acção mas ignorando-se quando teve lugar, os mesmos apenas poderão ser concedidos a partir da data em que a acção foi proposta - artigos 805, n. 5 e 806 do CC e 102, parágrafo 3 do CCom.
Na decisão de mérito a proferir será observado o regime jurídico acima definido, nos termos do artigo 730, n. 1 do CPC.
Quanto à questão por nós levantada sobre a eventual litigância de má fé em que o recorrente teria ocorrido, afigura-se-nos possível, face às explicações por ele dadas, aceitar que as divergências entre os factos e a sua pretensão inicial nesta revista se terão devido a negligência não grave, pelo que se não comina qualquer sanção.
Pelo exposto, decide-se ordenar a descida dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para que aí, se possível com intervenção dos mesmo Senhores Desembargadores, se faça ampliar a matéria de facto e de novo se profira decisão de mérito, tudo nos termos acima definidos.
As custas desta revista serão suportadas, tal como as da apelação e da acção, em função do vencimento que se apurar a final.
Lisboa, 11 de Janeiro de 2000.
Ribeiro Coelho,
Garcia Marques,
Ferreira Ramos.
