0571/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº 149º CPTA consagra um modelo de recurso de matriz substitutiva, acolhendo a supressão de um grau de jurisdição em benefício da economia processual e da celeridade.

II- Interposto recurso de sentença do TAF que decretara a absolvição da instância, uma vez declarada a nulidade da decisão por omissão de fundamentação de facto, de acordo com as disposições combinadas dos nºs 1 e 4 do artº 149º CPTA, o tribunal de apelação não deve ordenar a baixa do processo à 1ª instância, mas, conhecendo do facto e do direito, decidir se procede ou não o motivo daquela decisão de não apreciar o pedido e, se julgar que o mesmo não procede e nenhum outro a tal obsta, deve, no mesmo acórdão, em substituição do tribunal “a quo”, conhecer do mérito da causa.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., já identificado nos autos, interpõe, para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no artº 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA, de 16 de Março de 2006, proferido a fls. 1164-1169, que decidiu:

a) declarar nula a sentença recorrida;

b) ordenar a baixa dos autos ao Tribunal «a quo», para que aí seja elaborada a matéria de facto pertinente à decisão da causa e para conhecer de todas as nulidades invocadas nas conclusões das alegações.

1. 1Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

A) O presente recurso (revista) - interposto nos termos do artigo 150.° do CPTA, das pertinentes normas do C. P. Civil, e dos artigos 2.°, alínea b) do 9.°, 20.°, 202.°, 205.°, 212.° e no nº 4 do 268.° todos da CRP, entre outras normas legais aplicáveis - restringe-se ao segmento do Acórdão do TCA Sul de 16/03/2006, que ordenou a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Lisboa, para que aí seja elaborada a matéria de facto pertinente à decisão da causa e para conhecer de todas as nulidades invocadas nas conclusões das alegações do recurso jurisdicional interposto para o TCA Sul da Sentença do TAF de Lisboa de 13/10/2005,

B) Consideram-se aqui integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais a Petição Inicial (P.I.), bem como os subsequentes requerimentos de 13/07/2005, 29/08/2005 e todo o requerimento pelo qual se interpôs recurso jurisdicional, da Sentença do TAF de Lisboa de 13/10/2005, para o TCA Sul,

C) Decidiu-se no Acórdão do TCA Sul de 16/03/2006,

que « ( ... ) , é nula a sentença que omite os factos que considera provados, isto é, não especifica os fundamentos de facto que justificam a decisão) art°s 659°, 2, e 668°, 1, al b), do CPC, ( ... ) » pelo que deviam « ( ... ), por isso, os autos baixarem à 1ª instância» e, assim decidiu-se « Ordenar a baixa dos autos ao Tribunal « a quo », para que aí seja elaborada a matéria de facto pertinente à decisão da causa e para conhecer de todas as nulidades invocadas nas conclusões das alegações », (realce nosso)

D) O Recorrente discorda do último segmento (aqui sob recurso) do Acórdão porque entendemos que - declarada que foi, por Acórdão do TCA Sul, nula a Sentença recorrida do TAF de Lisboa, de 13/10/2005, a aplicação dos artigos 659.°, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil não pode ir ao ponto de gerar efeitos que tenham por consequência a baixa dos autos ao TAF de Lisboa em vez de, uma vez declarada nula a sentença recorrida, aplicar in casu o artigo 149.° do CPTA,

E) Na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina, a páginas 737 e seguintes - ao comentar o artigo 149.° do CPTA afirmam que, ( transcreve-se)

«O presente artigo, ao definir os poderes de cognição do TCA no âmbito do recurso de apelação, configura este tipo de recurso como um recurso substitutivo, que pressupõe o reexame das questões que constituíam o objecto do litígio, ( ... )

«A solução como todas as demais deste artigo, é ditada por razões de economia processual. Se o recorrente arguir, como fundamento do recurso jurisdicional, alguma das nulidades previstas no artigo 668.°, o tribunal de recurso, se reconhecer a existência do vício, não se limita a mandar baixar o processo à 1ª instância para que o juiz o corrija, mas toma desde logo posição sobre a matéria do recurso. Se a sentença não especificou os fundamentos de facto ou de direito, ou estes estão em oposição com o sentido da decisão, o tribunal ad quem profere a decisão que considerar adequada, fundamentando-a convenientemente e prescindindo dos argumentos utilizados pelo juiz que sofram de vício lógico. Se a sentença deixou de pronunciar-se sobre questão que devesse apreciar, o tribunal de recurso conhece dessa questão, resolvendo-a de acordo com o direito aplicável. Se a sentença tiver conhecido de questões de que não devia tomar conhecimento, o tribunal de 2ª instância logo declara sem efeito essa decisão.

Por outro lado, se, para além da nulidade da sentença, o recorrente tiver suscitado um erro de julgamento quanto à apreciação do mérito, o tribunal de recurso, depois de suprir a nulidade nos termos antes expostos, se ela existir, tomará posição quanto às questões que constituem objecto do recurso» (realce nosso)

Ora,

F) Dado que a doutrina tem um entendimento ( como se alcança dos motivos constantes dos artigos 14.° a 20.° supra) enquanto o segmento do Acórdão aqui sob recurso ( revista) tem entendimento diverso até de sentido inverso, então, estamos perante uma questão, de direito com relevância jurídica. Que se_reveste de importância fundamental, o que é um dos motivos que torna necessária a intervenção desse Alto Tribunal. a fim de dirimir a questão.

Mais,

G) A escolha e aplicação, em Acórdão de TCA, tirado em recurso jurisdicional, como se contém no segmento do Acórdão aqui sob recurso (revista), dos artigos 659º, nº 2, e 668.°, nº1, alínea b) ambos do C. P. Civil, tem potencialidades para se repetir em casos futuros pois será provavelmente bem acolhida no circulus inextricabilis, da inércia, instalado nos Tribunais pela LPTA, " um sobe e desce" dos processos de tribunais inferiores para superiores e vice versa, sem que seja tomada uma decisão final, quando agora vigora o CPTA, o que dará " mau aspecto" ao funcionamento dos tribunais e será motivo de perda de confiança dos cidadãos nos tribunais administrativos, o que é ainda mais gritante quando se esteja perante um processo urgente, como é o dos Autos, cuja tramitação, urgente, estabelecida no artigo 110.°, não se compadece com o mencionado ciclo vicioso,

H) O segmento do Acórdão recorrido, (pelos motivos que se alcançam nos artigos 20.° a 27.° supra) ao determinar a descida dos Autos ao TAF de Lisboa, tem potencialidades para se repetir conduzindo ao "afogamento" dos Tribunais com Processos, para - pela repetição - gerar desconfiança dos cidadãos nos Tribunais Administrativos o que tudo justifica a admissão deste recurso. de revista para melhor aplicação do direito, a fim de prevenir e dissuadir a repeticão de casos futuros iguais ou semelhantes ao dos Autos

Acresce que,

I) Escolher e, consequentemente, aplicar - no segmento recorrido do identificado Acórdão - os artigos 659.°, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P.Civil, quando por força do artigo 1.° do CPTA não eram aquelas normas do C. P. Civil aplicáveis mas sim o artigo 149.° do CPTA, norma esta que é posterior às mencionadas normas do C. P. Civil, é violar a lei processual aplicada, que não devia ser aplicada, porque, por vigorar o artigo 149.° do CPTA, não podem aquelas normas do C. P. Civil aplicadas gerar efeitos que tenham por consequência a baixa dos autos ao TAF, mas geraram porque aplicadas,

J) Em consequência, da escolha e, consequentemente, da aplicação dos artigos 659.°, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil, quando por força do artigo 1º do CPTA não eram aquelas normas do C. P. Civil aplicáveis mas sim o artigo 149.° do CPTA, o Tribunal - no segmento recorrido do identificado Acórdão - não apurou todos os efeitos derivados da declaração de nulidade da Sentença recorrida, do TAF de Lisboa, pelo que, em consequência, não operou a subsunção dos factos emergentes da mencionada declaração de nulidade ao direito aplicável, o que só seria possível por aplicação do artigo 149.° do CPTA,

L) A aplicação das mencionadas normas legais - os artigos 659.°, n.° 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil, quando por força do artigo 1º do CPTA não eram aquelas normas do C. P. Civil aplicáveis mas sim o artigo 149º do CPTA - consubstancia in casu a transmutação do sentido jurídico dos artigos 659.°, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil, pois estas normas legais foram aplicadas e interpretadas num sentido que não se coaduna com a legal subsunção dos factos emergentes dos efeitos da declaração de nulidade da Sentença do TAF de Lisboa ao direito aplicável.

Pelo que precede,

M) No segmento do Acórdão sob recurso ( revista) foram violados os artigos 659.°, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil.

Também pelo que precede,

N) A escolha e, consequentemente, a aplicação - no segmento do Acórdão sob revista - dos artigos 659º, nº 2, e 668.°, nº 1, alínea b) ambos do C. P. Civil, na interpretação que o Tribunal fez das mencionadas normas não foi a adequada para obter nesta Acção uma decisão do Tribunal, em prazo razoável, mas, inversamente, violou o nº 4 do artigo 20º da CRP, não foi a adequada para obter de forma célere e prioritária para o Recorrente a tutela jurisdicional efectiva plena e em tempo útil mas, inversamente, atrasou a decisão, deu a prioridade aos Requeridos e, por isso, violou o nº 4 e o nº 5 do artigo 20º e o nº 4 do artigo 268º ambos da CRP, não foi a adequada para assegurar ao Recorrente o acesso à justiça nem para administrar a justiça em nome do Recorrente (povo), mas, inversamente, Administrou a Justiça contra o Recorrente, e por isso, violou o nº 1 do artigo 20º, o artigo 202º e o nº 3 do artigo 212º da CRP, não foi a adequada para assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos do cidadão, aqui Recorrente, mas, inversamente, violou a alínea b) do artigo 9º, o nº 1 do artigo 20º, o nº 2 do artigo 202º e o nº 4 do artigo 268º todos da CRP, violou todos os princípios constitucionais mencionados aos quais o Juiz está directamente vinculado nos termos do nº 1 do artigo 18º da CRP,

O) Os fundamentos contidos na P.I., nos subsequentes requerimentos de 13/07/2005, 29/08/2005 e no requerimento pelo qual se interpôs recurso jurisdicional, da Sentença do TAF de Lisboa de 13/10/2005, para o TCA Sul, provam que o procedência desta Acção é indispensável para proporcionar ao aqui Recorrente a plenitude do exercício do direito a exercer o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora, em substituição do Dr. ... , garantindo-se assim mediante a nomeação do aqui Recorrente para o mencionado cargo o interesse público no respeito pelos direitos e interesses do Recorrente,

P) Atente-se que de entre os fundamentos da requerida (pelo requerimento de 13/07/2005) ampliação dos pedidos e causa de pedir, contêm-se (como se alcançam nos motivos em artigos 36º a 40º supra) - nos termos do requerimento de 08/07/2005 dirigido ao Primeiro Ministro ( a quem fora apresentado nessa data ) e ao Ministro da Saúde e como um dos fundamentos desse requerimento de 08/07/2005 - um outro requerimento de 29/06/2005, também dirigido nessa data ao Primeiro Ministro e ao Ministro da Saúde (apresentado a este último) o qual é uma reclamação do despacho conjunto que fora por esse órgão proferido, em 20/04/2005, na qual foi requerido, pelo Reclamante e aqui Recorrente, que, pelos fundamentos nela constantes,

«( ... ) fosse aposta uma cláusula ( ao despacho reclamado proferido em 20/04/2005 ) que ordene ao Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Alentejo, através da Presidente do órgão, que este Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Alentejo, elabore proposta de sua autoria na qual seja [ o requerente] proposto para ser nomeado Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora, como requerido pelo [ ... ] requerimento de 28 de Março de 2005 ( ... ) »

Ora,

Q) Como ensina Jorge Miranda, em anotação ao artigo 52º da CRP, in Constituição da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2005, a página 495,

«Os cidadãos têm, ( ... ) no caso de reclamação, direito mesmo a obterem uma decisão. Têm pois direito a um procedimento ( ... ) » ( Fim de citação)

R) Chama-se ainda a atenção desse Alto STA para o facto - como se contém no requerimento de 08/07/2005 - de existir mais que um precedente administrativo:

S) Um dos precedentes (pelos motivos que se alcançam nos artigos 41º a 45º supra) é a exoneração de um dos vogais do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos, de Braga, operada pelo Despacho Nº 14 880/2005 do Ministro da Saúde, de 16/06/2005, anunciado no Diário da República, IIª Série, Nº 129, de 07 de Julho de 2005 ( ... ), a página 9904, entre outros motivos, porque o Conselho de Administração daquele Hospital, órgão do qual ele era vogal, decorridos quase dois anos sobre a vigência Decreto Lei Nº 188/2003, de 20 de Agosto, ainda não havia aprovado o regulamento interno daquele Hospital, previsto no mencionado diploma

Ora,

T) Também o Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, cuja exoneração o Requerente pediu pelo requerimento de 28/03/2005, para o aqui Recorrente ser nomeado em sua substituição, não fez aprovar o regulamento interno, como o Requerente alegou no seu requerimento de 08/07/2005, e, para além disso, violou o regulamento do processo de nomeação ­mediante eleição - do Director Clínico no qual o aqui Recorrente é o único candidato para ser nomeado, designadamente ao entorpecer o seu andamento dizendo que o mesmo era um aborto jurídico

Mais,

U) Outros médicos, como o aqui Recorrente, entre os quais o Dr. ... e, antes dele, o Dr .... , e antes outros todos eles médicos foram nomeados para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital, pelo que, atento mais este precedente, também o aqui Recorrente (como se alcança na motivação em artigos 46º a 48º supra) - que é também médico que conhece o Hospital e que pode ser Presidente do Conselho de Administração do Hospital exercendo tais funções no estrito cumprimento da lei - pode ser nomeado Presidente do Conselho de Administração do Hospital até porque já está escolhido para isso nos mencionados procedimentos nos quais se inscrevem os requerimentos de 28/03/2005 e de 08/07/2005, neste se contendo a reclamação de 29/06/2005 dirigida ao Primeiro Ministro e ao Ministro da Saúde, autores do despacho conjunto nela reclamado,

V) Nomear o Recorrente para o cargo de Presidente do Conselho de Administração, nos termos peticionados, é assegurar o direito do Recorrente ao desenvolvimento da sua personalidade e à sua dignidade, é assegurar o seu direito de acesso à função pública, é assegurar o seu direito de tomar parte na direcção dos assuntos públicos, direitos constitucionalmente garantidos, e in casu esta é a única maneira que existe para garantir a plena tutela jurisdicional efectiva do Requerente bem como os interesses públicos do Hospital,

X) É consabido, por ser de lei (como se alcança na motivação em artigos 49º a 54º supra) que estas nomeações se fazem em comissão de serviço por três anos pelo que se não proceder esta Acção nunca o Recorrente será nomeado para o cargo e nunca exercerá efectivamente as respectivas funções de Presidente do Conselho de Administração, em substituição do Dr. ... (já exonerado e substituído pelo Dr. ... ), neste sentido já foi decidido no Acórdão do STA de 16/12/2004, Proc. Nº 41027A,

Y) Por outro lado (como se alcança na motivação em artigos 54º a 58º supra) ­e esta é matéria nova que aqui tem cabimento - o Dr. ... , cuja substituição no cargo de Presidente do Conselho de Administração, foi pelo Recorrente pedida pelo requerimento de 28/03/2005 e subsequentes, locupletou-se, bem como outros titulares membros do Conselho de Administração do Hospital, com dinheiros públicos,

Z) Soube-se mais recentemente (como se alcança na motivação em artigos 55º a 62º supra) que o nomeado para o cargo, Dr. ... e o Dr. ... , e os restantes membros do Conselho de Administração, tomaram decisão nos procedimentos efectuados para proceder ao cálculo dos valores das indemnizações do ex-Presidente do Conselho de Administração Dr. ... , e do ex-Director Clínico Dr. ... , pois ratificaram o método de cálculo das indemnizações por considerarem que a solução encontrada vai até ao limite, não sendo de excluir a eventual alternativa de não haver lugar a qualquer pagamento,

ZI) Atento o procedimento iniciado pelo requerimento de 12/07/2002 (e o despacho do Secretário de Estado de 01/08/2002 nele recaído) contido no requerimento de 08/07/2005, o STA ( como se alcança na motivação em artigos 61.° a 67.° supra) deve desaplicar, o nº 4 do artigo 5.° do Decreto Lei Nº 188/2003, de 20 de Agosto, quer no despacho, proferido em 19/10/2005 pelo Ministro da Saúde - pelo qual foi nomeado o Dr. ... , para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital - quer no despacho, proferido em 19/11/2003 pelo Ministro da Saúde - pelo qual foi nomeado o Dr. ... para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora - quer no despacho, proferido em 05/04/2004 pelo Ministro da Saúde - pelo qual foi nomeado o Dr. ... para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo - por ser uma norma ilegal porque originariamente irregular, inválida, ineficaz, porque discrepante com a alínea a) do nº 6 do artigo 18.° da Lei Nº 49/99, de 22 de Junho, norma esta - constante do Estatuto do Pessoal Dirigente - que tem valor reforçado, o que aqui vai arguido para os efeitos das alíneas f) e c) do nº 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional,

Z2)Se for entendido que o nº 4 do artigo 5.° do Decreto Lei Nº 188/2003, de 20 de Agosto não é originariamente ineficaz - o que não se entende mas não se deixa de colocar como hipótese -, então, o mesmo n.° 4 do artigo 5º do Decreto Lei Nº 188/2003, de 20 de Agosto é ainda uma norma irregular, inválida, ineficaz, porque discrepante com o nº 1 do artigo 19º da Lei Nº 2/2004, de 15 de Janeiro, norma esta - constante do Estatuto do Pessoal Dirigente - que tem valor reforçado, o que aqui vai arguido para os efeitos das alíneas t) e c) do nº 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional,

Z3)Sem prejuízo da declaração de nulidade do despacho, proferido pelo Ministro da Saúde em 29/07/2002 - pelo qual foi nomeado o Dr. ... para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora - e sem prejuízo da declaração de nulidade dos mencionados despachos de 19/10/2005, de 19/11/2003 e de 05/04/2004 porque todos eles carecem de proposta do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde do Alentejo, o que só por si os faz nulos e, por essa via, também os faz nulos por falta de atribuições do Ministro da Saúde para os proferir, declaração de nulidade, de todos eles, que aqui se requer,

Z4)Deve o Tribunal (pelos motivos que se alcançam dos artigos 76º a 83º supra ) atribuir efeito suspensivo ao Recurso Jurisdicional interposto da Sentença, de 13/10/2005, do TAF de Lisboa porque esta não intimou os Requeridos, recurso esse que, atentando quer no facto de não ter sido completamente decidido pelo TCA SUL quer nos seus concretos motivos, com este ( revista ), deve ser totalmente decidido pelo STA,

Por isso e para isso,

Z5)Juntam-se (pelos motivos que se alcançam nos artigos 69º a 75º supra) o requerimento correspondente à I. devidamente corrigido de molde a colmatar as "deficiências" nela contidas, e, bem assim, por idênticos motivos, o requerimento de 13/07/2005 e de 29/08/2005, também corrigidos atenta a ampliação requerida pelo requerimento 13/07/2005, tudo para os legais efeitos.

1.2. Contra-alegou o Ministério da Saúde, concluindo:

I. Sobre a substância do presente processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, reitera-se tudo quanto se disse em sede de CONTRA-ALEGAÇOES apresentadas pelo Ministério da Saúde em 04/01/2006.

II. Nessas CONTRA-ALEGAÇÕES consideramos que não assistia qual­quer razão ao Recorrente, não merecendo censura a douta sentença recorrida de 13/10/2005 do 2° Juízo – 3ª U.O. do Tribunal Admi­nistrativo Fiscal de Lisboa, por não se verificarem as nulidades apontadas.

III. Não obstante a nossa discordância de fundo do teor do Acórdão ora recorrido, entendemos não recorrer do mesmo, para não alimentar a tendência litigante do Autor, espelhada no processo e descrita nas CONTRA-ALEGAÇÕES do Ministério da Saúde.

IV. E apesar de entendermos que o Douto Acórdão ora recorrido, face ao disposto no artigo 149° do CPTA, devia ter decidido do mérito da causa, dada a improcedência óbvia do pedido e causa de pedir.

V. Consideramos, todavia, que o recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA é um meio processual excepcional, conforme juris­prudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, sendo restritas as condições que presidem à sua admissão, que julgamos não se verificarem no caso em apreço, quando muito susceptível de recurso para uniformização de jurisprudência nos termos do artigo 152º do CPTA e restrito à aplicação do disposto no artigo 149º do CPTA.

1.3. A formação prevista no nº 5 do artº150º CPTA, pelo acórdão de fls.1374/1376, considerou verificados os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, considerando, no essencial, que:

“(…)

Sucede que, no caso em análise, se mostram preenchidos os pressupostos que condicionam a admissão do recurso de revista.

Na verdade, a intervenção do STA é, no caso dos autos, claramente reclamada em prol de uma melhor aplicação do direito.

Concretamente, trata-se aqui de apurar quais os poderes do tribunal de apelação, no âmbito do artigo 149º do CPTA, sendo que o Acórdão recorrido, tendo declarado nula a sentença do TAF, por esta ter, alegadamente, omitido os factos que considera provados, acabou por não decidir o objecto da causa, antes optando por ordenar a baixa dos autos ao Tribunal “a quo”.

Por outro lado, estamos em presença de uma questão susceptível de se repetir inúmeras vezes, por contender com a definição dos poderes do tribunal de apelação, impondo-se, por isso, a intervenção clarificadora deste STA em área tão importante.

Em conclusão, temos que, no caso vertente, se verificam os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.”

Cumpre decidir, vindo os autos, sem vistos, à conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. O acórdão recorrido dá notícia dos seguintes factos/incidências processuais com interesse para a decisão a proferir:

a) O recorrente requereu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, a intimação do Ministério da Saúde a:

(i) admitir, como supra numerário, o requerente ao II PADIS (Programa de Alta Direcção de Instituições de Saúde);

(ii) autorizar o requerente o frequentar o II PADIS, no segmento a decorrer em Junho de 2005;

e cumulativamente,

(iii) fornecer a certidão que lhe foi pedida pelo requerimento de 05 de Maio de 2005, reiterada pelo requerimento de 20 de Maio de 2005 ambos dirigidos ao Ministro da Saúde,

(iv) a fornecer ao requerente as fotocópias certificadas que lhe foram requeridas pelo requerimento que lhe foi apresentado no dia 20/05/2005;

(v) condenar o Ministro da Saúde a abster-se de nomear outrem que não seja o requerente para o cargo de vogal não executivo do Conselho de Administração do Hospital, para o exercício das funções de director clínico;

(vi) condenar o Ministro da Saúde a abster-se de nomear outrem para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora;

(vii) condenar a Administração Regional de Saúde do Alentejo a abster-se de propor outrem para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital do Espírito Santo, em Évora;

(viii) condenar o Hospital do Espírito Santo, em Évora, a abster-se de propor outrem, que não o requerente para o cargo de vogal não executivo do Conselho de Administração do Hospital;

b) Pela sentença de fls. 969 e segs. o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa decidiu:

- absolver a Administração Regional de Saúde do Alentejo da instância relativamente ao pedido de emissão de fotocópias autenticadas;

- absolver da instância o Ministério da Saúde, a Administração Regional de Saúde do Alentejo e o Hospital do Espírito Santo, em Évora quanto aos restantes pedidos;

c) O autor recorreu da sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul;

d) No acórdão recorrido, proferido a fls. 1164 – 1179, o Tribunal Central Administrativo Sul, decidiu:

(i) declarar nula a sentença recorrida;

(ii) ordenar a baixa dos autos ao Tribunal «a quo», para que aí seja elaborada a matéria de facto pertinente à decisão da causa e para conhecer de todas as nulidades invocadas nas conclusões das alegações.

2.2.

2.2.1. O presente recurso excepcional de revista, conforme vem expressamente afirmado pelo recorrente, restringe-se ao segmento do Acórdão recorrido que ordenou a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa. Isto é, a recorrente concorda com a decisão que declarou a nulidade da sentença impugnada, mas, com base no disposto no artº 149º do CPTA, entende que o TCA deveria ter conhecido de imediato do objecto da causa.

O texto do artº 149º do CPTA é o seguinte:

Artigo 149º

Poderes do Tribunal de apelação

1- Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.

2- No caso da haver lugar à produção de prova em sede de recurso, é aplicável às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão, alegações e julgamento em primeira instância.

3- Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.

4- Se, por qualquer outro motivo, o tribunal recorrido não tiver conhecido do pedido, o tribunal de recurso, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhece deste no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.

5- Nas situações previstas nos números anteriores, o relator antes de ser proferida decisão, ouve cada uma das partes pelo prazo de 10 dias.

Decorre deste artigo, que fixa os poderes de cognição do TCA no recurso de apelação, que o legislador não quis um modelo de recurso meramente cassatório, isto é, que apenas concede ao tribunal superior o poder de revogar a sentença. Em benefício da celeridade, no âmbito do recurso de apelação, optou por um modelo de matriz substitutiva, investindo o TCA no poder – dever de, julgando procedente o recurso, se necessário com produção de prova nesta sede, substituir a decisão impugnada pela decisão que, no seu juízo, se apresente como aquela que deveria ter sido proferida logo na 1ª instância.

Este regime é muito próximo do consagrado no C.P. Civil – artigos 715º e 753º - mas diverge dele num ponto importante. Enquanto que, de acordo com o disposto na parte final do artº 715º/2 do C.P. Civil, a Relação apenas conhece de questões que a 1ª instância não chegou a apreciar quando disponha dos elementos necessários, isto é, quando do processo constem todos os elementos de prova relevantes (vide artº 712º), o artigo 149º/2 do CPTA, não só não contém regra semelhante, mas também abre a possibilidade de haver produção de prova, em sede de recurso de apelação, perante o tribunal ad quem. E esta diferença que, seguramente, introduz uma ampliação dos poderes de cognição dos TCA relativamente aos das Relações, é sinal claro que o legislador do CPTA caminhou no sentido do aprofundamento da natureza substitutiva do recurso de apelação, acolhendo a supressão de um grau de jurisdição em benefício da economia processual e da celeridade. O mesmo é dizer que, na filosofia do artigo 149º CPTA, a regra é que o processo deve “morrer” no tribunal de apelação, devendo este decidir o objecto da causa e só em casos excepcionais poderá, eventualmente, descortinar-se justificação racional para se ordenar a baixa do processo sustando na apreciação de mérito [veja-se, a propósito, por exemplo, a hipótese (apresentada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, p. 744) de, revogada a decisão de absolvição da instância, o conhecimento do pedido envolver a elaboração de base instrutória].

Ora, de regresso ao caso sujeito, relembrando, temos, no acórdão recorrido, em primeiro lugar, uma decisão, não impugnada, a declarar nula a sentença recorrida, de absolvição da instância, por total omissão da fundamentação de facto.

Em segundo lugar vem a decisão de ordenar a baixa do processo à 1ª instância para motivação de facto. E só esta se censura na alegação do recurso de revista para este Supremo Tribunal, com fundamento em desrespeito do art. 149º CPTA.

E o recorrente tem razão.

Na verdade, declarada nula a sentença, de acordo com as disposições combinadas dos nºs 1 e 4 do artº 149º CPTA, o TCA, conhecendo do facto e do direito, deveria ter decidido se eram ou não procedentes os motivos da decretada absolvição da instância de todas as entidades demandadas e, julgando pela improcedência dessas razões, não havendo outras que a tal obstassem, deveria, no mesmo acórdão, ter conhecido do mérito da causa.

Procede, pois, nesta medida, a matéria das conclusões A) a N) da alegação do recorrente.

2.2.2. Posto isto, não obstante o presente recurso de revista ser também de feição substitutiva, uma vez que, nos termos previstos no artº 150º/3 do CPTA este Supremo Tribunal não se limita a revogar a decisão recorrida, fazendo baixar os autos ao tribunal a quo para que este decida de novo, mas quando julga a favor da procedência, substitui a decisão impugnada por uma outra decisão, certo é que, de acordo com o respectivo regime legal, esta espécie de recurso, sofre de limitações na fixação da matéria de facto que justificam em certas situações, que a revista tenha efeitos meramente cassatórios e que o Supremo mande baixar o processo ao tribunal a quo (cf. arts. 150º/3/4 CPTA e 729º/3 e 731º/2 do C.P. Civil, aplicáveis “ex vi do artº 140º CPTA).

O caso em apreço configura, precisamente, uma dessas situações. Na verdade o tribunal de revista, salvo “havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”, não pode ocupar-se do facto (artº 150º/4 CPTA) e, portanto, sob pena de assumir contra legem poderes de julgamento em matéria de facto, está vedado a este Supremo Tribunal substituir-se ao tribunal a quo na discriminação primária dos factos relevantes para a decisão.

Ora, no caso em análise, a sentença do TAF, que absolveu da instância todas as entidades demandadas, foi declarada nula, por decisão, não impugnada, do acórdão recorrido, com fundamento na omissão da motivação de facto e o acórdão recorrido não procedeu à fixação substitutiva de quaisquer factos relevantes, quer para o conhecimento da decisão sobre a relação processual, quer para a apreciação do mérito da causa. Assim, independentemente da questão dos poderes de cognição do tribunal de revista relativamente a questões novas ou não apreciadas pelo tribunal a quo, por carecer da necessária base de facto para poder definir o direito, não está este tribunal habilitado a proferir qualquer decisão em substituição da decisão recorrida.

Neste quadro, o que há a fazer é não conhecer da matéria das conclusões O) a Z5 das alegações do recorrente e ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em:

a) revogar o acórdão recorrido na parte em que ordenou a baixa dos autos ao TAF de Lisboa para fixação dos factos pertinentes à decisão da causa e para conhecer de todas as nulidades invocadas nas conclusões das alegações;

b) ordenar a baixa dos autos ao TCA Sul para que este tribunal, declarada que está a nulidade da sentença recorrida, proceda à fixação dos factos relevantes e:

1º aprecie se procede, ou não, o recurso jurisdicional interposto da decisão do TAF, relativamente à absolvição da instância;

2º em caso afirmativo, se nenhum outro motivo houver que a tal obste, conheça do mérito da causa.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Agosto de 2006. – Políbio Henriques (relator) – Adérito Santos – Baeta de Queiroz.