61/15.8EAEVR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

i) o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao vício do erro notório sobre matéria de facto.

ii) quando a apreciação e a apreensão dos factos probandos reclamarem determinados conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos estaremos perante prova pericial.

iii) a Inspecção Geral de Jogos não é uma entidade pública a quem o instituto da perícia processual penal reconheça competência para nomear peritos em substituição do Ministério Público ou do Tribunal.

iv) sem pôr em causa a competência técnica da pessoa, indicada pela referida entidade, que levou a cabo a avaliação de uma máquina, importa concluir não poder ser a mesma tida como perita e, por tal, apta a poder emitir parecer numa área técnica, antes ser tida como testemunha e nessa qualidade ser apreciado o seu contributo probatório nos autos, não constituindo nesta medida prova proibida, mas sim prova livremente apreciada pelo tribunal.

v) o princípio in dubio pro reo aplica-se sem qualquer limitação, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpa e de exclusão da pena, bem como às circunstâncias atenuantes.

vi) o princípio em causa só é desrespeitado quando o tribunal, colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido.

vii) os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte (art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro), e que estão tipificados no seu art.º 4.º n.º l.

viii) o fim do direito penal é o da proteção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.

ix) pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efetiva tutela penal dos bens tutelados.

x) pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

xi) A prevenção especial não é um valor absoluto mas duplamente limitado pela culpa e pela prevenção geral: pela culpa já que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa; pela prevenção geral que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efetiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores.

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

Nos Autos de Processo Comum Singular, com o n.º 2 61/15.8EAEVR, a correrem termos pela Comarca de Setúbal - Juízo de Competência Genérica de Santiago do Cacém - Juiz 1, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos:

M. ..;

F. ..;

N. ..;

Imputando aos arguidos F...e M..., em co-autoria material, e na forma consumada, a prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro e ao arguido N..., em autoria material e na forma consumada, a prática de um crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 110.º do D.L. n.º 422/89, de 02.12, na redacção introduzida pelo D.L. n.º 10/95, de 19.01.

Os arguidos apresentaram contestação, negando os factos que lhes são imputados e bem assim, alegando que as máquinas apreendidas foram sempre usadas estritamente para acesso à internet.

Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento, a prolatar pertinente Sentença onde se Decidiu:

Condenar o arguido F... como autor material do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.ºs 1 e 2, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na pena de 1 ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano e seis meses, sujeita ao regime de prova e 160 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, no total de 960,00€;

Condenar o arguido M... como autor material do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º n.ºs 1 e 2, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 900,00 (novecentos euros).

Condenar o arguido N... como autor material de um crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelo artigo 110.º, do Dec. Lei n° 422/89, de 02 de Dezembro, na pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, no total de 360,00€ e 25 dias de multa à taxa diária de 6,00€, no total de 150,00€, ou seja, o total de 85 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, no total de 510,00€.

Condenar os arguidos por custas criminais, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida, por cada um tendo em conta a complexidade da causa (artigos 513.º, do Código de Processo Penal (C.P.P.) e artigo 8.º, n.º 5 do Regulamento das Custas Processuais (R.C.P.)), e demais encargos do processo (artigo 514.º n.º l, do C.P.P. e artigo 16.º do R.C.P.).

Declarar perdido a favor do Estado tudo quanto se encontra apreendido nos autos e ordenar a oportuna destruição das máquinas de jogo (cfr. artigos 109.º do Código Penal e 116.º, do D.L. 422/89, de 2/12).

Inconformados com o assim decidido trazem os arguidos M..., F... e N... o presente recurso, onde formulam as seguintes conclusões:

I. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A. Conforme supra melhor se explanou, entendem modestamente os Recorrentes que a douta Sentença ora recorrida está inquinada do vício do erro notório na apreciação da prova (fundamento bastante para o presente recurso, nos termos do disposto no artigo 410.n.º 2, alínea c), do C, P. Penal),relativamente aos factos dados como provados nos pontos 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12,13, 15, 16,17, 18,19, 20, 21, 22 e 23 da factualidade tida como provada, sendo certo que tal factualidade se apresenta como fulcral para a decidida condenação dos ora Recorrentes e que, com todo o devido e merecido respeito apenas podem decorrer de uma interpretação pessoal e própria, alheada e afastada da prova produzida, ou não produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, bem assim da prova documental presente nos autos.

Com efeito, temos desde logo que, por certo, prova alguma foi produzida, tão pouco existe que permita concluir com a mínima segurança que o nosso processo penal exige, pela especial apetência dos computadores apreendidos quanto ao desenvolvimento de um qualquer jogo de fortuna e azar, bem como pelo desenvolvimento de qualquer jogo ilícito no estabelecimento comercial identificado nos autos, tão pouco por qualquer acto explorativo levado a cabo pelos Arguidos M... e F..., muito menos na demonstração de qualquer factualidade que permita concluir pela verificação do elemento subjectivo dos respectivos ilícitos de natureza criminal.

Isto posto, importará manifestar que temos desde logo por certo, a mera existência dos referidos "computadores", do tipo Kiosk de Internet e um do tipo "Banca de Jornais", e a presença de dinheiro no seu interior, não bastam, de forma alguma, para se concluir por uma qualquer exploração efectiva e consciente por parte dos Recorrentes M... e F... de uns quaisquer jogos de fortuna ou azar, em momento algum foi testada a respectiva operacionalidade e/ou execução, quer no acto de fiscalização, quer em sede de "Perícia".

Desde logo porque, há que referir, e como melhor resulta do depoimento da testemunha prestado em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, que não experimentou qualquer máquina, não experimentou qualquer jogo ilícito, não introduziu qualquer quantia monetária nos computadores apreendidos, tão pouco introduziu qualquer código que hipoteticamente desse acesso a jogos de fortuna e azar.

POR OUTRO LADO, e no que aos exames de natureza pericial diz respeito, é salientar que o Sr. Inspector subscritor de tais relatórios, refere expressamente em tais documentos, e sem qualquer margem para dúvidas que ao longo dos exames periciais nunca ligou os computadores apreendidos, apenas tendo realizado uma leitura do disco - Cfr. fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228.

Ora, desde logo se questionam os Recorrentes como é possível proceder à descrição de um qualquer jogo (independentemente da respectiva licitude), sem nunca ver e constatar o respectivo funcionamento, desenvolvimento, operacionalidade e regras específicas de execução? Tendo em conta tudo o supra-exposto, desde logo, se questionam os Arguidos, aqui recorrentes: TAIS DOCUMENTOS PODERÃO CONSTITUIR UM EXAME PERICIAL?

Da simples análise de tais Relatórios, tudo quanto ali vem vertido se baseia na experiência do subscritor dos mesmos Relatórios de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228, e em presunções e conclusões suas, e já não num qualquer facto objectivo e real verificado e observado pelo mesmo, como fosse o acesso aos jogos e a sua colocação em funcionamento, ou mesmo a verificação de um qualquer registo que direccionasse a utilização dos alegados jogos de fortuna ou azar no período em que os mesmos permaneceram no estabelecimento comercial meihor identificado nos autos.

H. No corroborar de tudo o quanto vem sendo exposto, atribui-se um especial destaque para a confrontação do "Relatório Pericial" de 64 a 69 com o "Relatório Pericial" de fls. 221 a 228 dos autos, em que de uma tal confrontação resulta que:

No relatório de fls. 64 a 69 é realizada uma perícia a 01 computador;

No relatório de fls. 221 a 228 é realizada uma perícia a 03 computadores;

A figura 3 do relatório de fls 64 a 69 é exactamente igual à figura 7 do relatório de fls. 221 a 228;

A figura 4 do relatório de fls 64 a 69 é exactamente igual à figura 8 do relatório de fls. 221 a 228;

A figura 5 do relatório de fls 64 a 69 é exactamente igual à figura 9 do relatório de fls. 221 a 228;

As figuras 6 e 7 do relatório de fls 64 a 69 são exactamente iguais às figuras 10 e 11 do relatório de fls. 221 a 228;

As "Imagens de Arquivo", sob as figuras 10, 11, 12 e 13 do relatório de fls. 64 a 69, são exactamente iguais às "Imagens de Arquivo", sob as figuras 18, 19, 20 e 21 do relatório de fls. 221 a 228;

O texto elaborado ao longo de ambos os Relatórios é praticamente o mesmo.

I. Aliás:

Como é possível realizar (supostamente) exame pericial a 04 máquinas, em que todas as máquinas apresentam exactamente os mesmos registos?

Como é possível realizar num só Relatório, nomeadamente, o de fls. 221 a 228, uma perícia a 03 máquinas diferentes e todas com o exacto e mesmo funcionamento e todas com, alegadamente, os mesmos registos?

J. Em bom abono da verdade, é impossível que, por exemplo, no dia 22-04-2015, pelas 11:58:45, todas as 04 máquinas tenha sido atribuído tempo correspondente a 12 minutos (Cfr. Figura 6, primeira linha, do relatório de fls. 64 a 68, nomeadamente na respectiva fls. 66 dos autos, em confrontação com a figura 10, primeira linha, do relatório de fls. 221 a 228, nomeadamente na respectiva fls. 224), como também não é impossível, até por simples análise do relatório de fls. 221 a 228 que os 03 computadores analisados, em simultâneo, no dia 22-04-2015, pelas 11:58:45, tenha também sido atribuído tempo de 12 minutos.

K. Ou seja, o que temos na confrontação dos "Relatórios" elaborados, é, com todo o devido e merecido respeito, uma reprodução, uma cópia, uma regeneração do que se verte num e noutro Relatório, sendo que do respectivo teor não emerge qualquer credibilidade, fiabilidade e/ou certeza no que aí resulta vertido.

L. Sendo que, dúvidas não restam de que o que ali surge não passam de meras probabilidades e especulações, porque se alude a "parâmetros de actuação" que não se identificam, nem especificam, além do que se refere a caminhos que alegadamente dariam acesso a jogos, que nunca foram identificados, tão pouco foram constatadas quaisquer regras de execução dos alegados e supostos jogos ilícitos (para que fosse possível, pelo menos, proceder à descrição do funcionamento desses mesmos jogos), muito menos se conseguiu apurar se nos computadores apreendidos alguma vez foi desenvolvido ou executado qualquer jogo de fortuna ou azar, sob a égide dos Arguidos M... e F

M. Aliás, no sentido de tudo quanto vem supra-expendido, quanto ao "valor" dos Relatórios Periciais" de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228 dos autos, e ao facto de, claramente, os mesmos se fundarem em experiências anteriores do seu subscritor e não em factos concretos pelo mesmo verificados, haverá aqui que considerar como integralmente reproduzido o douto Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26.03.2014 (proferido no âmbito do Proc. n.e 22/12.9GBPRD.P1, da l.a Secção).

N. Tanto que, não sendo possível aceder aos jogos identificados naqueles ditos "Relatórios", nem colocá-los em funcionamento (como resulta, de tais Relatórios e da ausência da indicação dos ditos códigos e dos ditos parâmetros de validação, bem assim, pelo não encontrar de quaisquer regras de execução), naturalmente as imagens que constam de tais "Relatórios" não resultam do visualizado nos "computadores" dos autos, tendo, a descrição dos jogos efectuada sido feita com recurso a "fotografias de arquivo", referentes aos jogos que alegadamente foram explorados pelos Arguidos M... e F..., ora Recorrentes, e nunca e em momento algum foi constatado e/ou verificado a sua operacionalidade.

O. Nessa sequência, sempre haverá que concíuir-se por padecer a douta Sentença recorrida de Nulidade, por se fundar em prova de valoração proibida (cfr artigo 125.º do C. P. Penal), atribuindo valor de prova pericial a algo que não o poderia ter, porquanto não revela quaisquer especiais aptidões dos ditos Relatórios de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228 dos autos, bem como, do supra-aludido vício do Erro Notório na Apreciação da Prova.

P. De toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, e bem assim, de toda aquela prova de que o Digníssimo Tribunal "a quo" lançou mão para formar a sua convicção, sempre resulta que, ao contrário do vertido na douta sentença

recorrida, nunca se poderia concluir, por um lado que os Arguidos M... e F... exploraram qualquer jogo de fortuna ou azar, que as máquinas apreendidas, sob a égide dos Arguidos, desenvolveu qualquer jogos de fortuna ou azar, tão pouco que o Arguido N... praticou e/ou desenvolveu qualquer jogo ilícito, e, por outro lado, que os aqui Recorrentes tivessem a efectiva consciência de que tais "computadores" eram mais do que simples computadores que permitiam o acesso à internet, funcionando todos mediante a compra de tempo através da introdução de numerário em mecanismo próprio para o efeito.

Q. CONSEQUENTEMENTE, a convicção do Digníssimo Tribunal "a quo" está alicerçada numa prova parcial e incompleta, pois que, apenas se poderia haver concluído pela existência de "meros" factos instrumentais, e nada mais para além disso, sendo que a apreensão dos computadores em causa no estabelecimento dos autos, apenas permitiriam o acesso livre à Internet ou consulta dos jornais diários, com tudo o que é disponibilizado no "mundo da internet", mediante a compra de tempo de utilização com a introdução de moedas para o efeito.

R. Pelo que, quanto aos elementos do tipo, ao seu preenchimento, socorreu-se então o Digno Tribunal "a quo" de umas presunções erradas, que extravasam os limites da normalidade ou das regras da experiência comum, até porque, da prova produzida, documental e testemunhal, nada existe ou foi produzida que permitisse concluir no sentido em que o foi, pelo que, se conclui pela total ausência de um qualquer elemento válido e bastante de conexão entre quaisquer ilícitos pelos quais os Arguidos foram respectivamente acusados e condenados.

S. Sendo diversas as provas que "impõem" decisão nesse sentido, seja, decisão diversa da proferida, relativamente à matéria factual supra, destacando-se, aqui, o depoimento da testemunha JM... - cujos concretos trechos se encontram já identificados em sede de motivação, com a referência à acta de julgamento, e, para os quais, legalmente nos remetemos para todos os devidos e legais efeitos.

T. Bem como, e em obediência ao disposto na alínea b), n.º 3 do artigo 412.º 2 do C. P. Penal, as concretas provas documentais que impõem decisão diversa da recorrida são:

Auto de Notícia - fls. 85, 86 e 96;

Relatórios de Exame Pericial de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228;

U. Assim, e porque da correcta valoração do depoimento da testemunha inquirida, mormente, dos trechos supra-referidos e enunciados, e de toda a demais prova dos autos, nomeadamente documental e supra-identificada, sempre deveria concluir-se, ao contrário do decidido, pela absolvição dos Arguidos, devendo, por isso, a matéria factual em causa ser alterada, por forma a ser eliminada da matéria de facto provada, e, com uma tal alteração, concluir-se pela absolvição dos Recorrentes relativamente aos crimes pelos quais vinham acusados, muito menos, nunca foi sequer susceptível de se criar um juízo de prognose relativamente à verificação de um qualquer elemento subjectivo por parte dos aqui Recorrentes quanto a esses mesmos crimes.

V. Acresce ainda que, o ónus da prova no âmbito do processo penal incumbe ao Ministério Público e, nessa medida, prova alguma foi feita e/ou produzida quanto aos factos pelos quais acusou os Arguidos, ora Recorrentes, sendo que a total ausência de prova não pode ser levada a cabo contra os Arguidos por parte do Digno Tribunal "a quo", por completa e ilegal subversão do nosso ordenamento processual penal.

W. Independentemente do exposto e sem descurar, sempre se entende por verificada a existência de uma verdadeira dúvida (mais do que) razoável, insusceptível de ser "ultrapassada", e, nessa medida, conclui-se pela inconstitucionalidade da interpretação do artigo 127.º do C.P. Penal, efectuada nos autos, por violação do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, por se confundir aquele livre apreciação "conferida" pela lei com uma clara subjectividade e desvirtuação do princípio constitucional de presunção de inocência, na sua vertente "in dubio pro reo".

SEM PRESCINDIR,

DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS TIDOS COMO PROVADOS

9

A. Caso não se entenda nos termos supra-expostos, o que não se concede mas que por mero dever legal de patrocínio se acautela, importa referir que entendem modestamente os Recorrentes, que a conduta que lhes é imputada, não merece a mínima concordância relativamente à qualificação jurídica atribuída e que foi efectivada peio Digníssimo Tribunal "a quo" em sede de Sentença proferida e ora recorrida, pelo que, e tendo em consideração toda uma série de Jurisprudência que permite perspectivar enquadramento jurídico diverso, motivo pelo qual vêm pelo presente exteriorizar a sua total discordância no que respeita às suas condenações pela prática dos mencionados crimes de exploração e de prática ilícita de jogo de fortuna e azar.

Na verdade, a entender-se que os computadores apreendidos à ordem dos presentes autos desenvolviam um qualquer jogo de fortuna e azar, sempre teria que se ter presente que os mesmos permitem aos utilizadores o acesso livre à internet, logo, qualquer tipo de jogo, pode ser utilizado, desenvolvido e jogado "online" através da internet por qualquer utilizador, nada impedindo que um qualquer jogo não tenha sido descarregado "online", através de acesso à internet, que tais máquinas permitiam, por um qualquer utilizador - conforme se pode verificar pela análise dos "Relatórios Periciais" elaborados à ordem dos presentes autos e constante de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228;

Ora, e por referência a tais "Relatórios", sem prescindir o supra-exposto, resulta de forma absolutamente inequívoca que as únicas referências temporais aí vertidas se reportam até 21 de Abril de 2015, e, nessa medida, tendo em conta o concreto período temporal, não existia ainda qualquer regulamentação legal relativa aos "Jogos e Apostas Online", o que só veio a acontecer com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 66/2015, de 29 de Abril, e respectiva produção dos efeitos legais a 29 de Junho de 2015, verificando-se, nesta conformidade, que à data da prática dos factos em discussão nos presentes autos, existia claramente um vazio legal no que aos Jogos e Apostas Online dizia respeito, vertendo o nosso próprio legislado no preâmbulo de um tal diploma legal que "Emerge, assim, a premente necessidade de criar um novo modelo de exploração e prática de jogo online, pensado à luz desta realidade e do vazio legal existente", (negrito e sublinhado nosso) - (Cfr. Acórdão proferido pelo nosso Insigne Tribunal da Relação de Guimarães, em 02-11-2015, no âmbito do processo n.^ 70/12.9EAMDL.G1, e que actualmente ainda não se encontra disponível em www.dgsi.pt).

Assim, e segundo o princípio da legalidade, "nulum crimen sine lege", princípio, este, consagrado no artigo do Código Penal e artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, não poderão os Recorrentes serem condenados por uma conduta que à data não era ainda legalmente punível, o que requer que seja reconhecido para todos os devidos e legais efeitos e com todas as consequências daí advenientes.

OUTROSSIM - SEM PRESCINDIR

DA MEDIDA DAS PENAS APLICADAS

Caso uma vez mais não se entenda nos termos supra-expostos, o que não se concede, mas por mero dever legal de patrocínio se acautela, importa referir que analisada atentamente a douta sentença recorrida, cremos, com todo o respeito por opinião contrária, que delimitando-se as penas aplicadas aos Recorrentes na culpa destes, e, bem assim, nas exigências de prevenção, geral e especial, sempre resulta que, de forma alguma de poderá compreender e aceitar as penas de prisão e de multa aplicadas, na medida em que, extravasam claramente a culpa dos aqui Recorrentes e as próprias necessidades de prevenção, e, não têm, devidamente, em conta as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor dos mesmos.

Mais concretamente, entendem os aqui Recorrentes que:

Primo, as penas de prisão e de multa que foram aplicadas aos Recorrentes, revelam-se como desadequadas, exageradas e desproporcionais às exigências de prevenção geral e especial aqui reclamadas (com "especial" clarividência para o exagero das penas de prisão e de multa aplicadas ao Arguido F..., em que se situam praticamente no limite máximo abstractamente aplicável, sem que nada de plausível o justifique e/ou fundamente, devendo ser substancialmente inferiores);

Secundo, a substituição das penas de prisão aplicadas aos Arguidos M... e N..., não têm em consideração a culpa dos mesmos, tendo sido elaborada uma mera correspondência aritmética dos dias por referência aos meses de prisão aplicados (com total desconsideração com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 8/2013);

Tertio, se revela exagerada e desproporcional a suspensão da pena de prisão aplicada ao Arguido, com regime de prova (com a "obrigação de frequentar consultas de alcoologia"), devendo ser substituída por pena de multa;

Quarto, o quantitativo diário aplicado aos Recorrentes F... e N..., são também exagerados e desproporcionais às respectivas situações económicas e financeiras dos Recorrentes e que resultam da matéria de facto dada como provada.

Acresce que, e também por de aplicação ao mesmo, atenta a problemática em apreço, deverá relevar-se tudo quanto vem vertido no douto Acórdão desta Relação do Porto, de 18/09/2013 (proferido pela Secção no âmbito do Proc. N.5 311/10.7EAPRT.P1), que nos refere estarmos perante o «domínio das denominadas "bagatelas penais"», com um pequeno grau de ilicitude dos factos e com pequenas necessidades de prevenção geral, porquanto, o tipo em causa não é causador de grande alarme social, bem assim todo o vertido no Acórdão também proferido pelo Insigne Tribunal da Relação do Porto, 4.^ Secção, em 25-11-2015, no âmbito do processo n.s 33/13.7EAPRT.P1.

Não obstante, e no que tange à decisão de suspensão da pena de prisão aplicada ao Arguido F..., sujeita a regime de prova em "consultas de alcoologia" (conforme resulta da respectiva "Fundamentação"), importa referir que tal suspensão se revela como absolutamente desajustada e deturpadora da aplicação do nosso ordenamento jurídico-penal, sendo tal patente pelo facto de o próprio Digno Tribunal "a quo" não justifica, nem fundamenta de forma minimamente plausível o facto de entender que a pena de multa não realiza de forma suficiente e cabal as necessidade de prevenção que no caso, eventualmente, se façam sentir, tão pouco esclarece e/ou fundamenta por que razão é que a suspensão da pena de prisão aplicada é a "única" forma de garantir e salvaguardar as necessidade de prevenção que o caso a si chama, muito menos, existe qualquer fundamentação e/ou justificação para, não obstante suspender na execução a pena de prisão aplicada, ainda "sujeitar a regime de prova".

I. Razão pela qual não se alcança minimamente como foi possível ao Digno Tribunal "a quo" ter aplicado a modalidade mais grave de pena prevista no nosso Código Penal (logo de seguida às penas privativas de liberdade) e ainda por cima condicionar a mesma à obrigação de regime de prova (ao que se depreende da respectiva fundamentação, no âmbito de "Sessões de Alcoologia", absolutamente desconforme com o caso presente), sem fundamentar e/ou justificar por qualquer forma tal opção.

J. Por fim, e ainda completa e absolutamente incompreensível, sempre será o quantitativo diário que o Digníssimo Tribunal "a quo" julgou por adequado ao caso presente, pois que, ao fixar uma taxa diária de € 6,00 (seis euros) quer ao Arguido F..., quer ao Arguido N..., não parece haver o Digníssimo Tribunal "a quo" não teve devidamente em consideração "a situação económica e financeira" dos mesmos e "os seus encargos pessoais", incorrendo, dessa forma, numa clara violação do disposto no artigo 47.º, n. 2 do Código Penai - Cfr pontos 32 a 41, da matéria de facto dada como provada.

K. Por tudo o supra-exposto, o Digno Tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 40.º, 41.º, 43.º 47º n.º 2, 71.º, n.ºs 1 e 2 e 77.º do nosso Código Penal, os artigos 127.º e 410.º, n.º 2, alínea c), todos do Código de Processo Penal, os artigos 1.º, 3.º, 4.º e 108.º , todos do D.L n.2 422/89, de 02 de Dezembro, DL 66/2015 de 29 de Abril e ainda os artigos 13.º, 19.º, 29.º, 32.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V.as Ex.as, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, que se declare por verificado a existência do vício supra-identificado, nomeadamente de Erro Notório na Apreciação da Prova, com todas as consequências legais daí advenientes, caso assim não se entenda, que se decida pela qualificação da conduta dos Arguidos como penalmente atípica, ou, por fim, sem conceder, deverá decidir-se pela revogação da douta Sentença ora recorrida, e pela sua substituição por outra que aplique aos Recorrentes penas substancialmente inferiores, bem assim que substitua a pena de prisão por muita (ao invés de a suspender na sua execução e com regime de prova), com o que, modestamente se entende, V.as Ex.as farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.

Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, Dizendo;

1. Os arguidos/recorrentes F... e M... foram condenados pela prática de um crime de exploração de jogo de fortuna ou azar, p.p. pelo artigo 108.º, 1 e 2, da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.ºs 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro, nas seguintes penas:

O arguido F...:

Uma pena de prisão de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova e

Uma pena de multa de 90 (noventa) dias à taxa diária de 5,00 EUR (cinco Euros) o que perfaz um montante de 540,00 EUR (quinhentos e quarenta Euros),

O arguido M...:

Uma pena de 3 (três meses de prisão) substituída por 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de 6,00 EUR (seis Euros) e

Uma pena de multa de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de 5,00 EUR (cinco Euros), o que correspondeu a uma pena total de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 5,00 EUR (cinco Euros) o que perfaz a quantia global de 900,00 EUR (novecentos Euros).

2. O arguido/recorrente N... foi condenado pela prática de um crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar, p.p. pelo artigo 110.5 da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.9 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.g 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.9 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.9 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.9 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.9 114/2011, de 30 de novembro, nas seguintes penas:

Numa pena de 2 (dois) meses de prisão, substituída por 60 (sessenta) dias de muita, à taxa diária de 6,00 EUR (seis Euros), no total de 360,00 EUR (trezentos e sessenta Euros) e

Numa pena de multa de 25 (vinte e cinco) dias à taxa diária de 6,00 EUR (seis Euros), no total de 150,00 EUR (cento e cinquenta Euros), ou seja, o total de 85 (oitenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 6,00 EUR (seis Euros), o que perfaz a quantia global de 510,00 EUR (quinhentos e dez Euros).

3. Os arguidos/recorrentes inconformados com a decisão, os arguidos recorreram da Douta Sentença, sufragando, fundamentalmente:

A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos dos artigos 410.º, n.º 2, c), e 412.º n.º 4, do Código de Processo Penai, com a consequente referência à prova gravada, e, impugnação da veracidade do relatório pericial, bem como da sua valoração como prova pericial;

O incorrecto enquadramento jurídico dos factos tidos como provados, à luz do Decreto-Lei n.ºs 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.s 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro;

A incorrecta dosimetria das penas aplicadas, à luz dos artigos 40.º, 47.º e 77.º do Código Penal.

Concluem pedindo a revogação da sentença (com consequente absolvição, deduzimos) e, subsidiariamente, a redução das penas e a substituição da pena de prisão aplicada ao arguido Florimundo Martins por pena de multa.

4. O Ministério Público entende não assistir qualquer razão aos arguidos/recorrentes, concordando integralmente com a douta sentença recorrida quer quanto à matéria de facto considerada como provado, como quanto ao seu enquadramento jurídico, fundamentação, escolha e determinação da medida da pena aplicável a todos os arguidos, a qual não padece de qualquer vício ou irregularidade.

5. Os arguidos arguiram a nulidade da sentença, por erro notório na apreciação da matéria de factos nos termos do art. 410.º, n.º 2, c), do CPP. Ora, a apreciação da presente questão implica a mera análise do texto da decisão recorrida, não podendo extravasar a mesma, mediante o recurso a quaisquer outros elementos do processo ou externos a eles, e o erro notório na apreciação da prova existe quando é de tal modo evidente na própria fundamentação, por resultar do texto da lei por si só ou conjugado com as regras da experiência, que qualquer pessoa se pode aperceber do mesmo.

6. Da prova descrita na sentença como sendo aquela que se produziu em julgamento resulta lógico e coerente com as regras da lógica e da experiência comum dar como provados e não provados todos os factos elencados na sentença e não resulta evidente a violação de qualquer norma legal. Termos em que não se vislumbra, no texto da decisão, qualquer erro evidente de apreciação da prova.

7. Porém, o que os arguidos pretendem é pôr em crise a valoração que o Tribunal a quo fez sobre a prova produzida em julgamento (denominado vício de julgamento), o que não se confunde com o invocado "erro notório na apreciação da prova" (denominado vício da decisão) - cfr. Maria João Antunes, in RPCC, Janeiro-Março de 1994, pág. 121.

8. No entender dos arguidos não deviam ter sido dados como provados os factos descritos sob os n.ºs 3 e 6 a 13, 15 a 23 porque:

A observação feita sobre as máquinas pelos técnicos do Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos (SRIJ), por um lado, não tem valor de prova pericial, e, por outro lado, os relatórios do SRIJ não incidem sobre as máquinas apreendidas, colocando em crise a sua veracidade, termos em que inexiste prova de que as máquinas apreendidas fossem capazes de desenvolver jogos de fortuna ou azar;

E a demais prova colhida não permite concluir que o arguido N... estava a desenvolver algum jogo de fortuna e azar numa das máquinas tipo Kiosk apreendidas, nem que os outros arguidos procediam à exploração das máquinas apreendidas, nem de que tivessem actuado com dolo.

9. Os recorrentes confundem apreciação da prova com meios de prova, pois que não distinguem uma perícia de um exame, importando clarificar a diferença entre ambos. O exame, é um meio de obtenção de prova, é a anáiise em pessoas, lugares e coisas, de "vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido" - artigo 171.º do Código de Processo Penal; a perícia é um meio de prova que deve (ou tem que) ser produzido quando o processo e a futura decisão se defrontam com conhecimentos especializados que estão para além das possibilidades de constatação e/ou percepção, efectivas ou presumidas, do tribunal em três campos do saber, os técnicos, os científicos e os artísticos.

10. . Sucede que, finda a realização da perícia, é elaborado um relatório, no qual os peritos mencionam e descrevem as suas respostas e conclusões devidamente fundamentadas (artigo 157.º do Código de Processo Penai); por sua vez, também as diligências de prova (onde se incluem os exames) realizadas no decurso do inquérito, são reduzidas a escrito - Auto - (artigo 257.º n.º 1, do Código de Processo Penal) onde é feita uma descrição especificada das operações praticadas (artigo 99.º n.º 3, do Código de Processo Penal).

11. Ora, o exame (consubstanciado em prova documental) está sujeito à regra geral da livre apreciação da prova, ínsita no artigo 127.º do Código de Processo Penal, ou seja, o julgador analisará a prova documental de acordo com as regras da experiência e a sua livre convicção; enquanto a perícia tem um regime de produção e apreciação próprios, preceituado no artigo 163.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que consiste na possibilidade de o juiz afastar as conclusões constantes da perícia desde que disponha de argumentos científicos que fundamentem essa sua divergência.

12. No caso dos autos, existem dois relatórios periciais que constituem as fls. 62- 74 e 220-228, que se complementam, relativos à observação sobre as quatro máquinas apreendidas feita pela inspectora do SRIJ subscritora dos mesmos, pessoa que procedeu à análise de todos os discos rígidos das máquinas apreendidas, tendo, então, identificado os ficheiros executáveis, dos quais foi possível extrair imagens que compõem graficamente os jogos de fortuna ou azar ali identificados e, cujo modo de funcionamento vem descrito no referido relatório pericial, bem como os ícones que surgem no menu de apresentação e selecção dos mesmos.

13. Convém aqui esclarecer que, no decurso da investigação, se verificou que o relatório pericial de fls. 63-74 estava incompleto porque apenas mencionava uma das máquinas tipo Kiosk apreendidas e a máquina tipo "Banca de Jornais", pelo que se solicitou relatório sobre as outras duas máquinas tipo Kiosk apreendidas, tendo o SRIJ apresentado o relatório de fls. 220-228, que já menciona e apresenta imagens das três máquinas tipo Kiosk e do software existente em cada uma delas (figuras 1 a 6). Termos em que se conclui inexistir qualquer inveracidade que afecte a validade dos relatórios de fls. 63-74 e 220-228, pois que na realidade se complementam entre si.

14. Na opinião dos recorrentes, os relatórios juntos aos autos "foram elaborados com base na experiência do respectivo subscritor e não com base em constatações empíricas decorrentes da 'perícia realizada", uma vez que os inspectores não colocaram os jogos em funcionamento, pelo que não têm valor de prova pericial.

15. Pois bem, apesar de ser verdade que, em virtude de se desconhecer qual a exacta palavra-chave que permitia aceder aos jogos em cada uma das máquinas, não foi possível colocá-los em desenvolvimento - como decorre do relatório respeitante a cada uma das máquinas em questão -, o certo é que a análise dos respectivos discos rígidos e os elementos extraídos dos mesmos, designadamente as correspondentes aplicações, tornaram possível as conclusões vertidas nos referidos relatórios periciais e acolhidas na sentença. Tal como se refere na Douta Sentença recorrida "o facto de os inspectores ou examinadores não terem efectivamente acedido aos jogos não implica que os mesmos não estejam nas máquinas e não seja para isso que elas são usadas, uma vez que da própria análise do software que contêm tal facto se retira".

16. Como tal, não restam dúvidas de que os referidos relatórios revestem prova de natureza pericial, atendendo a que "refletem a análise levada a efeito aos discos rígidos das máquinas apreendidas, donde foi possível extrair o conteúdo da informação nos mesmos depositada (...) uma vez que a perceção e ou apreciação do conteúdo daquele [dos discos das máquinas] só é realizável por quem detém especiais conhecimentos técnicos, concretamente na área informática", in Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 20-05-2015, relatado pela Desembargadora MARIA JOSÉ NOGUEIRA (disponível em www.dgsi.pt). Este mesmo Douto Acórdão acrescenta ainda que na actividade desenvolvida pelo perito não lhe está, "de modo algum, vedado socorrer-se de deduções e induções, as quais associadas aos seus especiais conhecimentos, lhe vão permitir retirar conclusões, donde, não ocorre valoração de prova proibida, violação do artigo 125.º do Código de Processo Penal, a invocada nulidade e/ou nesta sede «erro notório na apreciação da prova», o qual, apenas poderia ser afirmado se o juiz tivesse decidido contra prova legalmente tarifada, ainda assim sem que justificasse a divergência".

17. Ainda que se entenda que os referidos relatórios não são verdadeiras perícias, mas apenas meros documentos, ou relatórios de exames, sempre os mesmos podiam e deviam ter sido tidos em consideração pelo Tribunal a quo nos termos do artigo 127.9 do Código de Processo Penai, uma vez que confirmados e complementados pela testemunha inquirida, inspector da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, considerado como técnico especialista na área dos jogos, que viu uma das máquinas em pleno funcionamento quando entrou no estabelecimento comercial para realizar acção inspectiva.

18. Assim, o Tribunal a quo para dar como provada a natureza ilícita dos jogos desenvolvidos nas máquinas apreendidas socorreu-se da prova pericial em conjugação com a demais prova documental e testemunhal produzida, o que lhe permitiu asseverar-se das características e do modo de funcionamento das referidas máquinas.

19. As máquinas em causa nos presentes autos desenvolviam jogos correspondentes àqueles cuja exploração a lei reserva aos casinos (artigo 4.º da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro) pelo que é forçoso concluir que os factos dados como provados consubstanciam a prática dos crimes do artigo 108.º, n.º 1, e 110.º, da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro).

20. O modo de funcionamento das referidas máquinas é em tudo igual, ou idêntico, ao funcionamento dos jogos tipo "slot machine" (em três dessas máquinas) e do jogo da roleta eletrónica (numa quarta máquina), pelo que dadas essas características, subsumem-se à definição do artigo 4.º, n.º 1, alínea g) da Lei do Jogo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2-12, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, pela Lei n.º 28/2004, de 16 de julho, pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro).

21. Quanto à circunstância de o arguido N... estar a desenvolver um jogo de fortuna ou azar no momento em que se iniciou a acção inspectiva da ASAE e de que ambos os estabelecimentos comerciais eram explorados pelos outros dois arguidos, que estavam interligados pelo interior, em ambos os locais se encontravam objectos relacionados com o crime e o dinheiro encontrava-se na parte da pastelaria em cofre aberto pelo arguido F... na presença dos inspectores da ASAE, como correctamente se conclui na sentença recorrida, inexiste qualquer dúvida de que os arguidos praticaram todos os factos nos exactos moldes descritos nos factos provados.

22. Os arguidos actuaram com dolo directo, pois conheciam a natureza e a ilicitude das características das máquinas, bem como dos jogos nelas desenvolvidos, sabendo ainda que a sua exploração - e a prática desses jogos - era proibida fora das áreas e locais legalmente concessionados.

23. O raciocínio lógico-dedutivo usado pelo tribunal a quo para dar como provado o elemento subjectivo do tipo de crime, a consciência da ilicitude e a voluntariedade da conduta não merece reparo, não havendo qualquer contradição entre o uso da prova pericial para análise dos elementos objectivos da conduta e a utilização da experiência comum para aferir dos elementos subjectivos do tipo de crime.

24. A decisão da matéria de facto está fundamentada de modo satisfatório, não evidenciando qualquer erro, nomeadamente os alegados pelos recorrentes.

25. As penas parcelares aplicadas aos arguidos mostram-se conformes com o regime consagrado nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, sendo justas e equilibradas.

26. Também os montantes diários das multas arbitrados aos arguidos se mostram equilibrados porque compatíveis com as suas situações económico-financeiras, e conformes ao disposto no artigo 47.º do Código Penal.

27. O tribunal a quo entendeu ser adequada e proporcional a substituição da pena de prisão aplicada aos arguidos/recorrentes M... e N... por pena de multa, atendendo a que ambos se encontram bem inseridos social, familiar e profissionalmente, não têm antecedentes criminais, por crimes de idêntica natureza, gozam de uma situação económica precária e as penas aplicadas a estes arguidos são inferiores a 6 (seis) meses, o que não nos merece qualquer reparo.

28. A decisão de substituir a pena de prisão aplicada ao arguido F... por pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova, também não merece censura, já que atendeu à necessidade de educação deste arguido para o direito, considerando os seus antecedentes criminais por um crime da mesma natureza no mesmo local (em que já foi condenado em pena de prisão suspensa, a qual pode ser revogada/modificada caso se confirme a condenação nestes autos) e outro e natureza distinta, entendendo que a simples ameaça de prisão ainda alcançará de modo suficiente as finalidades da punição obstando a que volte a delinquir.

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por não provado e mantida a Douta Sentença recorrida na íntegra, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

Nesta Instância o Sr. Procurador Geral-Adjunto é de entendimento de que a Decisão recorrida deve ser mantida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:

Factos Provados:

1- Desde, pelo menos, Janeiro de 2015 e até ao dia 17.09.2015, na Rua do ..., funcionava um café denominado "Café ...", o qual tinha ligação pelo interior com outro estabelecimento tipo pastelaria, cuja entrada dos clientes se fazia por outra rua.

2- A exploração comercial do café era feita pelo arguido F... e a exploração da pastelaria era feita pelo arguido M

3- No referido período de tempo e sem qualquer licença para tal, os arguidos colocaram na parte do café, expostas para serem utilizadas pelos clientes, quatro máquinas que desenvolviam jogos de fortuna ou azar, cuja exploração comerciai era feita por ambos, recebendo as apostas feitas em dinheiro pelos clientes e fazendo o pagamento em dinheiro dos respectivos prémios ganhos pelos clientes.

4- Assim, no dia 17.09.2015, nesse local, foram encontradas e apreendidas, 3 máquinas tipo Kiosk de internet e 1 máquina denominada "banca de jornais" e ainda os seguintes objectos, que se encontravam junto à máquina registadora do café:

12 Sacos plásticos, contendo 77,50€ em notas do BCE, dinheiro que provinha das apostas feitas pelos jogadores nas referidas máquinas;

1 Papel manuscrito com indicação dos códigos de acesso aos jogos que eram desenvolvidos naquelas máquinas.

5- Na pastelaria, por baixo da caixa registadora, encontrava-se um cofre que foi aberto pelo arguido F... e continha 6 envelopes com dinheiro que, no total, perfazia a quantia de 213,00€, em notas e moedas do BCE, dinheiro que provinha das apostas feitas pelos jogadores nas referidas máquinas, tudo o que foi apreendido.

6- No momento em que os inspectores da ASAE entraram nos aludidos estabelecimentos, o arguido N... encontrava-se junto a uma das referidas máquinas tipo Kiosk a executar um jogo de fortuna ou azar denominado "Halloween", do tipo "slot machine", após realizar uma aposta de valor indeterminado, colocando o dinheiro no moedeiro dessa máquina.

7- As três máquinas tipo Kiosk eram suportadas pelos respectivos móveis de estrutura em metal e madeira, cada uma com ranhura na parte frontal inferior para a introdução de moedas, seguida de um ecrã vídeo e uma prateleira com teclas e/ou manípulos, sendo que cada uma delas continha no interior os componentes do sistema operativo de um computador, que permitiam aos seus utilizadores a opção por jogos de fortuna ou azar.

8- Para tanto, através da colocação de um código alfanumérico, programado para mudar mensalmente de forma automática, tais máquinas colocavam em funcionamento um programa designado internet Kiosk e proporcionava aos seus utilizadores o acesso a jogos designados de "vídeo bingo" "vídeo poker" e "slot machine", com as designações Pantanal, Halloween, Bang Bang e Trevo da Sorte.

9- Os referidos jogos tipo "slot machine" (Halloween, Pantanal e Trevo da Sorte) desenvolviam-se do seguinte modo:

Após a introdução de créditos (notas e moedas), o jogador decidia quanto queria apostar por jogada através do teclado e dava início ao jogo;

Os símbolos começavam a girar em cinco colunas (cada uma com três símbolos), no sentido vertical, e a jogada só acabava quando o movimento giratório terminava;

Então, a máquina assinalava a existência ou não de combinações premiadas;

A tabela de prémios era exibida ao accionar o menu de "ajuda".

10. O jogo de vídeo bingo, designado Nitroball podia ser jogado com 1 a 4 cartões, que o jogador escolhia através do teclado. O objectivo do jogo era tentar obter uma das combinações premiadas de acordo com os cartões referenciados no canto superior direito do ecrã e cujas combinações estavam marcadas a azul, sendo a pontuação variável entre 1 a 1500 pontos.

11- Após a introdução dos créditos, era dado início ao jogo, saindo aleatoriamente 30 esferas numeradas. Consoante os números que iam saindo era marcado o cartão nos números que tinham correspondência. A intervenção do jogador ficava restringida à verificação dos números que iam saindo e respectiva marcação.

12- O jogo de vídeo poker tinha como objectivo conseguir combinações premiadas, tudo dependendo da sorte e não da perícia do jogador.

13- Efectivamente, o jogo de vídeo poker iniciava-se com a marcação dos créditos que se pretende apostar na jogada, após surgia, de forma aleatória e dispostas em linha no ecrã, 5 cartas de face voltada. Nesta fase do jogo, podiam ser fixadas algumas das cartas e as outras eram substituídas por novas cartas, para se lograr obter uma sequência premiada. O jogador podia apostar nas diversas sequências admitidas neste tipo de jogo. Conseguindo uma combinação premiada, o jogador podia colectar os pontos ou dobrá-los, fazendo uma aposta que consistia em escolher uma carta de naipe vermelho ou uma carta de naipe preto e, ganhando, creditava os pontos em dobro ou perdia todos os pontos.

14- A quarta máquina tratava-se de uma máquina de um corpo só, em estrutura de madeira de cor preta, com a inscrição "banca de jornais", na lateral direita apresentava o mecanismo de introdução de moedas e no seu interior entrava-se num tablet que funcionava como ecrã dessa máquina, o qual apresentava páginas de jornais.

15- Ao introduzir um código de toques no ecrã sobre as páginas dos jornais, a máquina apresentava jogos do tipo "síot machine", com as mesmas designações e funcionamento supra descritos relativamente aos verificados nas máquinas Kiosk internet.

16- Além desses jogos, a máquina "banca de jornais" também apresentava um jogo tipo roleta electrónica, designado "Super Mário", o qual funcionava do seguinte modo:

O ecrã exibia um círculo luminoso que, após a introdução de moedas, começava a iluminar-se os pontos luminosos que apareciam no ecrã até que, sem intervenção do jogador, a luz se fixava num dos pontos luminosos;

Era esse ponto que determinava a pontuação obtida pelo jogador, pois que se se fixasse num ponto sem indicação de valor, o jogador nada ganhava;

O valor dos pontos correspondia a um prémio monetário, que era entregue pelos arguidos aos clientes.

17- Em todos os jogos supra-descritos, a perícia do jogador não era determinante para a obtenção do resultado final, o qual apenas dependia da sorte.

18- Os arguidos F... e M... agiram em conjugação de esforços e vontades, cada um aceitando o resultado das condutas do outro.

19- Os arguidos F... e M... bem sabiam que as referidas máquinas desenvolviam os referidos jogos e que os mesmos tinham um funcionamento cujo resultado apenas dependia da sorte do jogador e atribuíam prémios monetários.

20- Mais sabiam os arguidos F... e M... que tais jogo de fortuna e azar só podiam ser desenvolvidos e explorados em locais especificamente destinados à sua prática e mediante a respectiva licença e que o referido estabelecimento não possuía qualquer licença para tal.

21- Não obstante, os arguidos F... e M... quiseram possuir e colocar à disposição dos seus clientes os jogos acima mencionados, explorando-os naquele estabelecimento.

22- Igualmente, o arguido N... conhecia as características do jogo que estava a praticar e sabia que era proibido por lei fazê-lo naquele local, o que lhe foi indiferente pois que pretendia obter prémios monetários de valor superior às quantias que apostara.

23- Todos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que praticavam actos proibidos e punidos por lei.

24. O arguido M... foi condenado por sentença de 09.01.2013, transitada em julgado em 15.01.2013, peia prática em 14.07.2012 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do C.P., na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6,50€, no total de 520,00€ e na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 4 meses e 15 dias, no âmbito dos autos de processo sumaríssimo n.º 405/12.4GHSTC, do Juízo de Instância Criminal de Santiago do Cacém, Jl, do Tribunal da Comarca do Alentejo Litoral.

25. O arguido F... foi condenado por acórdão de 24.01.2013, transitada em julgado em 23.02.2013, pela prática em 10.2011 de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do D.L. n.º 15/93, de 22.01, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 9,00€, que perfaz o total de 540,00c, no âmbito dos autos de processo comum colectivo n.9 26/11.9GASTC do Juízo de Instância Criminal de Santiago do Cacém, Juiz 2, do Tribunal da Comarca do Alentejo Litoral.

26- Foi também condenado por sentença de 01.07.2014, transitada em julgado em 16.09.2014, pela prática em 15.10.2011 de um crime de exploração ilícita de jogo e em 26.06.2011 de uma contra-ordenação por jogo, p. e p. respectivamente p. e p. pelos artigos l.º, 3.º, 4.º, n.º 1 e 108.º, n.º 1, do D.L. 422/89, de 02.12 e pelos artigos 160.º e 163.º do mesmo diploma legal, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 6,00€, no total de 540,00€ e 6 meses de prisão, suspensa por 1 ano, no âmbito dos autos de processo comum singular n.º 2/11.1F1STC, do Juízo de Competência Genérica de Santiago do Cacém, Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal.

27- Desconhecem~se anteriores condenações penais ao arguido N..., constando do seu certificado de registo criminal que as não tem.

28- O arguido M... trabalha como técnico de manutenção no grupo V... auferindo cerca de 600,00€ a 700,00€ mensais.

29- Declara viver com os pais em casa deles, dando-lhes o valor mensal de 120,00€ para o sustento da casa.

30- Possui o 9.º ano de escolaridade.

31- Paga o valor de 240,00€ mensais de prestação para aquisição de veículo automóvel.

32- O arguido F... declara explorar a pastelaria e café em causa nos autos, retirando o valor de 650,00€ a 700,00€ mensais, de salário.

33- Tem uma filha maior de idade, a quem declara dar 150,00€ mensais, de pensão de alimentos.

34- Vive com a companheira em casa própria, pagando de prestação o valor de 300,00€ mensais.

35- A companheira aufere o salário mínimo nacional.

36- Tem o 5.º ano de escolaridade.

37- O arguido N... aufere o salário mínimo nacional.

38- Vive em casa própria dos pais, dando-lhes cerca de 140/150,00€ mensais para o sustento da casa.

39- Tem dois filhos menores, um com 7 e outro com 9 anos, que vivem com ele e a companheira.

40- A companheira trabalha, auferindo o salário mínimo nacional.

41- Tem o 6.º ano completo.

(...)

Como consabido, são as conclusões retiradas pelo arguido das suas conclusões que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.

Como decorre das conclusões retiradas pelos recorrentes da sua motivação de recurso pretende-se quer o reexame da matéria de facto quer o reexame da matéria de direito.

Conhecendo, como conhece, este Tribunal de recurso de facto e de direito - cfr art.º 428.º do Cód. Proc. Pen., - nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude pretendida.

• Quanto ao reexame da matéria de facto.

Desde logo entendem os recorrentes padecer a Sentença revidenda do vício do erro notório na apreciação da prova.

O que quer significar que se pretende ver reexaminada a matéria de facto considerada pelo Tribunal pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., a que se convencionou chamar de revista alargada.

Sendo que nesta situação o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.

Como consabido, ocorre o predito vício quando existe um erro de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.

As provas revelam claramente num sentido e a decisão recorrida extrai ilações contrárias, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto ou excluindo dela algum elemento.

Trata-se, assim, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se passou, provou ou não provou.

Existe um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.

Não se podendo incluir no erro notório na apreciação da prova sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/efectuar á forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.º 127.º, do Cód. Proc. Pen.

Ou dito de outro modo, o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao vício do erro notório sobre matéria de facto.[1]

Os recorrentes situam a existência do predito vício, desde logo, na circunstância da Sentença se fundar em prova proibida (cfr artigo 125.º do C.P.Penal), atribuindo valor de prova pericial a algo que não o poderia ter, porquanto quem elaborou os relatórios de fls. 64 a 69, fls. 70 a 74 verso, e fls. 221 a 228 dos autos não possuir quaisquer especiais aptidões para tanto.

Do compulsar dos autos decorre que de págs. 64 a 69, 70 a 74 v.s e 221 a 228 se mostram juntos denominados relatórios periciais elaborados pelo Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos - Departamento de Planeamento e Controlo da Actividade de Jogo - a material de jogo, elaborados pela Sr.ª Inspectora C

O que cabe descortinar é se, em tal situação, se estará, ou não, perante prova pericial, como o afirma a Sentença revidenda e bem assim a própria Inspecção de Jogos.

Como decorre do art.º 151.º, do Cód. Proc. Pen., a perícia tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

O mesmo é dizer que quando a apreciação e a apreensão dos factos probandos reclamarem determinados conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos estaremos perante prova pericial.

Dizendo a lei quem realiza a perícia, art.º 152.º, bem como quais as funções a desempenhar pelo perito, art.º 153.º, para lá de se regular no art.º 154.º quem ordena a perícia e quais as formalidades inerentes a tal nomeação.

Sem olvidar que os peritos prestam compromisso, como decorre do que se diz no art.º 156.º, do Cód. Proc. Pen.

De tudo resultando, pois, que a lei regulou de forma exaustiva a prova pericial, conferindo-lhe natureza pública e atribuindo-lhe, dessa forma, a força probatória vertida no art.º 163.º, do Cód. Proc. Pen., ou seja, de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador.

O que nos leva a concluir, como o fez um aresto deste Tribunal num caso similar[2], que a Inspecção Geral de Jogos não é uma entidade pública a quem o instituto da perícia processual penal reconheça competência para nomear peritos em substituição do Ministério Público ou do Tribunal. Que o perito por si nomeado apenas desempenhou as suas funções para o inquérito levado a cabo por tal entidade e a qualidade de perito que tinham nesses autos não se transmitiu ao processo penal sub judicio; esgotando-se naquela intervenção.

Que tal "perito", não foi nomeado nem peto Ministério Público nem pelo Tribunal, entre o mais, pelo que não lhe pode ser reconhecida a especial qualidade que é inerente à figura do perito em processo penal.

Sem pôr em causa a competência técnica da pessoa que levou a cabo a avaliação da máquina em causa nos autos, importa concluir não poder ser a mesma tida como perita e, por tal, apta a poder emitir parecer numa área técnica, antes ser tida como mera testemunha e nessa qualidade ser apreciado o seu contributo probatório nos autos.

Pelo que os relatórios por si elaborados devem ser apreciados livremente pelo tribunal, ao abrigo do que se dispõe no art.º 127.º do Cód. Proc. Pen., e não adquirir o qualidade de juízo científico para os efeitos do disposto no art.º 163.º, do mesmo diploma adjectivo. Embora se tenha de ter presente que se está perante testemunhas com qualificações bem específicas sobre tal temática.

O que afasta a conclusão retirada pelos aqui impetrantes de que se estaria perante prova proibida, não tendo, peio acabado de mencionar, aplicação no caso vertente o estatuído no art.º 125.º, do Cód. Proc. Pen.

O que cumpre decidir é se é, ou não, suficiente tal meio de prova para dar como provada a facticidade tida como assente sob os pontos 3, 7, 8, 9,10, 11,12, 13, 15,16 e 17, que mais não é do que a explicação sobre o funcionamento das máquinas em apreço nestes autos e bem assim que tipo de jogos as mesmas desenvolvem.

Na óptica dos aqui imperantes tal não será bastante, porquanto, não passam de uma reprodução, uma cópia, uma regeneração do que se verte num e noutro Relatório, sendo que do respectivo teor não emerge qualquer credibilidade, fiabilidade e/ou certeza no que aí resulta vertido.

Para lá de que o que ali surge não passam de meras probabilidades e especulações, porque se alude a "parâmetros de actuação" que não se identificam, nem especificam, além do que se refere a caminhos que alegadamente dariam acesso a jogos, que nunca foram identificados, tão pouco foram constatadas quaisquer regras de execução dos alegados e supostos jogos ilícitos (para que fosse possível peto menos, proceder à descrição do funcionamento desses mesmos jogos), muito menos se conseguiu apurar se nos computadores apreendidos alguma vez foi desenvolvido ou executado qualquer jogo de fortuna ou azar.

Porém, se bem se atentar no teor dos relatórios - mormente no de fls 221 a 228 dos autos e respeitante às três máquinas com a referência Kiosk Internet - constata-se que apesar de não ter sido possível visualizar os jogos em desenvolvimento na máquina, por não se ter tido acesso à chave USB e password de acesso que permite a validação num servidor para se aceder a um menu específico onde se visualizam os ícones dos jogos referenciados, tal não impediu que através da análise dos discos rígidos das máquinas que se viesse concluir as mesmas estevavam aptas a desenvolver quatro jogos de slot machine e um de vídeo bingo e um de vídeo poker.

Mais se tendo constatado que no decurso do ano de 2015 foram executados vários jogos.

Dando-se, ainda, nota de que qualquer dos jogos desenvolvidos pelas máquinas a perícia do jogador não é determinante para a obtenção do resultado final.

O mesmo se diga quanto à apelidada banca de jornais.

Não se vê, ao invés do pretendido pelos aqui recorrentes, apesar de não aceder ao funcionamento dos preditos jogos, como se não possa valorar, como fez o Tribunal recorrido, os anteditos relatórios.

É que a ser assim, seria colocar nas mãos dos detentores ou proprietários das máquinas da possibilidade, ou não, de levar a cabo a inspecção/verificação das ditas máquinas e respectivos jogos, consoante facultassem, ou não, aos agentes de autoridade as ferramentas necessárias para pôr em funcionamento as preditas máquinas. O que só por absurdo se pode aceitar.

E tudo, independentemente da qualidade técnica de quem leve a cabo a verificação das máquinas de jogos e sua competência funcional para tanto e do que pode revelar - e revela - a análise de um disco rígido sobre o tipo de máquinas em causa e os jogos por elas desenvolvidos.

E se se conjugar o teor dos preditos relatórios com o ter sido encontrado no dia dos autos 12 Sacos plásticos, contendo 77,50 € em notas do BCE, dinheiro que provinha das apostas feitas pelos jogadores nas referidas máquinas; 1 Papel manuscrito com indicação dos códigos de acesso aos jogos que eram desenvolvidos naquelas máquinas e bem ainda um cofre que foi aberto pelo arguido F.... e continha 6 envelopes com dinheiro que, no total, perfazia a quantia de 213,00€, em notas e moedas do BCE, dinheiro que provinha das apostas feitas pelos jogadores nas referidas máquinas, tudo o que foi apreendido, não se vê forma de não dar como provada a mencionada factualidade.

Sendo despiciendo tudo quanto vem mencionado, a respeito, pelos impetrantes nas suas conclusões M), N), P).

Quanto ao elemento subjectivo dos tipos de crimes em presença o mesmo decorre, como bem o refere a Sentença revidenda das mais elementares regras da experiência comum, não se afigurando verosímil que os arguidos desconhecessem a proibição das características de tais jogos, atenta a sua experiência profissional. Com efeito, os arguidos exploravam, à data quatro máquinas, com as características em causa. Tratando-se de jogo a dinheiro é comummente conhecida a proibição de tais jogos fora dos locais a tal destinados, encontrando-se tal mesmo mediaticamente divulgado> pelo que não era possível que o arguido a proibição da sua exploração.

Falecendo, desta feita, a pretensão do arguido/recorrente, sendo de concluir pela não verificação no caso vertente do falado vício do erro notório na apreciação da prova.

Como se não lobriga a existência na Sentença revidenda de outros vícios compaginados no art.ºs 410.º n.º 2, do Cód. Proc. Pen.

Sendo despiciendo analisar o depoimento JM..., porquanto dúvidas não existem de que as preditas máquinas nunca foram postas a funcionar e pelas razões já retro-tecidas.

Cabe, de pronto, decidir se o Tribunal violou o princípio in dubio pro reo, como referem os recorrentes.

Como é sabido, tal princípio é o correlato processual do princípio de presunção de inocência do arguido, princípio com dignidade constitucional, como decorre do art.º 32.º n.º l, da C.R.P.

Constituindo um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto deve ser sempre valorada favoravelmente ao arguido.

Para lá de ser uma garantia subjectiva, o princípio deve ser visto e entendido como uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza absoluta sobre os factos decisivos para a solução da causa.

Sobre o sentido e conteúdo do princípio em apreço, damos a palavra ao Prof. Figueiredo Dias, ao referir que à luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitam ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de todas a prova recolhida, não possam se subtraídos "à dúvida razoável" do tribunal, também não possam considerar-se como " provados". E, se por um lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova- não permitindo nunca ao juiz como se sabe, que omita a decisão- tem de ser sempre valorada a favor do arguido[3]'

Ainda na lição do Mestre, o princípio in dubio pro reo aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpa e de exclusão da pena, bem como às circunstâncias atenuantes.

Em todos estes casos a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir á consequência imposta no caso de se ter logrado a prova da circunstância favorável ao arguido5.

Pelo que o princípio em causa só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido[4]'

Ora, face ao que vem sendo tecido e o modo como foi suscitada a questão em análise é de concluir ter o tribunal a quo obtido uma convicção plena e segura, já que subtraída a qualquer dúvida razoável sobre a ocorrência dos factos.

Torna-se, assim, imodificável por este tribunal a matéria de facto considerada pela Sentença recorrida.

• Quanto ao reexame da matéria de direito.

Desde logo dissentem os recorrentes da subsunção jurídica levada a cabo na Sentença recorrida.

Porquanto, e sempre em seu entender, os computadores apreendidos à ordem dos presentes autos, apresentam todos funcionalidade de utilização através da "Internet", ou seja, são equipamentos que permitem aos respectivos utilizadores o acesso livre à internet, logo, qualquer tipo de jogo pode ser utilizado, desenvolvido e jogado "online" através da internet por qualquer utilizador.

Donde resulta que, mesmo que se considere como provado que nas máquinas apreendidas foi executado um qualquer jogo de fortuna e azar - o que não se concede, mas por mero dever legal de patrocínio se acautela nada impede que tais jogos tenham sido descarregados "online", através de acesso à internet, que tais máquinas permitiam, por um qualquer utilizador.

O que configuraria uma situação de "Jogos e Apostas Online", não puníveis ao tempo dos factos, já que só a 29 de junho de 2015- com a entrada em vigor do Dec. Lei n.º 66/2015, de 29 de Abril, se veio punir tais condutas.

Importa, a respeito, convocar o que se mencionou no falado relatório de exame às máquinas em causa nos autos. Aí se deu nota de que os discos das máquinas continham software específico (Proxy- que é o software que credencia a máquina no servidor) que permite o acesso credenciado ao servidor e serviços do servidor da Nitroball. Sendo que o comum dos cidadãos consegue aceder ao site www.nitroball.com, contudo, apenas pode visualizar imagem estática sem que consiga aceder a jogos ou outros aplicativos. Em local algum no site consegue registar-se para jogar ou efectuar download.

Face à clareza do acabado de tecer, e sem curar de outras delongas ou considerandos, é de afastar todo o pretendido pelos aqui impetrantes.

Cabe descortinar se face à factualidade tida como provada é de manter, ou não, a subsunção jurídica levada a cabo pelo Tribunal recorrido.

Decorre do art.º 108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, sob a epígrafe exploração ilícita de jogo, que quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.

E no seu n.º 2 refere-se que será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora.

Considerando-se como jogos de fortuna ou azar aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, no dizer do seu art.º 1.º.

Mencionando-se no art.º 3.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo, permanente ou temporário, criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º.

No art.º 4.º, sob a epígrafe tipos de jogos de fortuna ou azar, vem dizer-se no seu n.º 1 que nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Face ao acabado de expor somos a concluir que os jogos que exploram temas próprios dos jogos de fortuna ou azar se mostram reservadas aos casinos e desta forma se entendendo o inciso normativo contido no art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro. Todos os demais jogos devem ser integrados nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, a que alude o art.º 159.º, do citado Dec. Lei n.º 422/89.

Assim o entendeu o Acórdão desta Relação de 11 de Julho de 2006, no Processo n.º 1254/06, ao dar nota de que jogo de fortuna ou de azar são apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.ºs 1 e 3, do art.º 4.º, da actual redacção do Dec.- Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizado nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005, de 19 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas - regras que se encontram dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/01, 1364/01 e 849/02, de, respectivamente, 29.11, 8.05, 6.12 e 29.07.

No mesmo sentido, vemos o Acórdão do Supremo Tribunal de justiça, de 28 de Novembro de 2007, no Processo n.º 3186/07, onde se deu nota que os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusivamente ou fundamentalmente na sorte (art.º 1.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), e que estão tipificados no art.º 4.º, n.º l, do mesmo diploma.

No que releva para o caso, dado que o elemento essencial está ligado à detenção de determinadas máquinas de jogos, à alínea g), do n.º 1, do art.º 4.º, do Dec. Lei n.º 422/89, considera como tipos (modalidades) de jogos de fortuna ou azar os "jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem formas próprias dos jogos de fortuna ou azar, ou apresentam como resultados pontuações dependentes exclusivamente ou fundamentalmente da sorte".

Pelo que e como se deu nota no Acórdão Uniformizador de jurisprudência, n.º 4/2010, publicado no D.R., I.9 Série A, de 08.03.2010, as máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:

Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;

Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Com base nestes ensinamentos e tendo em conta as características das três máquinas tipo Kiosk, e os respectivos jogos por elas desenvolvidos, mencionadas nos pontos 7), 8), 9), 10, 11), 12) e 13) da matéria de facto provada; e bem assim as características e os respectivos jogos desenvolvidos pela quarta máquina, com a inscrição "banca de jornais", mencionada nos pontos 14), 15) e 16), dos factos dados como provados, e sem olvidar que em todos os jogos supra-descritos, a perícia do jogador não era determinante para a obtenção do resultado final, o qual apenas dependia da sorte, impõe-se concluir pelo cometimento pelos arguidos F... e M... de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelas disposições conjugadas do art.º 108.º, n.ºs 1 e 2, todos do Dec. Lei n.º 422/89, de 2.12.

No que respeita à conduta do arguido N... dizem-nos os autos que no momento em que os inspectores da ASAE entraram nos aludidos estabelecimentos, encontrava-se junto a uma das referidas máquinas tipo Kiosk a executar um jogo de fortuna ou azar denominado "Halloween", do tipo "slot machine", após realizar uma aposta de valor indeterminado, colocando o dinheiro no moedeiro dessa máquina.

Que era conhecedor das características do jogo que estava a praticar e sabia que era proibido por lei fazê-lo naquele local, o que lhe foi indiferente pois que pretendia obter prémios monetários de valor superior às quantias que apostara.

O bastante para que se conclua pelo cometimento de um crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p, pelo art.º 110.º, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro.

Mais dissentem os recorrentes das penas em que foram condenados, por entenderem serem as mesmas exageradas e desproporcionadas.

No que respeita à dosimetria da pena valem os critérios fixados no art.º 71.º, do Cód. Pen., onde se diz que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Visando-se com a aplicação das penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente- cfr. Art.º 40.º, n.º 1, do Cód. Pen.

Sendo que em caso em algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, de acordo com o estatuído no n.º 2, do art.º 40.º, do diploma legal citado.

Decorrendo de tais normativos que a culpa e a prevenção constituem os parâmetros que importa ter em conta na determinação da medida da pena.

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele- art.º 71.n.º 2, do Cód. Pen.

Assentando o art.º 40.º, do Cód. Pen., numa concepção ético-preventiva da pena: ética, porque a sua aplicação está condicionada e limitada pela culpa do infractor; preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção gerai e especial.

O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.

Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados.

Pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

A prevenção especial não é um valor absoluto mas duplamente limitado pela culpa e pela prevenção geral: pela culpa já que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa; pela prevenção geral que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efectiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores[5].

Na Sentença revidenda para justificar a aplicação da pena de prisão, referiu-se o seguinte:

No caso em apreço, importa ponderar a favor do arguido M... o facto de não ter antecedentes criminais, por crime de idêntica natureza, de ser uma pessoa familiar, profissional e socialmente bem inserida, e com uma situação económica precária.

Contra o arguido milita a intensidade do seu dolo e o facto de ser o arguido a explorar os estabelecimentos onde se encontravam os jogos e a quantidade de máquinas que explorava, bem como o facto de ter um antecedente criminal por factos de natureza diversa.

Pelo exposto, acha-se adequada a pena 3 (três) meses de prisão e 90 (noventa) dias de muita, à taxa diária de € 6,00 (seis euros).

Todavia, como a pena de prisão a aplicar em concreto não é superior a seis meses e uma vez que, face à personalidade demonstrada pelo arguido, não se afigura existirem elevadas exigências, quer de prevenção geral, quer de prevenção especial, decide-se, nos termos do artigo 44.º n.º 1 do CP, substituir a pena de prisão por 90 (noventa) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros).

Na verdade, no crime em apreço, as exigências de tutela mínima do ordenamento jurídico não são de molde a obstar à substituição da pena de prisão por uma pena de multa, a qual, atenta a gravidade dos factos praticados pelo arguido, afigura-se-nos suficiente para a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma violada, sendo preferível do ponto de vista da ressocialização, face ao reconhecido carácter criminógeno das penas curtas de prisão.

Assim, nos termos do artigo 6.º n.º 1, do DL n.º 48/95, de 15 de Março, onde se dispõe que enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa e sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resultar da substituição da prisão, aplico ao arguido a pena única de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (atentas as condições económicas dadas como provadas), num total de €900,00 (novecentos euros).

Quanto ao arguido F..., importa ponderar a seu favor o facto de ser uma pessoa familiar, profissional e socialmente bem inserida, e com uma situação económica precária, mas que ainda hoje explora os estabelecimentos em causa.

Contra o arguido milita a intensidade do seu dolo e o facto de ser o arguido a explorar os estabelecimentos onde se encontravam os jogos e a quantidade de máquinas que explorava, bem como o facto de ter um antecedente criminal por factos de natureza diversa e um por factos de idêntica natureza.

Pelo exposto; acha-se adequada a pena 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros).

Dispõe o artigo 50.º n.º 1 do C.P. que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam deforma adequada e suficiente as finalidades da punição

Daqui deriva que são somente necessidades de prevenção especial de socialização, limitadas pelas de prevenção geral na modalidade de defesa do ordenamento jurídico, que neste momento devem ser equacionadas.

Dito de outra forma, assente está que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de natureza e finalidade reeducativo, a ser aplicada nos casos em que, do conjunto dos factos e suas circunstâncias, eface à personalidade demonstrada pelo arguido, se ajuíza da suficiência da simples censura do facto e da ameaça da pena, tendo em vista a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Atendendo a que a pena de prisão é curta, bem como ao facto de o arguido ter família e trabalho, se bem que no mesmo ramo, apenas lhe sendo conhecido um antecedente criminal pelos mesmos factos, apesar de ter um por outros, tendo até à presente data mantido uma conduta, quanto aos demais aspectos da sua vida, conforme ao direito, não é de todo desejável expô-lo aos efeitos estigmatizantes, e eventualmente criminógenos, de uma efectiva pena privativa de liberdade, a cumprir em estabelecimento prisional.

Tudo ponderado, leva a crer que a simples ameaça da prisão, suspensa na sua execução, acompanhada do regime de prova e da obrigação de frequentar consultas de alcoologia, alcançará de modo suficiente as finalidades da punição.

Nestes termos, parece-nos ser adequado suspender a pena de prisão imposta ao arguido peio período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, nos termos do artigo 50.º n.ºs 1 e 5, do C.P.

Tal suspensão deverá ser sujeita ao regime de prova, assente num plano de reinserção social, a elaborar pelos Serviços de Reinserção Social, nos termos dos artigos 53.º e 54.º do C.P.

Quanto ao arguido N..., importa ponderar a seu favor o facto de não ter antecedentes criminais, por crime de idêntica natureza ou qualquer outra, de ser uma pessoa familiar, profissional e socialmente bem inserida, e com uma situação económica precária.

Contra o arguido milita a intensidade do seu dolo, uma vez que agiu com dolo directo.

Pelo exposto, acha-se adequada a pena 2 (dois) meses de prisão e 25 (vinte e cinco) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros).

Todavia, como a pena de prisão a aplicar em concreto não é superior a seis meses e uma vez que, face à personalidade demonstrada pelo arguido, não se afigura existirem elevadas exigências, quer de prevenção geral, quer de prevenção especial, decide-se, nos termos do artigo 44.º n.º 1 do CP, substituir a pena de prisão por 60 (sessenta) dias de multa, à razão diária de €6,00 (seis euros).

Na verdade, no crime em apreço, as exigências de tutela mínima do ordenamento jurídico não são de molde a obstar à substituição da pena de prisão por uma pena de multa, a qual, atenta a gravidade dos factos praticados pelo arguido, afigura-se-nos suficiente para a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma violada, sendo preferível do ponto de vista da ressocialização, face ao reconhecido carácter criminógeno das penas curtas de prisão.

Assim, nos termos do artigo 6.º n.º 1, do DL n.º 48/95, de 15 de Março, onde se dispõe que enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa e sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resultar da substituição da prisão, aplico ao arguido a pena única de 85 (oitenta e cinco) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (atentas as condições económicas dadas como provadas), num total de € 510,00 (quinhentos e dez euros).

Relativamente aos arguidos M... e N..., levando-se em linha de conta todo o quadro agravativo e atenuativo considerado na Sentença revidenda, que nem os próprios recorrentes põem em causa, e sem olvidar que os interesses a proteger com o tipo não exige uma punição de boa dimensão - se a não raiar as bagatelas penais, delas de boa forma se aproxima-, afigura-se-nos ser de fixar as penas concretas em limiar mais baixo - a pena de multa - do que o fixado na Sentença revidenda.

Depois importa ter em linha de conta que as penas abstractas variam:

Relativamente ao arguido M... entre 1 mês e 2 anos de prisão e com pena de multa até 200 dias; e relativamente ao arguido N... entre 1 e 6 meses de prisão e multa até 50 dias.

Pelo que ajustado se mostra fixar as seguintes penas:

Ao arguido M... a pena de 3 (três) meses de prisão e 60 sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros).

Ao arguido N... a pena de 2 (dois) meses de prisão e 15 (quinze) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros).

Penas de prisão a substituir por igual tempo de multa, não se fixando em limiar mais baixo, desde logo, por inexistência de um quadro atenuativo que a tal conduzisse, vg por ausência de confissão. Para lá de que dada a sua já fraca dimensão, fixá-las, ainda, em limiar mais baixo, as mesmas não responderiam de forma adequada às finalidades da punição e à estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma violada.

Condenando-se, em consequência, os arguidos e como segue:

1. Condenar o arguido M... na pena de 150 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

2. Condenar o arguido N... na pena de 75 (setenta e cinco) dias de muita, à razão diária de € 5,00 (seis euros), o que perfaz a multa de € 375,00 (setecentos e cinquenta euros).

Importa reter que se fixou em patamar mais baixo o quantitativo da pena de multa relativamente ao arguido N... tendo em conta que possui piores condições de vida que as patenteadas pelo arguido M... - cfr. teor dos factos provados sob os n.9s 28 a 31 e 37 a 40 - equiparando-se, ora, tais quantitativos diários de multa, como se afigura de justiça.

No que respeita ao arguido F... e levando-se em linha de conta o quadro agravativo e atenuativo trazido pela Sentença recorrida, importa concluir serem as penas encontradas de pesada dimensão, tendo em conta o crime em apreço e as necessidades de punição que o caso demanda.

Não fora o passado criminal do arguido, onde avulta a condenação por crime de natureza idêntica ao dos autos - e a proximidade temporal das suas ocorrências -, por certo que a punição teria outra dimensão, bem perto da encontrada para o arguido M.... Porém tal condenação não tem, nem pode ter, a dimensão retratada na Sentença revidenda.

Peio que, adequado se mostra fixar em 9 (nove) meses, a pena de prisão e em 110 dias, a pena de multa, fixando-se em € 5,00, a taxa diária.

Pena de prisão que se não se substitui por pena de multa, quer pelas razões aduzidas na Sentença revidenda e que aqui se dão como inteiramente reproduzidas, quer, ainda, pelo passado criminal do arguido, onde avulta a condenação por crime de idêntica natureza na pena de 6 meses de prisão - na parte que ora importa.

Retendo-se que o predito crime foi cometido a 15.10.2011, a condenação ocorreu a 01.07.2014, tendo transitado em julgado em 16.09.2014 e o crime dos autos ocorreu alguns meses depois, a 17.09.2015, no decurso do prazo de suspensão daquela pena.

O que inviabiliza se proceda à almejada substituição da pena de prisão por pena de multa.

Devendo, pois, manter-se a suspensão da execução da pena, ora pelo período de um ano, renovando-se, aqui e agora, os fundamentos tecidos na Sentença revidenda, a respeito.

Não se lobrigando a aplicação de qualquer outra pena de substituição, por mais gravosas à situação processual do arguido.

Porém, temos de concordar que não se vê fundamento, e bastante, nem o Tribunal o explicitou para se vir condicionar a suspensão nos moldes em que a Sentença recorrida o fez, mormente acompanhada do regime de prova e da obrigação de frequentar consultas de alcoologia.

E se bem se atentar na factualidade dada como assente sob os pontos 32 a 36, onde se contemplou a factualidade relativa às condições económicas, sociais e familiares do aqui recorrente, patente se mostra a falta de fundamento em condicionar a suspensão da execução da pena e muito menos nos moldes em que a Sentença recorrida o fez.

Sem necessidade de outros considerando não é de manter o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão.

Termos são em que Acordam em conceder parcial provimento ao recurso trazido pelos arguidos e, em consequência, Decidem:

Condenar, ora, o arguido F... como autor material de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelas disposições conjugadas do art.º 108.º, n.ºs 1 e 2, todos do Dec. Lei n.º 422/89, de 2.12, na pena de 9 (nove) meses de prisão e em 110 (cento e dez) dias de multa, à taxa diária de € 5,00;

Suspender a execução da pena pelo período de 1 (um) ano;

Condenar, ora, o arguido M... como autor material de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelas disposições conjugadas do art.º 108.º, n.ºs 1 e 2, todos do Dec. Lei n.º 422/89, de 2.12, na pena de na pena de 150 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

4. Condenar, ora, o arguido N... como autor material de um crime de prática ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelo artigo 110.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na pena de 75 (setenta e cinco) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (seis euros), o que perfaz a multa de € 375,00 (setecentos e cinquenta euros).

Sem custas, por não devidas, (texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 21 de Maio de 2018.

José Proença da Costa (relator)

Alberto Borges

[1] Ver, Ac. S.T.J., de 15.06.86, no B.M.J., 450-464, Ac. S.T.J., de 26.03.98, no Processo n.º 1483/97 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 74.

[2] Ver, Acórdão da Relação de Évora, de 21-10-2010, no Processo n.º 281/04.0TALGS.

[3] Ver, Direito de Processo Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, págs. 35.

[4] Cfr., Ac. S.T.J., de 18.03.98, no Processo n.º 1543/97.

[5] Ver. Ac. Relação de Coimbra, de 10.03.2010, no Processo n.º 1452/09.9PCC8R.C1.