Quem foi o relator do acórdão 2744/07.7TBSXL-F.L1-6?

O relator foi Teresa Soares, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2744/07.7TBSXL-F.L1-6?

O acórdão foi proferido em 26 de janeiro de 2023.

2744/07.7TBSXL-F.L1-6

Sumário

I - A compra e venda de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes e ineficácia perante o proprietário, o mesmo é dizer, a hipoteca de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes – A… e O…, e, B… – e ineficácia perante os proprietários – A… e M… P… (a quem sucederam os embargantes), visto que “(…) o respectivo negócio jurídico da hipoteca é, por sua vez, face aos autores, proprietários do bem onerado pelo «non dominus», «res inter alios acta», ou seja, ineficaz, isto é, insusceptível de produzir efeitos sobre o seu património, tudo se passando como se não existisse, operando, «ipso iure» - Acórdão de 29-03-2012. II – No caso da simulação sendo o banco o terceiro cabia aferir se o mesmo actuou ou não de boa fé, ou seja, se tinha ou não conhecimento ao tempo das hipotecas que a aquisição do prédio, por banda da embargante e então marido, se tratou de um negócio simulado. III - “A prova do pressuposto da boa fé - do desconhecimento do vício- deve ser feita, pela positiva pois trata-se de uma questão de facto».

Texto

C… instaurou contra A… e O… acção executiva para cobrança de quantia do valor líquido a 24/11/2006 de 150.452,37€, tendo por base em livrança subscrita pelos executados que titula o valor da dívida ao B… - actual C…- e pacto de preenchimento autorizando a exequente a preencher a livrança caso se mostrasse necessário. Por meio de escritura pública de 15/12/1999 os executados celebraram com o B… contrato de empréstimo, no âmbito do qual a exequente concedeu aos executados a quantia de €124.699,47. Por meio de escritura pública de 26/4/1994 os executados celebraram com o B… contrato de empréstimo, no âmbito do qual a exequente concedeu aos executados a quantia de €34.915,30. Para garantia do capital emprestado, respectivos juros e despesas foram constituídas as hipotecas sobre o prédio urbano sito na …, Arrentela, Seixal, descrito na CRP do Seixal sob o n.º …, inscrito na matriz sob o art.º …. As hipotecas foram provisoriamente registadas em 20/10/1999 e 23/3/1994, agora definitivamente registadas. Os executados foram citados para pagar ou deduzir oposição à execução, o que não fizeram. A 30 /11/2007 foi penhorado o prédio urbano inscrito sob o artigo nº …, e descrito na Conservatória de Registo Predial sob o nº …, freguesia de Arrentela. Na pendência da execução foi deduzida intervenção principal provocada de A… e M… P…, pais da executada O…. Na pendência da execução faleceram os executados M… P… e A…. Nos autos de execução foi requerida a habilitação dos já executados O… e J…. A 2/3/2022 foi proferido o seguinte despacho (no processo executivo): 1.No dia 17 de Julho de 2014, a CGD requereu a intervenção principal de A… e de M… P…, alegando que por sentença foram declaradas nulas as compras e vendas dos imóveis que viriam a ser hipotecados e penhorados, outorgadas entre os intervenientes e os executados, sem que também se tenham declarado nulas as inscrições hipotecárias, devendo seguir então a execução contra aqueles por força do direito de sequela inerente às garantias reais e do disposto no art.º 735.º, n.º 2, do CPC. 2. Sobre o incidente foi proferido despacho a 29 de Novembro de 2018 com o teor “Admite-se liminarmente o incidente. Notifique e cite”. 3. A referência à citação deve-se a lapso ostensivo, visto que a tramitação do incidente, regulada no art.º 318.º, n.º 2, e 319.º, ambos do CPC, contempla apenas a notificação das partes primitivas após a decisão liminar de admissão do incidente, e a citação dos intervenientes após a decisão que admita o incidente. 4. Impõe-se assim: - primeiro, deferir a intervenção principal requerida de A… e de M… P…, nas pessoas de O… e J…, habilitados por sentença de 22 de Fevereiro de 2021, na sua posição na sequência do falecimento (em 2015 e 2014), por conta dos fundamentos alegados no requerimento incidental, a saber, a titularidade pelo exequente de garantias reais hipotecárias constituídas sobre imóveis que lhes pertencem e a necessidade de estarem na acção – art.ºs 54.º, n.º 2, 735.º, n.º 2, ambos do CPC, 686.º n.º 1, do CC, e Acórdão do STJ de 28-01-2015 (Gregório da Silva Jesus); - segundo, ordenar a notificação de O… e J…, para os termos do art.º 728.º. n.º 1, do CPC. Por ora, deve o Agente de Execução cumprir a notificação determinada (na pessoa dos mandatários, com cópia do requerimento executivo, documentos, requerimento incidental e documentos), sobrestando a fase da venda estar decorrido o prazo para dedução de embargos ou até ser proferido despacho em embargos sobre o efeito dos mesmos na execução. Notificados os executados veio a executada O… apresentar embargos. Alega em síntese que o direito de sequela resultante a hipoteca e penhora não se verifica dado que a hipoteca não foi constituída por M… e A… mas antes pela embargante e A…. Por sentença proferida no processo n.º 2479/10.3TBSXL, que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, transitada em julgado no dia 04/07/2011, e junta aos presentes autos no dia 12/09/2011, foram declarados “nulos, por simulados, os negócios jurídicos denominados de “Compra e Venda” celebrados nos dias 16 de Outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, ambos referentes aos imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial do Seixal, freguesia de Arrentela, sob o n.º …” e, em consequência, foi determinado o cancelamento dos registos relativos a tais aquisições (Apr. … de 1991/11/13 e Apr. … de 1992/04/07); Foi constituída perante a entidade financiadora, a ora embargada, uma hipoteca sobre um bem que não pertencia aos executados A… e O… e, certo é que foi realizada sem qualquer intervenção por parte dos verdadeiros proprietários, os falecidos pais da ora embargante; Ou seja, a hipoteca foi constituída por quem não tinha legitimidade para hipotecar, estando, assim, o negócio de constituição de hipoteca ferido também de nulidade; Requer a declaração de nulidade do contrato de hipoteca celebrado entre a ora embargada e os executados A… e O…; e, em consequência, deve ordenar-se o cancelamento dos registos prediais incidentes sobre o imóvel supra referido e relativos à hipoteca e penhora existentes (Apr. … 1994/03/23, Apr. … de 1999/10/20 e Apr. … de 2007/10/15); O negócio é inválido e ineficaz em relação dos falecidos pois que quem não detém quaisquer direitos sobre uma coisa não pode, como é óbvio, transmiti-los a outra pessoa/entidade e, por sua vez, esta não pode adquirir o que não existia em determinada esfera jurídica. Os chamados à acção, entretanto, falecidos, nunca foram interpelados para o incumprimento ou para a resolução do contrato. A citação dos chamados para se oporem ao incidente de intervenção – datada de 17/12/2018 – que teve lugar no âmbito dos presentes autos, além de ter sido realizada, apenas e só, após o falecimento dos chamados, ocorrido, respectivamente em 19/06/2014 e 17/03/2015 (cfr. certidões óbito) –, não pode ser tida como uma verdadeira interpelação para cumprimento, uma vez que não lhes concede sequer a possibilidade de obstar às consequências não automáticas da mora; Pelo que, a ora embargada não dispõe nos autos, de título executivo bastante quanto aos embargantes, representados pela ora habilitada, quanto ao valor peticionado nos presentes autos. A CGD contestou os embargos alegando, em síntese, que a declaração de nulidade das compras e vendas não lhe é oponível, por a situação se enquadrar na previsão do art.º 291.°, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, tendo em conta que a exequente é titular de um direito real, adquirido a título oneroso e tem por objecto um bem sujeito a registo; a exequente é terceiro de boa fé, pois que, no momento da aquisição dos seus direitos desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo, pelo que não podem ser colocados em crise os direitos de que beneficia sobre o imóvel aqui em causa, inclusive o direito de sequela, previsto no art.º 818 do Código Civil. Procedeu-se a julgamento após o que foi proferida sentença que julgou os embargos procedentes e decidiu - as hipotecas constituídas sobre o imóvel a favor da embargada são ineficazes em relação aos embargantes; - o cancelamento dos registos das hipotecas; - o levantamento da penhora; - a extinção da execução contra os embargantes, na qualidade de sucessores de A… e M… P…. Desta sentença recorre a embargada alegando, com as seguintes conclusões: I. A apelante é sucessora por incorporação do B…, S.A., nos direitos e obrigações deste, nos termos do disposto nos artigos 97º, nº 4, al. a), e 112º, al. a), do Código das Sociedades comerciais, e, bem assim, a globalidade do património de que era titular a sociedade “B…, S.A.”, encontrando-se tal acto já devidamente registado – inscrição nº … (AIP. …/010723), à matrícula nº … da 4ª Secção da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa. II. De acordo com a alínea a), do artigo 12º do Código das Sociedades Comerciais, com a inscrição da fusão na Conservatória do Registo Comercial extinguiu-se a sociedade incorporada, transmitindo-se os seus direitos e obrigações, para a sociedade incorporante, ou seja, a ora embargada. III. Assim, funda-se a execução nos contratos de abertura de crédito e na Livrança celebrados entre o ex-B… e A… e a aqui apelada, O…, estando os respectivos créditos consubstanciados nos títulos executivos corporizados pelas escrituras públicas e título cambiário, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 703.º, alíneas b), c) e d), do Código de Processo Civil (artigo 46.º, n.º 1, alínea b), do anterior CPC). IV. Para garantia de todas as responsabilidades ou obrigações, de 7.000.000$00 (sete milhões de escudos e até ao limite de 25.000.000$00 (vinte e cinco milhões de escudos), em conjunto ou isoladamente e em qualquer qualidade, tivessem ou viessem a assumir perante o ex-B…, quer resultando de saldos de contas correntes, de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias e avales, comissões de fiança, créditos em moeda nacional ou estrangeira, descontos de títulos de crédito, letras e livranças, quer proviessem de alguma outra operação ou título em direito permitido, dos juros compensatórios até à taxa anual de 8,212%, ou outras taxas mais elevadas que o ex-B… viesse a estabelecer ou praticar nas respectivas operações, acrescida, em caso de mora, de 4%, a título de cláusula penal, das despesas extrajudiciais que o ex-B… fizesse, incluindo as despesas de segurança e reembolso dos seus créditos, os mutuários constituíram hipotecas sobre o prédio urbano sito na …, freguesia de Arrentela, concelho de Seixal, inscrito na matriz predial sob o artigo n.º … e descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o n.º …, ambos da referida freguesia, e aí registadas em 1994/03/23, com a Apresentação … 1999/10/20, com a Apresentação .... V. Perante o incumprimento dos contratos supra mencionados, a ora embargada instaurou contra os mutuários a execução aqui em causa, em 26.04.2007. VI. Por douto despacho de 29.11.2018, foi admitido liminarmente o incidente de intervenção provocada, deduzido em 17.07.2014, contra A… e cônjuge, M… P…, na qualidade de hipotecantes e titulares inscritos do imóvel que garantia os créditos da exequente e penhorado nos autos. VII. Acontece que os requeridos M… P… e A… faleceram, a primeira no dia 19 de Junho de 2014 e o segundo no dia 17 de Março de 2015 – cfr. certidões de óbito juntas aos autos a fls. (…). VIII. Os falecidos deixaram como seus herdeiros os seus filhos J… e O…, conforme resulta dos Procedimentos Simplificados de Habilitação de Herdeiros outorgados em 24.07.2014 e 31.03.2015, respetivamente, de acordo com certidões juntas nos autos a fls.(…). IX. Porém, à data da constituição das hipotecas, o bem hipotecado era da propriedade dos mutuários e executados, A… e O…, tendo esta aquisição sido registada a 07.04.1992, com a apresentação 21. X. No âmbito da execução foi ordenada, a 15.10.2007, a penhora do prédio urbano melhor identificado no artigo 8º, a qual foi registada na mesma data, com apresentação 53. XI. A apelada invocou como fundamento dos embargos que deduziu, a nulidade da hipoteca, baseando-se para tal na sentença proferida no âmbito da acção declarativa, processo n.º 2479/10.3TBSXL que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, transitada em julgado no dia 04.07.2011 e junta aos autos a fls. (…). XII. Efectivamente, resulta de tal decisão que a acção foi julgada parcialmente procedente e em consequência: “declarou nulos, por simulados, os negócios jurídicos denominados de “Compra e Venda” celebrados nos dias 16 de outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, ambos referentes aos imóveis, descritos na Conservatória do Registo Predial do Seixal, freguesia de Arrentela, sob o n.º …, e, em consequência, determinou o cancelamento dos registos relativos às aquisições;” XIII. Os negócios declarados nulos respeitavam à compra e venda celebrada, em 13.11.1991, entre A…, casado com M… P…, pais da aqui apelada e terceiros, P… e cônjuge, I…, registada pela AP. … de 1991/11/13, bem como a compra e venda que estes últimos realizaram com os executados, a ora recorrida e cônjuge, registada pela AP. … de 1992/04/07. XIV. O registo da citada acção verificou-se pela AP … de 2010/07/12. XV. Portanto, posteriormente quer aos registos das hipotecas, quer ao da penhora supra referidas, mais concretamente, 18, 11 e 2 anos, respectivamente. XVI. Não restam, consequentemente, quaisquer dúvidas que a constituição das hipotecas foi concluída muito antes de três anos sobre o registo da acção que declarou a nulidade dos referidos negócios jurídicos, relembra-se, 12.07.2010. XVII. Pelo que a aqui embargada desconhecia, à data da constituição da hipoteca, todos os factos alegados que conduziram à douta sentença que declarou nulas as compras e vendas supra referidas. XVIII. Aliás, a sentença proferida, não se pronuncia sequer quanto aos registos de hipoteca e de penhora, nem tal decisão faz caso julgado em relação à exequente, que não teve intervenção, na citada acção declarativa. XIX. Realçando-se que face à publicidade de todos os registos que recaem sobre o imóvel, a apelante, os restantes executados e os embargantes não podem alegar desconhecimento, tendo-se conformado quer com as hipotecas constituídas, mas igualmente com a penhora, cuja inscrição é também anterior à acção declarativa, registada apenas em 12.07.2010. XX. Ora o Tribunal “a quo”, funda a sua decisão no depoimento da testemunha, A… que, recorde-se é co executado nos autos de execução. XXI. Apesar de existir entendimento, na nossa jurisprudência que o executado que não deduzir oposição à execução, não está abrangido, pelo impedimento previsto no art.º 617º do C.P.C., será no mínimo questionável que sendo interveniente nos autos de execução, o respectivo depoimento mereça a credibilidade, como se não tivesse qualquer interesse em tal processo, pelo que as respectivas declarações deveriam ter sido apreciadas com a reserva necessária, uma vez que a total isenção da testemunha é inverosímil. XXII. Sendo portanto inconcebível a tese sustentada do desinteresse da testemunha nos autos, resultando tal fundamento na “…afirmação (quando perguntado) do divórcio entre a testemunha A… e a embargante O… antes do falecimento de A… e M… P…, o que o torna desinteressado na herança de que faz parte o imóvel e desinteressado na procedência dos embargos (na qualidade de executado, teria interesse na improcedência, na manutenção das hipotecas, na liquidação do imóvel e no pagamento da dívida exequenda” XXIII. Andou mal o Tribunal “a quo” ao dar plena credibilidade à testemunha A… que imputa a responsabilidade à Instituição Bancária, B…, do negócio simulado pelo qual foi responsável e que o próprio celebrou em conjunto com a ex-cônjuge aqui apelada, afirmando no seu depoimento, prestado em 09.09.2022 que a ideia da celebração das compras e vendas que vieram a ser judicialmente declaradas nulas foi do Gerente da Agência do Seixal, do então B…, de nome AM, sustentando a afirmação na exibição de um “cartão de visita” do B…. XXIV. Aliás, perante tais declarações determinou o Meritíssimo Juiz “a quo” que fossem realizadas diligências para que o dito Gerente fosse ouvido no âmbito dos autos. XXV. Contudo, na própria decisão ora em crise, se reconhece que “É verdade que a testemunha AM depôs e com seriedade reconheceu conhecer A… apenas desde 1999, ocasião em que passou a ser gerente do balcão do Seixal do B…, o que afasta a hipótese avançada por A… de ter sido esta testemunha a fazer o aconselhamento na celebração das escrituras de compra e vendas simuladas outorgadas em 1991.” – conforme depoimento prestado em audiência de julgamento de 23.09.2022. XXVI. Parecia que a questão estaria resolvida, todavia, ouvido em declarações complementares, prestadas no mesmo dia, 23.09.2022, as mesmas deram origem a novo despacho do Meritíssimo Juiz “a quo” com o seguinte teor "Em declarações complementares prestadas pelo Sr. AC, o mesmo esclareceu, e não nos pareceu que tivesse intenção de falsear a verdade, que a ideia originária da outorga das compras e vendas que vieram a ser declaradas nulas, por simulação, ocorrida sem 1991, foi, seguramente, de algum funcionário do B…, não podendo precisar se foi a testemunha inquirida AM ou outro funcionário de apelido Lopes, o que a testemunha AM confirmou poder ser um ex- funcionário com o mesmo apelido desempenhou funções de gerência no balcão de Alcácer do Sal e que não tema certeza de poder ter exercido funções no balcão do Seixal. A fim de tentar esclarecer, integralmente, os factos em discussão, determino a inquirição oficiosa da referida pessoa, solicitando uma vez mais que, em cooperação com o tribunal, a embargada encete os melhores esforços para identificar cabalmente o nome da referida testemunha, e se possível fornecer outros elementos identificativos tais como paradeiro, a fim de ser notificado e ser inquirido.” XXVII. No entanto, não foi possível localizar o tal suposto funcionário de apelido “Lopes”, pelo que o cenário que a testemunha A… veio trazer aos autos, após se ter gorado a teoria inicial que apresentou, com o ex-Gerente AM, não teve qualquer seguimento. XXVIII. Por outro lado não se alcança, o sentido que a douta sentença pretende fazer valer com a nota, “…respondendo à observação feita pelo mandatário da embargada, de que seria mais fácil ao B… pedir a O… e a A… que intercedessem junto dos pais de O… para consentirem na constituição de hipotecas sobre o seu imóvel, ao invés de aconselharem à celebração arriscada das compras e vendas simuladas, que poderia não ser bem assim caso o B… soubesse ser intenção dos pais de O… favorecer esta filha em detrimento do outro filho, situação que torna aceitável o aconselhamento à celebração das compras e vendas simuladas. XXIX. De facto a questão levantada e, aqui totalmente descontextualizada, apenas pretendia concluir que para qualquer instituição bancária a garantia de uma operação de crédito, poderia perfeitamente passar pela constituição de hipoteca sobre imóveis de terceiros e, não o aconselhamento de clientes, fosse a que título fosse, muito menos à margem da lei. XXX. Aliás, o homem médio não concebe que qualquer instituição de crédito possa aceitar o risco de conceder um empréstimo, cujo pagamento seria garantido por hipoteca sobre imóvel, em que recaísse a mais leve suspeita de não pertencer de facto, aos titulares inscritos. XXXI. Como não pode conceber nem por mera hipótese que tivesse existido um aconselhamento à margem da lei, pela Instituição Bancária, sobre imóveis dados de hipoteca em 1994 e 1999, mas adquiridos pelos então titulares inscritos, em 1992 e, cuja aquisição decorria de um negócio simulado realizado em 1991. XXXII. E, é pois com base nesta matéria de facto e na prova praticamente inexistente que a decisão de direito assenta, com as seguintes conclusões: Primeira conclusão: os embargantes podem opor à embargada a nulidade, proveniente da simulação, da compra e venda do imóvel ocorrida em 1991. Segunda conclusão: os embargantes podem opor à embargada a nulidade, proveniente da simulação, da compra e venda do imóvel ocorrida em 1991. Terceira conclusão: as hipotecas constituídas em 1994 e em 1999 a favor do B… são ineficazes perante os embargantes, pelo que devem ser canceladas; não tendo os embargantes a qualidade de terceiros garantes hipotecários e, enquanto sucessores de A… e M…P…, a qualidade de devedores executados, a penhora de imóvel deve ser levantada. Quarta conclusão: o regime do art.º 291.º do CC não se aplica à ineficácia das hipotecas perante os embargantes. Quinta conclusão: a ser convocado o regime previsto no art.º 291.º do CC, teríamos por não verificados os requisitos nele previstos, pelo que as hipotecas (e a penhora) seriam nulas. XXXIII. Face à cronologia dos factos descritos, sustentados na fé pública registral, é óbvio que a Instituição Bancária agiu sempre de boa fé, verificando-se claramente os pressupostos do regime de tutela dos terceiros de boa fé estabelecido no artigo 291.º do CC, não sendo oponível à apelante, qualquer nulidade de qualquer transmissão da propriedade do prédio em causa. XXXIV. Efectivamente, a declaração de nulidade das compras e vendas, contrariamente ao plasmado na decisão em crise, não é oponível à apelante, por a situação se enquadrar na previsão do art.º 291.°, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, tendo em conta que a recorrente é titular de um direito real, adquirido a título oneroso e tem por objecto um bem sujeito a registo. XXXV. Além disso, a apelante é terceiro de boa fé, pois que, no momento da aquisição dos seus direitos desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo que, recorde-se foi concretizado em 1991, muito antes da constituição das hipotecas, pelo que não podem ser colocados em crise os direitos de que beneficia sobre o imóvel aqui em causa, inclusive o direito de sequela. XXXVI. A acção de nulidade foi registada a 12.07.2010, muito depois de decorridos três anos sobre a conclusão dos negócios declarados nulos, sendo que as hipotecas em favor da exequente foram registadas em 23.03.1994 e 20.10.1999, acrescendo que a aquisição, bem como a inscrição, a favor da apelada e ex-cônjuge, testemunha nos autos, remonta a 1992. XXXVII. O n.º 2, do artigo 17º do Código do Registo Predial estabelece que: “A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da acção de nulidade.” XXXVIII. E o artigo 291º do Código Civil estabelece: “1. A declaração de nulidade ou a anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, não prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou anulação ou ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio. 2. Os direitos de terceiro não são, todavia, reconhecidos, se a acção for proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio. 3. É considerado de boa fé o terceiro adquirente que no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável.” XXXIX. Visa este dispositivo a protecção do terceiro de boa fé, ou seja, do terceiro adquirente (ou subadquirente) que no momento da aquisição, sem culpa, desconhecia o vício do negócio nulo ou anulável, estabelecendo, assim, um desvio ao princípio geral sobre os efeitos da nulidade ou da anulabilidade do negócio (art.º 289º), quando estão em causa bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo. Isto “na medida em que permite ao titular da inscrição efectuada no registo, embora só a partir de certo período posterior à conclusão do contrato nulo ou anulável, fazer prevalecer o seu direito (real) referente o imóvel ou ao móvel sujeito a registo sobre o direito, relativo à mesma coisa, do beneficiário da nulidade ou anulação” Antunes Varela, na Rev. de Leg. e Jur., ano 118º, págs. 310 e segs... XL. Como refere a propósito do art.º 291º Oliveira Ascenção In Teoria Geral do Direito Civil – Vol. III, 1992, págs. 470 a 474., a disposição “regula uma situação importante, que é a do terceiro subadquirente do bem proveniente do acto inválido estar protegido por um registo público… art.º 291º permite que a aquisição de imóveis, ou de móveis sujeitos a registo, fique consolidada, desde que se verifique uma lista densa de requisitos. É necessário que tenha havido uma aquisição: a título oneroso, de boa-fé, registada antes de o ser a acção de nulidade ou de anulação, ou o registo de acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio, já tenham decorrido três anos após a conclusão do negócio…. Qual o fundamento desta aquisição de direitos por parte de quem era apenas titular aparente? Não é a boa fé, pois como vimos esta não é fundamento autónomo de protecção de terceiros contra a juridicidade substantiva. Surge apenas como elemento complementar, tal como a onerosidade do negócio, Não é o facto de se ter registado, pois o registo não tem em geral efeitos atributivos entre nós. O registo que for contrário à legalidade substantiva pode ser destruído. Só pode ser a circunstância de o adquirente beneficiar da fé pública de um registo preexistente e ter feito essa a sua aquisição confiando nesse registo. Ao registo está ligada a fé pública, a garantia da verdade das situações publicitadas. A aquisição que se fizer conformemente aos registos existentes mesmo que estes sejam incorrectos, está amparada pela aparência resultante do registo. Isto nos leva a concluir que no art.º 291º está implícito ainda outro pressuposto, pois só ele explica esta actuação anómala: é necessário que o negócio inválido conste do registo. Se o terceiro adquire na pendência desse registo e regista por sua vez, o registo tem efeito atributivo – ele torna-se o titular verdadeiro, substituindo quem o era até então. Mas mesmo assim, só se concorrerem todos os outros requisitos indicados por lei. Apenas acrescentaremos que a referência à confiança no registo é abstracta e não concreta. Funciona como justificação da lei, mas não se exige em concreto a prova de uma situação subjectiva de confiança. Portanto, o fundamento está verdadeiramente na aparência registral ou, mais simplesmente, na fé pública do registo. A lei fala descoloridamente na “inoponibilidade” da nulidade e da anulação. Mas não há mera inoponibilidade: há um verdadeiro efeito atributivo do registo. Quem era titular aparente passa a ser titular verdadeiro, resolvendo-se direito do verdadeiro titular”. XLI. O art.º 291.º do CC visa a protecção do terceiro de boa fé, ou seja, do terceiro adquirente (ou subadquirente) que, no momento da aquisição, sem culpa, desconhecia o vício do negócio nulo ou anulável, estabelecendo um desvio ao princípio geral sobre os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negócio (art.º 289.º do CC) quando estão em causa bens imóveis ou móveis sujeitos a registo. XLII. O terceiro adquirente fica, nos termos daquela disposição legal, protegido pelo registo público, desde que se verifiquem os requisitos aí enunciados. Mas será sempre necessário que o negócio inválido conste do registo. Se o terceiro adquire na pendência desse registo e regista por sua vez, o registo tem efeito atributivo, ele torna-se o titular verdadeiro, substituindo quem o era até então. XLIII. Porém, de harmonia com o n.º 2 do art.º 291.º do CC, os direitos de terceiro sobre a coisa a restituir, cedem se a acção de nulidade ou anulação for interposta e registada dentro de três anos posteriores ao negócio. Nesta circunstância, os direitos de terceiro não serão considerados, mesmo que o registo da aquisição seja anterior ao registo da acção de declaração de nulidade ou anulação. XLIV. Segundo o art.º 17.º do CRP, desde que o registo do acto seja anterior ao registo de acção de nulidade, a declaração de invalidade do negócio não estorva os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé. Esta disposição, em confronto com o art.º 291.º do CC, estabelece, a propósito das causas de nulidade do registo, as condições de invocação da nulidade (n.º 1) e as circunstâncias em que a declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título onerosos por terceiro de boa fé. Ou seja, o art.º 291.º trata da nulidade e anulabilidade do negócio jurídico (nulidade substantiva), ao passo que o art.º 17.º trata da nulidade do registo (nulidade registral). XLV. Neste sentido, vejam-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra e do Supremo Tribunal de Justiça, de 03.02.2010 e 16.11.2010 – Processos 42/2001.C1 e 42/2001.C1.S1, respectivamente, bem como o Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11.08.2011 – Processo 207/09.5TBTMR.C1. XLVI. Sendo certo que a recorrente não teve qualquer intervenção, na acção declarativa, processo n.º 2479/10.3TBSXL que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, apesar de se encontrar já instaurada desde 26.04.2007, a execução cujos embargos deduzidos aqui se encontram sub judice. XLVII. De facto, na citada acção declarativa cuja decisão foi igualmente proferida pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, para além de não existir qualquer referência quanto às hipotecas, manteve a validade do negócio dissimulado (doação), reforçando-se uma vez mais que qualquer dos registos é anterior à entrada da acção em juízo, no caso das hipotecas com um hiato superior a três anos. XLVIII. Acrescendo que no âmbito da execução, por douto despacho de 29.11.2018, foi admitido liminarmente o incidente de intervenção provocada, deduzido em 17.07.2014, contra A… e cônjuge, M…P…, na qualidade de hipotecantes e titulares inscritos do imóvel que garantia os créditos da exequente e penhorado no processo executivo. XLIX. Ora decidindo como decidiu é manifesto que o Tribunal beneficia claramente o infractor, i.e., a decisão em crise acolhe a teoria de uma testemunha, relembre-se co- executado nos autos, para fundar a decisão. L. Testemunha essa que em conjunto com aqui recorrida, originou toda a situação objecto destes autos, pretendendo afastar o credor hipotecário, terceiro de boa-fé que tomou como boas as garantias dos créditos concedidos que aqueles prestaram, mas que sabiam estar viciadas, nem se admitindo um comportamento negligente, mas de clara má-fé. LI. E para confirmação do exposto, basta atender à cronologia dos registos que incidiam sobre o imóvel correspondentes, aos negócios simulados, celebrados nos dias 16 de outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, à aquisição a favor da ora recorrida e cônjuge, de 07.04.1992, as hipotecas registadas, em 23.03.1994 e 20.10.1999, bem como a penhora registada, em 15.10.2007, mediante os quais se pode aferir que a actuação do ex-B… e da actual apelante se pautou sempre pelos critérios da boa-fé. LII. Destarte, o Tribunal recorrido efectuou uma errada interpretação do Direito por si invocado, violando claramente o disposto nos termos resultantes do disposto no artigo. 291.º do Código Civil e do artigo 17º do Código do Registo Predial. Nestes termos e nos demais de Direito deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, e, em consequência, ser revogada a sentença sob recurso que julgou procedentes os embargos de executado e que determinou o cancelamento dos registos das hipotecas, - o levantamento da penhora e a extinção da execução contra os embargantes, na qualidade de sucessores Nada obsta ao conhecimento do recurso O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes (639.º e 635.º do Novo CPC, aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26/06) só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o Tribunal deva conhecer oficiosamente (artigo 608º, n.º 2, ex vi artigo 663.º, n.º 2). Ao recorrente impõe a lei dois ónus – alegar e formular conclusões. - art.º 639.º CPC Versando o recurso sobre matéria de direito as conclusões devem indicar –art.º 639.º n.º 2 CPC: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas; c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada. Caso o recurso verse a decisão sobre a matéria de facto dispõe o art.º 640.º CPC, sob a epígrafe - Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto- 1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. A expressão”obrigatoriamente” foi introduzida pelas alterações levadas a cabo ao CPC pelo DL 303/07 de 24/8 ( art.º 685.º-A, não existindo no preceito anterior correspondente – art.º 690.ºA- expressão equivalente) Da rejeição do recurso de facto suscitada pelo recorrido Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2.ª edição, 2014, pág. 135 elenca as situações em que deve ocorrer a rejeição total ou parcial do recurso, respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto: «a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto; b) Falta de especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados; c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) Falta de indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação; f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.» Decorre assim do art.º 639.º a obrigação para o recorrente de condensar nas “conclusões” os concretos fundamentos por que pede a revogação, modificação ou anulação da decisão recorrida. As “conclusões” desempenham em relação ao recurso função equivalente à que desempenha o “pedido” em relação à petição inicial. Daí que a falta de “conclusões” sobre a matéria de facto seja tratada como uma “falta de pedido” e leve à rejeição respectiva. A recorrente quer nas alegações quer nas conclusões (que delas são uma reprodução) insurge-se contra a fundamentação dada às respostas da matéria de facto, invocando erros de julgamento, mas não dá minimamente cumprimento ao art.º 640.º Código de Processo Civil. Desde logo não indica quais os pontos de facto de considera incorrectamente, nem indica qual a modificação pretendida. Assim, outra solução não resta senão rejeitar o recurso de facto, por inobservância dos pressupostos necessários ao seu conhecimento. Temos assim recurso circunscrito à matéria de direito. A matéria de facto foi decidida da seguinte forma: Factos provados. 1. No dia 26 de Abril de 1994, A… e O… outorgaram com o B… escritura de “Abertura de Crédito”, pela qual o segundo emprestou aos primeiros a quantia de 34.915,30 euros, cf. documento n.º 1 junto ao requerimento executivo que se dá por reproduzido. 2. No dia 15 de Dezembro de 1999, A… e O… outorgaram com o B… escritura de “Abertura de Crédito com Hipoteca”, pela qual o segundo emprestou aos primeiros a quantia de 124.699,47 euros, cf. documento n.º 2 junto ao requerimento executivo que se dá por reproduzido. 3. Para garantia do cumprimento dos referidos empréstimos, A… e O… declararam, nas escrituras, constituir a favor do B… hipotecas sobre o prédio urbano descrito na CRPredial do Seixal sob o n.º …, as quais foram inscritas no registo predial, provisoriamente, nos dias 23 de Março de 1994 e no dia 20 de Outubro de 1999 (e, definitivamente, nos dias 12 de Maio de 1994 e 02 de Janeiro de 2000). 4. A… e O… deixaram de cumprir o reembolso dos empréstimos, e a C…, S.A., com que se fundiu o B…, propôs a acção executiva (apensa) a 26 de Abril de 2007 contra os mesmos para o pagamento do valor de 150.452,37 euros, no decurso da qual o imóvel referido em 3. foi penhorado a 30 de Novembro de 2007, inscrito no registo predial em 15 de Outubro de 2007. 5. Ao tempo do registo predial das hipotecas, constava predialmente inscrita a 07 de Abril de 1992, a aquisição do imóvel a favor de A… e O… por compra a P… e I…. 6. Por sentença proferida nos autos de acção declarativa n.º 2744/07.7TBSXL a 12 de Maio de 2011, transitada em julgado, foram declaradas nulas as compras e vendas do imóvel referido em 3. outorgadas, a primeira, a 16 de Outubro de 1991 entre A… e M… P…, vendedores, e P… e I…, compradores, e, a segunda, a 25 de Novembro de 1991 entre P… e I…, vendedores, e A… e O…, compradores, cf. documento junto a fls. 191 e sgs. que se dá por reproduzido. –mais foi determinado o cancelamento dos registos relativos a tais aquisições –(acrescento nosso, conforme consta da sentença em referência junta aos autos) 7. De acordo com tal sentença, a nulidade das compras e vendas substanciou-se na falta de vontade dos outorgantes em vender e comprar. 8. A acção declarativa n.º 2744/07.7TBSXL foi inscrita no registo predial a 12 de Julho de 2010. Factos não provados. O B… (e, por fusão posterior, a C…, S.A.) desconhecia, à data da constituição das hipotecas e da penhora, que as compras e vendas referidas em 6. e 7. tinham sido feitas sem intenção de vender e comprar. A C…, S.A. interpelou A… e M… P… para o incumprimento ou para a resolução dos empréstimos. Vejamos. A embargante suporta a sua discordância quanto à decisão recorrida com base no disposto nos art.ºs 291.º CC e 17.ºCRP Dispõe o Art.º291.ºdo CC 1.º A declaração de nulidade ou a anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, não prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio. 2.º Os direito da terceiro não são todavia reconhecidos , se a acção for proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio. 3.º É considerado de boa fé o terceiro adquirente que no momento de aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável. Dispõe o art.º 17.º do CRP 1 - A nulidade do registo só pode ser invocada depois de declarada por decisão judicial com trânsito em julgado. 2 - A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da ação de nulidade. O cancelamento do registo foi determinado por sentença transitada. Da conjugação destes dois preceitos resulta que a invalidade (desde que a acção tenha sido proposta e registada depois dos três anos à conclusão do negócio, no que toca à nulidade do negócio, como é o caso dos autos) não poderá operar caso o terceiro seja considerado de boa-fé. É no conceito de boa-fé que se tem que buscar a solução para o caso dos autos. A recorrente alude à sua boa-fé, desprezando a resposta negativa dada à questão. No caso, sendo o banco o terceiro cabia aferir se o mesmo actuou ou não de boa fé, ou seja, se tinha ou não conhecimento ao tempo das hipotecas que a aquisição do prédio, por banda da embargante e então marido, se tratou de um negócio simulado. Socorrendo-se do Ac. do STJ de 17/10/2019 proc. 3901/15.8 acessível na base de dados da dgsi onde se pode ler: V - O conceito normativo da boa fé consiste na «ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respectivos direitos», isto é, no desconhecimento, à data da celebração do segundo negócio, do vício de simulação que afectava o primeiro. VI - Incumbe ao terceiro demandado demonstrar que, à data da celebração do segundo negócio, estava de boa-fé, em conformidade com a regra que emerge do preceituado no artigo 342º, n.º 2, do Cód. Civil, conjugada com a regra que emerge do n.º 1 do artigo 243º, do mesmo Código.” Mais se pode ler que “A prova do pressuposto da boa fé - do desconhecimento do vício- deve ser feita, pela positiva pois trata-se de uma questão de facto». Conclui a sentença recorrida que a embargada não fez prova da sua boa fé. E efectivamente assim é.- ver facto Não Provado A dúvida sobre a realidade do facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. - art.º 414CPC Como o facto aproveitava à embargada a dúvida gerada resolveu-se e bem, pela falta de prova da boa-fé da embargada. Donde, a embargante pode opor à embargada a nulidade proveniente da simulação como se decidiu na sentença. Seguindo o que se pode ler na sentença “A… e O… não eram proprietários, e como tal não podiam alienar o imóvel, quando em 1994 e 1999 constituíram as hipotecas a favor do B…. Só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar os respectivos bens – art.º 715.º do CC. À hipoteca sobre bens alheios, situação que ocorreu in casu, deve aplicar-se o regime da compra e venda de bens alheios – art.ºs 939.º do CC, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª Edição, pág. 736 e Acórdãos do STJ de 06-05-2008, processo n.º 08A1056, de 16-11-2010, processo n.º 42/2001.C1.S1 e de 29-03-2012, processo n.º 2441/05.8TBVIS.C1.S1, todos in www.dgsi.pt. A compra e venda de bens alheios (na convicção de que são próprios) é fulminada de nulidade – art.º 892.º do CC. Como bem notam aqueles acórdãos do STJ, a compra e venda de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes e ineficácia perante o proprietário, o mesmo é dizer, a hipoteca de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes –A… e O…, e, B.. – e ineficácia perante os proprietários – A… e M… P… (a quem sucederam os embargantes), visto que “(…)o respectivo negócio jurídico da hipoteca é, por sua vez, face aos autores, proprietários do bem onerado pelo «non dominus», «res inter alios acta», ou seja, ineficaz, isto é, insusceptível de produzir efeitos sobre o seu património, tudo se passando como se não existisse, operando, «ipso iure» - Acórdão de 29-03-2012. A ineficácia das hipotecas perante os embargantes, que foram citados para a acção em razão da declaração judicial da nulidade das compras e vendas e da qualidade de sucessores dos proprietários do imóvel A… e M… P.., determina o cancelamento dos respectivos registos prediais e o levantamento da penhora do imóvel, pois que não tendo (A… e M… P…) a qualidade de garantes hipotecários ou de devedores executados (falta que se estende aos sucessores ora embargantes), não pode executar-se o predito imóvel – arts. 735.º, n.ºs. 1 e 2, 53.º, n.º 1 e 54.º, n.º 2, todos do CPC (sem prejuízo de poder ser penhorado o direito da executada O… à herança aberta por óbito de seus pais, A… e M… P…).” Na decisão recorrida entendeu-se não ser de aplicar o art.º 291.º não sendo caso de nulidade mas antes de ineficácia, citando dois acórdãos do STJ, cujo entendimento acompanhamos. Pode ler-se no Ac. STJ de 14-09-2010, processo n.º 1618/04.8TBLLE,E1.S1, in dgsi “Ora, o disposto no artigo 291º, do CC, aplica-se, expressamente, aos casos de declaração de nulidade ou anulação do negócio jurídico, nas relações, tão-só, entre o alienante e o adquirente, institutos esses distintos da ineficácia que, portanto, se encontra fora do seu âmbito de incidência. De facto, muito embora a hipoteca de coisa alheia de reja, essencialmente, pelo regime da venda de coisa alheia, a celebração do negócio constitutivo da hipoteca sobre o prédio urbano, traduzindo-se na oneração de um bem de outrem, não se encontra, relativamente aos autores, sujeita à aplicação do estipulado no artigo 892º, do CC. Com efeito, traduzindo-se numa oneração de um bem alheio, a consequente sanção da nulidade sobrevinda, por força do disposto no normativo legal acabado de citar, não se aplicaria quanto ao dono da coisa, perante o qual o contrato não teria qualquer valor, ou seja, não seria, nem válido, nem nulo, mas apenas ineficaz, operando, «ipso iure», mas, tão-só, nas relações entre o alienante e o adquirente, razão pela qual, não havendo, quanto a ele, qualquer nulidade a invocar, não seria de observar o preceituado pelo artigo 291º, do CC, o que, desde logo, afastaria, quanto à sua pessoa, os efeitos emergentes de uma pretensa e invocada aquisição tabular”. Assim se conclui que as hipotecas são nulas em relação à executada O… e seu ex-marido e B... e ineficazes em relação aos primitivos proprietários e aos seus sucessores O… e J…. Neste quadro confirma-se a decisão que julgou ineficazes as hipotecas em relação à embargada (enquanto sucessora de seus pais), ordenou o cancelamento do registo das hipotecas e o levantamento da penhora. Não se determina a extinção da execução contra a embargada em nome próprio e A… dado que a exequente tem titulo executivo contra a embargante e ex-marido – escrituras de mútuo e livrança - podendo vir indicar à penhora outros bens que não os hipotecados, ou o direito da executada à herança dos seus pais. Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação confirmando-se a decisão recorrida. Custas pela embargada. Lisboa, 26 de janeiro de 2023 Teresa Soares Octávia Viegas Maria de Deus Correia

Sumário

II- No caso da simulação sendo o banco o terceiro cabia aferir se o mesmo actuou ou não de boa fé, ou seja, se tinha ou não conhecimento ao tempo das hipotecas que a aquisição do prédio, por banda da embargante e então marido, se tratou de um negócio simulado.

III- “A prova do pressuposto da boa fé - do desconhecimento do vício- deve ser feita, pela positiva pois trata-se de uma questão de facto».

Texto Integral

Por meio de escritura pública de 15/12/1999 os executados celebraram com o B… contrato de empréstimo, no âmbito do qual a exequente concedeu aos executados a quantia de €124.699,47.

Por meio de escritura pública de 26/4/1994 os executados celebraram com o B… contrato de empréstimo, no âmbito do qual a exequente concedeu aos executados a quantia de €34.915,30.

Para garantia do capital emprestado, respectivos juros e despesas foram constituídas as hipotecas sobre o prédio urbano sito na …, Arrentela, Seixal, descrito na CRP do Seixal sob o n.º …, inscrito na matriz sob o art.º ….

As hipotecas foram provisoriamente registadas em 20/10/1999 e 23/3/1994, agora definitivamente registadas.

Os executados foram citados para pagar ou deduzir oposição à execução, o que não fizeram.

A 30 /11/2007 foi penhorado o prédio urbano inscrito sob o artigo nº …, e descrito na Conservatória de Registo Predial sob o nº …, freguesia de Arrentela.

Na pendência da execução foi deduzida intervenção principal provocada de A… e M… P…, pais da executada O….

Na pendência da execução faleceram os executados M… P… e A….

Nos autos de execução foi requerida a habilitação dos já executados O… e J….

A 2/3/2022 foi proferido o seguinte despacho (no processo executivo):

1. No dia 17 de Julho de 2014, a CGD requereu a intervenção principal de A… e de M… P…, alegando que por sentença foram declaradas nulas as compras e vendas dos imóveis que viriam a ser hipotecados e penhorados, outorgadas entre os intervenientes e os executados, sem que também se tenham declarado nulas as inscrições hipotecárias, devendo seguir então a execução contra aqueles por força do direito de sequela inerente às garantias reais e do disposto no art.º 735.º, n.º 2, do CPC.

2. Sobre o incidente foi proferido despacho a 29 de Novembro de 2018 com o teor “Admite-se liminarmente o incidente. Notifique e cite”.

3. A referência à citação deve-se a lapso ostensivo, visto que a tramitação do incidente, regulada no art.º 318.º, n.º 2, e 319.º, ambos do CPC, contempla apenas a notificação das partes primitivas após a decisão liminar de admissão do incidente, e a citação dos intervenientes após a decisão que admita o incidente.

4. Impõe-se assim:

- primeiro, deferir a intervenção principal requerida de A… e de M… P…, nas pessoas de O… e J…, habilitados por sentença de 22 de Fevereiro de 2021, na sua posição na sequência do falecimento (em 2015 e 2014), por conta dos fundamentos alegados no requerimento incidental, a saber, a titularidade pelo exequente de garantias reais hipotecárias constituídas sobre imóveis que lhes pertencem e a necessidade de estarem na acção – art.ºs 54.º, n.º 2, 735.º, n.º 2, ambos do CPC, 686.º n.º 1, do CC, e Acórdão do STJ de 28-01-2015 (Gregório da Silva Jesus);

- segundo, ordenar a notificação de O… e J…, para os termos do art.º 728.º. n.º 1, do CPC.

Por ora, deve o Agente de Execução cumprir a notificação determinada (na pessoa dos mandatários, com cópia do requerimento executivo, documentos, requerimento incidental e documentos), sobrestando a fase da venda estar decorrido o prazo para dedução de embargos ou até ser proferido despacho em embargos sobre o efeito dos mesmos na execução.

Notificados os executados veio a executada O… apresentar embargos.

Alega em síntese que o direito de sequela resultante a hipoteca e penhora não se verifica dado que a hipoteca não foi constituída por M… e A… mas antes pela embargante e A….

Por sentença proferida no processo n.º 2479/10.3TBSXL, que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, transitada em julgado no dia 04/07/2011, e junta aos presentes autos no dia 12/09/2011, foram declarados “nulos, por simulados, os negócios jurídicos denominados de “Compra e Venda” celebrados nos dias 16 de Outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, ambos referentes aos imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial do Seixal, freguesia de Arrentela, sob o n.º …” e, em consequência, foi determinado o cancelamento dos registos relativos a tais aquisições (Apr. … de 1991/11/13 e Apr. … de 1992/04/07);

Foi constituída perante a entidade financiadora, a ora embargada, uma hipoteca sobre um bem que não pertencia aos executados A… e O… e, certo é que foi realizada sem qualquer intervenção por parte dos verdadeiros proprietários, os falecidos pais da ora embargante; Ou seja, a hipoteca foi constituída por quem não tinha legitimidade para hipotecar, estando, assim, o negócio de constituição de hipoteca ferido também de nulidade;

Requer a declaração de nulidade do contrato de hipoteca celebrado entre a ora embargada e os executados A… e O…; e, em consequência, deve ordenar-se o cancelamento dos registos prediais incidentes sobre o imóvel supra referido e relativos à hipoteca e penhora existentes (Apr. … 1994/03/23, Apr. … de 1999/10/20 e Apr. … de 2007/10/15);

O negócio é inválido e ineficaz em relação dos falecidos pois que quem não detém quaisquer direitos sobre uma coisa não pode, como é óbvio, transmiti-los a outra pessoa/entidade e, por sua vez, esta não pode adquirir o que não existia em determinada esfera jurídica.

Os chamados à acção, entretanto, falecidos, nunca foram interpelados para o incumprimento ou para a resolução do contrato.

A citação dos chamados para se oporem ao incidente de intervenção – datada de 17/12/2018 – que teve lugar no âmbito dos presentes autos, além de ter sido realizada, apenas e só, após o falecimento dos chamados, ocorrido, respectivamente em 19/06/2014 e 17/03/2015 (cfr. certidões óbito) –, não pode ser tida como uma verdadeira interpelação para cumprimento, uma vez que não lhes concede sequer a possibilidade de obstar às consequências não automáticas da mora;

Pelo que, a ora embargada não dispõe nos autos, de título executivo bastante quanto aos embargantes, representados pela ora habilitada, quanto ao valor peticionado nos presentes autos.

A CGD contestou os embargos alegando, em síntese, que a declaração de nulidade das compras e vendas não lhe é oponível, por a situação se enquadrar na previsão do art.º 291.°, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, tendo em conta que a exequente é titular de um direito real, adquirido a título oneroso e tem por objecto um bem sujeito a registo; a exequente é terceiro de boa fé, pois que, no momento da aquisição dos seus direitos desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo, pelo que não podem ser colocados em crise os direitos de que beneficia sobre o imóvel aqui em causa, inclusive o direito de sequela, previsto no art.º 818 do Código Civil.

Procedeu-se a julgamento após o que foi proferida sentença que julgou os embargos procedentes e decidiu

- as hipotecas constituídas sobre o imóvel a favor da embargada são ineficazes em relação aos embargantes;

- o cancelamento dos registos das hipotecas;

- o levantamento da penhora;

- a extinção da execução contra os embargantes, na qualidade de sucessores de A… e M… P….

Desta sentença recorre a embargada alegando, com as seguintes conclusões:

I. A apelante é sucessora por incorporação do B…, S.A., nos direitos e obrigações deste, nos termos do disposto nos artigos 97º, nº 4, al. a), e 112º, al. a), do Código das Sociedades comerciais, e, bem assim, a globalidade do património de que era titular a sociedade “B…, S.A.”, encontrando-se tal acto já devidamente registado – inscrição nº … (AIP. …/010723), à matrícula nº … da 4ª Secção da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa.

II. De acordo com a alínea a), do artigo 12º do Código das Sociedades Comerciais, com a inscrição da fusão na Conservatória do Registo Comercial extinguiu-se a sociedade incorporada, transmitindo-se os seus direitos e obrigações, para a sociedade incorporante, ou seja, a ora embargada.

III. Assim, funda-se a execução nos contratos de abertura de crédito e na Livrança celebrados entre o ex-B… e A… e a aqui apelada, O…, estando os respectivos créditos consubstanciados nos títulos executivos corporizados pelas escrituras públicas e título cambiário, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 703.º, alíneas b), c) e d), do Código de Processo Civil (artigo 46.º, n.º 1, alínea b), do anterior CPC).

IV. Para garantia de todas as responsabilidades ou obrigações, de 7.000.000$00 (sete milhões de escudos e até ao limite de 25.000.000$00 (vinte e cinco milhões de escudos), em conjunto ou isoladamente e em qualquer qualidade, tivessem ou viessem a assumir perante o ex-B…, quer resultando de saldos de contas correntes, de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias e avales, comissões de fiança, créditos em moeda nacional ou estrangeira, descontos de títulos de crédito, letras e livranças, quer proviessem de alguma outra operação ou título em direito permitido, dos juros compensatórios até à taxa anual de 8,212%, ou outras taxas mais elevadas que o ex-B… viesse a estabelecer ou praticar nas respectivas operações, acrescida, em caso de mora, de 4%, a título de cláusula penal, das despesas extrajudiciais que o ex-B… fizesse, incluindo as despesas de segurança e reembolso dos seus créditos, os mutuários constituíram hipotecas sobre o prédio urbano sito na …, freguesia de Arrentela, concelho de Seixal, inscrito na matriz predial sob o artigo n.º … e descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o n.º …, ambos da referida freguesia, e aí registadas em 1994/03/23, com a Apresentação … 1999/10/20, com a Apresentação

V. Perante o incumprimento dos contratos supra mencionados, a ora embargada instaurou contra os mutuários a execução aqui em causa, em 26.04.2007.

VI. Por douto despacho de 29.11.2018, foi admitido liminarmente o incidente de intervenção provocada, deduzido em 17.07.2014, contra A… e cônjuge, M… P…, na qualidade de hipotecantes e titulares inscritos do imóvel que garantia os créditos da exequente e penhorado nos autos.

VII. Acontece que os requeridos M… P… e A… faleceram, a primeira no dia 19 de Junho de 2014 e o segundo no dia 17 de Março de 2015 – cfr. certidões de óbito juntas aos autos a fls. (…).

VIII. Os falecidos deixaram como seus herdeiros os seus filhos J… e O…, conforme resulta dos Procedimentos Simplificados de Habilitação de Herdeiros outorgados em 24.07.2014 e 31.03.2015, respetivamente, de acordo com certidões juntas nos autos a fls.(…).

IX. Porém, à data da constituição das hipotecas, o bem hipotecado era da propriedade dos mutuários e executados, A… e O…, tendo esta aquisição sido registada a 07.04.1992, com a apresentação 21.

X. No âmbito da execução foi ordenada, a 15.10.2007, a penhora do prédio urbano melhor identificado no artigo 8º, a qual foi registada na mesma data, com apresentação 53.

XI. A apelada invocou como fundamento dos embargos que deduziu, a nulidade da hipoteca, baseando-se para tal na sentença proferida no âmbito da acção declarativa, processo n.º 2479/10.3TBSXL que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, transitada em julgado no dia 04.07.2011 e junta aos autos a fls. (…).

XII. Efectivamente, resulta de tal decisão que a acção foi julgada parcialmente procedente e em consequência:

“declarou nulos, por simulados, os negócios jurídicos denominados de “Compra e Venda” celebrados nos dias 16 de outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, ambos referentes aos imóveis, descritos na Conservatória do Registo Predial do Seixal, freguesia de Arrentela, sob o n.º …, e, em consequência, determinou o cancelamento dos registos relativos às aquisições;”

XIII. Os negócios declarados nulos respeitavam à compra e venda celebrada, em 13.11.1991, entre A…, casado com M… P…, pais da aqui apelada e terceiros, P… e cônjuge, I…, registada pela AP. … de 1991/11/13, bem como a compra e venda que estes últimos realizaram com os executados, a ora recorrida e cônjuge, registada pela AP. … de 1992/04/07.

XIV. O registo da citada acção verificou-se pela AP … de 2010/07/12.

XV. Portanto, posteriormente quer aos registos das hipotecas, quer ao da penhora supra referidas, mais concretamente, 18, 11 e 2 anos, respectivamente.

XVI. Não restam, consequentemente, quaisquer dúvidas que a constituição das hipotecas foi concluída muito antes de três anos sobre o registo da acção que declarou a nulidade dos referidos negócios jurídicos, relembra-se, 12.07.2010.

XVII. Pelo que a aqui embargada desconhecia, à data da constituição da hipoteca, todos os factos alegados que conduziram à douta sentença que declarou nulas as compras e vendas supra referidas.

XVIII. Aliás, a sentença proferida, não se pronuncia sequer quanto aos registos de hipoteca e de penhora, nem tal decisão faz caso julgado em relação à exequente, que não teve intervenção, na citada acção declarativa.

XIX. Realçando-se que face à publicidade de todos os registos que recaem sobre o imóvel, a apelante, os restantes executados e os embargantes não podem alegar desconhecimento, tendo-se conformado quer com as hipotecas constituídas, mas igualmente com a penhora, cuja inscrição é também anterior à acção declarativa, registada apenas em 12.07.2010.

XX. Ora o Tribunal “a quo”, funda a sua decisão no depoimento da testemunha, A… que, recorde-se é co executado nos autos de execução.

XXI. Apesar de existir entendimento, na nossa jurisprudência que o executado que não deduzir oposição à execução, não está abrangido, pelo impedimento previsto no art.º 617º do C.P.C., será no mínimo questionável que sendo interveniente nos autos de execução, o respectivo depoimento mereça a credibilidade, como se não tivesse qualquer interesse em tal processo, pelo que as respectivas declarações deveriam ter sido apreciadas com a reserva necessária, uma vez que a total isenção da testemunha é inverosímil.

XXII. Sendo portanto inconcebível a tese sustentada do desinteresse da testemunha nos autos, resultando tal fundamento na “…afirmação (quando perguntado) do divórcio entre a testemunha A… e a embargante O… antes do falecimento de A… e M… P…, o que o torna desinteressado na herança de que faz parte o imóvel e desinteressado na procedência dos embargos (na qualidade de executado, teria interesse na improcedência, na manutenção das hipotecas, na liquidação do imóvel e no pagamento da dívida exequenda”

XXIII. Andou mal o Tribunal “a quo” ao dar plena credibilidade à testemunha A… que imputa a responsabilidade à Instituição Bancária, B…, do negócio simulado pelo qual foi responsável e que o próprio celebrou em conjunto com a ex-cônjuge aqui apelada, afirmando no seu depoimento, prestado em 09.09.2022 que a ideia da celebração das compras e vendas que vieram a ser judicialmente declaradas nulas foi do Gerente da Agência do Seixal, do então B…, de nome AM, sustentando a afirmação na exibição de um “cartão de visita” do B….

XXIV. Aliás, perante tais declarações determinou o Meritíssimo Juiz “a quo” que fossem realizadas diligências para que o dito Gerente fosse ouvido no âmbito dos autos.

XXV. Contudo, na própria decisão ora em crise, se reconhece que “É verdade que a testemunha AM depôs e com seriedade reconheceu conhecer A… apenas desde 1999, ocasião em que passou a ser gerente do balcão do Seixal do B…, o que afasta a hipótese avançada por A… de ter sido esta testemunha a fazer o aconselhamento na celebração das escrituras de compra e vendas simuladas outorgadas em 1991.” – conforme depoimento prestado em audiência de julgamento de 23.09.2022.

XXVI. Parecia que a questão estaria resolvida, todavia, ouvido em declarações complementares, prestadas no mesmo dia, 23.09.2022, as mesmas deram origem a novo despacho do Meritíssimo Juiz “a quo” com o seguinte teor "Em declarações complementares prestadas pelo Sr. AC, o mesmo esclareceu, e não nos pareceu que tivesse intenção de falsear a verdade, que a ideia originária da outorga das compras e vendas que vieram a ser declaradas nulas, por simulação, ocorrida sem 1991, foi, seguramente, de algum funcionário do B…, não podendo precisar se foi a testemunha inquirida AM ou outro funcionário de apelido Lopes, o que a testemunha AM confirmou poder ser um ex- funcionário com o mesmo apelido desempenhou funções de gerência no balcão de Alcácer do Sal e que não tema certeza de poder ter exercido funções no balcão do Seixal.

A fim de tentar esclarecer, integralmente, os factos em discussão, determino a inquirição oficiosa da referida pessoa, solicitando uma vez mais que, em cooperação com o tribunal, a embargada encete os melhores esforços para identificar cabalmente o nome da referida testemunha, e se possível fornecer outros elementos identificativos tais como paradeiro, a fim de ser notificado e ser inquirido.”

XXVII. No entanto, não foi possível localizar o tal suposto funcionário de apelido “Lopes”, pelo que o cenário que a testemunha A… veio trazer aos autos, após se ter gorado a teoria inicial que apresentou, com o ex-Gerente AM, não teve qualquer seguimento.

XXVIII. Por outro lado não se alcança, o sentido que a douta sentença pretende fazer valer com a nota, “…respondendo à observação feita pelo mandatário da embargada, de que seria mais fácil ao B… pedir a O… e a A… que intercedessem junto dos pais de O… para consentirem na constituição de hipotecas sobre o seu imóvel, ao invés de aconselharem à celebração arriscada das compras e vendas simuladas, que poderia não ser bem assim caso o B… soubesse ser intenção dos pais de O… favorecer esta filha em detrimento do outro filho, situação que torna aceitável o aconselhamento à celebração das compras e vendas simuladas.

XXIX. De facto a questão levantada e, aqui totalmente descontextualizada, apenas pretendia concluir que para qualquer instituição bancária a garantia de uma operação de crédito, poderia perfeitamente passar pela constituição de hipoteca sobre imóveis de terceiros e, não o aconselhamento de clientes, fosse a que título fosse, muito menos à margem da lei.

XXX. Aliás, o homem médio não concebe que qualquer instituição de crédito possa aceitar o risco de conceder um empréstimo, cujo pagamento seria garantido por hipoteca sobre imóvel, em que recaísse a mais leve suspeita de não pertencer de facto, aos titulares inscritos.

XXXI. Como não pode conceber nem por mera hipótese que tivesse existido um aconselhamento à margem da lei, pela Instituição Bancária, sobre imóveis dados de hipoteca em 1994 e 1999, mas adquiridos pelos então titulares inscritos, em 1992 e, cuja aquisição decorria de um negócio simulado realizado em 1991.

XXXII. E, é pois com base nesta matéria de facto e na prova praticamente inexistente que a decisão de direito assenta, com as seguintes conclusões:

Primeira conclusão: os embargantes podem opor à embargada a nulidade, proveniente da simulação, da compra e venda do imóvel ocorrida em 1991.

Segunda conclusão: os embargantes podem opor à embargada a nulidade, proveniente da simulação, da compra e venda do imóvel ocorrida em 1991.

Terceira conclusão: as hipotecas constituídas em 1994 e em 1999 a favor do B… são ineficazes perante os embargantes, pelo que devem ser canceladas; não tendo os embargantes a qualidade de terceiros garantes hipotecários e, enquanto sucessores de A… e M…P…, a qualidade de devedores executados, a penhora de imóvel deve ser levantada.

Quarta conclusão: o regime do art.º 291.º do CC não se aplica à ineficácia das hipotecas perante os embargantes.

Quinta conclusão: a ser convocado o regime previsto no art.º 291.º do CC, teríamos por não verificados os requisitos nele previstos, pelo que as hipotecas (e a penhora) seriam nulas.

XXXIII. Face à cronologia dos factos descritos, sustentados na fé pública registral, é óbvio que a Instituição Bancária agiu sempre de boa fé, verificando-se claramente os pressupostos do regime de tutela dos terceiros de boa fé estabelecido no artigo 291.º do CC, não sendo oponível à apelante, qualquer nulidade de qualquer transmissão da propriedade do prédio em causa.

XXXIV. Efectivamente, a declaração de nulidade das compras e vendas, contrariamente ao plasmado na decisão em crise, não é oponível à apelante, por a situação se enquadrar na previsão do art.º 291.°, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, tendo em conta que a recorrente é titular de um direito real, adquirido a título oneroso e tem por objecto um bem sujeito a registo.

XXXV. Além disso, a apelante é terceiro de boa fé, pois que, no momento da aquisição dos seus direitos desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo que, recorde-se foi concretizado em 1991, muito antes da constituição das hipotecas, pelo que não podem ser colocados em crise os direitos de que beneficia sobre o imóvel aqui em causa, inclusive o direito de sequela.

XXXVI. A acção de nulidade foi registada a 12.07.2010, muito depois de decorridos três anos sobre a conclusão dos negócios declarados nulos, sendo que as hipotecas em favor da exequente foram registadas em 23.03.1994 e 20.10.1999, acrescendo que a aquisição, bem como a inscrição, a favor da apelada e ex-cônjuge, testemunha nos autos, remonta a 1992.

XXXVII. O n.º 2, do artigo 17º do Código do Registo Predial estabelece que: “A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da acção de nulidade.”

XXXVIII. E o artigo 291º do Código Civil estabelece:

“1. A declaração de nulidade ou a anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, não prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou anulação ou ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio.

2. Os direitos de terceiro não são, todavia, reconhecidos, se a acção for proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio.

3. É considerado de boa fé o terceiro adquirente que no momento da aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável.”

XXXIX. Visa este dispositivo a protecção do terceiro de boa fé, ou seja, do terceiro adquirente (ou subadquirente) que no momento da aquisição, sem culpa, desconhecia o vício do negócio nulo ou anulável, estabelecendo, assim, um desvio ao princípio geral sobre os efeitos da nulidade ou da anulabilidade do negócio (art.º 289º), quando estão em causa bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo. Isto “na medida em que permite ao titular da inscrição efectuada no registo, embora só a partir de certo período posterior à conclusão do contrato nulo ou anulável, fazer prevalecer o seu direito (real) referente o imóvel ou ao móvel sujeito a registo sobre o direito, relativo à mesma coisa, do beneficiário da nulidade ou anulação” Antunes Varela, na Rev. de Leg. e Jur., ano 118º, págs. 310 e segs

XL. Como refere a propósito do art.º 291º Oliveira Ascenção In Teoria Geral do Direito Civil – Vol. III, 1992, págs. 470 a 474., a disposição “regula uma situação importante, que é a do terceiro subadquirente do bem proveniente do acto inválido estar protegido por um registo público… art.º 291º permite que a aquisição de imóveis, ou de móveis sujeitos a registo, fique consolidada, desde que se verifique uma lista densa de requisitos. É necessário que tenha havido uma aquisição: a título oneroso, de boa-fé, registada antes de o ser a acção de nulidade ou de anulação, ou o registo de acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio, já tenham decorrido três anos após a conclusão do negócio…. Qual o fundamento desta aquisição de direitos por parte de quem era apenas titular aparente? Não é a boa fé, pois como vimos esta não é fundamento autónomo de protecção de terceiros contra a juridicidade substantiva. Surge apenas como elemento complementar, tal como a onerosidade do negócio, Não é o facto de se ter registado, pois o registo não tem em geral efeitos atributivos entre nós. O registo que for contrário à legalidade substantiva pode ser destruído. Só pode ser a circunstância de o adquirente beneficiar da fé pública de um registo preexistente e ter feito essa a sua aquisição confiando nesse registo. Ao registo está ligada a fé pública, a garantia da verdade das situações publicitadas. A aquisição que se fizer conformemente aos registos existentes mesmo que estes sejam incorrectos, está amparada pela aparência resultante do registo. Isto nos leva a concluir que no art.º 291º está implícito ainda outro pressuposto, pois só ele explica esta actuação anómala: é necessário que o negócio inválido conste do registo. Se o terceiro adquire na pendência desse registo e regista por sua vez, o registo tem efeito atributivo – ele torna-se o titular verdadeiro, substituindo quem o era até então. Mas mesmo assim, só se concorrerem todos os outros requisitos indicados por lei.

Apenas acrescentaremos que a referência à confiança no registo é abstracta e não concreta. Funciona como justificação da lei, mas não se exige em concreto a prova de uma situação subjectiva de confiança. Portanto, o fundamento está verdadeiramente na aparência registral ou, mais simplesmente, na fé pública do registo. A lei fala descoloridamente na “inoponibilidade” da nulidade e da anulação.

Mas não há mera inoponibilidade: há um verdadeiro efeito atributivo do registo.

Quem era titular aparente passa a ser titular verdadeiro, resolvendo-se direito do verdadeiro titular”.

XLI. O art.º 291.º do CC visa a protecção do terceiro de boa fé, ou seja, do terceiro adquirente (ou subadquirente) que, no momento da aquisição, sem culpa, desconhecia o vício do negócio nulo ou anulável, estabelecendo um desvio ao princípio geral sobre os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negócio (art.º 289.º do CC) quando estão em causa bens imóveis ou móveis sujeitos a registo.

XLII. O terceiro adquirente fica, nos termos daquela disposição legal, protegido pelo registo público, desde que se verifiquem os requisitos aí enunciados. Mas será sempre necessário que o negócio inválido conste do registo. Se o terceiro adquire na pendência desse registo e regista por sua vez, o registo tem efeito atributivo, ele torna-se o titular verdadeiro, substituindo quem o era até então.

XLIII. Porém, de harmonia com o n.º 2 do art.º 291.º do CC, os direitos de terceiro sobre a coisa a restituir, cedem se a acção de nulidade ou anulação for interposta e registada dentro de três anos posteriores ao negócio. Nesta circunstância, os direitos de terceiro não serão considerados, mesmo que o registo da aquisição seja anterior ao registo da acção de declaração de nulidade ou anulação.

XLIV. Segundo o art.º 17.º do CRP, desde que o registo do acto seja anterior ao registo de acção de nulidade, a declaração de invalidade do negócio não estorva os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé. Esta disposição, em confronto com o art.º 291.º do CC, estabelece, a propósito das causas de nulidade do registo, as condições de invocação da nulidade (n.º 1) e as circunstâncias em que a declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título onerosos por terceiro de boa fé. Ou seja, o art.º 291.º trata da nulidade e anulabilidade do negócio jurídico (nulidade substantiva), ao passo que o art.º 17.º trata da nulidade do registo (nulidade registral).

XLV. Neste sentido, vejam-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra e do Supremo Tribunal de Justiça, de 03.02.2010 e 16.11.2010 – Processos 42/2001.C1 e 42/2001.C1.S1, respectivamente, bem como o Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11.08.2011 – Processo 207/09.5TBTMR.C1.

XLVI. Sendo certo que a recorrente não teve qualquer intervenção, na acção declarativa, processo n.º 2479/10.3TBSXL que correu termos no 2.º Juízo Cível, do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal, apesar de se encontrar já instaurada desde 26.04.2007, a execução cujos embargos deduzidos aqui se encontram sub judice.

XLVII. De facto, na citada acção declarativa cuja decisão foi igualmente proferida pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, para além de não existir qualquer referência quanto às hipotecas, manteve a validade do negócio dissimulado (doação), reforçando-se uma vez mais que qualquer dos registos é anterior à entrada da acção em juízo, no caso das hipotecas com um hiato superior a três anos.

XLVIII. Acrescendo que no âmbito da execução, por douto despacho de 29.11.2018, foi admitido liminarmente o incidente de intervenção provocada, deduzido em 17.07.2014, contra A… e cônjuge, M…P…, na qualidade de hipotecantes e titulares inscritos do imóvel que garantia os créditos da exequente e penhorado no processo executivo.

XLIX. Ora decidindo como decidiu é manifesto que o Tribunal beneficia claramente o infractor, i.e., a decisão em crise acolhe a teoria de uma testemunha, relembre-se co- executado nos autos, para fundar a decisão.

L. Testemunha essa que em conjunto com aqui recorrida, originou toda a situação objecto destes autos, pretendendo afastar o credor hipotecário, terceiro de boa-fé que tomou como boas as garantias dos créditos concedidos que aqueles prestaram, mas que sabiam estar viciadas, nem se admitindo um comportamento negligente, mas de clara má-fé.

LI. E para confirmação do exposto, basta atender à cronologia dos registos que incidiam sobre o imóvel correspondentes, aos negócios simulados, celebrados nos dias 16 de outubro de 1991 e 25 de Novembro de 1991, à aquisição a favor da ora recorrida e cônjuge, de 07.04.1992, as hipotecas registadas, em 23.03.1994 e 20.10.1999, bem como a penhora registada, em 15.10.2007, mediante os quais se pode aferir que a actuação do ex-B… e da actual apelante se pautou sempre pelos critérios da boa-fé.

LII. Destarte, o Tribunal recorrido efectuou uma errada interpretação do Direito por si invocado, violando claramente o disposto nos termos resultantes do disposto no artigo. 291.º do Código Civil e do artigo 17º do Código do Registo Predial.

Nestes termos e nos demais de Direito deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, e, em consequência, ser revogada a sentença sob recurso que julgou procedentes os embargos de executado e que determinou o cancelamento dos registos das hipotecas, - o levantamento da penhora e a extinção da execução contra os embargantes, na qualidade de sucessores

Nada obsta ao conhecimento do recurso

O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes (639.º e 635.º do Novo CPC, aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26/06) só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o Tribunal deva conhecer oficiosamente (artigo 608º, n.º 2, ex vi artigo 663.º, n.º 2).

Ao recorrente impõe a lei dois ónus – alegar e formular conclusões. - art.º 639.º CPC

Versando o recurso sobre matéria de direito as conclusões devem indicar –art.º 639.º n.º 2 CPC:

a) As normas jurídicas violadas;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.

Caso o recurso verse a decisão sobre a matéria de facto dispõe o art.º 640.º CPC, sob a epígrafe - Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto-

1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

A expressão”obrigatoriamente” foi introduzida pelas alterações levadas a cabo ao CPC pelo DL 303/07 de 24/8 ( art.º 685.º-A, não existindo no preceito anterior correspondente – art.º 690.ºA- expressão equivalente)

Da rejeição do recurso de facto suscitada pelo recorrido

Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2.ª edição, 2014, pág. 135 elenca as situações em que deve ocorrer a rejeição total ou parcial do recurso, respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto:

«a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.»

Decorre assim do art.º 639.º a obrigação para o recorrente de condensar nas “conclusões” os concretos fundamentos por que pede a revogação, modificação ou anulação da decisão recorrida. As “conclusões” desempenham em relação ao recurso função equivalente à que desempenha o “pedido” em relação à petição inicial. Daí que a falta de “conclusões” sobre a matéria de facto seja tratada como uma “falta de pedido” e leve à rejeição respectiva.

A recorrente quer nas alegações quer nas conclusões (que delas são uma reprodução) insurge-se contra a fundamentação dada às respostas da matéria de facto, invocando erros de julgamento, mas não dá minimamente cumprimento ao art.º 640.º Código de Processo Civil.

Desde logo não indica quais os pontos de facto de considera incorrectamente, nem indica qual a modificação pretendida.

Assim, outra solução não resta senão rejeitar o recurso de facto, por inobservância dos pressupostos necessários ao seu conhecimento.

Temos assim recurso circunscrito à matéria de direito.

A matéria de facto foi decidida da seguinte forma:

Factos provados.

1. No dia 26 de Abril de 1994, A… e O… outorgaram com o B… escritura de “Abertura de Crédito”, pela qual o segundo emprestou aos primeiros a quantia de 34.915,30 euros, cf. documento n.º 1 junto ao requerimento executivo que se dá por reproduzido.

2. No dia 15 de Dezembro de 1999, A… e O… outorgaram com o B… escritura de “Abertura de Crédito com Hipoteca”, pela qual o segundo emprestou aos primeiros a quantia de 124.699,47 euros, cf. documento n.º 2 junto ao requerimento executivo que se dá por reproduzido.

3. Para garantia do cumprimento dos referidos empréstimos, A… e O… declararam, nas escrituras, constituir a favor do B… hipotecas sobre o prédio urbano descrito na CRPredial do Seixal sob o n.º …, as quais foram inscritas no registo predial, provisoriamente, nos dias 23 de Março de 1994 e no dia 20 de Outubro de 1999 (e, definitivamente, nos dias 12 de Maio de 1994 e 02 de Janeiro de 2000).

4. A… e O… deixaram de cumprir o reembolso dos empréstimos, e a C…, S.A., com que se fundiu o B…, propôs a acção executiva (apensa) a 26 de Abril de 2007 contra os mesmos para o pagamento do valor de 150.452,37 euros, no decurso da qual o imóvel referido em 3. foi penhorado a 30 de Novembro de 2007, inscrito no registo predial em 15 de Outubro de 2007.

5. Ao tempo do registo predial das hipotecas, constava predialmente inscrita a 07 de Abril de 1992, a aquisição do imóvel a favor de A… e O… por compra a P… e I….

6. Por sentença proferida nos autos de acção declarativa n.º 2744/07.7TBSXL a 12 de Maio de 2011, transitada em julgado, foram declaradas nulas as compras e vendas do imóvel referido em 3. outorgadas, a primeira, a 16 de Outubro de 1991 entre A… e M… P…, vendedores, e P… e I…, compradores, e, a segunda, a 25 de Novembro de 1991 entre P… e I…, vendedores, e A… e O…, compradores, cf. documento junto a fls. 191 e sgs. que se dá por reproduzido. –mais foi determinado o cancelamento dos registos relativos a tais aquisições –(acrescento nosso, conforme consta da sentença em referência junta aos autos)

7. De acordo com tal sentença, a nulidade das compras e vendas substanciou-se na falta de vontade dos outorgantes em vender e comprar.

8. A acção declarativa n.º 2744/07.7TBSXL foi inscrita no registo predial a 12 de Julho de 2010.

Factos não provados.

O B… (e, por fusão posterior, a C…, S.A.) desconhecia, à data da constituição das hipotecas e da penhora, que as compras e vendas referidas em 6. e 7. tinham sido feitas sem intenção de vender e comprar.

A C…, S.A. interpelou A… e M… P… para o incumprimento ou para a resolução dos empréstimos.

Vejamos.

A embargante suporta a sua discordância quanto à decisão recorrida com base no disposto nos art.ºs 291.º CC e 17.ºCRP

Dispõe o Art.º291.ºdo CC

1.º A declaração de nulidade ou a anulação do negócio jurídico que respeite a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, não prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a título oneroso, por terceiro de boa fé, se o registo da aquisição for anterior ao registo da acção de nulidade ou ao registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio.

2.º Os direito da terceiro não são todavia reconhecidos , se a acção for proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio.

3.º É considerado de boa fé o terceiro adquirente que no momento de aquisição desconhecia, sem culpa, o vício do negócio nulo ou anulável.

Dispõe o art.º 17.º do CRP

1- A nulidade do registo só pode ser invocada depois de declarada por decisão judicial com trânsito em julgado.

2- A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da ação de nulidade.

O cancelamento do registo foi determinado por sentença transitada.

Da conjugação destes dois preceitos resulta que a invalidade (desde que a acção tenha sido proposta e registada depois dos três anos à conclusão do negócio, no que toca à nulidade do negócio, como é o caso dos autos) não poderá operar caso o terceiro seja considerado de boa-fé.

É no conceito de boa-fé que se tem que buscar a solução para o caso dos autos.

A recorrente alude à sua boa-fé, desprezando a resposta negativa dada à questão.

No caso, sendo o banco o terceiro cabia aferir se o mesmo actuou ou não de boa fé, ou seja, se tinha ou não conhecimento ao tempo das hipotecas que a aquisição do prédio, por banda da embargante e então marido, se tratou de um negócio simulado.

Socorrendo-se do Ac. do STJ de 17/10/2019 proc. 3901/15.8 acessível na base de dados da dgsi onde se pode ler:

V- O conceito normativo da boa fé consiste na «ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respectivos direitos», isto é, no desconhecimento, à data da celebração do segundo negócio, do vício de simulação que afectava o primeiro.

VI- Incumbe ao terceiro demandado demonstrar que, à data da celebração do segundo negócio, estava de boa-fé, em conformidade com a regra que emerge do preceituado no artigo 342º, n.º 2, do Cód. Civil, conjugada com a regra que emerge do n.º 1 do artigo 243º, do mesmo Código.”

Mais se pode ler que “A prova do pressuposto da boa fé - do desconhecimento do vício- deve ser feita, pela positiva pois trata-se de uma questão de facto».

Conclui a sentença recorrida que a embargada não fez prova da sua boa fé.

E efectivamente assim é.- ver facto Não Provado

A dúvida sobre a realidade do facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. - art.º 414CPC

Como o facto aproveitava à embargada a dúvida gerada resolveu-se e bem, pela falta de prova da boa-fé da embargada.

Donde, a embargante pode opor à embargada a nulidade proveniente da simulação como se decidiu na sentença.

Seguindo o que se pode ler na sentença “A… e O… não eram proprietários, e como tal não podiam alienar o imóvel, quando em 1994 e 1999 constituíram as hipotecas a favor do B…. Só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar os respectivos bens – art.º 715.º do CC. À hipoteca sobre bens alheios, situação que ocorreu in casu, deve aplicar-se o regime da compra e venda de bens alheios – art.ºs 939.º do CC, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª Edição, pág. 736 e Acórdãos do STJ de 06-05-2008, processo n.º 08A1056, de 16-11-2010, processo n.º 42/2001.C1.S1 e de 29-03-2012, processo n.º 2441/05.8TBVIS.C1.S1, todos in www.dgsi.pt.

A compra e venda de bens alheios (na convicção de que são próprios) é fulminada de nulidade – art.º 892.º do CC.

Como bem notam aqueles acórdãos do STJ, a compra e venda de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes e ineficácia perante o proprietário, o mesmo é dizer, a hipoteca de bens alheios gera nulidade entre os outorgantes –A… e O…, e, B.. – e ineficácia perante os proprietários – A… e M… P… (a quem sucederam os embargantes), visto que “(…)o respectivo negócio jurídico da hipoteca é, por sua vez, face aos autores, proprietários do bem onerado pelo «non dominus», «res inter alios acta», ou seja, ineficaz, isto é, insusceptível de produzir efeitos sobre o seu património, tudo se passando como se não existisse, operando, «ipso iure» - Acórdão de 29-03-2012.

A ineficácia das hipotecas perante os embargantes, que foram citados para a acção em razão da declaração judicial da nulidade das compras e vendas e da qualidade de sucessores dos proprietários do imóvel A… e M… P.., determina o cancelamento dos respectivos registos prediais e o levantamento da penhora do imóvel, pois que não tendo (A… e M… P…) a qualidade de garantes hipotecários ou de devedores executados (falta que se estende aos sucessores ora embargantes), não pode executar-se o predito imóvel – arts. 735.º, n.ºs. 1 e 2, 53.º, n.º 1 e 54.º, n.º 2, todos do CPC (sem prejuízo de poder ser penhorado o direito da executada O… à herança aberta por óbito de seus pais, A… e M… P…).”

Na decisão recorrida entendeu-se não ser de aplicar o art.º 291.º não sendo caso de nulidade mas antes de ineficácia, citando dois acórdãos do STJ, cujo entendimento acompanhamos.

Pode ler-se no Ac. STJ de 14-09-2010, processo n.º 1618/04.8TBLLE,E1.S1, in dgsi “Ora, o disposto no artigo 291º, do CC, aplica-se, expressamente, aos casos de declaração de nulidade ou anulação do negócio jurídico, nas relações, tão-só, entre o alienante e o adquirente, institutos esses distintos da ineficácia que, portanto, se encontra fora do seu âmbito de incidência.

De facto, muito embora a hipoteca de coisa alheia de reja, essencialmente, pelo regime da venda de coisa alheia, a celebração do negócio constitutivo da hipoteca sobre o prédio urbano, traduzindo-se na oneração de um bem de outrem, não se encontra, relativamente aos autores, sujeita à aplicação do estipulado no artigo 892º, do CC.

Com efeito, traduzindo-se numa oneração de um bem alheio, a consequente sanção da nulidade sobrevinda, por força do disposto no normativo legal acabado de citar, não se aplicaria quanto ao dono da coisa, perante o qual o contrato não teria qualquer valor, ou seja, não seria, nem válido, nem nulo, mas apenas ineficaz, operando, «ipso iure», mas, tão-só, nas relações entre o alienante e o adquirente, razão pela qual, não havendo, quanto a ele, qualquer nulidade a invocar, não seria de observar o preceituado pelo artigo 291º, do CC, o que, desde logo, afastaria, quanto à sua pessoa, os efeitos emergentes de uma pretensa e invocada aquisição tabular”.

Assim se conclui que as hipotecas são nulas em relação à executada O… e seu ex-marido e B... e ineficazes em relação aos primitivos proprietários e aos seus sucessores O… e J….

Neste quadro confirma-se a decisão que julgou ineficazes as hipotecas em relação à embargada (enquanto sucessora de seus pais), ordenou o cancelamento do registo das hipotecas e o levantamento da penhora.

Não se determina a extinção da execução contra a embargada em nome próprio e A… dado que a exequente tem titulo executivo contra a embargante e ex-marido – escrituras de mútuo e livrança - podendo vir indicar à penhora outros bens que não os hipotecados, ou o direito da executada à herança dos seus pais.

Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela embargada.

Lisboa, 26 de janeiro de 2023

Teresa Soares

Octávia Viegas

Maria de Deus Correia

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