1469/13.9TBBNV.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Constituído usufruto sobre um prédio rústico, o proprietário de raiz ou nu proprietário, não deixa de ser possuidor, embora exerça a posse por intermédio do usufrutuário, nos termos previstos no nº1 do art. 1252º do CCivil;

II- Daí que possa adquirir por usucapião – por ser possuidor em nome próprio – um direito de servidão em benefício do prédio de que é proprietário, desde que verificadas os requisitos necessários à aquisição do direito por usucapião;

III- A extinção da servidão por desnecessidade (art. 1569º, nº2 do CC), deve ser aferida em termos objectivos, na relação entre os prédios, quando se verifique que deixou de ter utilidade para o prédio dominante; se este continua sem acesso à via pública não pode concluir-se pela desnecessidade da servidão, ainda que aquele prédio não esteja a ser cultivado.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e MM, instauraram a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra NN e OO, pedindo que:

- seja reconhecida a existência de uma servidão de passagem que onera o prédio dos réus a favor dos prédios dos autores, com 3 metros de largura, com início na Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema Nascente do prédio dos réus e atravessando os prédios de todos os autores;

- os réus sejam condenados a remover todos os obstáculos colocados no leito da serventia e que impedem o normal exercício da servidão e a absterem-se de praticar atos que por qualquer forma possam perturbar o uso da mesma pelos autores;

- os réus sejam condenados no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de € 500,00 por cada vez que impeçam ou dificultem a passagem dos autores pela servidão.

Alegaram, em síntese:

- Aquando da celebração, em 6 de abril de 1973, de uma escritura de doação e divisão de coisa comum, e uma vez que alguns dos prédios resultantes dessa divisão, mormente os inscritos na matriz rústica com os artigos 60, 61, 62 e 63 da secção F da freguesia ..., não possuíam acesso direto à via pública, foi por todos os intervenientes naquele ato constituída verbalmente uma servidão de passagem a pé e de carro, com 3 metros de largura e início na via pública, denominada Estrada ... ou V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema Nascente do prédio dos réus e terminando na estrema Norte do mesmo.

- A servidão atravessa o prédio dos réus, bem como todos os prédios rústicos dos autores, constituindo o único acesso destes à via pública, e sempre foi usada de forma contínua e ininterrupta por autores e réus, e respetivos ante possuidores, à vista de toda a gente e na convicção de exercerem um direito de uso próprio, sem qualquer violência ou ocultação e sem oposição de quem quer que seja.

- Os autores sempre zelaram pela conservação da servidão, mantendo-a limpa e desobstruída, a fim de poder ser transitável por peões e veículos, como sempre foi.

- A servidão encontra-se nitidamente demarcada por trilhos e rodados de veículos, sinais reveladores de que a mesma tem vindo a ser utilizada desde a data da sua constituição e está demarcada na carta cadastral geométrica.

- Os primeiros autores, proprietários do prédio inscrito na matriz cadastral rústica sob o artigo 63 da secção F da freguesia ..., celebraram, em 19 de Julho de 2011, no Cartório Notarial ..., em ..., uma escritura de justificação, por via da qual justificaram a posse, por usucapião, de uma servidão de passagem a pé e de carro, com início na via pública denominada Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul- Norte, junto à estrema Nascente do prédio serviente, com a largura de 3 metros e comprimento de 129,05 metros, terminando na estrema Norte do prédio serviente.

- Os réus foram devidamente notificados nos termos do artigo 99º do Código do Notariado, sem que tenham deduzido qualquer oposição à sua constituição por usucapião;

- Pese embora a posse da servidão se encontre apenas justificada para os primeiros autores, a mesma abrange não só o prédio serviente na mencionada escritura, propriedade dos réus, mas também os prédios de todos os demais autores.

- A servidão sempre foi reconhecida pelos autores em benefício uns dos outros porque todos os seus prédios se encontram encravados, pelo que, se outro título não tivessem, sempre teriam adquirido a servidão por usucapião.

- Os réus têm vindo a praticar atos que estorvam o normal uso da servidão: na estrema Sul da serventia, que confronta com a via pública, mais concretamente na Estrada ..., atual Rua ..., procederam à edificação de pilares com vista a servirem de suporte à colocação de um portão, com o qual pretendem vedar a entrada dos autores na serventia; no leito da serventia procederam à colocação de duas lombas com acentuada elevação, as quais dificultam grandemente a circulação de veículos automóveis ligeiros e são suscetíveis de causar danos materiais nos veículos nos quais os autores se fazem transportar no acesso aos seus prédios; ainda no leito da servidão construíram um abrigo para colocação de garrafas de gás, estreitando nesta parte a servidão, edificaram um barracão em madeira no local onde antes existia uma árvore de fruto e colocaram uma cerca em madeira e pedras.

Os réus contestaram, excecionando a ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade do pedido e contradição deste com a causa de pedir, e a ilegitimidade ativa, por não estarem na causa todos os proprietários dos terrenos. Invocaram também que com a escritura de partilha e divisão foi constituído, em benefício da já falecida doadora LL, usufruto sobre todos os prédios que doou, sendo que era na qualidade de usufrutuária que tinha acesso à casa onde habitava quer pela Rua V..., quer pela Rua C..., pelo que os autores se querem aproveitar de uma situação que só aproveitava àquela, além de que é por mera tolerância que os autores passam pelo caminho.

Mais impugnaram os factos alegados na petição inicial e que a ter existido qualquer servidão, a mesma se deve considerar extinta por desnecessidade e não uso.

Deduziram ainda reconvenção, pedindo a aquisição dos prédios encravados pelo seu justo valor e terminaram invocando a existência de causa prejudicial por se encontrar pendente ação destinada a impugnar a escritura de justificação notarial, defendendo a suspensão do processo até ser proferida decisão naqueles autos.

Por despacho de 16.05.2014 foi ordenada a apensação ao processo n.º 1409/13... do processo n.º 1589/13...., passando este a ser identificado pelo n.º 1409/13...-B.

Os AA foram convidados a suprir a preterição de litisconsórcio necessário ativo mediante a dedução de intervenção principal provocada.

Por morte da A. PP foram habilitados como sucessores de março de 2015, à habilitação dos seus herdeiros, BB, CC, DD, EE, FF e GG, que passaram a ocupar o lugar daquela.

Por despacho de 03.06.2019, ordenou-se que as “Ações A e B” voltassem a ter tramitação separada, mas continuando apensadas.

No saneador foram as excepções invocadas julgadas improcedentes, identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova.

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“Ação B”

NN e OO, instauraram ação de impugnação de escritura de justificação, com processo comum, contra:

QQ, CC, EE, CC, DD, GG, BB, RR (1ºs réus), RR, SS e TT (2ºs réus), pedindo que:

- se considere impugnada e se declare ineficaz e de nenhum efeito, para todos os efeitos legais, o facto justificado na escritura pública de justificação, lavrada no dia 19/07/2011, no Cartório e perante a Notária UU, de fls. 124 a fls. 128 do livro ...9...;

- se declare ineficaz e de nenhum efeito tal escritura pública de justificação, por forma a que os réus não possam através dela registar quaisquer outros direitos;

- se declare que sobre o prédio descrito na CRP ... sob o n.º ...32 da freguesia ... não existe qualquer servidão de passagem de pé e de carro com início na via pública, denominada Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte, junto à estrema Nascente do prédio serviente, com a largura de 3 metros e comprimento de 129,5 metros, terminando na extrema Norte do prédio serviente, e a favor do prédio descrito sob o n.º ...87 da mesma freguesia;

- se declare que os primeiros réus não têm direito à servidão e que área da parcela justificada/servidão faz parte do prédio dos autores;

- seja ordenado o cancelamento dos registos operados com base na escritura de justificação, nomeadamente a que corresponde à Ap. ...79, de 2013/03/12.

Os RR contestaram, impugnando a generalidade dos factos alegados pelos autores.

Em reconvenção, pediram que seja judicialmente reconhecida a existência de uma servidão de passagem, constituída por usucapião, que onera o prédio dos autores, com 3 metros de largura, com início na Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema nascente do prédio dos autores/reconvindos e atravessando os demais prédios resultantes da divisão.

Foi proferido despacho saneador, não tendo sido admitido o pedido reconvencional.

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Realizadas as audiências finais em ambas as ações, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

- Julgo a “Acção A” totalmente improcedente e absolvo os réus de todos os pedidos ali formulados, condenando-se os AA e intervenientes nas custas;

- Condeno os réus/reconvintes nas custas do pedido reconvencional apresentado na mesma acção.

- Julgo a “Acção B” parcialmente procedente e em consequência:

- Considero impugnada e declaro ineficaz e de nenhum efeito o facto justificado na escritura pública de justificação, lavrada no dia 19/07/2011, no Cartório e perante a Notária UU, de fls. 124 a fls. 128 do livro ...9..., por forma a que os réus não possam através dela registar quaisquer outros direitos;

- declaro que sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...32 da freguesia ... não existe qualquer servidão de passagem de pé e de carro com início na via pública, denominada Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte, junto à estrema Nascente do prédio dos autores/réus OO e NN, com a largura de 3 metros e comprimento de 129,5 metros, terminando na estrema Norte do prédio dos mesmos e a favor do prédio descrito sob o n.º ...87 da mesma freguesia;

- Declaro que os primeiros réus não têm direito à servidão;

- Ordeno o cancelamento dos registos operados com base na escritura de justificação, nomeadamente a que corresponde à Ap. ...79, de 12 de Março de 2013;

- Absolvo os réus do pedido de declaração de que área da parcela justificada/caminho faz parte do prédio dos autores;

- Condeno os réus nas custas da “Acção B”.

Após trânsito em julgado remeta certidão desta sentença à Conservatória do Registo Predial ... (arts 2.º, n.º 1, al. z) e 3.º, 3.º, n.ºs 1, als. a) e b), e 8.º-B, n.º 3, al. a), do CRP).»

Inconformados, os Autores na “Acção A” (réus na “B”) interpuseram recurso de apelação, visando:

1ª A declaração de nulidade da sentença por:

a) Oposição entre os fundamentos e a decisão – artigos 615.º, n.º 1, al. c) do CPC; b) Omissão ou falta de pronúncia – 608.º. n.º 2 e 615, n.º 1, al. d) do CPC;

2 º - A revogação da sentença recorrida por violação do disposto nos artigos 1547.º, 1548.º, 1549.º e 1550.º, todos do Código Civil e substituída por outra que, dando provimento ao peticionado pelos AA na “Acção A “, dê a mesma como inteiramente procedente, por provada, bem como improcedente, por não provada, a “Acção B”, reconhecendo-se a existência de uma servidão, constituída por usucapião e ou por destinação de pai de família nos exactos termos peticionados na “Acção A”, bem como os demais pedidos aí formulados.»

A Relação de Évora, por acórdão de 09.06.2022, julgou procedente a apelação, decidindo:

1- Julgar a “Ação A” procedente e, em consequência:

1.1- reconhece-se a existência de uma servidão de passagem que onera o prédio dos réus a favor dos prédios dos autores, com 3 metros de largura, com início na Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema Nascente do prédio dos réus e atravessando os prédios de todos os autores;

1.2- condenam-se os réus a remover todos os obstáculos colocados no leito da serventia e que impedem o normal exercício da servidão e a absterem-se de praticar atos que por qualquer forma possam perturbar o uso da mesma pelos autores;

1.3- condenam-se os réus no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de € 500,00 por cada vez que impeçam ou dificultem a passagem dos autores pela servidão.

2- Julgar a “Ação B” improcedente e absolver os réus do pedido

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É a vez dos RR NN e OO, recorrerem de revista, pugnando pela revogação do acórdão recorrido, tendo apresentado as seguintes conclusões:

1ª O erro do Venerando Tribunal da Relação foi o de não ter prestado atenção á factualidade dada como provada constante nos pontos (1 a 3), resultou dessa factualidade queantes da divisão, foi feita por LL a doação aos filhos e netos da metade indivisa do prédio, nas proporções de 1/6 para cada um dos 5 filhos e na proporção de 1/30 para os netos, tendo ela reservado para si o usufruto vitalício.

2ª Após a divisão do prédio, os donatários passaram a ter direitos confinados pelos limites dos respectivos prédios e a usufrutuária um direito de usufruto unitário sobre aquilo que antes tinha sido a sua realidade predial, ou seja, para ela, era como se não existissem estremas entre os prédios.

3º O conteúdo do usufruto abrange por definição o gozo da coisa e todos os direitos a ela inerentes, artigos 1439º e 1449º, pelo que relativamente ao caminho em que antes a doadora tinha o direito de passar e de utilizar, enquanto proprietária, após a doação e divisão continuou nele a ter o direito de passar enquanto usufrutuária.

4º A usufrutuária por força da referida escritura era assim, a única titular de um direito próprio sobre o caminho, os seus filhos e netos eram meros detentores, os quais utilizavam o caminho no contexto normal de relações familiares, por serem filhos e netos da usufrutuária, beneficiavam da sua tolerância na utilização que faziam do caminho.

5º Os possuidores precários ou detentores são todos aqueles que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito, os que se aproveitam da tolerância do titular do direito e todos que de um modo geral exercem a posse em nome de outrem, art.1253º do Código Civil.

6º Os possuidores precários ou detentores não podem adquirir por usucapião, excepto achando-se invertido o título da posse é o que refere o artigo 1290º do Código Civil.

7º A inversão do título da posse, ocorre por oposição do detentor contra aquele em cujo nome possuía ou por acto de terceiro capaz de transferir a posse, artigos 1263º, al. d) e 1265º do Código Civil.

8º Ora no caso vertente, não foi isso que se passou, os autores/reconvindos da “Acção A” e réus da “Acção B” não lograram provar a sua oposição enquanto detentores, contra aqueles em cujo nome possuíam.

9º Mas, esse não foi apenas o único erro do Venerando Tribunal da Relação, os pontos 10 a 13 da factualidade dada como provada e as alíneas b) a d) dos factos dados como não provados, não foram tidos em conta, nem valorados pelo tribunal recorrido, ou seja, os factos relativos à escritura de justificação notarial.

10º Os réus que intervieram como justificantes na escritura de justificação notarial de 19 de julho de 2011, competia-lhes fazer a prova dos factos constitutivos do direito que justificaram, ou seja, que exerceram sobre o caminho uma posse relevante para efeitos aquisitivos por usucapião, com “corpus” e “animus” e não o fizeram.

11º Aos réus da (Acção B) e autores da (Acção A), bem como os demais autores, ao terem invocado os factos constantes na escritura de justificação, competia a prova dos factos constitutivos do direito que foi justificado, de que foi exercida sobre o caminho uma posse relevante para efeitos aquisitivos por usucapião, com “corpus” e “animus”.

12º Impressivas foram aliás, as palavras da autora LL, ouvida em declarações de parte, cujo registo foi fixado pelo tribunal de primeira instância, as quais se passam a reproduzir «-Declarações da autora LL, filha da falecida doadora LL. Mencionou a divisão do terreno que pertencia a sua mãe em seis parcelas e que nessa data já existia um caminho para o qual se entrava quer pela Rua V..., que entretanto foi fechado com a colocação de um portão, quer pela Rua C.... Apesar de ter estado presente na escritura de partilha e divisão, não foi capaz de referir a existência de um acordo para a constituição de uma servidão de passagem, limitando-se a afirmar “passava-se”, “passavam”, “nunca falaram nada disso”»

13º Apenas uma posse com corpus e animus, faz presumir a titularidade do direito – Artº 1268º, nº1 do CC , relevante para efeitos aquisitivos, é que se exige, constitutivamente (artº 342º, nº1 do CC) que quem a invoca demonstre não só a materialidade correspondente ao exercício do respectivo direito (corpus), como a intenção de agir como titular do direito correspondente a essa materialidade (animus) e isso os réus da (Acção B), que são também os primeiros autores na (Acção A) e os demais autores, não lograram fazer.

14º A factualidade dada como provada, constante nos pontos (14 a 24) e a factualidade constante nos pontos (28 a 31), ainda que não tivesse sido dada como provada a factualidade dos pontos 1 e 25, era insusceptível de preencher os requisitos da aquisição por usucapião.

15º A passagem pelo caminho referida nos pontos da factualidade dada como provada (23, 28, 29, 30 e 31), desacompanhada da prova de que foram os autores/reconvindos da “Acção A” e réus da “Acção B” que ao longo dos anos sempre zelaram pela conservação, limpeza e desobstrução do caminho (Facto não provado constante na al. d) dos factos não provados), não revelava uma posse pública que pudesse ser conhecida por todos os interessados.

16º A distinção entre servidões não aparentes e as actuações, como as dos presentes autos, assentes em actos de mera tolerância, resultantes das relações familiares que não reflectem uma relação possessória capaz de conduzir à usucapião, nem sempre é fácil.

17º O modo de actuação dos autores/reconvindos da “Acção A” e réus da “Acção B”, não era revelador de quaisquer intenções ou vontades e muito menos podia ser conhecida dos interessados a quem pudesse dizer respeito.

18º Pelo que a passagem dos autores/reconvindos da “Acção A” e réus da “Acção B” correspondia a uma posse clandestina, confusa e oculta, por assentar em actos de tolerância.

19º Este tipo de situações, com origem em condescendência e obsequiosidade familiar, considerou a lei presumir o seu título precário, neste sentido (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, pp.629, notas ao artigo 1.548º).

20º Pelo que não se pode admitir a constituição de servidão por usucapião assente em situações, dúbias, pouco claras, camufladas doutras aparências, não sendo percebidas ou conhecidas a quem possa interessar, como aquelas que são derivadas da obsequiosidade e condescendência das relações familiares, porque daí só derivariam conflitos em vez de fomentar as boas relações de vizinhança, é o que revela e nos diz o artigo 1548º do Código Civil.

21º Não se provaram nem a existência de sinais visíveis e permanentes da servidão no prédio dos ora recorrentes, nem se provou que os autores/reconvindos da Acção “A” e réus da acção B, tivessem zelado pela conservação da servidão, mantendo-a limpa e desobstruída, vide alínea d) dos factos não provados.

22º Em contrapartida, resultaram provados obras e outros sinais exteriores mas mas noutra segmentação do caminho que não no prédio dos recorrentes, tenha-se em conta os factos dados como provados constantes nos pontos 19, 20, 21, 22 e 25.

23º Ora destes factos, resulta que o caminho foi mudado do meio do prédio rústico situado mais a norte, prédio inscrito sob o artigo 59º da secção F, para as estremas poente e sul do mesmo.

24º Para a mudança do caminho tiveram de ser o mínimo de obras, ou trabalhos, por mais simples que fosse a sua realização.

25º Após os trabalhos ou obras da mudança do caminho, o mesmo manteve a sua ligação à Rua C

26º A parte do caminho que inicia na Rua C..., passa pelos prédios nºs. 59 e 60 dando acesso ao prédio da autora LL, sendo esse caminho conhecido por “Estrada do VV”.

27º No entroncamento da Rua C... com a “Estrada do VV”, foi colocada uma caixa de correio que serve a família da autora LL.

28º E “VV” era o nome do marido da autora LL, sendo o seu nome completo, VV.

29º Pelo que fez o Venerando Tribunal da Relação uma errada apreciação da matéria de facto dada como provada, da matéria de facto dada como não provada e ainda uma errada interpretação e de aplicação das normas constantes nos artigos, 342º, nº1,1253º, 1263º,al. d),1265º,1287, 1290º e 1548º do Código Civil.

30º O Venerando Tribunal chamou à colação a norma constante no artigo 1549º, in fine do CC, mas o raciocínio do julgador não se afigura correcto, porque a nosso ver, a situação jurídica não tem enquadramento nessa norma.

31º Desde logo, porque a doadora procedeu a doação de metade indivisa, reservando para si o usufruto e os donatários de metade indivisa e de metade da nua propriedade é que procederam à divisão do prédio sem a intervenção da doadora.

32º Mas, em bom rigor, a incidência do usufruto impediu a separação dos prédios, porque o gozo das suas utilidades, incluindo o direito de passagem, sendo assim esse direito unitário.

33º O raciocínio expendido mistura de forma errada, dois modos distintos de aquisição do direito de servidão, em clara violação do princípio disposto no artigo 1306º do Código Civil.

34º Nos recursos, exceptuando, as questões de conhecimento oficioso, não se podem conhecer questões novas, facto que obstaria ao conhecimento da segmentação do recurso relativa constituição da servidão por destinação de pai de família, pela Relação por não ter sido a mesma discutida na primeira instância.

35º O Venerando Tribunal da Relação ao analisar a questão da desnecessidade da servidão, admitiu a sua verificação quanto aos prédios nºs 62 e 63, não admitindo quanto aos demais.

36º Mas, tendo em conta a factualidade dada como provada (19, 20, 21 22 e 25), que inequivocamente apontava para a existência de sinais visíveis e aparentes do exercício de servidão de passagem, desde a casa da autora LL até à Rua C..., nunca ela se poderia constituir noutro local, onde não se evidenciaram os seus sinais visíveis e permanentes, obstativos da revelação do seu proveito, (José de Oliveira Ascensão, Direitos Reais, 5ª ed. Reimpressão, pps.511 e 512),

37º Os ora recorrentes dirigiram ao tribunal de Comarca, o requerimento com a refª:...91, tendo a final do mesmo pedido a extinção da instância ou sua absolvição tendo em conta o disposto nos artigos 47º, 40º, 278º, 577º e 578º todos do CPC.

38º O tribunal de Comarca decidiu, salvo melhor opinião de forma errada, os pedidos de extinção e de absolvição da instância, como totalmente improcedentes.

39º O decidido, não julgou em definitivo a falta de suprimentodas excepções dilatórias e podiam inclusivamente estas questões ser apenas suscitadas no recurso, (Amâncio Ferreira, em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 6ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, página 151), segundo o qual o tribunal de recurso pode “conhecer de questões novas, ou seja, não levantadas no tribunal recorrido, desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado”, entre as quais se incluem a quase totalidade das excepções dilatórias.

40º Tendo já sido proferida a sentença, a ilegitimidade é nesta fase insusceptível de sanação nos termos dos artigos 6º, n.º 2 e 590º, n. 2, alínea a) do CPC, pelo que não resta outra alternativa, senão a de absolver os ora recorrentes da instância, de harmonia com o disposto no artigo 278º, n.º 1, alínea d), do mesmo do CPC.

Contra alegaram os Recorridos pugnando pela improcedência da revista.

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A questão objecto da revista resume-se a saber se a Relação ajuizou bem ao considerar constituída por usucapião uma servidão de passagem a favor do prédio dos AA e que onera um prédio dos RR.

Fundamentação.

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. Por escritura de doação e divisão lavrada no dia 6 de Abril de 1973, LL, na qualidade de proprietária e legítima possuidora de metade indivisa de um prédio rústico que confrontava do Norte com herdeiros de WW, do Sul com estrada pública, do Nascente com XX e outros e do Poente com YY, descrito na matriz sob o art. ...55 da freguesia ... e descrito na Conservatória do Registo Civil ... sob o n.º ...73, declarou doar, por conta da sua quota disponível e com direito de usufruto vitalício, 1/6 daquela metade a cada um dos seus cinco filhos, II, HH, ZZ, AAA e LL, e respectivas noras e genros.

2. Através dessa mesma escritura LL declarou ainda doar 1/6 daquela metade indivisa aos seus netos BBB, CCC, DDD, EEE, FFF e GGG, na proporção de 1/30 para cada um deles.

3. Na referida escritura os donatários, em ato contínuo, por não lhes convir permanecer na indivisão, resolveram dividir o prédio em seis parcelas distintas e independentes, a saber:

Primeira parcela: compõe-se de terreno hortícola, com a área de 9.560 m2, que fica a confrontar do Norte com herdeiros de WW, do Sul com parcela seguinte, do Nascente com XX e do Poente com YY; este prédio ficou a pertencer a ZZ e marido, HHH, foi desanexado do prédio descrito sob o número ...88 e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ...26;

Segunda parcela: compõe-se de terreno hortícola, com árvores de fruto, com a área de 9.093 m2, que fica a confrontar do Norte com parcela anterior, do Sul com parcela seguinte, do Nascente com XX e do Poente com YY; este prédio ficou a pertencer a HH e marido, HHH, foi desanexado do prédio descrito sob o n.º ...88 e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...26.

Terceira parcela: compõe-se de terreno hortícola com árvores de fruto, com a área de 9.093 m2, que fica a confrontar a Norte com parcela anterior, a Sul com parcela seguinte, a Nascente com III e a Poente com YY; este prédio ficou a pertencer a LL e marido, VV, foi desanexado do prédio descrito sob o n.º ...88 e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...26.

Quarta parcela: compõe-se de terreno hortícola com árvores de fruto, com a área de 10.187 m2, que fica a confrontar a Norte com parcela anterior, a Sul com parcela seguinte, a Nascente com III e a Poente com YY; este prédio ficou a pertencer a II e mulher, JJJ, foi desanexado do prédio descrito sob o n.º ...88 e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...26.

Quinta parcela: compõe-se de terreno hortícola com árvores de fruto, com a área de 7.999 m2, que fica a confrontar do Norte com parcela anterior, do Sul com parcela seguinte, do Nascente com SS e do Poente com YY, este prédio ficou a pertencer a AA e marido KKK; foi desanexado do prédio descrito sob o n.º ...88 e encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...26.

Sexta parcela: compõe-se de terreno hortícola com árvores de fruto, com a área de 9.093 m2, que fica a confrontar do Norte com parcela anterior, do Sul com Estrada ..., do Nascente com ... e do Poente com YY; este prédio ficou a pertencer 1/4 a GGG e 3/4 a BBB e marido, CCC, a DDD e marido, a EEE e marido e a FFF, e corresponde à parte subsistente do prédio descrito sob o número ...88.

4. Os outorgantes na escritura declararam ainda que a estrema ou linha divisória entre as parcelas estava devidamente assinalada por meio de marcos.

5. Estas seis parcelas de terreno deram posteriormente origem aos prédios descritos na matriz sob os artigos 59, 60, 61, 62, 63 e 64 da secção F da freguesia

6. Os autores habilitados, na qualidade de únicos herdeiros de KKK e QQ, são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio rústico sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., inscrito na matriz cadastral da freguesia ... sob o art. ...3 da Secção F, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...87 da mesma freguesia.

7. Os segundos AA assim identificados na petição inicial, na qualidade de herdeiros de BB e JJJ, a herança aberta por óbito de JJJ e a herança aberta por óbito de LLL são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio misto sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., sendo que, a parte rústica se encontra inscrita na matriz cadastral da freguesia ... sob o artigo ...2 da Secção F e a urbana sob o artigo 1594, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...97 da mesma freguesia.

8. A Autora LL e a herança aberta por óbito de VV são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio misto sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., sendo que a parte rústica se encontra inscrita na matriz cadastral da freguesia ... sob o artigo ...1 da Secção F e a urbana sob o artigo 1384, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...88 da mesma freguesia.

9. A autora MM, MMM, NNN, OOO, PPP, QQQ, RRR e as heranças abertas por óbito de SSS e OOO são donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio rústico sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., inscrito na matriz cadastral da freguesia ... sob o art. ...0 da secção F, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...86 da mesma freguesia.

10. No dia 19 de julho de 2011, no Cartório e perante a Notária UU, foi lavrada de fls. 124 a fls. 128 do ..., a escritura de justificação junta a fls. 99 e ss. da “Ação A”.

11. Na escritura de justificação intervieram, na qualidade de justificantes, QQ, CC, EE, TTT, CC, DD, GG e BB.

12. Nela os justificantes declararam:

“Que, como consta da escritura de habilitações, outorgada no extinto Cartório Notarial ..., exarada no livro de notas número trezentos e cinquenta e dois – B, a folhas sessenta e oito e seguintes, no dia trinta de setembro de mil novecentos e noventa e oito, na aludida freguesia ..., de onde era natural e onde teve a sua última residência habitual, faleceu KKK, no estado de casado com QQ, em únicas núpcias de ambos e sob o regime da comunhão geral. Que, o falecido não deixou testamento ou escritura de doação por morte, pelo que lhe sucederam como únicos 20 herdeiros: a mulher, QQ, e seis filhos, os atrás identificados UUU, GG, BB e CC.”

“Que são assim donos e legítimos possuidores, em comum e sem determinação de parte ou direito, do prédio rústico, sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., composto por terreno hortícola e árvores de fruto, inscrito na matriz cadastral da freguesia ..., sob o artigo ...3 da secção F, que resultou da divisão do artigo 46, da mesma secção e freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o número ..., da freguesia ..., onde se mostra registada a aquisição, em comum sem determinação de parte ou direito, a favor dos primeiros outorgantes e seus representados, nos termos da apresentação vinte de vinte e seis de março de mil novecentos e noventa e sete.”

“Que a justificante QQ, e o seu falecido marido KKK, adquiriram o prédio antes identificado por divisão de coisa comum titulada por escritura pública, lavrada em seis de abril de mil novecentos e setenta e três, no extinto Cartório Notarial ....”

“Aquando da divisão operada pela dita escritura e uma vez que o mesmo não tem qualquer acesso à via pública, foi por todos os intervenientes naquela escritura e na qualidade de donos e legítimos possuidores das parcelas resultantes da divisão, constituída verbalmente, uma servidão de passagem a pé e de carro com início na via pública, denominada Estrada ..., continuando no sentido sul-norte, junto à extrema nascente do prédio mãe, com a largura de três metros e terminado na extrema norte do prédio, mas tal negócio jurídico nunca foi reduzido a escritura pública.”

“Que a dita servidão de passagem foi então constituída junto à extrema nascente do prédio rústico que era o prédio composto por terreno hortícola e árvores de fruto, inscrito na matriz cadastral da freguesia ..., sob o artigo ...4 da Secção F, e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o número ..., da referida freguesia ....”

“Que a mencionada servidão com a localização e descrição antes referida se encontra nitidamente demarcada por trilhos e rodados de veículos e desde, pelo menos, mil novecentos e setenta e oito, que tal servidão se encontra demarcada na carta cadastral geométrica como caminho particular, e abrange atualmente o prédio urbano, sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., composto por edifício de rés-do-chão e primeiro andar destinado a habitação e logradouro, em regime de propriedade horizontal e constituído pelas frações “A” e “B”, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...43, da freguesia ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número ..., da referida freguesia, prédio este que resultou da desanexação do prédio rústico antes identificado, e onde se mostra registada a aquisição da fração ... a favor de NN, casado com VVV, nos termos da apresentação dois mil novecentos e vinte e um, de três de novembro de dois mil e nove e a aquisição da fração “B” a favor de OO, casado com WWW, nos termos da apresentação dois mil novecentos e vinte e dois, de três de novembro de dois mil e nove. Que sobre as frações autónomas antes identificadas incide uma hipoteca voluntária a favor do B..., SA, Sociedade Aberta, nos termos da apresentação cinco mil e cinquenta e sete, nos termos da apresentação vinte e oito de dezembro de dois mil e nove.”

“Que do exposto resulta que o prédio rústico dos ora justificantes – o descrito sob o número três mil duzentos e oitenta e sete, antes identificado – beneficia e goza já de uma servidão de passagem sobre aquele prédio urbano contíguo ao seu, servidão essa aparente, porque os trilhos de trânsito de pessoas e carros se encontram à vista, tendo o seu uso sido contínuo e ininterrupto porque o caminho sempre existiu e em momento algum foi tapado ou objeto de qualquer alteração, durante mais de vinte anos, à vista de toda a gente e na convicção de exercerem um direito de uso próprio, sendo que a serventia se tem mantido ao longo dos anos, nomeadamente, desde a celebração daquela escritura de divisão, mantida sem qualquer violência e exercida sem qualquer oposição ou ocultação, ou seja, de modo a poder ser conhecida por quem tivesse interesse em contrariá-la.”

“Que, desde o referido “acordo”, a primeira outorgante QQ e o seu referido marido KKK sempre usufruíram da mencionada servidão, aliás como o único acesso à via pública, zelando pela sua manutenção, tudo na convicção de exercerem um direito próprio, sem qualquer interrupção, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que fosse, sendo por isso uma posse pública, pacífica, contínua e de boa fé.”

“Após a morte do mencionado KKK ocorrida em trinta de setembro de mil novecentos e noventa, a referida servidão continuou a ser usufruída, nas condições acabadas de referir, pelos ora primeiros outorgantes e seus representados, os quais continuaram, a posse que tinha sido iniciada pela primeira outorgante QQ e ao seu falecido marido, praticando os mesmos atos, com as características acima invocas.”

“Que tal servidão assim mantida e exercida, o foi em nome e próprios e traduziu-se em factos materiais conducentes ao uso da citada passagem, ou seja, o acesso ao prédio dos ora justificantes sempre se efetuou permanentemente de pé e de carro por uma faixa de terreno com início na Estrada ..., continuando no sentido sul-norte, junto à extrema nascente do prédio serviente.”

“E que a existência da referida passagem, não tendo nunca sido contestada, por ter sido sempre pacífica, de conhecimento público e de uso contínuo, durante mais de vinte anos, facultou-lhes já a constituição de uma servidão de passagem a pé e de carro, por usucapião, sobre o prédio acima identificado e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o número quatro mil novecentos e trinta e dois, da freguesia ..., e a favor do seu prédio acima melhor identificado e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o número três mil duzentos e oitenta e sete, da mesma freguesia, servidão essa que consiste uma servidão de passagem a pé e de carro com início na via pública, denominada Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido sul-norte, junto à extrema-nascente do prédio serviente, com a largura de três metros e comprimento de cento e vinte e nove vírgula cinco metros, terminado na extrema norte do prédio serviente, servidão esta à qual atribuem o valor de cem euros.”

“Assim, afirmam e declaram que, o prédio que é de sua propriedade aqui identificado como prédio dominante, detém sobre o prédio acima identificado como serviente uma servidão de passagem a pé e de carro nos precisos termos exarados, termos em que prestam estas declarações para efeitos de registo predial.”

13. Nessa mesma escritura RR, SS e TT declararam: “Que por serem verdadeiras, confirmam inteiramente as declarações proferidas pelos primeiros outorgantes.”

14. À data da escritura de divisão e partilha existia um caminho com a configuração e características constantes do mapa junto a fls. 97 da “Ação A”.

15. Tal caminho existe pelo menos desde 16 de junho de 1956, com a configuração constante do ortofoto junto a fls. 617 da “Ação B”.

16. Em 10 de Novembro de 1970 esse caminho tinha a configuração constante do ortofoto junto a fls. 618 da “Ação B”.

17. Esse caminho está descrito na planta cadastral e no cadastro online, tem a largura de 3 metros e a configuração constante da figura n.º 5 do relatório técnico junto a fls. 647 e ss. da “Ação B”.

18. Considerando o sentido Sul-Norte, tal caminho nasce na Rua ..., atualmente Rua V..., junto à estrema Nascente do prédio n.º 64, percorre, no sentido ..., os prédios descritos na matriz sob os n.ºs 63, 62, 61, 60 e 59 da secção F, e termina na Rua C

19. Atualmente, tal caminho tem a configuração constante das figuras n.ºs 1, 2 e 4 do relatório técnico junto a fls. 647 e ss. da “Ação B”, tendo deixado de passar pelo meio do prédio n.º 59, passando para as proximidades das estremas Poente e Sul do mesmo.

20. Contrapondo o cadastro geométrico com o ortofoto de 2004, junto a fls. 660 da “Acção B”, verifica-se que o caminho, apesar daquela nova configuração, mantém a ligação, a Norte, com a Rua C... e, a Sul, com a Rua V

21. A parte do caminho que, nascendo na Rua C..., passa pelos prédios n.ºs 59, propriedade de XXX, e 60 e dá acesso ao prédio da autora LL (art. ...1) é conhecida por “Estrada do VV”.

22. No entroncamento da Rua C... com a “Estrada do VV” foi colocada uma caixa de correio que serve a família da autora LL.

23. Pelo referido caminho passavam, pelo menos desde a escritura de divisão e partilha e durante mais de vinte anos, os falecidos AA e marido e os filhos destes para acederem ao seu prédio (n.º 63), o que fizeram sem oposição de ninguém e à vista de toda a gente.

24. Para o efeito entravam pela parte que confronta, a Sul, com a Rua V... ou pela parte que confronta, a Norte, com a Rua C

25. A autora LL reside e sempre residiu numa casa existente no prédio n.º 61, quer até à morte da sua mãe, que ali também residiu, LL, quer após o falecimento desta, e desta feita, com todo o seu agregado familiar, que inclui, após o óbito de seu marido, VV, a sua filha, genro e netos.

26. A autora LL e o seu falecido marido cultivavam a parte rústica do prédio n.º 61, composto de vinha, horta e árvores de fruto.

27. Após a morte do marido da autora LL, esta e os demais elementos do agregado familiar continuaram a cultivar o terreno e a colher frutos das árvores aí existentes.

28. Nas deslocações para o terreno e para a habitação nele existente a autora LL e o seu falecido marido percorriam, a pé e de carroça, pelo menos desde a data da celebração da escritura de divisão e partilha, o caminho supra identificado, entrando e saindo quer pelo acesso existente na Rua V..., quer pelo acesso existente na Rua C

29. Faziam-no à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.

30. Após a morte do marido da autora LL, esta e os demais elementos do agregado familiar continuaram a usar aquele caminho, a pé ou de carro, ora entrando pela Rua V..., ora pela Rua C

31. O mesmo caminho era ainda usado pelos demais proprietários das restantes parcelas resultantes da divisão.

32. Em 17 de Junho 1998, foi desanexado do prédio pertencente aos pais e tios dos autores/réus OO e NN (antigo art. 64.º) o prédio n.º ...53/980617, com a área de 3.410,84 m2.

33. Em 2008, os autores/réus OO e NN requereram uma informação prévia para destaque de uma parcela de terreno e construção de edifício e habitação coletiva, a que corresponde o processo n.º 2...7/08, o qual foi deferida.

34. Em 23 de Dezembro de 2008, foi entregue projeto de construção de edifício de habitação coletiva e muro, a que correspondia o processo de obras n.º ...08, nomeadamente memória descritiva e justificativa e respetivas plantas.

35. Por despacho de 6 de fevereiro de 2009, foi autorizado o destaque de uma parcela de terreno para construção, com a área de 2.377 m2, a destacar do prédio descrito sob o n.º ...62 da freguesia

36. Posteriormente, em 13 de março de 2009, os pais e tios dos autores/réus OO e NN doaram-lhes a supra identificada parcela de terreno, que foi descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...25 e estava inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...81 da freguesia

37. Em 19 de Outubro de 2009, os autores/réus OO e NN fizeram escritura de constituição de propriedade horizontal e divisão.

38. Em 3 de Novembro de 2009, foi emitido o alvará de licenciamento de obras de construção n.º 157.

39. Em 29 de Junho de 2011, foi emitida o alvará de utilização n.º ...4, referente a duas frações autónomas “A” e “B”, ambas destinadas a habitação.

40. Os autores/réus OO e mulher, WWW, e NN e mulher, VVV, são os atuais donos e legítimos possuidores do prédio urbano sito na Serra ..., freguesia ..., concelho ..., constituído sob o regime da propriedade horizontal, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...43, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...32.

41. Este prédio confronta a Sul com a Estrada ..., atualmente Rua V

42. O prédio descrito na matriz cadastral sob o artigo 59 confronta a Norte com a Rua C

43. Os prédios descritos nas matrizes cadastrais n.ºs 60, 61, 62 e 63 não têm qualquer confrontação com a via pública.

44. Antes, durante e depois da construção do prédio urbano dos autores/réus OO e NN o caminho continuou a passar pela estrema Nascente do prédio daqueles.

45. Os autores/réus OO e NN colocaram um portão junto à entrada para o seu prédio que confina com a Rua V... e onde se inicia o caminho supra referido, considerando o sentido Sul-Norte, impedindo o acesso ao mesmo.

46. O autor/réu OO quis entregar à autora LL uma chave desse portão, mas esta não aceitou.

47. Os autores/réus OO e NN colocaram no caminho que atravessa a sua propriedade duas lombas de inclinação não concretamente apurada, que dificultam a circulação de automóveis e têm por efeito fazer diminuir a velocidade dos mesmos uma vez que os seus filhos circulam e brincam também na parte do terreno atravessado pelo mencionado caminho.

48. Os autores/réus OO e NN construíram um abrigo para colocação de garrafas de gás e um barracão ocupando parte do caminho.

49. Os proprietários dos prédios n.º 62 e 63 não habitam aí.

50. Desde data não concretamente apurada que no prédio n.º 62 não se realizam culturas ou se colhem frutos, estando ocupado por mato.

51. Há mais de 30 anos que no prédio n.º 63 não se realizam culturas ou se colhem frutos, estando ocupado por mato.

52. Há mais de 30 anos que ninguém habita numa casa existente no prédio n.º62.

53. Para se aceder a ... o acesso dado pela Rua V... é mais curto do que o acesso dado pela Rua C... em cerca de 300 ou 400 metros.

54. Pela Ap. ...79, de 12 de Março de 2013, encontra-se inscrita a constituição, por usucapião, sobre o prédio dos autores/réus OO e NN e beneficiando o prédio n.º ...3, de uma servidão de passagem a pé e de carro, com início na via pública, denominada Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema Nascente do prédio serviente, com a largura de 3 metros e comprimento de 129,5 metros, terminando na estrema Norte do prédio serviente.

E foram considerados não provados os seguintes factos:

a) que o prédio descrito na matriz cadastral sob o artigo 63 tem como único acesso à via pública a parte do caminho que nasce na Rua V... e percorre, a Sul, a estrema do prédio dos autores/réus OO e NN até chegar àquele;

b) que, aquando da outorga da escritura de divisão e partilha, os nela intervenientes acordaram verbalmente a constituição de uma servidão de passagem a pé e de carro com início na via pública, denominada Estrada ..., atual Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte, junto à estrema Nascente do prédio n.º 64, com a largura de 3 metros, e terminando na estrema Norte deste prédio;

c) que a constituição desta servidão foi condição para a celebração da escritura de divisão e partilha;

d) que o caminho sempre foi mantido limpo e desobstruído pelos falecidos AA e marido;

e) que os autores/réus OO e NN colocaram uma cerca em madeira e pedras, ocupando parcialmente o caminho;

f) que os prédios n.ºs 62 e 63 estão abandonados desde a década de 70 do século passado.

O direito.

Como já referido importa saber se os factos apurados permitem julgar constituída, por usucapião, uma servidão de passagem sobre um prédio dos RR e em favor dos prédios dos AA.

Servidão predial é, nos termos do art 1543º do CCivil, “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito a servidão e dominante o que dela beneficia.”

A partir desta definição, pode dizer-se que a servidão predial: i) é um encargo (constitui uma restrição ou limitação ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente; ii) recai sobre um prédio (é uma restrição ao gozo do prédio serviente, inibindo o seu proprietário de praticar actos que possam prejudicar o exercício da servidão); iii) beneficia outro prédio dito dominante; iv) os prédios (serviente e dominante) devem pertencer a donos diferentes (A. Santos Justos, Direitos Reais, 4ª edição, p. 409).

Nos termos do art. 1547º, as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião – nos termos gerais deste instituto, baseado na posse e no decurso do tempo - e por destinação de pai de família.

Só as servidões aparentes podem ser constituídas por usucapião. (art. 1548º do CCivil).

As servidões aparentes e não aparentes distinguem-se por só aquelas se revelarem por obras ou sinais exteriores que, além de visíveis, devem ser permanentes.

A visibilidade destina-se a garantir a não clandestinidade e a permanência da obra ou de sinais torna seguro que não se trata de acto praticado a título precário, mas dum encargo preciso, estável e duradouro, próprio de uma servidão.

No caso sub judice, a Relação considerou terem os AA logrado provar que se constituiu uma servidão de passagem, por usucapião, e condenou os RR a reconhecerem “a existência de uma servidão de passagem que onera o prédio dos réus a favor dos prédios dos autores, com 3 metros de largura, com início na Estrada ... ou Rua V..., continuando no sentido Sul-Norte junto à estrema Nascente do prédio dos réus e atravessando os prédios de todos os autores”.

É contra esta decisão que os RR se insurgem, invocando no essencial:

- Os AA/recorridos nunca tiveram posse em nome próprio, logo não podem adquirir o direito por usucapião; a sua passagem pelo caminho deveu-se a mera tolerância; a “usufrutuária era a única titular de direito próprio sobre o caminho”;

- Não se fez prova da existência de “sinais visíveis e permanentes”, nem a posse que invocam foi pública e pacífica;

- O tribunal chamou à colação indevidamente o art. 1549º, que prevê a constituição da servidão por destinação de pai de família, e que o “acórdão mistura de forma errada, dois modos distintos de aquisição do direito de servidão, em clara violação do princípio disposto no artigo 1306º do Código Civil.” (conclusões 30º a 34º).

Vejamos, começando por apreciar se a posse dos AA é susceptível de conduzir à aquisição do direito por usucapião.

Nos termos do art. 1287º do CC, a “posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação; é o que se chama usucapião.”

A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou outro direito real (art.1251º do CC).

O acto de aquisição da posse que releva para a usucapião terá de conter os dois elementos definidores do conceito de posse: o corpus ou poder de facto, o exercício, a prática ou a possibilidade de prática de actos materiais, externos virados para o exterior, visíveis por toda a gente, e o animus, elemento psicológico, vontade, intenção de agir como titular do direito real correspondente aos actos materiais praticado.

Embora não expressamente dito na lei, é pelo animus que se distingue as situações de posse verdadeira e própria da mera detenção – art. 1253º- tal como é pelo animus que se sabe que direito é possuído. (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, III, p. 5)

Se só o primeiro elemento se preenche, verifica-se uma situação de detenção, insusceptível de conduzir à aquisição do direito de propriedade. (Acórdão do STJ de 15.02.2007, CJ, anoXV, t.2, p. 78 e ss).

Por ser difícil fazer a prova da posse em nome próprio, que não seja coincidente com a prova do direito aparente, estabelece o nº2 do art.1252º uma presunção de posse em nome próprio por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja daquele que tem a detenção da coisa (corpus), e que a posse continua em nome de quem a começou.

Interpretação que foi confirmada pelo Acórdão do Pleno das Secções Cíveis de 14.05.1996, DR, nº 144/96, de 24.06.1996, que uniformizou jurisprudência nestes termos:

Podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa.

Importa ainda dizer que a posse boa para usucapião há-de ser, pelo menos, pública e pacífica; a posse violenta ou tomada a ocultas não merece a tutela do direito.

Daí que se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos da usucapião só começam a correr desde que cesse a violência ou a posse se torne pública – art. 1297º.

Os restantes caracteres da posse constituem simples factores de diminuição do tempo de posse (arts. 1294º a 1296º).

Dito isto, é fora de dúvida que qualquer servidão aparente (a que se revela por sinais visíveis e permanentes) pode constituir-se pelo uso ou exercício reiterado das utilidades correspondentes, durante os prazos legais previstos que, no máximo, será de 20 anos (art. 1296º).

Vejamos agora o que de relevante se apurou:

- Em Abril de 1973, LL, então proprietária de metade indivisa do prédio rústico, com o art. matricial 955 da freguesia ..., e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º 3073v, fez escritura de doação e divisão da sua parte no prédio pelos seus filhos e netos, em 6 parcelas, reservando para si o usufruto;

- As seis parcelas de terreno deram posteriormente origem aos prédios descritos na matriz sob os artigos 59, 60, 61, 62, 63 e 64 da secção F da freguesia ...;

- Os AA são os donos dos prédios identificados nos artigos 60, 61, 62, e 63 da secção F da freguesia ...;

- Os RR são donos de um prédio, com nº 3453/80617, que em 1998 foi destacado do o antigo artigo ...4, que pertencia aos seus pais,

- À data da escritura de divisão e partilha existia um caminho, pelo menos desde Junho de 1956;

- Em 10.11.1970, esse caminho tinha a configuração constante do ortofoto junto a fls. 618 da “Ação B”.

- O caminho está descrito na planta cadastral e no cadastro online, tem a largura de 3 metros e a configuração constante da figura n.º 5 do relatório técnico junto a fls. 647 e ss. da “Ação B”.

- Considerando o sentido Sul-Norte, tal caminho nasce na Rua ..., atualmente Rua V..., junto à estrema Nascente do prédio n.º 64, percorre, no sentido Sul-Norte, os prédios descritos na matriz sob os n.ºs 63, 62, 61, 60 e 59 da secção F, e termina na Rua C...;

- Os prédios inscritos na matriz sob os arts. 60, 61, 62 e 63 não têm qualquer confrontação com a via pública;

- Pelo menos desde a escritura de divisão e partilha os AA, por si e antepossuidores, utilizavam o caminho para acederem aos seus prédios, não só para o amanho e cultivo das terras e colheita dos frutos das árvores, como também, no caso da Autora LL e respectivo agregado familiar, para acesso à casa no prédio do art. 61, onde vivem;

- A autora LL reside e sempre residiu numa casa existente no prédio n.º 61, quer até à morte da sua mãe, que ali também residiu, LL, quer após o falecimento desta.

- Nas deslocações para o terreno e para a habitação nele existente a autora LL e o seu falecido marido percorriam, a pé e de carroça, pelo menos desde a data da celebração da escritura de divisão e partilha, o caminho supra identificado, entrando e saindo quer pelo acesso existente na Rua V..., quer pelo acesso existente na Rua C

- O que faziam à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.

-Após a morte do marido da autora LL, esta e os demais elementos do agregado familiar continuaram a usar aquele caminho, a pé ou de carro, ora entrando pela Rua V..., ora pela Rua C

- O mesmo caminho era ainda usado pelos demais proprietários das restantes parcelas resultantes da divisão.

Resulta da factualidade provada que com a escritura de doação e divisão da parte da doadora LL no prédio inscrito no art. ...55 da matriz rústica da freguesia ... aquela reservou para si o usufruto, ficando os donatários, Autores ou antepossuidores, com a nua propriedade das parcelas autonomizadas.

Diz o art. 1439º do CCivil, que “o usufruto é o direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância.”

Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, em anotação ao citado normativo, escrevem, pag. 457:

“…São notas essenciais do direito de usufruto:

a) é um direito essencialmente temporário;

b) que confere ao titular o pleno gozo da coisa;

c) tanto pode incidir sobre uma coisa como sobre um direito;

d) é um direito sobre coisa (ou direito) alheia;

e) que não atribui ao titular a faculdade de alterar a forma ou substância da coisa.”

Tratando-se de um direito temporário, o usufruto a favor de pessoa singular não pode, em regra, exceder a vida do usufrutuário (art. 1143º).

Assim, sobre a coisa objecto do usufruto, há que distinguir duas realidades a que correspondem dois direitos distintos: o do titular da raiz ou nua propriedade, e o do titular do usufruto.

Como no usufruto é o usufrutuário que está no gozo da coisa defendem os Recorrentes que quem estava na posse sobre o caminho era a usufrutuária; os AA, proprietários de raiz, utilizavam o caminho por mera tolerância daquela, pelo que nunca tiveram posse em nome próprio, e daí que a sua posse é insusceptível de conduzir à usucapião.

Falece-lhes, no entanto, razão.

A posse, de acordo com o art. 1252º, tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem.

E decorre do art. 1253º que são havidos como detentores ou possuidores precários, além de outros, “os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.”

A posse da doadora era uma posse de usufrutuário.

Posse esta que, relativamente á posse do nu proprietário, ou proprietário de raiz, era posse em nome alheio, que a lei configura como simples detenção (art.1253º do CCivil).

A este propósito, ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, p. 463:

“Importa tomar em linha de conta que a posse pode ser exercida por intermédio de outrem (art 1252º). Ora, no caso do usufruto, o proprietário de raiz pode esporadicamente exercer a posse por si, mas exerce-a fundamentalmente por intermédio do usufrutuário, que é possuidor em nome próprio quanto ao direito de usufruto e, simultaneamente, possuidor em nome alheio ou simples detentor quanto ao direito de nua propriedade.”

Neste sentido decidiu o Acórdão do STJ de 17.11.2014, P. 1313/11.

“O usufrutuário tem posse em nome próprio nos termos do direito real correspondente (usufruto), mas será sempre um possuidor em nome alheio, ou detentor, em relação à propriedade ou propriedade de raiz.”

Assim e ao contrário do que sustentam os Recorrentes, os AA utilizam o caminho, não por simples tolerância da usufrutuária, mas no exercício de um direito próprio, enquanto proprietários de raiz, há mais de 40 anos, tomando como referência a data da escritura de doação e divisão, ininterruptamente, de forma pública e pacífica, prazo mais que suficiente para aquisição do direito de passagem por usucapião, ainda que a posse fosse de má-fé.

Sendo a posse exercida em nome próprio, e não em nome alheio, os AA não careciam de inverter o título de posse para usucapir.

Com o que improcedem as conclusões 1ª a 8ª da revista.

A alegação dos Recorrentes de que a posse dos AA foi uma posse clandestina, confusa e oculta, por assentar em actos de tolerância, não tem, com o devido respeito, o mínimo apoio na matéria de facto provada.

A lei define posse pública como “a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados.” (art. 1262º do CC).

Em comentário a esta disposição, Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, p. 24, escrevem: “A posse oculta ou clandestina pressupõe um comportamento tendente a esconder o objecto sobre que incide ou os actos em que se traduz. Mas não basta a intenção ou o propósito de ocultar. É ainda necessário que os actos possessórios sejam praticados em termos que não possibilitem o seu conhecimento pelos interessados.”

O interesse da distinção entre posse pública e pacífica resulta de nos termos do art. 1297º, se a posse for tomada ocultamente, os prazos para a usucapião só começam a correr desde que a posse se tornou pública.

No caso vertente, não há qualquer dúvida que a posse foi desde sempre pública e pacífica, na medida em que se provou que desde os anos cinquenta os AA, e antes deles os seus pais, utilizavam o caminho para se dirigirem às suas propriedades de forma pública e sem oposição, no exercício de um direito próprio, o de proprietários de raiz.

O facto de se ter dado como não provado (alínea d) dos não provados), que “o caminho sempre foi mantido limpo e desobstruído pelos falecidos AA e marido” significa apenas isso, não que se tenha provado o contrário.

Com efeito, é jurisprudência pacífica que quando o tribunal dá por não provado um facto é como se esse facto não tivesse sido alegado.

Ademais, apenas não se provou que os falecidos AA e marido tenham cuidado sempre do caminho, mas não se provou que o caminho nunca tenha sido limpo e mantido desobstruído pelos restantes AA.

Com o que improcede também este fundamento da revista.

Nas conclusões 21ª a seguintes sustentam que “não se provaram obras e outros sinais exteriores da servidão no prédio dos ora Recorrentes.

É esta uma afirmação desmentida pelos pontos 44 a 47 da matéria de facto, nos quais se deu como provado:

44. “Antes, durante e depois da construção do prédio urbano dos réus OO e NN o caminho continuou a passar pela estrema Nascente do prédio daqueles;

45. “Os RR OO e NN colocaram um portão junto à entrada para o seu prédio que confina com a Rua V... e onde se inicia o caminho supra referido, considerando o sentido Sul-Norte, impedindo o acesso ao mesmo;

47. Os autores/réus OO e NN colocaram no caminho que atravessa a sua propriedade duas lombas de inclinação (…).

Nas conclusões 33º e 34 os Recorrentes acusam o acórdão de ter misturado de forma errada, dois modos distintos de aquisição do direito de servidão, usucapião e destinação de pai de família.

Imputação esta só explicável por uma leitura desatenta do aresto da Relação.

A “destinação de pai de família” é um dos modos de constituição da servidão ( art. 1547º do CCivil).

É definida no 1549º nos seguintes termos:

Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com o outro, serão esses sinais havidos como prova de servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento.

Henriques Mesquita, RLJ, ano 129, p. 272, observa que este é um modo tácito de constituição das servidões. Ensina o ilustre Mestre: “Desde que exista, entre dois prédios do mesmo proprietário, ou entre fracções de um só prédio, uma relação de serventia que se revele por sinais visíveis e permanentes e, no momento em que aqueles prédios ou fracções passem a pertencer a donos diferentes, nada se declare a respeito de tal relação, a servidão fica automaticamente constituída. O silêncio dos interessados quanto à relação de serventia é interpretado pela lei, sem possibilidade de prova em contrário, como vontade de constituir a servidão que lhe corresponde.”

No caso vertente, foi apenas no recurso de apelação que os Autores invocaram a “destinação de pai de família”, como fundamento para a servidão predial depois de terem visto a sentença julgar improcedente o pedido baseado na usucapião.

Daí que o acórdão tenha identificado como questão a resolver saber “se houve erro de julgamento de direito, devendo, ao invés do decidido, reconhecer-se a existência de uma servidão, constituída por usucapião e ou por destinação de pai de família nos termos peticionados na “Ação A”, bem como os demais pedidos aí formulados.”

Sucede que a Relação não chegou a conhecer da existência de servidão por destinação de pai de família, como resulta do seguinte excerto:

“Os factos provados permitem, assim, concluir que estamos perante uma servidão aparente, como tal, suscetível de ser constituída por usucapião.

E, mostrando-se também provado que os autores, desde há mais de vinte anos, vêm acedendo ao seu prédio, através do identificado caminho que se desenvolve pelo prédio dos réus, a pé e de carroça, à vista de toda a gente, sem oposição e na convicção de exercerem um direito próprio e de que não lesavam ninguém, verificados estão todos os requisitos necessários à constituição e ao reconhecimento de uma servidão de passagem por usucapião, nos termos peticionados na ação.

E, sendo assim, não há já que conhecer da constituição de uma servidão por destinação de pai de família (vd. conclusões XXXV e ss.)”.

É o suficiente para evidenciar que a imputação feita ao acórdão de ter misturado duas formas distintas de constituição das servidões carece de total fundamento.

Vejamos por fim a questão da desnecessidade da servidão, que segundo os Recorrentes a Relação admitiu quanto aos prédios nºs 62 e 63, não a admitindo quanto aos demais.” (conclusões 36ª e ss).

A este propósito ponderou a Relação:

“…no caso em apreço, a matéria de facto provada não permite concluir pela desnecessidade.

Com efeito, lendo e relendo os factos provados - e só esses interessam - não vemos como seja possível sustentar, juridicamente, a desnecessidade suscetível de conduzir à extinção da servidão constituída por usucapião, como supra se explicitou.

Não é, seguramente, o facto de os autores/recorrentes, como vimos supra, utilizarem o caminho em causa quer na direção Sul-Norte, quer na direção Norte-Sul, para acederem aos seus prédios e destes às vias públicas consoante o sentido/direção do seu trajeto.

É que, tendo-se constituído por usucapião, é irrelevante o facto de o prédio estar, ou não, encravado para efeitos de desnecessidade da servidão de passagem, da mesma forma que o foi relativamente à sua constituição.

O que importa é aferir, objetivamente, em face dos factos provados, da desnecessidade da servidão em função do prédio dominante e não do respetivo proprietário.

Ora, os factos provados não demonstram que a servidão em causa tivesse deixado de ter qualquer utilidade, senão para todos, pelo menos para alguns dos prédios dominantes dos autores/recorrentes.

Na verdade, ainda que se pudesse conceber uma situação de desnecessidade relativamente aos prédios nºs 62 e 63, atenta a factualidade constante dos pontos 49 a 52 dos factos provados, sempre essa necessidade existiria para os restantes prédios, sabendo-se, ademais, que tais prédios resultaram da escritura de doação e divisão do prédio melhor identificado no ponto 1 daqueles factos.

Os réus/recorridos não provaram, pois, como lhes competia, factos demonstrativos da desnecessidade da servidão, ou seja, de que esta deixou de ter qualquer utilidade para os prédios dominantes.

Assim sendo, adotando o conceito de desnecessidade acima enunciado e seguindo a jurisprudência largamente dominante, entendemos que, no caso sub judice, a servidão constituída por usucapião não pode ser declarada extinta por desnecessidade.”

A esta argumentação, na qual nos revemos, acrescentamos apenas o seguinte.

A lei (art. 1569º, nº1, alínea d), do CC), admite que as servidões prediais constituídas por usucapião sejam judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, “desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante.”

A jurisprudência vem acentuando que a desnecessidade da servidão deve resultar de i) um facto superveniente, concreto, do qual resulte que o prédio dominante se tornou autónomo em termos de acessibilidade; ii) a desnecessidade deve ser aferida em função do prédio dominante e não do respectivo titular.

Assim decidiu o Acórdão do STJ de 26.05.2015, P. 22/12:

“A desnecessidade de uma servidão tem de ser posterior à sua constituição e deve resultar de uma alteração sobrevinda no prédio dominante, na sequência da qual a oneração perca a utilidade para este; a apreciação da desnecessidade é casuística e deve ser referida não na ponderação dos “comoda” do prédio dominante, mas das relações entre prédios por se tratar de valorar um direito real”.

No mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 25.10.2011, P. 277/07:

“Quando se trate de extinguir a servidão por desnecessidade, nos termos do art. 1569º/2 do CC, não interessa uma desnecessidade subjectiva do proprietário do prédio dominante, antes deve exigir-se uma desnecessidade objectiva, ou seja, uma desnecessidade para o prédio dominante.”

No caso em apreço, está provado que os prédios inscritos na matriz sob os arts. 60, 61, 62 e 63 continuam a ser prédios encravados, cujo único acesso à via pública é o caminho que atravessa o prédio dos RR, pelo que se verifica a necessidade objectiva da servidão, conclusão que não é afastada pelo facto de os prédios dos arts. 62 e 63 não estarem a ser cultivados.

Termos em que improcedem na totalidade as conclusões dos Recorrentes.

Decisão

Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se o acórdão recorrido.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 15.12.2022

Tibério Nunes da Silva (Relator)

Nuno Ataíde das Neves

Sousa Pinto