3/15.0YFLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O CSM goza, nas matérias de graduação e classificação, da chamada discricionariedade técnica, insindicável, caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixa margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos, pelo que os actos praticados nesse âmbito apenas são contenciosamente impugnáveis relativamente aos seus aspectos vinculados (como a forma ou a fundamentação ou a obediência a princípios constitucionais estruturantes).

II- Sendo o júri do XIV Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça um órgão colegial, as suas deliberações devem constar da acta (art. 27.º, n.º 1, do CPA), importando que esta contenha os elementos necessários para aferir a legalidade do que foi deliberado. Convém, contudo, distinguir entre a forma escrita legalmente exigida para a deliberação (a qual se forma pela conjugação dos votos apurados e pela declaração do presidente) e a notícia da sua adopção em acta (art. 122.º, n.º 2, do CPA).

III- Não constando, na acta da reunião havida a 22-07-2014, qualquer deliberação atinente à graduação dos candidatos àquele Concurso, a mesma, a ter ocorrido, não tem existência jurídica. Constituindo a finalização dos trabalhos de avaliação curricular uma mera base para a emissão do parecer obrigatório (mas não vinculativo) a que se reporta o art. 52.º, n.º 3, do EMJ e sendo este um elemento preparatório da decisão do CSM, o encadeamento de actos conducente à produção do mesmo não tem que ser documentado em acta, sendo que esta, ao narrar aquele facto, resume devidamente o que se passou nessa reunião.

IV- Nada impunha que o júri elaborasse qualquer graduação intercalar e, mesmo que ela tenha existido, trata-se de um mero elemento trabalho, de foro interno e de índole provisória, pelo que não ocorreu qualquer violação do disposto no art. 27.º, n.º 1, do CPA.

V- O princípio da imparcialidade postula que a Administração dispense um tratamento equitativo a todos que com ela lidam, desdobrando-se nas garantias de imparcialidade no procedimento e na própria decisão, campo em que se lhe impõe o dever de ponderar todos os interesses públicos secundários e interesses privados legítimos.

VI- Não se tendo demonstrado que o júri alterou uma graduação previamente fixada (sendo esta, em todo o caso, irrelevante) e posto que o CSM não está adstrito a seguir o parecer emitido (dispondo de todos os elementos de que o júri se socorreu, sendo-lhe possível ponderar exaustivamente os interesses atingidos pela deliberação), não ocorre violação do princípio mencionado em V.

VII- A dimensão negativa do princípio referido em V comporta os casos de impedimento (taxativamente previstos no art. 44.º, nº 1, do CPA em que a lei impõe a substituição do órgão ou agente competente por outro) e as situações de suspeição (art. 48º, nº 1, do mesmo diploma), que são exemplificativas da cláusula geral referida no corpo do artigo – quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar da isenção ou da rectidão da conduta do titular do órgão ou agente –, em que a substituição do órgão ou agente não é automática, podendo, todavia, ocorrer se o mesmo pedir escusa (dispensa) de participar no procedimento ou o particular opuser uma suspeição desse agente, pedindo a sua substituição por outro.

IX- No impedimento, a mera verificação de um dos pressupostos previstos legalmente implica a invalidade do acto que porventura tenha sido praticado pelo impedido; nas situações de suspeição, a lei não proíbe a intervenção do titular do órgão ou agente, sendo a questão decidida por outro órgão da administração, que conheça do carácter daquele que vai agir pela administração e os interesses em causa no procedimento. Não tendo sido reconhecida administrativamente a sua falta de isenção ou rectidão, a invalidação judicial só deverá ocorrer se o acto praticado ou o procedimento em que ele se formou evidenciarem (mormente, ao nível da imparcialidade e da proporcionalidade) que a decisão foi tomada por esses motivos.

X- Tendo sido concedida escusa ao Vice-Presidente do CSM (enquanto membro do Júri), para intervir, na qualidade de relator, nos processos de candidatura de dois concorrentes necessários por com eles manter relações de amizade (relativamente aos quais teria de elaborar o respectivo parecer prévio para o que teria que ponderar os factores referidos no n.º 1 do art. 52.º do EMJ), é de considerar que a mesma tem um âmbito limitado, não abarcando a intervenção na elaboração do parecer final (o qual foi objecto de discussão entre todos os membros do júri e constitui uma síntese que reflecte o trabalho colectivo de análise, apreciação e discussão dos elementos de cada concorrente, não contendo qualquer apreciação de ordem pessoal do relator) nem a sua intervenção na votação da graduação enquanto Juiz Conselheiro mais antigo na categoria que é membro daquele órgão (subalínea i) da al. b) do mesmo preceito), tanto mais que tal deliberação obteve expressiva maioria.

XI- A vertente negativa do princípio da imparcialidade não impõe que todos os impedimentos à intervenção no procedimento sejam absolutos, sendo admissível que se estabeleçam regimes gradativamente diferentes, nos quais, nos casos menos graves, cabe ponderar se, com razoabilidade, se pode duvidar seriamente da imparcialidade do órgão ou agente (a fim de salvaguardar adequadamente a isenção e rectidão da actuação do órgão e prevenir o uso abusivo desse expediente), sendo que o resultado dessa ponderação, em todo o caso, não afasta a possibilidade de se vir a concluir pela invalidade dos actos, se se verificar que foram praticados em função da razão que determinaria a escusa ou suspeição.

XII- Os trabalhos de análise, valorização e discussão que sejam preparatórios do parecer do júri não estão abrangidos pelo direito à informação procedimental ou pelo direito à transparência documental do procedimento (cfr. art. 266.º, n.º 1, da CRP e arts. 61.º e segs do CPA).

XIII- O princípio da igualdade impõe à administração pública, que, nas relações com as pessoas adopte igual tratamento perante situações iguais e proíbe tratamentos preferenciais. Em estrita associação ao princípio da imparcialidade, o princípio aponta para a auto-vinculação da administração, a qual implica que as normas jurídicas dadoras de poderes discricionários à administrarão sejam concretizadas consistentemente segundo os mesmos critérios a todos os particulares a quem sejam aplicadas e se encontrem em situação idêntica.

XIV- Aludindo o art. 52.º, n.º 1, al. a), do EMJ a “anteriores classificações de serviço” para efeitos de avaliação curricular dos concorrentes necessários, é de considerar que a atribuição, pelo CSM, de relevância às três últimas notações constitui uma precisão desse critério legal (cuja formulação no plural aponta para a consideração de mais do que uma), nada tendo de inovatório ou de constitutivo, sendo, aliás, certo que este era um espaço onde aquele gozava de discricionariedade.

XV- A adopção, em anteriores Concursos Curriculares de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, de práticas distintas nesse domínio não criam um precedente vinculativo que condicione a actuação do CSM, que, a todo o momento, tem liberdade para decidir de modo diferente, revendo critérios e orientações.

XVI- Tendo o critério referido em XIV sido adoptado uniformemente em relação a todos os candidatos (ajustando-se aquele apenas em virtude de existir a um dos candidatos que tinha apenas duas notações de serviço por motivos que foram tidos como não lhe sendo imputáveis, o que exigiu um tratamento diferenciado), não se verifica qualquer infracção ao princípio da igualdade.

XVII- A exigência de fundamentação dos actos administrativos (art. 268.º, n.º 3, da CRP) serve os desígnios de captar claramente a actividade administrativa e a sua correcção (princípio da transparência da acção administrativa) e a sua correcção (princípio da boa administração) e de possibilitar um controlo contencioso mais eficaz do acto administrativo.

XVIII- A fundamentação consiste na enunciação expressa das razões que estão na base da decisão da administração de praticar o acto ou de o dotar de certo conteúdo, devendo a mesma ser expressa, clara, coerente, completa e sucinta e conter as razões de facto e de direito determinantes do acto e do decidido, devendo as mesmas evidenciar um juízo-lógico tendencialmente subsuntivo (no casos do exercício dos poderes vinculados) ou teleologicamente orientado (no caso do exercício de poderes discricionários).

XIX- No âmbito do factor previsto na al. f) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ, o CSM beneficia de uma maior margem de subjectividade e liberdade de apreciação, posto que a valoração dos factores aí em causa não se contém apenas em dados objectivos.

XX- Não ocorrendo qualquer erro grosseiro, falta de fundamentação, tratamento discriminatório ou ostensivo prejuízo da recorrente no balanço comparativo é insindicável o mérito da respectiva avaliação (pois inexiste qualquer regra técnica ou preceito jurídico que permita ao STJ considerar como bons ou maus os juízos de valor feitos), não havendo razão válida para censurar a deliberação.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça[1]:

I.

AA, Juíza ..., a exercer funções no Tribunal ..., concorrente necessária ao XIV concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, notificada da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 04.11.2014 – publicada, por extracto, no Diário da República, 2.ª Série, de 10.11.2014 –, que procedeu à graduação dos concorrentes e que a graduou em 25.º lugar entre os concorrentes necessários, dela veio interpor recurso, nos termos dos artigos 168.º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

Terminou com estas conclusões:

A. O júri procedeu à graduação dos concorrentes necessários nas reuniões de 25 de Junho, 14 de Julho e 22 de Julho de 2014, tendo, nesta última reunião, finalizado a graduação dos concorrentes necessários. Na acta respectiva consta que tal reunião teve como único ponto da ordem de trabalhos o seguinte: “finalizar a graduação dos concorrentes necessários”. E ainda, quanto ao que terá sido o trabalho da reunião, o seguinte: “o júri finalizou a graduação dos concorrentes necessários”.

Quer isto dizer, na aparência das coisas, tal como um homem comum lê o texto da acta, que, nessa sessão, o júri deu por finalizada a graduação dos concorrentes necessários, o que forçosamente terá implicado que – através da atribuição de uma pontuação a cada um deles – os candidatos tenham sido ordenados de acordo com a classificação que lhes foi conferida.

B. Porém, na reunião de 20 de Outubro, o júri terá procedido à “revisão geral do projecto de parecer do júri”, o que terá acontecido quanto a todos “os candidatos que se apresentaram ao XIV Concurso Curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça”, aí se incluindo, pois, os concorrentes necessários, cuja graduação já fora finalizada na reunião de 22 de Julho.

C. Isto significa – como um homem comum retira da leitura das actas – que o júri, depois de ter finalizado a graduação dos concorrentes necessários, procedeu a uma revisão da graduação que tinha efectuado.

D. Ora, assim sendo, é absolutamente indispensável conhecer a graduação que foi finalizada na sessão de 22 de Julho, antes de revista a 20 de Outubro. Acontece que essa graduação não consta da acta da reunião de 22 de Julho de 2014, nem de qualquer anexo à mesma, nem do processo concursal que a Recorrente examinou nas instalações do CSM, após ter pedido acesso ao mesmo, o que lhe foi facultado.

E. Tal omissão gera, desde logo, um vício de forma que consiste na omissão de uma formalidade obrigatória, consubstanciada na circunstância da acta da reunião de 22 de Julho (acta n.º 12) não conter, em violação do disposto no art. 27.º, n.º 1 do C.P.A., a deliberação adoptada quanto à finalização da graduação dos concorrentes necessários, nem essa deliberação constar, a qualquer outro título, do processo concursal, que a Recorrente consultou.

F. Se aconteceu a finalização da graduação dos concorrentes necessários, terá obrigatoriamente de ter havido uma deliberação sobre essa graduação, a qual não se conhece. Se houve finalização da graduação, isto só pode querer dizer que o júri completou a graduação dos concorrentes necessários, ordenando-os de acordo com a pontuação que então lhes foi atribuída, o que significa que, expressa ou tacitamente, aprovou, e por isso deliberou, sobre essa graduação finalizada.

G. Mas tal omissão não gera apenas um vício de forma.

Ela própria consubstancia a violação do princípio da imparcialidade, consagrado no art. 266.º da CRP e no art. 6.º do C.P.A

H. É que a omissão da formalidade em apreço, por um lado, põe em crise a confiança dos interessados na Administração, a quem é escamoteado um elemento fundamental para compreender a alteração de uma graduação concursal que já estava efectuada, por outro lado, impede uma correcta e adequada ponderação dos interesses co-envolvidos no procedimento, obviando designadamente que o CSM tenha podido ponderar de forma exaustiva os interesses atingidos pela sua deliberação (bem como os interessados no concurso).

I. Os vícios supra identificados geram a anulabilidade dos actos recorridos.

J. Por cautela, vem arguir-se a inconstitucionalidade do eventual entendimento normativo que venha a ser adoptado quanto ao art. 27.º, n.º 1 do C.P.A., devidamente conjugado com o art. 52.º do E.M.J., no sentido de que a acta de uma reunião do júri de um concurso de avaliação curricular para acesso ao STJ, onde se procedeu à finalização da graduação dos concorrentes necessários, não tenha obrigatoriamente de incluir os termos em que essa finalização teve lugar, por violação do direito a um processo equitativo, tal como previsto no art. 20.º, n.º 4 da C.R.P., bem como do princípio da imparcialidade, tal como previsto no art. 266.º, n.º 2 da C.R.P

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K. O Senhor Juiz Conselheiro ..., Vice-Presidente do CSM e membro do júri do concurso em pauta, requereu, a 27 de Novembro de 2013, ao abrigo do art. 48.º, n.º 1, d) do C.P.A., que lhe fosse concedida escusa, e consequente dispensa de intervenção, na qualidade de relator dos processos referentes aos Senhores Juízes Desembargadores BB e CC, atendendo à profunda amizade e intimidade no convívio com esses dois concorrentes, dispensa essa que lhe foi deferida, por despacho de 03/12/2013 do Senhor Presidente do CSM.

L. Tal circunstância só foi do conhecimento da Recorrente após a deliberação do CSM ora impugnada.

M. Não se põe obviamente em causa a honorabilidade nem do Senhor Juiz Conselheiro, nem dos Senhores Juízes Desembargadores acima referidos, todos distintíssimos magistrados, que a Recorrente muito respeita.

N. Porém, se o Senhor Juiz Conselheiro ... se considerou impedido de ser o relator dos pareceres preliminares relativos a tais concorrentes, não se compreende que a situação invocada não fosse ela própria também motivo de impedimento para elaborar o parecer final do júri e o votar.

O. Ora, como consta da acta do CSM de 28 de Outubro de 2014, não só o Senhor Vice-Presidente do CSM foi o autor do parecer final do júri, como o votou, tal como os restantes membros do júri. Idem, para as deliberações do CSM de 28 de Outubro e de 4 de Novembro, ora objecto de impugnação.

P. Não se pode estar impedido de ser o relator do parecer preliminar relativo a alguns dos candidatos e não se estar impedido de ser o relator do parecer final do júri, que gradua esses mesmos candidatos (um dos quais foi graduado em 2º lugar e outro em 13º lugar), ademais votando-o.

Q. Tendo o Senhor Juiz Conselheiro Vice-Presidente do CSM participado em tais actos, quando se encontrava impedido de o fazer, pelos motivos por ele próprio invocados nos termos já referidos, mostra-se violado o princípio da imparcialidade, na sua vertente negativa, razão pela qual as deliberações recorridas são anuláveis, nos termos dos arts. 48.º, n.º 1, d) e 51.º, n.º 1 do C.P.A

R. Por cautela, vem arguir-se a inconstitucionalidade do art. 48º, n.º 1, d) do C.P.A., devidamente conjugado com o art. 52.º do E.M.J., caso eventualmente venha a ser adoptado o entendimento normativo no sentido de que, num concurso de acesso ao STJ, a situação de grande intimidade entre um titular do júri e do CSM e de pessoas com interesse directo no procedimento, tendo sido julgada como causa de impedimento da sua participação na qualidade de relator do parecer preliminar de candidatos, não o seja quanto à sua participação na qualidade de relator do parecer final, bem como quanto à sua participação na votação do parecer do júri e na subsequente deliberação do CSM, por violação do princípio da imparcialidade, tal como se encontra previsto no art. 266.º, n.º 2 da C.R.P

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S. Quanto ao critério relativo às “anteriores classificações de serviço”, o aviso do concurso previa uma ponderação entre 50 e 70 pontos.

Nos concursos anteriores ao XIII Concurso Curricular, em regra, tal ponderação foi efectuada tendo em conta a última ou as duas últimas classificações de serviço.

No XIII Concurso Curricular – o primeiro que se realizou após a alteração introduzida ao regime do concurso por força da Lei n.º 26/2008, de 27 de Junho, que alterou regras fundamentais até então vigentes, designadamente quanto à composição do júri –, foi deliberado pelo CSM – como consta da acta da sessão de 18 de Outubro de 2011 (Acta n.º 22/2011) – adoptar, como critério, só considerar uma (a última) classificação de serviço: “Foi considerado, relativamente aos concorrentes necessários e voluntários, que a obtenção das notações de serviço, independentemente do número das mesmas, deveria ser pontuada de molde a corresponder a 65 pontos a nota de Bom com distinção e 70 pontos a nota de Muito Bom.”.

T. O principal argumento, a favor da consideração apenas da última classificação de serviço, decorre da circunstância de, por força do estatuído no art. 37.º do E.M.J., as classificações de serviço deverem sempre considerar o resultado das inspecções anteriores, as quais também se reflectem na última notação obtida, assim se respeitando o comando do art. 52.º, n.º 1, a) do E.M.J

U. Todavia, neste concurso, o júri deliberou – e, sobre essa matéria, houve também uma deliberação, por maioria, do CSM – que se deviam considerar as três últimas classificações de serviço.

Mas só deliberou nesse sentido aquando da aprovação do parecer final que submeteu ao CSM, já que nas actas das suas reuniões não consta qualquer referência – pelo menos a Recorrente, que as consultou, disso não tem qualquer memória – a tal critério.

V. A Recorrente – cuja última classificação de serviço fora de “muito bom”, tendo a penúltima sido de “bom com distinção” – foi gravemente prejudicada por este novo critério adoptado neste concurso – ficando a 10 pontos de vários outros concorrentes –, o qual diverge do que vinha sendo prática nos anteriores concursos, com o que contavam todos os candidatos.

W. Pelo exposto, a adopção do critério que levou à ponderação de 3 classificações de serviço em vez da última (ou mesmo 2 classificações de serviço, o que também já ocorrera), contrariando assim a prática há muito seguida nos anteriores concursos, e atendendo ainda à enorme disparidade do número de classificações dos vários concorrentes (de 2 até 7), gera os seguintes vícios:

• Primeiro, a violação do princípio da imparcialidade, porque foi adoptado um critério, já na fase final de deliberação – após a apresentação das candidaturas, a realização das provas públicas e da própria finalização da graduação dos concorrentes necessários –, que não só não se encontrava densificado no aviso de concurso – nada impedindo que o tivesse sido, atendendo à sua natureza objectiva –, como diverge do que até então fora praticado (maxime no último concurso), com o que todos os concorrentes contavam;

• Segundo, a violação do princípio da igualdade, porque não se adoptou sequer um critério que colocasse todos os candidatos na mesma situação, uma vez que todos tinham 2 classificações de serviço, mas nem todos tinham 3 ou mais.

X. Tais vícios geram a anulabilidade dos actos recorridos.

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Y. Para além do factor supra referido nas conclusões precedentes, o outro elemento que mais conta para a graduação – e aquele que, entre todos, é, de resto, o mais decisivo – é o que se reporta à idoneidade dos requerentes para o cargo a prover.

Z. Quanto a esse item, foram estabelecidos seis subcritérios de valoração, nos termos do n.º 6 do aviso de abertura de concurso.

Porém, entre tais factores, o júri assumiu que o subcritério identificado por ii) – qualidade dos trabalhos – era o mais relevante, estabelecendo ainda que os subcritérios i), v) e vi) teriam tido apenas uma contribuição diferencial com um ligeiro significado para a graduação.

Como o subcritério iv) foi irrelevante para a graduação, uma vez que não havia concorrentes com sanções constantes do registo disciplinar, resta o subcritério iii): grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e actualizada e na adaptação às modernas tecnologias.

Assim sendo, não pode haver dúvidas quanto à circunstância de, neste item da idoneidade, o júri se ter prevalecido quase exclusivamente dos subcritérios ii) e iii), com predominância para o primeiro.

AA. Neste item, o júri atribuiu à Recorrente uma pontuação de 92 pontos, numa ponderação entre 50 e 105 pontos.

BB. Estando perante um concurso curricular, em que os candidatos são graduados em função do seu mérito relativo, a fundamentação da graduação tem de permitir que a “justificação da vontade/motivação do órgão decisor seja razoavelmente apreensível por um destinatário normal/cidadão médio, colocado na posição do real destinatário em termos claros, coerentes e congruentes, que viabilizem a perfeita compreensão do respectivo iter cognoscitivo.” (cfr. sumário do Ac. do STJ de 18/10/2012, rel. Fernandes da Silva, proferido no Proc. n.º 146/11.OYFLSB, consultado em www.dgsi.pt).

CC. Se a fundamentação não permitir que o destinatário normal ou cidadão comum apreenda a justificação da vontade do órgão decisor, o acto é anulável, uma vez que o art. 125.º do C.P.A. estabelece que equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

DD. Ora, à luz de tais princípios e critérios, a Recorrente – e julga-se que igualmente um destinatário normal ou homem comum – não apreende a justificação para a pontuação que lhe foi atribuída neste item, quando comparada com a dos outros concorrentes mais pontuados do que ela nesse factor de ponderação (com excepção dos três primeiros graduados).

EE. Marginalizando, pelas razões já expostas, os subcritérios i), v) e vi), que teriam tido uma contribuição muito ligeira para a ponderação, bem como o subcritério iv), em face da ausência de sanções disciplinares, centremo-nos então nos subcritérios ii) e iii), a partir dos quais, como é referido pelo júri, se formulou, no essencial, o juízo que levou à atribuição da pontuação aos concorrentes.

FF. Quanto ao subcritério iii), o júri concluiu pelo elevado empenho e interesse da concorrente, bem como pelo seu domínio das novas tecnologias de informação, transcrevendo o parecer um elenco muito vasto e variado das suas participações em encontros/acções/cursos/colóquios formativos.

Compaginando o que o parecer sublinha quanto à Recorrente com aquilo que reporta relativamente aos outros concorrentes, a única conclusão possível é que não há qualquer desvalor da apreciação feita ao seu currículo em relação à que foi feita quanto aos outros concorrentes. Bem pelo contrário, feita essa compaginação, a única ilação possível é a de que à Recorrente é apontado um número mais vasto e variado de participações do que acontece em relação a grande parte dos concorrentes necessários, que, neste item, foram melhor classificados do que ela.

GG. Resta assim verificar se, em relação ao subcritério ii) – qualidade dos trabalhos –, o parecer do júri permite ao destinatário normal apreender a justificação de uma menor pontuação da Recorrente, quando comparada com a dos outros concorrentes mais pontuados do que ela nesse item.

HH. Não considerando os três primeiros graduados, em que o júri considerou que a excelência dos seus trabalhos justificava uma valoração especial, a verdade é que a Recorrente – e certamente o destinatário normal – não vislumbra qualquer juízo valorativo que justifique uma diferenciação entre o que foi apurado em relação à Recorrente e aquilo que foi considerado em relação aos restantes concorrentes mais graduados do que ela (e sem prejuízo, como é evidente, do respeito devido a esses concorrentes, cujo mérito absoluto não se questiona).

II. Nada justifica, pois, uma menor valoração dos trabalhos da Recorrente, em relação aos desses outros concorrentes ora em análise.

JJ. É certo que, no que lhe diz respeito, é feita uma referência à “bastante boa qualidade dos seus trabalhos”, enquanto aos outros concorrentes em apreço é utilizada a expressão “muito boa qualidade”.

Contudo, do texto do parecer, compaginando as fundamentações ora em contraposição, não há nada que permita justificar um juízo diferente – quanto ao nível da qualidade dos trabalhos – de uns em relação aos outros.

Se trocássemos o qualificativo do excerto que diz respeito à Recorrente com o que consta dos excertos dos outros concorrentes, ninguém notaria a diferença.

KK. Em suma, em relação ao item “idoneidade”, não é possível que um destinatário normal se aperceba da verdadeira justificação que decidiu o júri acerca da diferente pontuação atribuída à Recorrente em relação aos outros concorrentes mais pontuados (e com excepção dos três primeiros graduados).

LL. Não é, pois, um problema de discricionariedade técnica, mas uma questão de violação de um dever de fundamentação, que impede uma avaliação da ponderação e racionalidade da decisão administrativa em pauta, inquinando os actos recorridos, por vício de forma, uma vez que a insuficiente fundamentação equivale à falta de fundamentação, como resulta do art. 125.º do C.P.A., o que gera a sua anulabilidade.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, anulando-se as deliberações impugnadas, com as legais consequências.

O recorrido Conselho Superior da Magistratura (CSM) respondeu, concluindo pela improcedência deste recurso contencioso, por não resultar demonstrada a ofensa de qualquer norma legal ou de algum dos princípios jurídico-administrativos fundamentais que regem a actividade do CSM, na apreciação e valoração concursal efectuada relativamente à recorrente no âmbito do XIV Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, nem tendo ocorrido alguma falta de fundamentação do respectivo acto deliberativo, que culminou na correspondente graduação.

Foram citados os contra-interessados, que não responderam.

Notificados nos termos do art. 176º do EMJ, a recorrente e o recorrido apresentaram alegações, reiterando as posições assumidas nas peças anteriores; o Ministério Público concluiu pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

1. Vício de forma por inobservância do art. 27º, nº 1, do CPA;

2. Violação do princípio da imparcialidade decorrente da omissão desta formalidade;

3. Inconstitucionalidade por violação do direito a um processo equitativo e do princípio da imparcialidade;

4. A participação do Sr. Vice-Presidente do CSM, apesar da deferida escusa: violação do princípio da imparcialidade;

5. Inconstitucionalidade por violação do princípio da imparcialidade;

6. Critério relativo às anteriores classificações de serviço – violação do princípio da imparcialidade e do princípio da igualdade;

7. Valoração do factor da idoneidade para o cargo – falta de fundamentação.

III.

A factualidade relevante a considerar neste recurso é a seguinte:

- Por deliberação do Plenário do CSM, conforme Aviso nº 12649/2013, publicado em 15.10.2013, foi declarado aberto o XIV concurso curricular de acesso ao STJ, nestes termos:

Torna-se público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 08 de outubro de 2013, foi determinado:

1. Declarar -se aberto o 14.º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 50.º e seguintes do Estatuto dos Magistrados Judiciais, para o preenchimento das vagas que vierem a ocorrer no período de três anos, a partir de 12 de março de 2014.

2. São concorrentes necessários os Juízes Desembargadores dos Tribunais da Relação que, à data da publicação do aviso de abertura do concurso, se encontrem no quarto superior da lista de antiguidades e não declarem renunciar ao lugar.

3. A lista dos concorrentes necessários ao presente concurso ficará disponível para consulta nas instalações do Conselho Superior da Magistratura e será publicitada no respetivo sítio Internet (www.csm.org.pt), aquando da publicação do aviso de abertura do concurso no Diário da República, sem necessidade de qualquer notificação ulterior.

§ Único — A lista publicada não é suscetível de sofrer alteração posterior na decorrência da eventual desistência de concorrente(s) necessário(s). (…)

6. O presente concurso reveste a natureza curricular, sendo a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando -se globalmente em conta a avaliação curricular, nos termos do artigo 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

6.1. Os fatores são valorados da seguinte forma:

a) Anteriores classificações de serviço, com uma ponderação entre 50 e 70 pontos;

b) Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

c) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

d) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função;

e) Atividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na formação de magistrados com ponderação entre 0 e 10 pontos;

f) A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 50 e 105 pontos;

São critérios de valoração de idoneidade:

i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função;

ii) A qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância;

iii) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada e na adaptação às modernas tecnologias;

iv) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do concorrente que toquem com a sua idoneidade serão ponderadas, de acordo com a maior ou com a menor gravidade, com dedução até 20 pontos;

v) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação;

vi) Capacidade de relacionamento profissional.

7. O júri, a que se reporta o artigo 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, é constituído por: (…)

12. Relativamente a cada concorrente é aberto um processo individual de candidatura, no qual, tendo em conta as diversas classes de concorrentes, se integram os elementos relevantes, designadamente os extraídos do respectivo processo individual (v.g., percurso profissional, classificações de serviço, relatórios das três últimas inspecções,…), os trabalhos apresentados, a nota curricular elaborada pelo concorrente e o respectivo requerimento de candidatura. (…)

13. Terminado o prazo para a apresentação das candidaturas, o Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura fixará o dia para proceder ao sorteio público dos diversos concorrentes pelos respectivos membros do júri (…).

14. Após a distribuição dos concorrentes referida no número anterior, os membros do júri têm 40 (quarenta) dias úteis para elaborar um parecer preliminar, relativamente aos concorrentes que lhes foram distribuídos em sorteio, considerando os factores referidos no n.º 1 do artigo 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a valoração referida no ponto 6.1 e a respectiva fundamentação.

14. 1 Este parecer preliminar terá natureza meramente instrumental e reservada, tendo como objectivo facilitar a cada um dos restantes membros do júri a análise dos diversos factores e ponderar a apreciação da valia relativa de cada concorrente. (…)

15. A todos os membros do júri serão entregues, em momento prévio à discussão pública dos currículos, cópia do parecer preliminar, da nota curricular e dos trabalhos científicos e forenses entregues pelos concorrentes. Para efeitos de consulta, todos os elementos com pertinência para o concurso ficarão à disposição dos membros do júri. (…)

17. A defesa pública do currículo, será realizada perante o júri do concurso, terá como arguente o membro do júri que elaborou o respectivo parecer preliminar e uma duração não superior a 20 minutos.

18. Após a defesa pública dos currículos de todos os concorrentes, o júri reúne a fim de emitir parecer final sobre a prestação dos mesmos, podendo propor a exclusão da graduação os concorrentes voluntários que não reúnam as condições previstas no artigo 51.º, n.º 3, do Estatuto do Magistrados Judiciais; o parecer do júri é tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao aprovar o acórdão definitivo no qual procede à graduação dos candidatos, de acordo com o mérito relativo.

- Como consta da acta do Plenário do CSM de 04.11.2014, foi deliberado aprovar o parecer do Júri que se reporta o art.º 52.º, n.º 3, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quanto aos candidatos a que se refere o nº 2 do artº 51º e da al. a) do nº 3, do mesmo artigo do E.M.J. e que se apresentaram ao XIV Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça os Exmos. Srs. Juízes Desembargadores e Exmos. Srs. Procuradores-Gerais Adjuntos, que fica em anexo a esta acta e cujo teor se considera reproduzido.

- Nesse Parecer foram enunciadas as seguintes considerações:

3- Foi organizado, em relação a cada concorrente, um processo individual de candidatura, de harmonia com o preceituado no item 12 do Aviso. Os concorrentes foram distribuídos, através de sorteio, pelos membros do júri, à excepção do seu Presidente (cfr. item 13 desse Aviso), que elaboraram os respectivos pareceres preliminares a que fazem alusão os itens 14 e 14.1 do Aviso. A todos os membros do júri foram distribuídas cópias dos indicados pareceres preliminares, das notas curriculares dos candidatos e dos trabalhos científicos e forenses por estes apresentados. Foram realizadas várias reuniões do júri, tal como antes já se fez referência, durante as quais se procedeu a densificação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos factores a valorar para os efeitos do art.º 52.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com respeito pelas ponderações fixadas nas alíneas a) a f) e subalíneas desta, a que alude o item 6.1 do Aviso, tendo sido concluído, aliás na esteira do preceituado na aludida disposição legal, que a avaliação deve ser realizada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes e evitando-se, na medida possível, a obtenção de avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses factores.

Foi solicitada, quer aos serviços, quer aos interessados, a junção de determinados elementos tidos por necessários para a demonstração de alguns dos requisitos ou factores, previstos na lei ou no Aviso, ou indicados pelos próprios concorrentes, mas não demonstrados documentalmente. Efectuaram os membros do júri a discussão e análise pormenorizadas dos currículos dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos relatórios preliminares.

Procedeu-se à defesa pública, por cada concorrente, do respectivo currículo.

4- O concurso de acesso a Juiz do Supremo Tribunal de Justiça reveste natureza curricular, sendo a graduação efectuada segundo o mérito relativo dos concorrentes.

Por seu turno, a graduação deve ter globalmente em conta a avaliação curricular, tomando em consideração nomeadamente as anteriores classificações de serviço; a graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais; o currículo universitário e pós-universitário; trabalhos científicos realizados; actividade desenvolvida no âmbito forense e no ensino jurídico; e outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo de Juiz do Supremo Tribunal de Justiça - alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais. A graduação é feita dentro de cada uma das classes de concorrentes previstas no art.º 51º, n.ºs 2 e 3, alíneas a) e b, do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Juízes da Relação, Procuradores-Gerais-Adjuntos e Juristas de reconhecido mérito e idoneidade cívica). A autonomia da graduação e as especificidades curriculares dentro de cada uma das classes de concorrentes impõem a adaptação dos critérios de apreciação e avaliação curricular aliás enunciados, em função das experiências profissionais, da natureza das funções e actividades que constituem a substância do currículo profissional de cada concorrente.

5- O Aviso que declarou aberto o presente concurso curricular definiu o respectivo regulamento, através de disposições de natureza procedimental (prazos; formalidades; constituição do Júri) e ainda por disposições materiais de densificação e valoração dos factores de avaliação curricular enunciados na lei - irem 6. 1, alíneas e subalíneas do Aviso; conteúdo permitido de apresentação de elementos a considerar na avaliação curricular do factor previsto no art.º 52º, n.º 1, alínea d) do EMJ (item 11); e a especificação dos elementos relevantes extraídos do respectivo processo individual: percurso profissional; classificações de serviço; relatórios das três últimas inspecções; mapas estatísticos relativos a elementos sobre a produtividade; registo disciplinar (item 12 do Aviso).

6- No regulamento do concurso constam elementos materiais para concretização materialização dos critérios previstos na lei (critérios ou elementos de pontuação), com a finalidade de conferir uma garantia acrescida de realização da igualdade relativa dos concorrentes na avaliação e valoração, através da fixação objectiva de índices quantitativos de pontuação, tentando, deste modo, reduzir o espaço de liberdade administrativa na apreciação de elementos curriculares, actividade que contém sempre, por natureza, em maior ou menor medida, índices de liberdade de avaliação em função da realização do interesse público. Nas escolhas que envolvem apreciação de qualidades científicas, técnicas e de desempenho funcional de qualquer pessoa, pela própria natureza das coisas e da circunstância pessoal de avaliação por um júri, intervém sempre e não pode ser afastada, alguma margem de discricionariedade científica e técnica. Não obstante a redução da amplitude da margem de liberdade de apreciação, o júri vinculado ao principio da igualdade dos concorrentes, teve de avaliar os diversos elementos curriculares dos concorrentes através da ponderação que permitiu atribuir pontuações diversificadas, dentro dos limites de quantificação dos critérios estabelecidos no regulamento do concurso, que constitui um modo de auto-vinculação da Administração.

7- No factor de ponderação referido no item 6.1, alínea a), do Aviso (anteriores classificações de serviço, com ponderação entre 50 e 70 pontos), o júri considerou as notações do percurso funcional relativamente a cada concorrente, incidindo a ponderação especificamente nas três últimas classificações, fundamentando-se a opção na circunstância de as classificações se referirem a um período consistente do percurso funcional dos concorrentes, coincidindo também com a base de apreciação estabelecida no item 12 do Aviso (junção oficiosa ao processo individual de candidatura dos relatórios das três últimas inspecções).

Na procura da igualdade relativa entre os concorrentes, e conforme a ordenação e sequência das notações obtidas nos procedimentos de inspecção, o júri acolheu ponderações relativas entre 55 e 70 pontos atribuindo as pontuações, nos moldes seguintes:

. 70 pontos - a 3 classificações de Muito Bom (3 MB);

. 68 pontos - a 2 classificações de Muito Bom, precedidas de 1 classificação de Bom com Distinção (BD, MB, MB);

. 65 pontos - a 1 classificação de Muito Bom, precedida de 2 classificações de Bom com Distinção (BD, BD, MB);

. 60 pontos - a 1 classificação de Muito Bom, precedida de 1 classificação de Bom com Distinção e outra de Bom (B, BD, MB);

. 55 pontos - a uma classificação de Bom com distinção, precedida de 1 classificação de Bom com Distinção e de outra de Bom (B, BD, BD).

8- No factor previsto no item 6.1, alínea b), do Aviso e do n.º1 do art.º 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, (graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos), o júri considerou as posições, ou as classificações quando fosse o caso, obtidas pelos concorrentes nos concursos e cursos de ingresso (sejam cursos especiais de ingresso, seja a ordenação final dos cursos normais do Centro de Estudos Judiciários). Consciente da natureza de cada um dos cursos ou concursos, que não pode ser equacionada nem traduzida ou valorada em termos materiais, e a relatividade resultante da não coincidência entre os vários modos de ingresso em cargos judiciais que se foram sucedendo ao longo do tempo, o júri atribuiu pontuação decrescente conforme as posições obtidas na ordenação dos cursos ou concursos, nos moldes seguintes:

. 5 pontos - ao 1º lugar;

. 4 pontos - aos 2º e 3º lugares;

. 3 pontos - aos restantes lugares.

9- Na concretização da pontuação do factor referido no item 6.1, alínea c), do Aviso (currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos), o júri tomou em consideração, em graduação crescente, e segundo um critério estritamente objectivo, os diversos escalões das classificações universitárias da licenciatura (suficiente 1º escalão; suficiente 2º escalão; bom; bom com distinção; grau de mestrado; grau do doutor), atribuindo a pontuação, nos seguintes moldes:

. 4 pontos - licenciatura com 16 ou mais valores;

. 3 pontos - licenciatura com 14 e 15 valores;

. 2 pontos - licenciatura com 12 e 13 valores;

. 1 ponto - licenciatura com 10 e 11 valores;

. A outros factores relevantes (mestrado, doutoramento) acresce 1 ponto.

Anota-se que a mera frequência sem atribuição de qualquer título académico não releva nesta sede, sendo valorada nos termos da alínea f) subalínea iii).

10- Na pontuação do factor enunciado no item 6.1, alínea d), do Aviso (trabalhos científicos realizados, apresentados nos termos e nas condições do item 11 do Aviso, com ponderação entre 0 e 5 pontos), o Júri tomou em consideração a natureza dos trabalhos, a especificidade das matérias, a qualidade e o interesse científico, o modo de exposição e de abordagem das matérias tratadas.

Assinala-se que, neste factor de ponderação, relevaram, necessariamente, análises e avaliações de natureza científica, em que intervêm, em grau decisivo, critérios de natureza científica e técnica, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica, que envolvem, pela sua própria natureza, uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos factores considerados, em que se manifesta a intuição experiente dos membros do júri. Anota-se ainda que os trabalhos efectuados com finalidade didáctica foram considerados no item 6.1, alínea e) do Aviso.

11- No factor de ponderação previsto no item 6.1, alínea e), do Aviso (actividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na formação de magistrados, com ponderação entre 0 e 10 pontos), o júri teve por base os elementos constantes dos currículos dos concorrentes, avaliando as actividades em função da relação, maior ou menor, que tiveram com o percurso profissional de cada concorrente - actividades profissionais no foro e no ensino (especialmente no caso de concorrente da classe "juristas de mérito"), e formação relativamente a magistrados (concorrentes necessários e procuradores-gerais-adjuntos).

O júri considerou como actividade dos concorrentes na formação de magistrados, tanto as funções directivas, a docência e a intervenção em sessões de formação no Centro de Estudos Judiciários, como a formação de auditores e magistrados estagiários nas fases de formação nos tribunais enquanto magistrados formadores. Na avaliação e ponderação da participação dos concorrentes magistrados em actividades de ensino jurídico, o júri entendeu considerar a participação como conferencista ou apresentante em sessões, conferências ou colóquios sobre temas e matérias jurídicos. De salientar que, neste factor de ponderação, pela sua própria natureza, o júri teve que fazer uso também de alguma margem de liberdade na apreciação e avaliação do mérito científico e do interesse das matérias objecto das actividades de ensino, em que relevam juízos de mérito sobre qualidades com relevante componente subjectiva na individualização da apreciação.

12- O factor enunciado no item 6.1, alínea f), do Aviso (idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 50 e 105 pontos) tem relevância decisiva na graduação, perante a amplitude da margem de pontuação fixada no Aviso.

A idoneidade para o cargo a prover constitui um factor de ponderação com um grau de abstracção e de indeterminação acentuados; em consequência, o Aviso acrescentou alguns elementos a tomar em consideração, nos termos do art.º 52º, n.º 1, alínea f), do Estatuto dos Magistrados Judiciais, traduzidos no estabelecimento de critérios (subcritérios) de valoração (segmentos i) a vi) da alínea f) do item 6.1), que contribuem para reduzir o grau de generalidade do conceito de idoneidade, constituindo auxiliares na concretização dos elementos de ponderação dentro da amplitude de pontuação prevista para o factor referido na alínea f) do item 6.1 do Aviso.

O júri tomou em conjunto os subcritérios indicados nos segmentos i) a vi) da alínea f), considerando, no entanto, o segmento ii) da alínea f) como subcritério com maior relevância na avaliação da idoneidade - a qualidade dos trabalhos, apreciada segundo a grelha de interpretação constante do Aviso: conhecimentos revelados, com reflexo na resolução dos casos concretos; domínio da técnica jurídica; opções quanto à forma e substância. Os subcritérios fixados no segmento i) (prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício da função), no segmento v) (produtividade e tempestividade do trabalho na Relação que é apenas aplicável aos concorrentes da classe de juízes da Relação), e no segmento vi) (capacidade de relacionamento profissional), foram considerados e aplicados de modo homogéneo em relação a todos os concorrentes, seja com fundamento objectivo nos elementos estatísticos (subcritério v); seja na consideração pessoal, inter-relacional e da dimensão cívica de concorrentes, todos com percurso profissional relevante (subcritérios i) e vi). No subcritério i) o júri não deixou de relevar a circunstância de alguns concorrentes terem desempenhado cargos de direcção superior na área da justiça, quer por nomeação, quer por eleição dos seus pares.

Dada a homogeneidade dos concorrentes neste aspecto, a aplicação dos subcritérios i), v) e vi), da alínea f) do ponto 6.1 do Aviso, apenas teve contribuição diferencial com ligeiro significado para a graduação.

Na apreciação da qualidade dos trabalhos, (subcritério ii)), e para formar um juízo de conjunto relativamente a cada um dos concorrentes, o júri valorou a substância de cada trabalho apresentado, a perspectiva jurídica de abordagem, o grau e modo de revelação de conhecimentos, a relação entre as questões a decidir e a pertinência dos conhecimentos revelados, a capacidade de síntese como factor de compreensão externa, a forma de exposição, a inteligibilidade e a completude da fundamentação nos casos específicos de recurso com apreciação da matéria de facto.

De entre os vários subcritérios fixados para a integração da alínea f), a qualidade dos trabalhos foi considerada pelo júri como o factor de maior relevância e diferenciador dos concorrentes, superior aos restantes na ponderação relativa a que procedeu, em face das exigências do cargo de juiz do Supremo Tribunal de Justiça e da finalidade da graduação ("idoneidade para o cargo a prover") e mesmo como factor determinante para uma avaliação global dos candidatos, nos termos atrás referidos. Em resultado da aplicação dos critérios da alínea f), ii), do item 6.1 do Aviso, o júri atribuiu a cada concorrente a pontuação decorrente da formulação de juízos de avaliação técnica, científica e de valoração da qualidade jurisprudencial, que, pela própria natureza das matérias e conteúdo dos critérios, relevam de ponderação efectuada dentro da margem de liberdade administrativa em que intervêm em maior grau critérios de natureza científica e técnica, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica, que envolvem pela sua própria natureza uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos factores referidos que o júri considerou e em que se manifesta a intuição experiente dos seus membros. Por outro lado, na ponderação do subcritério referido no segmento iii) (grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e actualizada e na adaptação às modernas tecnologias), o júri tomou em consideração os vários elementos constantes dos currículos dos concorrentes, especificamente as indicações sobre a presença e a participação em acções de formação e a natureza destas, em colóquios, conferências e cursos, bem como o grau de familiaridade que os concorrentes consideraram possuir com o uso das tecnologias na área dos instrumentos informáticos.

13- Os concorrentes defendem publicamente os seus currículos perante o júri do concurso (art.º 52º, n.º 2, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e item 17 do Aviso).

A discussão/defesa pública do currículo está regulada como um acto do procedimento do concurso, constituindo um direito do concorrente previsto em seu benefício, com a finalidade de garantir o contraditório e a publicidade da discussão; não constitui uma prova de prestação ou de avaliação, não devendo ter, por isso, autonomia valorativa no procedimento. Na defesa do currículo, o concorrente exerce o contraditório, permitindo ao júri verificar a concordância ou discordância de cada concorrente em relação à apreciação geral sobre o respectivo currículo, e também a tomar conhecimento sobre as considerações que cada concorrente entenda dever fazer a este propósito. Face a esta finalidade do acto, o júri considerou que a discussão pública, não constituindo uma prova, não tem valoração autónoma, apenas devendo ser integrada na ponderação geral sobre o currículo de cada candidato, permitindo um juízo sobre o grau de confirmação da avaliação curricular do júri que foi sujeita a discussão.

14- Isto posto, cumpre, em relação a cada uma das «categorias de concorrentes», efectuar o resultado da avaliação levada a efeito pelo júri, com indicação dos motivos mais relevantes que a ela conduziram.

- No que respeita à recorrente, consta do Parecer o seguinte:

a) Após frequência do I curso especial de formação de magistrados judiciais, no Centro de Estudos Judiciários, a Exma. Concorrente foi admitida na Magistratura Judicial em ..., como Juíza estagiária, tendo sido nomeada e exercido sucessivamente nas comarcas de ..., ...,... (...º Juízo), Tribunal... (... Juízo) e Lisboa (... Juízo).

Foi destacada, como auxiliar, para o Tribunal da..., em 1999, e promovida à ....instância (Juíza ....), em 2001, ali se mantendo, numa secção criminal, sendo transferida para o Tribunal ..., em 2005.

Exerceu as funções de Inspectora judicial, de 2006 a 2013, encontrando-se actualmente no Tribunal

Obteve, ao longo da sua carreira na judicatura, as seguintes classificações de serviço:

- Bom, (1988);

- Bom, (1989);

- Bom com Distinção, (1993);

- Bom, (1993);

- Bom com Distinção, (1999);

- Muito Bom, (2001).

b) Obteve a seguinte graduação em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais: 8º lugar (entre 44 aprovados) no I curso especial de formação de magistrados judiciais.

c) Licenciou-se em Direito, pela Faculdade de Direito da Universidade de ...., em..., com a nota de... valores.

É detentora do Curso... – Alliance Française (...) e tem frequência do Instituto..., nível..., e do Instituto ..., nível

d) A Exma. Concorrente elencou 5 (cinco) trabalhos científicos da sua autoria, tendo seleccionado para o presente concurso os 3 seguintes:

- “DAS ESCUTAS TELEFÓNICAS, DA SUA CONFORMAÇÃO NO QUADRO LEGAL VIGENTE” (Dezembro de 2003);

- “DOCUMENTAÇÃO DA PROVA, TRANSCRIÇÃO E REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO” (Janeiro de 2004);

- “CRIME CONTINUADO” (Janeiro de 2007).

Ainda que essencialmente descritivos, constituem trabalhos de inquestionável interesse jurídico pela abordagem feita acerca da obtenção de prova em processo penal, através de escutas telefónicas, reapreciação da matéria de facto pela....instância e crime continuado, demonstrando a Exma. Concorrente, em todos eles, equilíbrio e domínio sobre tais temáticas.

Os trabalhos correspondem a comunicações apresentadas pela Exma. Concorrente em eventos da Justiça, sendo o último (o crime continuado) elaborado, em ..., no âmbito de trabalho conjunto apresentado pela Associação Portuguesa das Mulheres Juristas, na Assembleia da República, para discussão na Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias, sobre o Projecto de Alteração ao Código Penal – Proposta de Lei nº 98/X/2ª (GOV), merecendo publicação no “site” daquela Associação.

e) Para além da judicatura, a Exma. Concorrente exerceu/desempenhou também as seguintes funções ou cargos:

- Representante do Ministério Público, na comarca de ..., de ... a ...;

- Inspectora judicial, de... a ...;

- Participou também como oradora, no âmbito da formação de magistrados ministrada pelo Centro de Estudos Judiciários, nas seguintes actividades:

- Em ...., com a temática “Transcrição e Documentação da Prova”, e apresentação de trabalho com a epígrafe “Documentação da Prova, Apreciação da matéria de facto pelo Tribunal de ...Instância”;

- Em...., com a apresentação de trabalho sob o tema “As Escutas Telefónicas, no Processo Penal Português”.

- Participou igualmente, como oradora, nos colóquios/conferências/ encontros seguintes:

- Em ...., no Congresso em ...., subordinado ao tema “Criminalidade Internacional, Fraude Fiscal e Branqueamento de Capitais”, com apresentação de trabalho sob a epígrafe “Alguns Aspectos da Legislação Repressiva dos Ilícitos Financeiros”, publicado na revista italiana “Rassegna Tributária” e igualmente publicado em separata na Coletânea de Jurisprudência;

- Em ..., apresentação do trabalho sob a epígrafe “As Escutas Telefónicas, no Processo Penal Português”, no I Congresso da Justiça em Lisboa;

- De ..., nas Jornadas organizadas pelo Conselho Geral do Poder Judicial de Madrid, para Juízes de Direito, subordinadas ao tema “Um quarto de século de Poder Judicial em Espanha: As experiências italiana e portuguesa”, com apresentação de trabalho sob a epígrafe: “As Funções, O Ministério da Justiça em Portugal, Formação dos Juízes – Lei 16/98 de 8 de Abril, O Poder de Tutela do Ministro da Justiça sobre o Centro de Estudos Judiciários;

- Em ..., apresentação de estudo sobre o tema “O crime continuado”- art. 30º, do Código Penal”, no âmbito de trabalho conjunto apresentado pela Associação Portuguesa das Mulheres Juristas, na Assembleia da República e discutido na Comissão de Direitos, Liberdades e Garantias, sobre o Projecto de Alteração ao Código Penal em discussão na Assembleia da República – Proposta de Lei nº 98/X/2ª (GOV), o qual foi publicado no “site” daquela Associação.

- Nomeada pelo Conselho Superior da Magistratura, em..., no âmbito da Cooperação bilateral com São Tomé e Príncipe, para Missão de Inspecção Judicial e apoio à criação de um serviço de inspecção naquele país.

f) i) - Colhe-se dos relatórios inspectivos ao seu desempenho que granjeou grande prestígio profissional, pelo modo como foi desempenhando as suas funções, atestando-se aí as boas qualidades pessoais e profissionais para o exercício da função, à qual sempre se dedicou com zelo e eficiência. Ainda no âmbito do seu prestígio, anota-se a sua nomeação para Inspectora judicial e a renovação de confiança que posteriormente mereceu do Conselho Superior da Magistratura.

ii) - A Exma. Concorrente apresentou 10 trabalhos forenses, todos eles constituindo acórdãos por si relatados no Tribunal da Relação do Porto e no Tribunal

Todos respeitam à área criminal, neles sendo versadas questões muito relevantes e, por vezes complexas, seja do direito criminal substantivo, seja de direito processual penal, tais como, v.g., o controlo judicial das escutas telefónicas e a sua validade; nulidades processuais e modificação da matéria de facto, a problemática atinente aos crimes de fraude na obtenção de subsídio e de desvio de subsídio e bem jurídico neles protegido; crime de coacção sexual agravada e crime de coacção grave; delimitação do conceito de acto sexual de relevo, considerando como tal a conduta de arguido que coloca uma das mãos no meio das pernas de uma menor de 8 anos de idade, acariciando-as; crime de falsificação de documento; crime de abuso de confiança à Segurança Social (RJIFNA e RGIT) e a legitimidade do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social para se constituir assistente em relação a esse crime; qualificação de condutas integradoras dos crimes de ofensas à integridade física por negligência, de crime de intervenção e tratamento médico-cirúrgico, de crime de homicídio voluntário ou negligente.

Os trabalhos apresentados pela Exma. Concorrente constituem a expressão da sua muito boa competência técnica, dos sólidos conhecimentos jurídicos de que dispõe e do apurado sentido de ponderação que a norteiam na decisão do caso concreto. Por outro lado, em alguns desses arestos evidencia-se, de modo exemplar, a forma exaustiva e fundamentada como a Exma. Concorrente procede ao exame crítico da prova, em 2ª instância, quando ocorre impugnação da matéria de facto.

São peças processuais marcadas pelo rigor e pela exaustiva fundamentação, de facto e de direito, sendo frequentes as alusões à mais avalizada Doutrina e Jurisprudência nas matérias em discussão, numa redacção adequada, usando uma linguagem simultaneamente clara e juridicamente irrepreensível.

Em suma, os acórdãos em análise são trabalhos de indiscutível interesse, merecendo (alguns) publicação na Colectânea de Jurisprudência e em wwwdgsi.pt, e de bastante boa qualidade, denotando a vasta experiência da Exma. Concorrente, em especial na área criminal, bem como a sua maturidade intelectual e assinalável sentido de Justiça, em sentido convergente com as observações tecidas nos últimos relatórios inspectivos.

iii) – A Exma. Concorrente revelou elevado empenho e interesse na sua própria formação contínua, o que é ilustrado pela sua participação/frequência dos seguintes encontros/acções/cursos/colóquios formativos:

- ... Encontros do Conselho Superior da Magistratura, subordinados aos seguintes temas, respectivamente: “Funcionamento do sistema judicial e desenvolvimento económico/sistema de recrutamento e formação de Magistrados – Balanço da experiência portuguesa e modelos alternativos”, em Lisboa (2006); “Discurso Judiciário, a Comunicação e a Justiça”, em Guimarães (2008); “A responsabilidade Civil Extracontratual do Estado na Administração da Justiça e no Exercício da Função Jurisdicional”, em Tomar (2009); “A Justiça e os Meios Informáticos – Prática forense, adequação, gestão e segurança do sistema”, em Évora (2010); e “Administração dos Tribunais – Rumos de uma Reforma Inevitável”, em Espinho (2012);

- Em ..., participação no âmbito do Conselho da Europa, na reunião realizada em Lisboa, para aprovação na Carta Europeia sobre o Estatuto dos Juízes;

- Seminário, subordinado ao tema “O Tribunal e os Direitos dos Consumidores”, organizado pela DECO e pelo Conselho Superior da Magistratura (2000);

- Colóquio Internacional sobre Formação, organizado pelo Conselho de Administração da M.E.D.E.L – Associação Internacional dos Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades, subordinado ao tema “A Formação Internacional de Magistrados”( 2004);

- VI Seminário de Justiça Administrativa, subordinado ao tema “O Novo processo Administrativo”, organizado pelo CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho (2004);

- Seminário subordinado ao tema “Os Tribunais e O Direito Europeu da Concorrência”, organizado pela DECO e pelo Conselho Superior da Magistratura (2005);

- Conferência, organizada pela M.E.D.E.L – Associação Internacional dos Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades, subordinado ao tema “Justiça, Força da Democracia” (Roma-2005);

- VII Seminário de Justiça Administrativa, subordinado ao tema “Procedimento Administrativo e Processo Tributário”, organizado pelo CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho (2005);

- Seminário subordinado ao tema “Os Tribunais, O Direito Europeu da Concorrência e os Consumidores” organizado pela DECO, e pelo Conselho Superior da Magistratura (2006);

- VIII Seminário de Justiça Administrativa, subordinado ao tema “Europeização e Fronteiras do Direito Administrativo”, organizado pelo CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho (2006);

- Seminário subordinado ao tema “Os Tribunais, O Direito Europeu da Concorrência e os Consumidores” organizado pela DECO, e pelo Conselho Superior da Magistratura (2007).

Relativamente ao domínio das novas tecnologias de informação, anota-se que os acórdãos e trabalhos juntos encontram-se processados em computador, com o texto devidamente formatado, neles sendo usados diversos tipos de letra, itálicos e sublinhados, tudo a comprovar a adesão e adaptação da Exma. Concorrente a esta tecnologia, tendo inclusive frequentado, em 2008, a acção de formação dirigida aos Inspectores judiciais sobre o sistema informático CITIUS – Magistrados Judiciais, organizada pelo Conselho Superior da Magistratura.

iv) – Do seu registo disciplinar não consta a aplicação de qualquer sanção.

v) – Segundo os elementos estatísticos disponibilizados, foram-lhe distribuídos, para relato, no Tribunal da Relação do Porto, de 1999 até 14 de Setembro de 2005, 639 processos, tendo proferido, sem atraso algum, 638 acórdãos e no Tribunal ..., entre 2005 e 2006 (até à altura de assumir a área inspectiva), foram-lhe distribuídos 126 processos, relatando 112 acórdãos, sem atrasos, concluindo-se assim que a Exma. Concorrente teve uma produtividade que deve qualificar-se de muito boa, o que igualmente ocorreu na área inspectiva, cujo serviço deixou em dia e em ordem.

vi) – Os relatórios inspectivos evidenciam que a Exma. Concorrente é Magistrada «de trato fino e porte distintíssimo» ou de «trato muito cortês e afável» e «concita a admiração da generalidade dos operadores judiciários, e, portanto, de Magistrados, Advogados e Oficiais de Justiça, sendo estimada e conceituada com quem se relaciona».

Foi positiva a defesa pública do seu currículo e confirmativa deste.

Considerando todos os elementos supra enunciados e em articulação/execução com os fundamentos definidos nas considerações gerais, é parecer do júri a atribuição da seguinte pontuação para os factores ínsitos no n.º 6.1. do Aviso, com reporte às alíneas a), b), c), d), e) e f), do n.º 1 do art.º 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais:

- alínea a): Anteriores classificações de serviço, com uma ponderação entre 50 e 70 pontos: 60 pontos;

- alínea b): Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos: 3 pontos;

- alínea c): Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1e 5 pontos: 2 pontos;

- alínea d): Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função: 4 pontos;

- alínea e): Actividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na formação de magistrados com ponderação entre 0 e 10 pontos: 5 pontos;

- alínea f): A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 50 e 105 pontos: 92 pontos.

TOTAL: 166 pontos.

IV.

A recorrente pretende que sejam anuladas as deliberações do Plenário do CSM de 28.10.2014 e de 04.11.2014, em que foi aprovada a graduação dos concorrentes ao XIV Concurso Curricular de Acesso ao STJ e em que a recorrente foi graduada em ... lugar.

1. A este recurso, interposto ao abrigo do disposto no art. 168º, nº 1, do EMJ, é aplicável o regime dos recursos de contencioso administrativo interpostos para o STA (art. 178º do mesmo diploma), remetendo-se, assim, para o regime Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

Estatui-se aí que a impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto – art. 50º, nº 1. Trata-se, pois, de um recurso de mera anulação; um recurso de legalidade e não de mérito, estando vedada a possibilidade de se apreciar o conteúdo da decisão recorrida através de juízos valorativos sobre o mesmo.

Existe, com efeito, uma "reserva de Administração", uma zona da actuação administrativa que está fora do controle judicial; é o que decorre do disposto no art. 3º, nº 1, do CPTA: no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação.

Os poderes de cognição dos tribunais administrativos abrangem, assim, "apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos e não a conveniência ou oportunidade da sua actuação, designadamente a conformidade ou não da sua actuação com regras ou princípios de ordem técnica ou a adequação ou não das escolhas que fizer sobre a forma de atingir os fins de interesse público que visa satisfazer com a sua actuação, pelo menos quando não se detectar concomitantemente a ofensa de princípios jurídicos, designadamente os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé, enunciados no nº 2 do art. 266º da CRP".

"Assim, o controle judicial da actuação administrativa nesta margem de reserva de Administração terá de limitar-se à verificação da ofensa ou não dos princípios jurídicos que a condicionam e será, em princípio, um controle pela negativa (um contencioso de anulação e não de plena jurisdição), não podendo o tribunal, em regra, substituir-se à Administração na ponderação das valorações que se integram nessa margem"[2].

Nessa linha e com relevo para o presente recurso, constitui entendimento pacífico desta Secção do STJ que, "o CSM goza, nas matérias de graduação e classificação, da chamada discricionariedade técnica, insindicável, caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixam margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos. Os actos praticados no exercício de um poder discricionário só são contenciosamente sindicáveis nos seus aspectos vinculados – a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade"[3].

2. As deliberações impugnadas neste recurso foram tomadas no âmbito do aludido XIV Concurso Curricular de Acesso ao STJ.

Nos termos do art. 50º do EMJ, o acesso ao STJ é feito através de concurso curricular aberto a magistrados judiciais e do Ministério Público e outros juristas de mérito.

Estabelece o art. 52º, nº 1, do mesmo diploma, que a graduação se faz segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, em função dos factores aí indicados, referidos e densificados supra.

Os concorrentes defendem publicamente os seus currículos perante um Júri, com a composição definida no nº 2 do mesmo normativo; compete a este Júri emitir parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, a qual é tomada em consideração pelo CSM na elaboração do acórdão definitivo e que deverá fundamentar a decisão sempre que houver discordância face ao parecer do Júri (nº 3 do referido preceito legal).

No caso, como foi estabelecido no Aviso de Abertura do Concurso (pontos 13 e 14), após a apresentação das candidaturas, os concorrentes foram distribuídos pelos membros do Júri, tendo cada um destes membros elaborado, em relação a cada concorrente que lhe foi distribuído, um "parecer preliminar", de "natureza meramente instrumental e reservada", para facilitar a cada um dos restantes membros do Júri a análise dos diversos factores a ponderar.

Após a defesa pública dos currículos dos concorrentes, como se previa (ponto 18), o Júri reuniu a fim de emitir parecer final sobre a prestação de cada um dos candidatos.

Fê-lo em várias reuniões, como consta das respectivas actas – 25.06.2014, 14.07.2014, 22.07.2014 e 20.10.2014.

3. A primeira questão colocada no recurso tem a ver, justamente, com estas duas últimas reuniões do Júri.

Consta da acta da reunião de 22 de Julho que "o júri finalizou a graduação dos concorrentes necessários".

Na acta de 20 de Outubro, consta que "foi realizada e concluída a revisão geral ao projecto de parecer do júri, a que se reporta o art. 52º, nº 3, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quanto aos candidatos que se apresentaram ao XIV Concurso Curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça".

Porém, diz a recorrente, se, na reunião de 20 de Outubro, se procedeu à revisão geral do projecto de parecer do Júri, o que terá acontecido quanto a todos os candidatos, incluindo os concorrentes necessários, cuja graduação já fora finalizada na reunião de 22 de Julho, então é indispensável conhecer a graduação aí finalizada, antes de revista a 20 de Outubro, o que não consta da acta daquela reunião.

Tal omissão, em seu entender, gera um vício de forma, por omissão de uma formalidade obrigatória – a acta não conter a deliberação adoptada quanto à finalização da graduação dos concorrentes necessários –, em violação do art. 27º, nº 1, do CPA.

Crê-se que não tem razão.

Da previsão legal e regulamentar do concurso em questão decorre que o Júri se constituiu com a finalidade aí referida: emitir parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos.

Daí decorre também que o CSM deveria tomar em consideração esse parecer na elaboração do acórdão definitivo, tendo de fundamentar a decisão no caso de discordância face ao aludido parecer.

Portanto, este parecer era obrigatório, mas não vinculativo. Como é regra, de resto (art. 98º, nº 2, do CPA).

Os pareceres são "actos opinativos elaborados por peritos especializados ou por órgãos colegiais de natureza consultiva"[4].

São opinativos, uma vez que, neles, apenas se emite uma opinião: não se resolvem questões, nem se tomam decisões.

E têm natureza:

- interna – por terem efeitos apenas no âmbito das relações interorgânicas;

- preparatória e instrumental – uma vez que se limitam a preparar uma decisão, sendo auxiliares em relação ao acto administrativo decisório[5].

Normalmente, como refere Freitas do Amaral, "os pareceres são diligências procedimentais de feição instrutória e consultiva, a que falta autonomia (funcional) para, sem mediatização de um outro acto jurídico (acto final do procedimento), produzirem efeitos jurídicos numa esfera externa ao órgão emitente"[6].

Por si, sem essa mediatização, não se projectam na esfera jurídica dos particulares; não definem situações jurídicas, não sendo recorríveis.

Por outro lado, sendo o júri um órgão colegial, as suas deliberações deveriam constar da acta da reunião em que fossem tomadas.

Com efeito, nos termos do art. 27º, nº 1, do CPA, de cada reunião será lavrada acta, que conterá um resumo de tudo o que nela tiver ocorrido, indicando designadamente, a data e o local da reunião, os membros presentes, os assuntos apreciados, as deliberações tomadas e a forma e o resultado das respectivas votações.

Esta exigência de a acta resumir tudo o que tiver ocorrido deve ser interpretada com razoabilidade e não em termos absolutos. Significará "tudo o que for necessário para dar conta, resumidamente, do modo como foram cumpridas as exigências legais da reunião e da formação e manifestação de vontade pelos órgãos colegiais, desde a convocatória até ao encerramento da reunião"[7].

Importa, pois, que as actas forneçam os elementos indispensáveis para aferir da legalidade do que aí for deliberado. Todavia, as deliberações que não constem da acta não são inválidas, mas apenas inoponíveis ou ineficazes (cfr. art. 122º, nº 2, do CPA); "é como se não existissem juridicamente".

O vício de forma consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal[8].

Nos termos do citado art. 122º, nº 2, a forma escrita só é obrigatória para os actos dos órgãos colegiais quando a lei expressamente o determinar; mas esses actos devem ser sempre consignados em acta, sem o que não produzirão efeitos.

Uma coisa é, assim, a forma escrita da deliberação, só exigível quando a lei o determinar expressamente; diferente é a consignação em acta da deliberação, isto é, a notícia de a deliberação ter sido tomada, deliberação que se forma pela conjunção das vontades individuais (votos dos seus membros) e pela declaração verbal do presidente da vontade do órgão assim formada.

Como já se afirmou, "a acta não é para a deliberação do órgão colegial o que o despacho escrito é para a decisão do órgão singular: a deliberação, a vontade do colégio está nos votos apurados, e na sua declaração pelo presidente, não naquilo que na acta se escreveu"[9].

Na perspectiva da recorrente, se, na reunião de 22 de Julho, aconteceu a finalização dos concorrentes necessários, teria obrigatoriamente de ter havido uma deliberação sobre essa graduação.

A realidade, porém, é que, na acta, não consta que tenha sido tomada qualquer deliberação sobre a graduação. E se, a esse respeito, nada se refere na acta, tudo se passa como se essa invocada deliberação não existisse juridicamente. De todo o modo, a existência dessa deliberação não se configura como necessária e indispensável, ao invés do que vem alegado pela recorrente.

A ideia que transparece é que o Júri terminou os trabalhos – a avaliação curricular – sobre a graduação dos concorrentes necessários. Não tinha de tomar qualquer deliberação sobre essa graduação, na medida em que os resultados a esse respeito obtidos – a classificação atribuída a cada candidato – constituía mera base para a elaboração do parecer de que o Júri fora incumbido. Era esse parecer, que implicava adequada fundamentação – que teria de ser elaborada –, que o Júri tinha de emitir. Daí a finalidade prosseguida na reunião de 20 de Outubro, em que já estava em causa a discussão do projecto do parecer do Júri.

Este parecer, sim, constituía formalidade essencial (porque obrigatória) do procedimento (concurso curricular de acesso ao STJ). Mas se a natureza do parecer é, como se disse, interna, provisória, instrumental e preparatória da decisão final do procedimento, por maioria de razão, assumem essa natureza todos os actos do Júri conducentes ao resultado a que este se havia proposto.

Do teor das actas referidas pela recorrente – de 22 de Julho e de 20 de Outubro de 2014 – não resulta que nesta última reunião o Júri tenha procedido à alteração do resultado a que havia chegado na reunião de Julho. Mas se o fez, isso insere-se no encadeamento de actos que, com as características apontadas, se entenderam necessários à consecução do referido objectivo – emissão de parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos.

Nessa medida, não se vê que houvesse necessidade e obrigatoriedade de consignar em acta o que, no referido encadeamento, constituiu mero passo ou etapa para se atingir aquele objectivo. O Júri concluiu os trabalhos de graduação, como se fez constar da respectiva acta, que resume, nos termos devidos, o que se passou nessa reunião.

O Júri não tinha de elaborar uma singela graduação intercalar. Essa eventual "graduação", isto é, o resultado a que chegou na reunião de 22 de Julho, constituiu apenas elemento de trabalho que serviu de base à elaboração do projecto de parecer que veio a ser discutido na reunião subsequente. "Graduação" que seria do foro interno do Júri, provisória e preparatória desse parecer, e que, por isso, não se vê que fosse indispensável dar a conhecer e que a recorrente tivesse direito a conhecer.

Conclui-se, por conseguinte, que não foi violado o disposto no art. 27º, nº 1, do CPA – a acta resume tudo o que era necessário dar a conhecer, aí ainda no âmbito interno do procedimento, sem qualquer repercussão externa, mesmo mediata –, não tendo sido preterida qualquer formalidade, não se verificando, por isso, o invocado vício de forma.

4. Alega a recorrente que a omissão da formalidade em apreço viola o princípio da imparcialidade, consagrado no art. 266º da Constituição e no art. 6º do CPA: por um lado, "põe em crise a confiança dos interessados na Administração, a quem é escamoteado um elemento fundamental para compreender a alteração de uma graduação concursal que já estava efectuada; por outro lado, impede uma correcta e adequada ponderação dos interesses co-envolvidos no procedimento, obviando designadamente que o CSM tenha podido ponderar de forma exaustiva os interesses atingidos pela sua deliberação".

O princípio da imparcialidade encontra-se consagrado no art. 266º, nº 2, da CRP e no art. 6º do CPA: a administração, no exercício da sua actividade, deve tratar de forma imparcial todos os que com ela entram em relação.

Este princípio, procedimental, "postula que a Administração trate todas as partes envolvidas no procedimento de forma equitativa". São duas as consequências que, no essencial, dele decorrem: "garantias de imparcialidade no procedimento – incompatibilidades, impedimentos e suspeições – e garantias de imparcialidade na própria decisão, ou seja, de ponderação de todos os interesses envolvidos e de utilização de critérios objectivamente válidos – através do dever de fundamentação expressa da decisão"[10].

Nesta vertente positiva, o princípio significa o "dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados legítimos, equacionáveis para o efeito de certa decisão, antes da sua adopção", implicando uma "exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos"[11].

No caso, já se concluiu que no procedimento adoptado pelo Júri, e designadamente no que respeita às actas das reuniões acima referidas, não foi omitida qualquer formalidade, não ocorrendo o invocado vício de forma.

Tanto bastaria para afirmar que, sendo apenas esse o fundamento da alegada violação do princípio da imparcialidade, esta não se verificaria.

De todo o modo, não se vê como pode ter sido escamoteado um "elemento fundamental para compreender a alteração de uma graduação que já estava efectuada", se não pode dizer-se, nem se demonstrou, que esta alteração, de facto, ocorreu. Mas, de qualquer forma, fundamental seria o parecer que viria a ser emitido, não o que estivesse eventual e pontualmente consolidado em qualquer fase do caminho percorrido pelo Júri até chegar a esse parecer.

Por outro lado, não se vê como o CSM pode ter ficado impedido de ponderar, de forma exaustiva, os interesses atingidos pela sua deliberação. Como foi referido, a intervenção do Júri era meramente consultiva; o CSM não estava vinculado ao parecer emitido e dispunha de todos os elementos que serviram e poderiam servir de fundamento à avaliação curricular, não estando, por isso, impedido de proceder, como era exigível, a completa e cabal ponderação de todos os interesses juridicamente protegidos.

Não ocorre, por conseguinte, a invocada violação do princípio da imparcialidade.

5. Ainda a respeito da aludida acta, a recorrente sustenta a inconstitucionalidade do entendimento normativo adoptado quanto ao art. 27º, nº 1, do CPA, por violação do direito a um processo equitativo (art. 20º, nº 4), bem como do princípio da imparcialidade (art. 266º, nº 2, da CRP).

Esclareceu, nas subsequentes alegações, quanto àquele primeiro princípio, que está em causa um dos subprincípios em que o mesmo é densificado – o direito ao conhecimento dos dados processuais. A questão, acrescenta, está no acesso às deliberações que se tomaram acerca da graduação; "a transparência do concurso exige que o candidato tenha direito de conhecer o que é que mudou, a fim de verificar a legalidade do procedimento".

Já acima se concluiu que, no caso, não ocorre a violação do princípio da imparcialidade.

E, também pelas razões expostas, não existe qualquer violação do direito ao conhecimento dos dados processuais: a eventual (não demonstrada) alteração da posição do Júri de uma para outra reunião, no seio da discussão interna entre os seus membros, preparatória do parecer, não constituiria dado que tivesse de ser dado a conhecer.

A reunião intercalar de 22 de Julho constituiu apenas um dos passos do iter procedimental seguido pelo Júri até à elaboração do parecer final. E, como a recorrente reconhece (cfr. conclusão O) das alegações), os dados processuais respeitantes à discussão desenvolvida pelo Júri até à emissão do parecer não teriam de constar das actas das reuniões.

Todavia, é precisamente isso que aqui está em questão: o objecto de uma reunião que se insere no âmbito dos trabalhos realizados, tidos por necessários para permitir alcançar o fim para que o Júri foi constituído. Trabalho de análise, apreciação, valorização e discussão, claramente do foro interno do Júri, com carácter preparatório, exclusivamente direccionado à satisfação daquele fim – a emissão do parecer.

Trata-se, no fundo, de elementos que, em função dessa natureza e como se referiu, o Júri não tinha de dar a conhecer e que, como tem sido entendido[12], não são abrangidos pelo direito à informação procedimental ou pelo direito à transparência documental do procedimento (cfr. art. 266º, nº 1, da CRP e arts. 61º e segs do CPA).

Assim, a recorrente teve acesso a toda a informação procedimental relevante a que tinha direito, não incorrendo o entendimento adoptado na inconstitucionalidade invocada.

6. O Sr. Juiz Conselheiro ...., Vice-Presidente do CSM e membro do Júri do concurso, requereu, ao abrigo do art. 48º, nº 1, al. d), do CPA, que lhe fosse concedida escusa e, consequentemente, dispensa de intervir, na qualidade de relator dos processos referentes aos Srs. Juízes Desembargadores BB e CC, atendendo às relações de amizade que mantém com estes concorrentes, dispensa essa que foi deferida.

Afirma, porém, a recorrente que se o Sr. Juiz Conselheiro se considerou impedido de ser o relator dos pareceres preliminares relativos a tais concorrentes, não se compreende que a situação invocada não fosse ela própria também motivo de impedimento para elaborar o parecer final do Júri e para o votar.

Entende, por isso, que se mostra violado o princípio da imparcialidade, razão por que as deliberações recorridas são anuláveis – art. 48º, nº, 1, al. d) e 51º, nº 1, do CPA.

Crê-se que não tem razão, entendendo-se, como o recorrido, que a intervenção posterior do Sr. Vice-Presidente, por si só, não afecta a validade do procedimento.

Está aqui em causa o princípio da imparcialidade, na sua vertente negativa: "os titulares de órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, actos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou rectidão da sua conduta"[13].

Distinguem-se duas situações:

Os casos mais graves de impedimento, previstos taxativamente no art. 44º, nº 1, do CPA, em que a lei impõe a substituição do órgão ou agente competente por outro;

As situações de suspeição, previstas no art. 48º, nº 1, do mesmo diploma, exemplificativas da cláusula geral referida no corpo do artigo – quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar da isenção ou da rectidão da conduta do titular do órgão ou agente –, em que a substituição do órgão ou agente não é automática, podendo, todavia, ocorrer se o mesmo pede escusa (dispensa) de participar no procedimento ou o particular opõe uma suspeição desse agente, pedindo a sua substituição por outro.

Assim, na situação de impedimento é a mera verificação de um dos pressupostos previstos legalmente que determina o impedimento e a consequente invalidade do acto que porventura tenha sido praticado pelo impedido; na suspeição, a lei não proíbe a intervenção do titular do órgão ou agente, sendo a questão decidida por outro órgão da Administração, "conhecedor do carácter daquele que vai agir pela Administração e dos interesses que se jogam no respectivo procedimento".

Quer dizer, "se não se deu por um impedimento, que existia, a decisão final do procedimento nem por isso deixa de ser inválida; ao passo que se a escusa ou suspeição não forem declaradas, a decisão final, podendo ser impugnada com fundamento em parcialidade (desproporção ou desigualdade), não é, porém, imediata e directamente ilegal, só pelo facto de ser da autoria daquela pessoa"[14].

Com relevância para o caso destes autos, pode, pois, dizer-se que "a invalidação judicial de actos praticados por órgãos e agentes administrativos que se encontrem nas circunstâncias especificadas no art. 48º, pese não ter sido reconhecida administrativamente a sua falta de isenção ou rectidão, só deverá ter lugar se, no acto praticado ou no procedimento em que ele se formou, se revelar, de algum modo, que a decisão foi tomada em função dessas razões" ou circunstâncias. Ou seja, "só no caso de, afinal, essa situação se reflectir (ao nível, nomeadamente, da imparcialidade ou proporcionalidade) na decisão tomada ou no procedimento seguido"[15].

No caso, o Sr. Juiz Conselheiro Vice-Presidente do CSM, membro do Júri, com base em razões que para o efeito invocou, que subsumiu na previsão do art. 48º, nº 1, al. d), do CPA, pediu escusa para intervir, na qualidade de relator, nos processos de candidatura de dois Srs. Juízes Desembargadores concorrentes.

O requerimento foi deferido, tendo o Sr. Vice-Presidente sido dispensado de intervir no procedimento nos termos requeridos.

Assim, a dispensa foi deferida com esse âmbito limitado: intervenção do Sr. Vice-Presidente como relator dos pareceres preliminares relativos aos dois aludidos concorrentes.

Da regulamentação do concurso decorre que esse acto seria o único em que cada um dos membros do Júri (com excepção do Sr. Presidente) intervinha individualmente, cabendo-lhe elaborar um parecer preliminar de cada um dos concorrentes que lhe tivessem sido distribuídos em sorteio.

Nesse parecer seriam considerados os factores referidos no art. 52º, nº 1 do EMJ e a valorização indicada no ponto 6.1 do Aviso e respectiva fundamentação (ponto 14); tinha natureza instrumental e por objectivo "facilitar a cada um dos restantes membros do Júri a análise dos diversos factores e ponderar a apreciação da valia relativa de cada concorrente" (ponto 14.1).

Compreende-se, assim, a importância atribuída a esse parecer, que concentrava a informação relevante de cada concorrente sobre os aludidos factores e valorização. Representava, como diz o recorrido, "a primeira «leitura» do «perfil» do concorrente e das suas condições pessoais e profissionais, podendo conformar decisivamente o desenrolar das ulteriores apreciações efectuadas pelo Júri".

Repare-se que o relator do referido parecer preliminar seria também o arguente da discussão pública do currículo do respectivo concorrente.

Diferente é a intervenção ulterior assumida pelo Sr. Vice-Presidente no procedimento.

Assim, o parecer final, elaborado após sucessivas reuniões do Júri, em que se uniformizaram e harmonizaram os critérios de apreciação (cfr. pontos nº 18 do Aviso e nº 3 do Parecer), constituindo uma síntese final desse trabalho de análise, apreciação e discussão dos elementos de cada concorrente.

Síntese que deveria, naturalmente, reflectir esse trabalho colectivo e não qualquer apreciação do cunho pessoal do relator. O parecer final é, portanto, substancialmente, obra do Júri e não apenas do Sr. Vice-Presidente que o redigiu. De todo o modo, o próprio projecto de parecer foi objecto de discussão e revisão pelos elementos do Júri (v. acta acima referida de 20.10.2014), que tiveram oportunidade de proceder aos ajustamentos que tiveram por pertinentes.

Por outro lado, no que respeita à votação da graduação, importa referir que nela interveio o Sr. Vice-Presidente do CSM, agora nesta qualidade, quando, até aí, ao longo do procedimento, tinha participado como vogal do Júri, por ser o Juiz Conselheiro mais antigo em categoria membro do CSM (art. 52º, nº 2, al. b), i), do EMJ).

Diferente qualidade, agora no âmbito do Plenário do CSM, e, de qualquer modo, integrando este órgão colegial, sendo certo que a sua participação não afectou, em termos práticos, a deliberação tomada, uma vez que esta sempre seria aprovada, mesmo sem a sua presença, face à expressiva maioria verificada na votação.

Será, assim, compreensível a limitação do âmbito do procedimento em que foi pedida – e deferida – a dispensa: apenas para a elaboração do parecer preliminar dos dois referidos concorrentes necessários; não para a subsequente intervenção do Sr. Vice-Presidente, como membro do Júri do concurso curricular e naquela própria qualidade no âmbito do Plenário do CSM.

Era realmente aquele acto que poderia assumir relevância decisiva na posterior avaliação dos respectivos concorrentes. Seria também esse acto o único de autoria individual de cada um dos membros do Júri.

Parece, pois, justificada a particular preocupação do Sr. Vice-Presidente em salvaguardar a imagem de imparcialidade e transparência da sua participação no procedimento, evitando intervir no aludido acto.

Preocupação que já não se justificaria na sua ulterior intervenção, integrada em actos de órgãos colegiais (Júri e Plenário) e em que, pelo que se disse, não poderia "influenciar significativamente a decisão"[16].

Daí decorre que a decisão final do procedimento não pode ser invalidada só por esse facto, isto é, em consequência dessa intervenção posterior; isso só poderia ocorrer se os actos ou o procedimento revelassem que a decisão foi tomada em função de uma das circunstâncias enumeradas no citado art. 48º, nº 1.

Ora, neste ponto, parece existir uma verdadeira contradição nos termos em que a recorrente coloca a questão, na medida em que afirma que não está, nem pretende pôr em causa a honorabilidade do Sr. Vice-Presidente.

A recorrente entende, portanto, que os termos em que se materializou a intervenção posterior do Sr. Vice-Presidente não foi influenciada pelas razões que motivaram o pedido de escusa; que estas razões não se reflectiram na decisão que, a final, foi tomada no procedimento.

E, na verdade, não se vislumbra o mínimo fundamento para afirmar que isso se verificou.

Mas, assim, a pretendida invalidade só poderia proceder por razões formais, de exclusiva e abstracta protecção da própria imagem de imparcialidade do procedimento, preocupação que seria, em princípio, relevante, mas que, em caso de escusa, não pode deixar de integrar o juízo de razoabilidade exigido pela cláusula geral prevista no art. 48º, nº 1[17]. Preocupação que, como se referiu, não se justificava, tendo em conta a natureza e o cariz da intervenção posterior do Sr. Vice-Presidente, e por, em concreto, ser afastada pela recorrente, ao reconhecer implicitamente a correcção e isenção dessa intervenção.

Pressuporia também uma total equiparação entre as situações de suspeição e os casos de impedimento.

Mas, como acima referimos, as situações são diferentes: nestes casos, mais graves e de verificação automática, a decisão não deixa de ser inválida, mesmo que a causa do impedimento não seja reconhecida; na escusa ou dispensa, o respectivo fundamento deve ser reconhecido e declarado; não o sendo, haverá que verificar se a situação que justificaria a escusa se reflectiu na decisão final, inquinando-a.

No caso, não foi alegado, nem se pode ter por verificado esse efeito, reconhecendo até a recorrente, pelo menos implicitamente, que ele não se verificou.

Não existe, por conseguinte, fundamento para considerar inválida, por esse motivo, a deliberação final do procedimento.

7. A recorrente invoca ainda a inconstitucionalidade do art. 48º, nº 1, al. d), do CPA, se interpretado no sentido que acima se preconizou, por violação do princípio da imparcialidade, previsto no art. 266º, nº 2, da CRP.

Aí se dispõe que os órgãos e agentes administrativos devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelo princípio da imparcialidade. Isto é, devem tratar de forma imparcial todos os que entrem em relação com a Administração (art. 6º do CPA).

Esse princípio impõe, assim, à Administração um tratamento isento e equidistante de todos os particulares que consigo se relacionem, impedindo-a de os favorecer ou desfavorecer por razões estranhas às suas funções[18].

Está aqui em causa, como acima se disse, a vertente negativa do referido princípio, respeitante às garantias de imparcialidade no procedimento, que exige o estabelecimento de impedimentos dos titulares dos órgãos e agentes administrativos, proibindo-os de intervir em assuntos em que tenham interesses pessoais e familiares[19].

Esses impedimentos, porém, não têm de ser absolutos, sendo admissível e perfeitamente razoável que se estabeleçam regimes gradativamente diferentes, consoante as situações, mais ou menos graves, que se verifiquem.

Assim se justifica a consagração do regime dos impedimentos, a par do regime dos casos de escusa ou suspeição – arts. 44º e 48º do CPA (cfr. arts. 69º e 73º do novo CPA).

Nestes casos, menos graves, impõe esse regime que se pondere se, com razoabilidade, se pode duvidar seriamente da imparcialidade do órgão ou agente. Procura-se, assim, salvaguardar adequadamente a isenção e rectidão da actuação do órgão, ao mesmo tempo que se previne que a alegação de falta de isenção possa servir apenas de mero expediente, injustificado e até abusivo, que ponha em causa o funcionamento desse órgão.

Falhada essa ponderação (por falta de decisão ou por decisão negativa), nem assim se afasta a possibilidade de se vir a concluir pela invalidade dos actos, se se verificar que foram praticados em função da razão que determinaria a escusa ou suspeição.

Pensa-se que este regime concretiza, salvaguardando em termos adequados, razoáveis e proporcionais, o princípio da imparcialidade consagrado constitucionalmente.

Assim, tendo acima sido observado e aplicado esse regime, não ocorre qualquer violação do aludido princípio.

8. No que respeita, agora, aos factores de natureza curricular a considerar para efeitos de valoração, a recorrente insurge-se contra o critério adoptado relativamente às "anteriores classificações de serviço", por terem sido ponderadas três classificações, contrariando a prática há muito seguida nos anteriores concursos e atendendo à enorme disparidade do número de classificações dos vários concorrentes. Sustenta que esse critério gera a anulabilidade dos actos recorridos, por violação:

- do princípio da imparcialidade, porque foi adoptado um critério, já na fase final de deliberação, que não só não se encontrava densificado no aviso do concurso, como diverge do que até então fora praticado, com o que todos os concorrentes contavam;

- do princípio da igualdade, porque não se adoptou sequer um critério que colocasse todos os candidatos na mesma situação, uma vez que todos tinham duas classificações de serviço, mas nem todos tinham três ou mais.

O recorrido, com exaustiva fundamentação, defende que não há qualquer violação destes princípios e que a questão deve improceder.

Nos termos do art. 266º, nº 2, da CRP, os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.

Os princípios da igualdade e da imparcialidade estão igualmente consagrados nos arts. 5º, nº 1, e 6º do CPA.

Já acima se aludiu e caracterizou o princípio da imparcialidade.

O princípio da igualdade impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da diferença; projecta-se em duas direcções: "proibição de discriminação" – é proibida a medida que estabeleça "uma identidade ou uma diferenciação de tratamento para a qual, à luz do objectivo que com ela se visa prosseguir, não existe justificação material bastante"; "obrigação de diferenciação" – "exige um tratamento desigual para situações diferentes"[20].

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira[21], "o princípio da igualdade é, nesta sede, refracção do princípio jurídico geral da igualdade consagrado no art. 13º. Pretende-se, especificamente, salientar a vinculação da Administração Pública, que, nas relações com as pessoas, físicas ou colectivas, deve adoptar igual tratamento. Em termos negativos, o princípio da igualdade proíbe tratamentos preferenciais; em termos positivos, obriga a Administração a tratar de modo igual situações iguais. O princípio da igualdade aponta ainda para o princípio da auto vinculação da Administração, estritamente associado ao princípio da imparcialidade, querendo-se significar com isto a exigência de as normas jurídicas dadoras de poderes discricionários à Administrarão serem concretizadas consistentemente segundo os mesmos critérios, as mesmas medidas e as mesmas condições a todos os particulares a quem venham a ser aplicadas e se encontrem em situação idêntica".

A questão colocada pela recorrente, respeitante à adopção do aludido critério no âmbito deste Concurso Curricular, já foi apreciada em recentes decisões desta Secção do Contencioso, no sentido de que o mesmo não ofende qualquer dos aludidos princípios.

Assim, a esse respeito, afirma-se no Acórdão de 14.10.2015[22]:

"A fixação dos critérios de classificação – que mais não é do que aquele conjunto de regras destinadas à valoração e pontuação – insere-se nos poderes da denominada discricionariedade técnica e não tem sequer que ser fundamentada. Sistema de classificação foi, para o concurso curricular analisado na decisão em causa, a tomada em consideração, comparativamente entre todos, do conjunto de factores ali considerados.

E se é certo que vem sendo usual fixar, nos concursos (não que seja legalmente necessário) certos parâmetros que, aplicados, conduzem ao apuramento da classificação e graduação dos concorrentes, trata-se da referência a simples mecanismo de natureza instrumental cuja utilização se pode justificar face às circunstâncias que rodeiam os concursos curriculares em causa: por um lado, o número de elementos que compõem o Plenário do CSM; por outro o grande número de candidatos. Resulta daqui que a elaboração de um qualquer esquema de pontuação deve ser interpretada unicamente como mais um passo tendente a evitar os riscos de um certo empirismo, levando a que cada um dos elementos do Plenário pondere, de forma sistemática, cada candidato e cada um dos aspectos a considerar.

Entendemos que, não se tendo afastado o CSM na fase de ponderação dos factores indicados na lei e (por remissão) no aviso do concurso, factores efectivamente conhecidos dos interessados na altura em que concorreram, qualquer operação posterior apenas tendente a aferir do mérito relativo dos concorrentes e da respectiva graduação em conformidade com o legalmente estatuído, não interfere com a normação do concurso nem fundamenta a afirmação duma quebra da transparência, tanto mais que a deliberação se dirigia a um leque de interessados cuja identidade resulta da mera consulta da lista de antiguidade.

Assim, quer o sistema de classificação, quer o critério de avaliação do júri, com base como se disse na estatuição da lei, em nada ficaram prejudicados na sua validade pelo simples facto de não terem sido notificadas aos concorrentes, que, em boa verdade, com excepção do que se situa no domínio da discricionariedade técnica do órgão, com o Aviso de abertura do concurso os ficaram a conhecer.

No concurso curricular em causa, o método de selecção foi, como a própria categoria do concurso indica, a avaliação curricular dos candidatos, a análise e valoração do curriculum de cada um, feitas sobre documentação apresentada ou oficiosamente recolhida.

Aliás, importa, ainda, salientar que no caso concreto o Aviso de abertura refere expressamente (6.1) que os factores são valorados da seguinte forma: Anteriores classificações de serviço com uma ponderação entre 50 e 70 pontos. Adiante, no respectivo ponto 12 informa-se que no processo individual de candidatura se integram os elementos relevantes entre os quais os extraídos do respectivo processo individual entre os quais as classificações de serviço e os relatórios das três últimas inspecções.

Ao determinar a relevância das três últimas classificações de serviço como critério auxiliar de classificação o Conselho Superior da Magistratura moveu-se exactamente dentro dos limites do aviso emitido sendo certo que estamos num domínio em que não existe qualquer tipo de regra proveniente da força do precedente.

A mesma entidade tinha necessariamente que determinar qual o limite das classificações a tomar em conta o que é algo de evidente para qualquer um dos concorrentes. A determinação de três classificações não é mais do que a precisão, o afinar dum critério classificativo, que está previamente determinado.

A confiança dimanada das expectativas legítimas do recorrente estava geneticamente ligada ao respeito pelas classificações de serviço anteriores e esta confiança não foi desrespeitada pois que tais classificações foram tomadas em atenção. O recorrente tinha conhecimento de que o Conselho Superior da Magistratura tinha de definir aquele parâmetro temporal classificatório e a não ser o facto de existir um antecedente, que no caso é irrelevante, nada permitia uma ilação sobre o número de classificações a considerar relevantes que não a referência constante do respectivo aviso.

Aliás, repete-se que a referência aos relatórios das três últimas inspecções apontava claramente para as classificações ali constantes uma vez que são duas realidades indissociáveis". (sublinhado nosso)

Em sentido idêntico, refere-se no Acórdão de 23.02.2016[23]:

"Como se extrai das diversas alíneas que compõem o ponto n.º 6.1 do Aviso de Abertura do concurso a que vimos aludindo (cfr. ponto n.º 1 do elenco factual), o Conselho Superior da Magistratura limitou-se a estabelecer a pontuação a atribuir por cada um dos critérios aferidores do mérito legalmente fixados.

O estabelecimento desses limites quantitativos revelava-se, indubitavelmente, indispensável face à vaguidade dos critérios legais, constituindo, objectivamente, uma densificação do mesmo.

Ulteriormente, a deliberação ora colocada em crise fez corresponder as três últimas notações obtidas pelos concorrentes necessários (e note-se que o ponto n.º 12 do Aviso de Abertura parcialmente transcrito no ponto n.º 1 do elenco factual aludia aos relatórios das três últimas inspecções) e as respectivas sequências a determinadas pontuações, estando todas elas compreendidas no mencionado intervalo de pontuação.

Emerge destas simples constatações que a regulamentação deste Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (contida no dito Aviso de Abertura) não estabeleceu, em termos definitivos e, sobretudo, cabais e impreterivelmente concretizados, o modo como devia ser atribuída a pontuação nele estabelecida. (…)

Decorrentemente, afigura-se-nos ser de meridiana clareza a conclusão de que a tarefa densificadora encetada pelo júri se situa nos exactos limites definidos pela lei e pelo Aviso de Abertura, encontrando-se numa relação jurídico-funcional com o enunciado constante da alínea a) do ponto n.º 6.1 do Aviso de Abertura.

Dito de outro modo, não se crê que, com propriedade, se possa considerar que se instituíram subcritérios com índole constitutiva e, menos ainda, de recorte inovatório.

Com efeito, os únicos critérios “constitutivos” atendíveis resultam directamente da lei, constituindo as indicações a este respeito vertidas na deliberação recorrida meras concretizações adicionais e sucessivas dos mesmos. São, em suma, projecções materializantes desses critérios e não inovações supervenientemente estabelecidas para além daquele ou em aditamento aos mesmos.

Destarte, não se divisa em que medida a concretização efectuada pela deliberação recorrida seja obscura, ou, por outras palavras, implique que se tenha por violado o princípio da transparência.

Ao invés, aliás, é a parametrização constante da deliberação recorrida que faculta aos interessados – como no caso sucede – o controle da objectividade e da transparência da valoração quantitativa que, a respeito de cada concorrente necessário, é, a final, efectuada por referência às suas anteriores classificações de serviço.

É admissível que o recorrente discorde da concretização efectuada e, em particular, do recurso às três últimas notações atribuídas aos candidatos.

É também entendível que, em função das classificações de serviço que tem, preferisse que fosse adoptada uma definição como aquela que terá sido perfilhada no precedente Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça e que, como tal, se reveja na posição expressa nos votos de vencido que refere.

Porém, posto que a materialização efectuada se enquadra plenamente na sobredita margem de discricionariedade técnica, tal discordância jamais poderia ser arvorada como fundamento da anulação da deliberação recorrida por se situar para lá do âmbito da respectiva sindicabilidade por esta instância.

É concebível que, em homenagem ao princípio da igualdade, se preconize que o recorrido deveria tomar em conta casos analogamente decididos, entendimento que, revertendo para o caso em apreço, implicaria que, neste conspecto, se considerassem as concretizações efectuadas no âmbito do XIII Concurso Curricular de Acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Porém, há a notar que a al. a) do n.º 1 do art. 52.º do EMJ alude a “Anteriores classificações de serviço” o que, se bem a interpretamos, parece impor a atendibilidade de uma pluralidade de notações.

Desse modo, afigura-se-nos ser dificilmente conciliável com tal imposição a exclusiva referenciação desse vector à última notação obtida.

Por isso, inexistindo um “direito à igualdade na ilegalidade ou à repetição de erros”, sempre seria lícito ao recorrido adoptar uma densificação do aludido critério que contemplasse mais do que uma classificação de serviço dos concorrentes necessários.

Noutro prisma e como bem salienta o recorrido, não foram alegadas quaisquer razões que permitam concluir que o recorrente tinha uma expectativa susceptível de tutela jurídica na atendibilidade, em exclusivo, da parametrização antes adoptada, não se tendo, outrossim, alegado quaisquer factos dos quais se possa extrair uma prática consolidada de conduta que seja apta a gerar confiança na sua subsistência". (sublinhado nosso)

Subscreve-se a douta fundamentação destes Acórdãos, que seguem, aliás, a linha de orientação de outros anteriores, no sentido de que "ao definir tais parâmetros adicionais e supervenientes o júri limitou-se a explicitar algo que já se devia ter por compreendido numa correcta e adequada interpretação dos parâmetros valorativos inicialmente definidos – por carecerem tais concretizações ou densificações adicionais de carácter materialmente constitutivo e substancialmente inovatório – não se vendo que possam resultar afectados os princípios fundamentais que regem o concurso de admissão ao exercício de funções públicas"[24].

"A densificação efectuada pelo júri, que o CSM concordantemente assumiu, incidente sobre alguns dos critérios fixados, objectivando-os e possibilitando uma classificação pontual harmónica entre os candidatos, não desrespeita, por isso mesmo, os princípios da transparência e da imparcialidade, inserindo-se essa densificação no âmbito da fundamentação da própria decisão"[25].

Saliente-se que, como foi referido, nos termos do art. 52º, nº 1, al. a), do EMJ, a graduação se faz segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular e tendo-se em consideração, nomeadamente, as anteriores classificações de serviço.

Por outro lado, conforme Aviso de abertura do concurso curricular, o referido factor seria valorado com uma ponderação entre 50 e 70 pontos (ponto 6.1), anunciando-se que, relativamente a cada concorrente, seria aberto um processo individual que integraria os elementos relevantes, entre os quais as classificações de serviço e os relatórios das três últimas inspecções (ponto 12).

Destes elementos decorre, com clareza, que, ao atribuir relevância às três últimas classificações, o CSM se limitou a explicitar e concretizar o factor valorativo que constava já do Aviso, precisando o número de classificações atendível, como seria necessário precisar, face ao carácter indefinido da indicação inicial.

Por outro lado, a referência no Aviso aos relatórios das três últimas inspecções indiciava – seria esse o sentido que daí retiraria um declaratário normal – que poderiam ser consideradas as notações nelas atribuídas.

Assim, no factor valorativo cabia um número indeterminado de classificações (o plural evidenciava que seria sempre mais do que uma), número que teria de ser precisado, como foi, devendo, por isso, concluir-se que o critério adoptado nada tem de materialmente inovatório e constitutivo, constituindo antes mera explicitação do factor que constava do Aviso de abertura do concurso.

É certo também que sempre existiria aqui – no que respeita a "critérios de valoração autodeterminados pelo órgão administrativo no âmbito da margem de liberdade que lhe é deixada por lei" –, este espaço de discricionariedade do CSM, pelo que a sindicabilidade do critério adoptado só poderia ter lugar se o mesmo se revelasse de tal modo desproporcionado que prejudicasse a finalidade que se procurava atingir, o que não é evidentemente o caso.

Acresce que, como já se afirmou, não se impõe aqui qualquer tipo de regras provenientes da força do precedente, não se verificando uma frustração relevante de expectativas fundadas da recorrente.

Mesmo que existisse uma prática reiterada, em sentido diferente, por parte do CSM, não deveria servir como critério para se aferir da bondade da deliberação tomada, mas apenas como "factor de ponderação": "as anteriores decisões não consubstanciam fonte de direito, não criam precedente vinculativo, não condicionam a actuação futura do órgão administrativo, que a cada momento tem plena liberdade de decidir de modo diferente do que no passado, revendo orientações e adoptando critérios que, a cada momento, considere mais adequados e mais de acordo com a lei[26].

Conclui-se, assim, que o critério adoptado tem adequado apoio no regime legal e regulamentar deste concurso curricular, constituindo mera objectivação e explicitação do factor valorativo inicialmente enunciado, pelo que as deliberações supervenientes, aplicadas uniformemente a todos os concorrentes, não afectam, designadamente, o princípio da imparcialidade.

No que toca ao concorrente DD, que detinha apenas duas classificações – facto que se considerou não lhe ser imputável –, do critério adoptado não advém também qualquer violação do princípio da igualdade.

A situação desse concorrente é diferente da dos demais concorrentes necessários, exigindo, por isso, também um tratamento diferenciado, que foi transparentemente assumido, para que esse concorrente não fosse prejudicado, como se realçou na fundamentação do parecer.

O critério das três classificações foi anteriormente adoptado para todos os concorrentes, o que implicou um ajustamento quanto à situação desse concorrente, sem violação do princípio da igualdade, tendo em conta a obrigação de diferenciação que este também postula.

9. Por último, a recorrente invoca a insuficiência de fundamentação – equivalente à falta de fundamentação – dos actos recorridos, que impede uma avaliação da ponderação e racionalidade desses actos, gerando a sua anulabilidade.

Refere-se, concretamente, a um dos factores de valoração, a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, relevando o subcritério referente à iii) – qualidade dos trabalhos e ii) – grau de empenho revelado pela magistrada na sua formação contínua e actualizada e na adaptação às novas tecnologias.

No essencial, afirma que não se vislumbra qualquer juízo valorativo que justifique uma diferenciação entre o que foi apurado em relação à Recorrente e aquilo que foi considerado em relação aos restantes concorrentes mais graduados do que ela (com exclusão dos três primeiros).

O recorrido sustenta que não existe falta ou insuficiência de fundamentação, muito menos manifesta.

Vejamos.

A fundamentação dos actos administrativos tem consagração constitucional: os actos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos – art. está consagrada no art. 268º, nº 3.

Constitui "princípio fundamental da administração do Estado de direito, pois a fundamentação não só permite captar claramente a actividade administrativa (princípio da transparência da acção administrativa) e a sua correcção (princípio da boa administração), mas também, e principalmente, possibilita um controlo contencioso mais eficaz do acto administrativo (…). Em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos"[27].

Tal princípio tem concretização nos arts. 124º e segs. do CPA, estabelecendo-se no art. 125º:

1. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres (…).

2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

(…)

A fundamentação consiste na enunciação expressa das razões que estão na base da decisão da Administração de praticar o acto ou de o dotar de certo conteúdo.

Tem como objectivo essencial e imediato "esclarecer concretamente a motivação do acto, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adopção de um acto com determinado conteúdo"[28].

Decorre do citado art. 125º que a fundamentação deve:

- ser expressa, isto é, "deve ser manifestada e declarada" "no próprio acto"; "não basta que o autor do acto determine e pondere os factos e factores jurídico-administrativos em presença", sendo "também necessário que revele externamente os termos, a sequência lógica, dessa determinação e ponderação";

- ser sucinta, ou seja, deve conter uma "síntese dos fundamentos ponderados e dos considerados decisivos";

- conter as razões de facto e de direito "determinantes da prática do acto e do conteúdo da decisão".

"Para cumprir a exigência legal não basta, contudo, que se indiquem e exponham as razões factuais e jurídicas que se ponderaram ao tomar a decisão. É necessário que com elas se componha um juízo lógico-jurídico – tendencialmente subsuntivo (no caso de poderes vinculados) ou teleologicamente orientado (poderes discricionários) – de premissa maior ou menor, das quais saia “mecanicamente”, digamos assim, aquela conclusão: a fundamentação deve revelar claramente qual foi o iter lógico, o raciocínio do autor do acto para, perante a situação concreta do procedimento, tomar aquela decisão"[29].

A fundamentação tem ainda de ser "clara, coerente e completa", sendo, pois, ilegal a fundamentação obscura – "não permitindo apurar o sentido das razões apresentadas" –, contraditória – "não se harmonizando os fundamentos logicamente entre si ou não se conformando aqueles com a decisão final –, ou insuficiente – "não explicando por completo a decisão tomada"[30].

Faltando a fundamentação devida ou se a fundamentação não satisfizer os requisitos exigidos por lei, o acto administrativo é ilegal por vício de forma, sendo, como tal, anulável (art. 135º do CPA).

Já acima se aludiu à jurisprudência reiterada deste Tribunal sobre o reconhecimento de que o CSM goza, nas matérias de graduação e classificação, da chamada discricionariedade técnica, insindicável, caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, lhe deixam margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos.

Neste caso de concurso curricular de acesso ao STJ tem sido também reconhecido que o factor previsto no art. 52º, nº 1, al. f) do EMJ – outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover – como foi salientado no parecer do Júri, é aquele em que mais se manifesta essa margem de subjectividade e de liberdade de apreciação, uma vez que a valoração desses factores não se contém, ou não se contém apenas, em dados objectivos[31].

Sobre esse factor foram enunciados estes critérios de valoração:

i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função;

ii) A qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância;

iii) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e atualizada e na adaptação às modernas tecnologias;

iv) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do concorrente que toquem com a sua idoneidade serão ponderadas, de acordo com a maior ou com a menor gravidade, com dedução até 20 pontos;

v) Produtividade e tempestividade do trabalho nos Tribunais da Relação;

vi) Capacidade de relacionamento profissional.

Por outro lado, como consta do Parecer aprovado, o Júri "procedeu a densificação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos factores a valorar", tendo sido concluído que a "a avaliação deve ser realizada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes e evitando-se, na medida possível, a obtenção de avaliação correspondente apenas ao resultado aritmético da adição pontual de cada um desses factores".

Adiante, considerou-se que, de entre os vários subcritérios da al. f), a qualidade dos trabalhos era "o factor de maior relevância e diferenciador dos concorrentes" e mesmo "factor determinante para uma avaliação global dos candidatos, nos termos atrás referidos", acrescentando-se que "o júri atribuiu a cada concorrente a pontuação decorrente da formulação de juízos de avaliação técnica, científica e de valoração da qualidade jurisprudencial, que, pela própria natureza das matérias e conteúdo dos critérios, relevam de ponderação efectuada dentro da margem de liberdade administrativa em que intervêm em maior grau critérios de natureza científica e técnica, tradicionalmente caracterizados como discricionariedade técnica, que envolvem pela sua própria natureza uma ampla margem de liberdade na avaliação global dos factores referidos que o júri considerou e em que se manifesta a intuição experiente dos seus membros" (sublinhado nosso).

Decorre da alegação da recorrente que esta não sustenta que os actos recorridos padeçam, em absoluto, de falta ou insuficiência de fundamentação. E realmente constata-se, pela extensa fundamentação relativa à recorrente, acima reproduzida, que o Júri apreciou e valorou em concreto, detalhadamente, todos os elementos curriculares que haviam sido enunciados, sem que se detecte ou tenha sido apontado qualquer erro, obscuridade, contradição ou insuficiência.

Trata-se, sem dúvida, de uma fundamentação expressa, claramente manifestada e declarada no acto impugnado, que contém todos os fundamentos ponderados e tidos por decisivos e, bem assim, todas as razões de facto e de direito determinantes da decisão, revelando cabalmente e tornando compreensível para um destinatário normal, o iter cognoscitivo percorrido pelo recorrido para chegar à pontuação atribuída à recorrente.

O que a recorrente afirma é que, em relação ao item da idoneidade, não encontra verdadeira justificação para que o júri lhe atribuísse pontuação diferente relativamente a outros candidatos mais pontuados. A recorrente "não apreende a justificação para a pontuação que lhe foi atribuída nesse item, quando comparada com a dos outros concorrentes mais pontuados do que ela".

Todavia, não ocorrendo, como se disse e parece manifesto, qualquer erro ou falta de fundamentação nos termos referidos, o que está em causa é, no fundo, tão só, o mérito da avaliação, que é aqui insindicável, como se decidiu no citado Acórdão de 19.09.2012 (P. 136/11):

"Esclarecido que não ocorre erro nos pressupostos de facto, fica a convicção subjectiva do recorrente da “injustiça” da atribuição daquela pontuação. Pretendendo que o Supremo Tribunal de Justiça coteje a “idoneidade para o cargo a prover” do recorrente e de outros, como método de demonstração que a sua idoneidade é superior (no caso, não é inferior) à de outros.

A ponderação efectuada pelo CSM que relevou para a atribuição de uma determinada pontuação em relação ao factor da alínea f), aos diversos concorrentes, contém-se, justamente, numa margem de liberdade de apreciação vinculada à finalidade do acto, perfeitamente compatível com as exigências de justiça, igualdade e proporcionalidade.

O CSM, na sua função de apreciação do mérito relativo dos candidatos, age num espaço de valoração de matéria de facto, gozando, em ampla medida – e muito particularmente no que respeita ao factor da alínea f) – da chamada “discricionariedade técnica”, pelo que a sindicabilidade contenciosa é fortemente restringida.

Como se escreveu no já citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 331/02, de 10/07/2002, «a graduação de candidatos ao provimento de vagas para Juiz do Supremo Tribunal de Justiça comporta necessariamente uma ponderação de elementos objectivos constantes dos vários curricula. O exercício do poder que se encontra nessa margem de liberdade não é sindicável pelo tribunal. Mas tal acontece, não fundamentalmente por uma lógica de limitação dos poderes de cognição, no caso, do Supremo Tribunal de Justiça, mas por força do reconhecimento de uma adequada utilização desse poder dentro dos limites legalmente fixados. De facto, quando o exercício desses poderes consubstancie um erro de avaliação ou um lapso, também aí o Supremo Tribunal de Justiça poderá proceder à respectiva apreciação em sede de recurso. Ao invés, quando não se evidencie erro ou lapso, o reconhecimento de uma margem de discricionariedade técnica “insindicável” (…) tem o significado do reconhecimento de uma margem de apreciação legalmente conferida à Administração».

Ora, não se evidenciando erro ou lapso nem o recorrente concretizando, por qualquer forma, a invocada violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade e da justiça, a discordância do recorrente com a pontuação que lhe foi atribuída, relativamente ao factor da alínea f), situa-se, justamente, dentro dessa margem de apreciação do CSM que, pela sua natureza, o Supremo Tribunal de Justiça não controla".

No mesmo sentido, diz-se no Acórdão deste Tribunal de 21.12.2012 (P. 2/12):

"(…) não é sindicável o mérito ou substância da avaliação contida na deliberação impugnada, atenta a margem ou o espaço de discricionariedade do CSM na valoração dos factores ou critérios atendíveis para aferir do mérito relativo.

Como se afirma, por exemplo, no recente Ac. de 5/7/12, proferido pela Secção de Contencioso do STJ – também no âmbito do presente concurso curricular - no P. 147/11.8YFLSB:

A utilização dos factores e critérios acima referidos, a sua ponderação, o maior ou menor peso relativo de cada um, não pode deixar de se considerar como fruto de dados, raciocínios e motivações de ordem científica e técnico-profissional, que cabem no poder discricionário da Administração, e que, como já ficou dito, são materialmente insindicáveis em juízo, salvo erro grosseiro e manifesto, que poderá ser o da adopção de critérios desajustados.

Do mesmo modo, serão materialmente insindicáveis os juízos concretos efectuados dentro dos espaços de liberdade deixados pelos critérios de avaliação antes definidos, assim como aqueles que, pela natureza das coisas, ficam à margem de critérios de avaliação porque próprios de discricionariedade técnica, da liberdade administrativa.

Ou seja: se se considerar não verificado o invocado vício de contradição lógica interna do acto impugnado, é evidente que está absolutamente excluída a possibilidade de sindicar o mérito ou substância da avaliação do recorrente nele contida, de modo a apurar se a pontuação atribuída é razoável e materialmente justificada face às referenciações qualitativas aos trabalhos apresentados e à sua valoração pelo júri. Tal como não é obviamente possível proceder à comparação entre as pontuações atribuídas nesta sede aos vários candidatos ou extrair consequências do facto de a quantificação que era proposta no relatório preliminar ser superior à que veio a prevalecer na decisão final do júri, já que esta divergência se prende decisivamente com o mérito ou substância da avaliação, insindicável no presente recurso.

Ora, preencherá o referido vício lógico, imputado ao acto, a circunstância de, ao apreciar os trabalhos apresentados, o júri lhes fazer determinadas menções claramente favoráveis, expressas em adjectivação superlativa quanto à independência e valia técnico-jurídica do candidato (traduzida no uso das expressões enorme, elevada, excepcional), sem que, todavia, ao aplicar o sistema de classificação – as referências numéricas que facilitam a comparação do mérito entre os candidatos – se tenha aproximado do topo de tais balizas aritméticas (outorgando-lhe, no caso, a pontuação de 88 pontos, num máximo possível de 110)?

Considera-se que a resposta a esta questão deve ser negativa, já que a articulação entre tais referências qualitativas dos trabalhos e os números subjacentes ao sistema de classificação – não traduzindo, no caso, desproporção intolerável, já que a pontuação atribuída mesmo assim ultrapassa claramente a média – se situa dentro da margem de discricionariedade concedida ao júri, sendo por isso insindicável no âmbito deste recurso jurisdicional.

Importa, aliás, realçar que, num concurso curricular de acesso a um Supremo Tribunal, é expectável que os concorrentes sejam normalmente juristas com qualificações e preparação técnico-jurídica bem acima da média, com vastos e valiosos currículos, não podendo, por isso, atribuir-se isoladamente uma importância decisiva ao facto de se realçar a excepcional ou elevada qualidade de certo vector relevante para a avaliação global; o problema não estará na excelência afirmada isoladamente quanto à qualidade dos trabalhos de certo candidato, mas na comparação entre as expectáveis muito boas qualidades e qualificações da generalidade dos candidatos – tarefa que, pelas razões apontadas, extravasa manifestamente o âmbito possível dos poderes cognitivos deste Tribunal.

Não pode, pois, considerar-se como integrando o vício lógico de contradição entre os fundamentos e a decisão a simples circunstância de, num concurso curricular de acesso ao Supremo - em que é de esperar que todos os candidatos tenham qualificações profissionais claramente acima da média - não se ter feito corresponder, quanto a um deles, uma referenciação de excelente ao topo das balizas aritméticas previstas para o factor em causa, já que esta situação factual não revela, só por si, o erro lógico de argumentação que caracteriza o vício do acto invocado pelo recorrente".

Não releva, assim, o juízo comparativo empreendido entre as fundamentações da avaliação da recorrente e as dos demais concorrentes por si indicados. Não se detectando nessas fundamentações qualquer erro, lapso ou contradição, assentando estas na apreciação global dos vários factores enunciados e atendíveis, a diferenciação entre elas, em termos de pontuação, situa-se na margem subjectiva de apreciação do recorrido, que aqui não pode ser sindicada[32].

Pode, pois, concluir-se, como no citado Acórdão de 19.09.2012 (P. 138/11), que, inexistindo qualquer regra técnica ou preceito jurídico que permita a este Supremo Tribunal considerar como bons ou maus os juízos de valor feitos, no caso, pelo requerido – e não sendo patente que se tenha praticado um qualquer erro grosseiro na apreciação relativa dos elementos curriculares relevantes, com a adopção de um demonstrado tratamento discriminatório, que tenha prejudicado ostensivamente, no balanço comparativo, a ora recorrente – não há razão válida para censurar a deliberação, que, a nosso ver, se moveu no estrito âmbito dos critérios que presidiram à respectiva operação.

V.

Em face do exposto, julga-se improcedente o recurso.

Custas pela recorrente, com 6 (seis) UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 27 de Abril de 2016

Pinto de Almeida (relator)

Martins de Sousa

João Trindade

Pires da Graça

Gonçalves Rocha

Silva Gonçalves

Sebastião Póvoas (Presidente da Secção, com voto de vencido) *

[1] Proc. nº 3/15.0YFLSB.S1

[2] Jorge de Sousa, Os poderes de cognição dos tribunais administrativos relativamente a actos praticados no exercício da função política, em Julgar, nº 3/2007, 136 e 137. Cfr. também Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado, Vol. I, 123.

[3] Acórdão de 22.01.2015 (e a abundante jurisprudência aí citada), em www.dgsi.pt.

[4] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2ª ed., 304.

[5] Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª ed., 442; Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, CPA Comentado, 2ª ed., 443; Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, CPA Anotado, 3ª ed., 334.

[6] Ob. Cit., 305.

[7] Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 184.

[8] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 428; também Marcello Caetano, Ob. Cit., 505.

[9] Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 183 e 579.

[10] Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, 566.

[11] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 158; Cfr. também Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 107; Santos Botelho e outros, Ob. Cit., 85 e 86; João Caupers, Direito Administrativo, 78.

[12] Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Ob. Cit., 600.

[13] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 154.

[14] Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 245.

[15] Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 257 e 258.

[16] Cfr. Freitas do Amaral, Ob. Cit., 156; Esteves de Oliveira e outros, Ob. Cit., 246.

[17] Como se estatui no art. 76º, nº 4, do actual CPA, será necessário que "do conjunto das circunstâncias do caso concreto resulte a razoabilidade de dúvida séria sobre a imparcialidade do órgão, revelada na direcção do procedimento, na prática de actos preparatórios relevantes para o sentido da decisão ou na própria tomada de decisão".

[18] Cfr. Acórdão desta Secção de 23.02.2016 (P. 126/14).

[19] Cfr., para além dos Autores acima citados (notas 11 e 12), Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol. II, 4ª ed., 803.

[20] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 137 e segs.

[21] Ob. Cit., 801.

[22] Proferido no Proc. nº 5/15.7YFLSB (não publicado).

[23] Proferido no Proc. nº 126/14.3YFLSB (ainda não publicado)

[24] Acórdão do STJ de 21.11.2012 (P. 2/12.4YFLSB), em www.dgsi.pt.

[25] Acórdão do STJ de 19.02.2013 (P. 98/12.9YFLSB), no mesmo sítio.

[26] Acórdão desta Secção de 26.06.2013 (P. 114/12), em www.dgsi.pt.

[27] Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ob. Cit., 825.

[28] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 391.

[29] Esteves de Oliveira e Outros, Ob. Cit., 602.

[30] Freitas do Amaral, Ob. Cit., 394.

[31] Cfr. Acórdão deste Tribunal e Secção de 19.09.2012 (P. 136/11), em www.dgsi.pt, como os demais adiante citados.

[32] Cfr., neste sentido, para além dos já citados, os Acórdãos desta Secção de 05.07.2012 (P. 147/11), de 19.09.2012 (P. 145/11) e de 19.09.2012 (P. 138/11).

* Declaração de voto

Fui vencido já que anularia a deliberação posta em crise, assim me demarcando do Acórdão votado.

E faço-o num ponto fulcral.

Considero que todo o procedimento que conduziu ao acto impugnado violou os princípios da legalidade e da imparcialidade, constantes, respectivamente, dos, ora vigentes, artigos 3.º e 9.º do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro) e 3.º e 6.º do diploma aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, a vigorar aquando do acto “sub judicio”.

Em consequência surge incumprido o n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República que consagra, e impõe, aqueles princípios.

Vejamos.

1- O Aviso n.º 22649/2013 (DR II, de 15 de Outubro de 2013) declarou aberto o 14.º Concurso Curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 50.º e 51.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

Esse processo desenvolve-se por várias fases, que culminam com uma graduação a obter “segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe”.

A defesa pública dos “curricula” é feita perante um júri, presidido pelo Presidente do S.T.J., “na qualidade de Presidente do Conselho Superior da Magistratura”, sendo membro (aliás, constante da lei em segundo lugar) o Juiz Conselheiro do CSM mais antigo na categoria, além de outros que o n.º 2 do artigo 52.º do citado EMJ enumera.

Compete ao júri emitir o parecer sobre “a prestação de cada um dos candidatos” que é tomada em consideração pelo CSM na elaboração do Acórdão definitivo.

Em 27 de Novembro de 2013 – e ao abrigo do artigo 48.º n.º 1, alínea d) do então vigente CPA – o Senhor Vice-Presidente do C.S.M pediu escusa para intervir, “na qualidade de relator” dos processos de dois candidatos.

A dispensa foi-lhe concedida, por despacho do Senhor Presidente do CSM, de 3 de Dezembro de 2013.

Não obstante veio, posteriormente, a elaborar o parecer final do júri e votá-lo.

Creio ser evidente que não podia fazê-lo.

2- O pedido de escusa, ao contrário da declaração de impedimento (que é obrigatória, e resulta da verificação de facto taxativamente elencado na lei – cfr. artigos 44.º CPA, anterior; 69.º CPA, vigente e 115.º CPC e desde logo afirmado pelo escusante) é potestativo e reporta-se a adiantar uma razão que, a verificar-se, poderia motivar um incidente de suspeição, sendo que, actualmente, (artigo 73.º do novo CPA) os fundamentos de escusa e de suspeição até constam do mesmo preceito, o que reflecte a íntima conexão entre ambos.

Ora, nos termos do n.º 3 do artigo 50.º CPA (e continuamos a reportar-nos ao diploma vigente aquando da prática do acto) reconhecida a procedência do pedido de escusa (ou de suspeição) seguem-se os termos dos artigos 46.º e 47.º (suspensão, imediata, na actividade e no procedimento; substituição, imediata, pelo substituto legal, salvo avocação pelo superior hierárquico ou, e tratando-se de órgão colegial em que não houver ou puder ser designado substituto, o órgão funcionará sem o membro em causa).

Aqui, concedida a escusa, e não havendo mais nenhum Juiz Conselheiro no CSM (para além do Presidente) o que é facto notório, o júri funcionaria sem o membro que pediu escusa.

3- Não se alegue que a escusa só relevaria para relatar os processos de dois dos candidatos.

Em concurso curricular, destinado à apreciação de mérito relativo não se podem dividir os candidatos, já que para graduar alguém há sempre que proceder ao cotejo/apreciação/comparação com os outros.

Não se pode afirmar que um deles é, v.g., o 5.º classificado sem valorar/apreciar o mérito dos anteriores e dos seguintes.

Ora, o M.º Conselheiro que pediu a escusa teve intervenção nos principais actos do procedimento – elaboração do “parecer final” tendo estado presente, e votado, o Acórdão do CSM (que é, afinal, a deliberação recorrida) que graduou os candidatos.

A sua participação foi, em consequência, determinante.

E nem se desvalorize, como insinua o Acórdão de que me afasto, que os pareceres para os quais foi pedida a escusa se diluem perante a síntese final do júri, onde, sim, foram objecto de “discussão”, revisão” e “ajustamentos”, e que a deliberação do Plenário do CSM sempre seria aprovada “mesmo sem a sua presença, face à expressiva maioria verificada na votação”.

A assim ser entendido, desde que uma deliberação fosse aprovada por “expressiva maioria” podiam estar presentes e até votar (!) membros do órgão já afastados, olvidando-se ser da experiência comum de vida que a simples presença pode condicionar uma votação por inibir a liberdade de expressão de integrantes no colégio. (veja-se, sem que seja argumento “ad terrorem”, ter de criticar íntimo amigo, pai ou cônjuge de um membro de um órgão colegial perante ele…)

Ademais, “in casu”, o Senhor Conselheiro não só esteve presente como votou e é sabido que as “primeiras figuras” de um órgão, como o CSM, podem influenciar os restantes por, presuntivamente, melhor conhecerem a estrutura (v.g. acesso aos processo individuais, relatórios completos de inspecções e “curricula” informais).

Pode concluir-se, citando o Prof. Freitas do Amaral afirmar, como corolário do princípio da imparcialidade, a “proibição de os órgãos da Administração tomarem decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados” (in “Direito Administrativo”, 1988, II, 205).

E o pedido de escusa tem ínsito um “interesse” pessoal.

Na mesma linha dogmática, e para além do exposto, o Acórdão do STJ de 13 de Abril de 2005 – 05P1138 – julgou:

“O pedido de escusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, e só poderia ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do artigo 40.º do Código de Processo Penal – artigo 43.º, n.ºs 1, 2 e 4 do mesmo diploma.

A gravidade e a seriedade do motivo hão-de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que num interessado – ou, mais rigorosamente, num homem médio colocado na posição de destinatário da decisão possam razoavelmente suscitar-se dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão

As aparências são, neste contexto, inteiramente de considerar, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e grave») para impor a prevenção”.

Ou seja, importa, no essencial, a aparência de isenção, imparcialidade e equidistância que, nos pedidos de escusa – tal como aqui aconteceu – a recorrente não quis que fosse questionado e não foi, nem seria caso.

Tratou-se, apenas, de agir ao arrepio da lei.

Porém, o Direito Administrativo com a sua componente formal e vocação garantistica não se compadece com situações em que o rigor na aplicação da lei possa pôr em causa princípios constitucionais e as regras de procedimento que deles resultam.

É nesta ponderação que, em casos de impedimento, a lei considera “ falta grave para efeitos disciplinares” a omissão do dever de comunicação da situação ao respectivo superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial.(artº70 nº1 do actualCPA;artº45º CPA anterior; Prof. Freitas do Amaral, ob. cit.213).

Sebastião Póvoas