16452/22.5T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Formulando a requerente, no requerimento inicial de procedimento cautelar, a pretensão de que seja decidida a existência de um dever de abstenção no pagamento de uma garantia bancária, e apurando-se, no decurso do processo, que o pagamento parcial foi entretanto efectuado, é de admitir, ao abrigo do art.º 265º nº2 do Código de Processo Civil, por se tratar de desenvolvimento lógico do pedido primitivo, a ampliação deste no sentido de a beneficiária da garantia ser condenada na devolução, ao garante, da quantia recebida.

II- Solução que é reforçada pelo disposto no art.º 376º nº 3, do mesmo diploma.

III- Justifica-se o aditamento da matéria de facto provada se, encontrando-se os factos provados por documento autêntico, os mesmos puderem relevar para a decisão, de acordo com as soluções de direito plausíveis.

IV- Não se justifica a alteração da matéria de facto provada se, atentos os princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação, as provas produzidas não impuserem decisão diversa.

V- O facto de ter sido prestada uma garantia bancária autónoma e automática, à primeira solicitação, não impede que sejam decretadas medidas cautelares tendentes a impedir o beneficiário de receber ou utilizar o valor garantido, em caso de fraude ou abuso de direito manifestos, mas estes devem ser provados de forma inequívoca.

VI- No âmbito de uma providência cautelar, para que se considere que o receio de lesão de um direito é fundado, não bastam um mero temor subjectivo ou meras conjecturas do requerente, sendo antes necessária a alegação e prova indiciária de factos concretos dos quais possa concluir pela existência de uma ameaça séria àquele direito.

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO:

A…, S.A., intentou procedimento cautelar comum contra B…, S.A., e C..., S.A., pedindo “que seja julgada procedente a respectiva instância” e seja “decretada a providência cautelar requerida e melhor exposta supra”.

Alega que celebrou um contrato de empreitada com a requerida B..., no âmbito do qual a requerida C... emitiu, a pedido da requerente e a favor da requerida B..., uma garantia bancária irrevogável, autónoma, automática e à primeira solicitação, no valor de €422.000,00, a qual, depois de accionada, veio a ser substituída por outra no valor de €274.300,00, vigorando até 31 de Janeiro de 2023. Por outro lado, refere que, tendo-lhe sido denunciados diversos defeitos na obra construída, a requerente diligenciou pela respectiva correcção, mas foi impedida de a fazer, tendo a requerida B..., sem qualquer comunicação prévia, accionado a garantia bancária, o que fez de forma abusiva. Mais alega ter chegado ao seu conhecimento que a requerida B... se prepara para executar um terceiro accionamento da garantia bancária, sem justificar o motivo inerente a tal pretensão, comportamento que é abusivo e de má-fé, bem sabendo a requerida que inexistem quaisquer defeitos a serem corrigidos. Conclui que, caso a garantia seja paga, ocorrerá para si um prejuízo de impossível reparação, porquanto, em síntese: ficará impedida de aceder a crédito bancário; perderá credibilidade perante os operadores bancários por falta de capacidade para cumprir compromissos; verá aumentado o spread das linhas de crédito; terá dificuldade em ver serem-lhe concedidas novas garantias para as obras que está a executar e para as que pretenda assumir; o conhecimento do accionamento da garantia por outras instituições financeiras pode levar a que decretem o vencimento antecipado de contratos financeiros em vigor; o seu prestígio será afectado; ver-se-á desembolsada de €274.300,00, o que levará a uma espiral recessiva e possível insolvência, até porque se encontra já sujeita a um Processo Especial de Revitalização, tendo, portanto, uma situação financeira débil.

Convidada a concretizar qual a providência cautelar cujo decretamento peticiona, veio a requerente dizer pretender obstar a que a C... proceda ao pagamento da garantia bancária que a B... detém em seu benefício, quer mediante o não accionamento da garantia, quer mediante o seu não pagamento caso tal accionamento ocorra. Finaliza pedindo que seja decidida cautelarmente a existência de um dever de abstenção no pagamento da garantia bancária em causa.

Citadas as requeridas, veio a C…, S.A., dizer não pretender apresentar qualquer contestação, mas informar que, em 29/6/2022, recebeu uma interpelação da requerida B... para efectuar o pagamento de €38.369,85, ao abrigo da garantia, o que fez em 12/7/2022.

A requerida B... apresentou oposição, invocando a sua ilegitimidade, atendendo a que o pagamento que se pretende impedir com a providência não lhe cabe a si, mas sim à requerida C.... Por outro lado, entende ocorrer inutilidade superveniente da lide, considerando que a C... procedeu já ao pagamento em causa. Finalmente, pugna pela improcedência da providência, alegando não existir qualquer comportamento abusivo da sua parte, atendendo a que a requerente, apesar de interpelada para o efeito, não procedeu de forma atempada e/ou perfeita às reparações ou correcções necessárias dos defeitos da obra.

A requerente pronunciou-se no sentido da improcedência da excepção de ilegitimidade e do pedido de extinção da instância.

Designado dia para a audiência final, veio a requerente apresentar, em 6/9/2022, requerimento que qualifica de “ampliação do pedido”, pretendendo que este passe a ser o seguinte: “deverá ser julgada procedente a respectiva instância, por devidamente provada, e ser decretada a providência cautelar requerida e melhor exposta supra, para tanto se decidindo cautelarmente pela existência de um dever de abstenção no pagamento da garantia bancária em causa; e, subsequentemente, em face do pagamento da garantia bancária pela requerida C…, S.A., deverá a requerida B... ser condenada na devolução da quantia recebida a este título”.

As requeridas pronunciaram-se acerca de tal requerimento já em sede de audiência final.

Produzidas as provas, foi proferido despacho final, onde foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade, foi indeferida a requerida extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, foi indeferido o requerimento de ampliação do pedido e foi julgada improcedente a providência.

Não se conformando com esta decisão, na parte em que indeferiu a ampliação do pedido e julgou improcedente a providência, dela apelou a requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“i. Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, a 14 de setembro de 2022.

ii. Crê a Recorrente que, atento o argumentário que infra melhor adensará, o douto Tribunal ad quem reverterá a decisão prolatada em sede judicial, porquanto verificará o inelutável erro de julgamento no qual o Tribunal a quo incorreu.

iii. Impõe-se, portanto, especificar o cerne deste recurso, o qual passará pela reanálise da decisão judicial adotada:

. Quanto à ampliação do pedido;

. Quanto à matéria de facto que o Tribunal a quo julgou provada;

. Quanto à verificação dos pressupostos necessários para a procedência da providência cautelar.

iv. No que contende com o erro de julgamento quanto à ampliação do pedido é de dizer que esta providência cautelar foi instaurada a 1 de julho de 2022, e que só a 25 de julho de 2022 a Recorrente obteve conhecimento de que a Recorrida C... havia honrado o acionamento da Garantia Bancária feito pela Recorrida B

v. Nesse seguimento, a 6 de setembro de 2022 a Recorrente apresentou requerimento para ampliação do pedido previamente apresentado e, em cumprimento do artigo 265.º do CPC, peticionou que, com a procedência da providência cautelar, a Recorrida B... fosse condenada a devolver a quantia de €38.369,85, (indevidamente) recebida pelo acionamento da Garantia Bancária, à Recorrida C..., enquanto não se decidisse a sorte da ação principal.

vi. Aduziu o Tribunal a quo que a Recorrente, ao invés de ampliar o pedido, se encontrava, outrossim, a proceder a uma verdadeira substituição do mesmo.

vii. Porém, define o n.º 2 do artigo 265.º do CPC que a ampliação do pedido é possível, desde que i) a ampliação seja um desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, e ii) desde que a ampliação seja feita até ao encerramento da discussão em primeira instância.

viii. No caso dos autos, além de ser apodítico reconhecer o cumprimento do requisito temporal, também se dirá que o novo pedido é um desenvolvimento do pedido primeiramente instaurado, já que a sua consideração não exige nenhuma alteração da matéria de facto já trazida aos autos em sede de Requerimento Inicial. Em acréscimo, produzirá o efeito útil pretendido desde o início da instância.

ix. Porquanto, sempre será de considerar procedente o requerimento da Recorrente, de ampliação do pedido inicialmente instaurado, o que desde já se requer, para todos os efeitos legais,

x. Avançando para o erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada em primeira instância, e em cumprimento do artigo 640.º do CPC, enunciam-se os concretos factos da matéria de facto que, na visão da Recorrente, foram mal examinados. São eles, a saber:

“17) Em 21 de Julho de 2021, a Requerida B... acionou a Garantia Bancária para pagamento do valor de €74.307,99.

18) A 28 de Setembro de 2021, a Requerida B... acionou a Garantia Bancária para pagamento dos valores que entendeu.

19) Em 29.06.2022, a C... rececionou uma interpelação da Beneficiária e Requerida B... para efetuar o pagamento parcial de €38.369,85, ao abrigo da supra referida GB”.

xi. Quanto à prova que impunha a consideração de outra matéria de facto naquela Sentença, referimo-nos à prova documental e à prova testemunhal, nas pessoas de S…, e N… da Conceição Braz.

xii. Como facilmente se atesta, do Doc. 1 junto com o Requerimento Inicial surge que a Recorrente, pelo menos desde outubro de 2021, se encontrou envolvida num Processo Especial de Revitalização.

xiii. Ainda que basilar para a sorte da demanda, mormente no que contende com a aferição do periculum in mora, o Tribunal a quo não julgou tal facto como sendo matéria assente.

xiv. Além disso, da inquirição da testemunha S…, passagem 00:02:15 a 00:07:1428, e da testemunha N… - minuto 00:38:47, ao minuto 00:44:4729 - resulta que em nenhum momento a Recorrida B... interpelou a Recorrente para proceder à reparação dos supostos defeitos existentes na empreitada, e que motivaram este terceiro acionamento da Garantia Bancária.

xv. No mesmo sentido, a prova documental junta aos autos demonstra que nenhum comprovativo há de que essas interpelações tenham sido realizadas.

xvi. Porém, não obstante a prova produzida em juízo, e a relevância que esta circunstância teria para averiguar do fumus boni iuris, o Tribunal a quo não deu tal facto como provado.

xvii. Desta forma, além do reconhecimento de que, pelo menos desde outubro de 2021, a Recorrente se encontrava inserida em Processo Especial de Revitalização, também deverá o Tribunal ad quem dar como assente o facto de que, previamente ao acionamento da Garantia Bancária, feito a 6 de junho de 2022 perante a Recorrida C..., nenhuma interpelação foi feita à Recorrente para regularizar a suposta deficiência identificada em ambiente de obra, contrariamente ao mencionado pela Recorrida B..., na missiva enviada à Recorrida C..., junta ao Requerimento Inicial como Doc. 21.

xviii. Deve, assim, ser ampliada a matéria de facto dada como assente, acrescentando-se os seguintes factos provados:

19) Pelo menos desde outubro de 2021 a Requerente esteve sob um Processo Especial de Revitalização, o qual levou à nomeação de um Administrador Judicial Provisório, a 6 de outubro de 2021;

21) Previamente àquela interpelação dirigida à Requerida C..., nenhuma interpelação foi feita, pela Requerida B... à Requerente, com a identificação e com vista a que esta regularizasse os alegados defeitos identificados na empreitada;”.

xix. Averiguando, por fim, os pressupostos da lide cautelar, também será de dizer que a primeira instância incorreu em erro de julgamento.

xx. Quanto ao periculum in mora, o Tribunal a quo sufragou que “inexiste o “periculum in mora” decorrente do accionamento da garantia (aliás, desde logo afastado pelo facto de terem ocorrido três acionamentos da garantia contratual)”.

xxi. Não será certamente porque a Recorrente não se opôs quanto aos dois acionamentos prévios da mesma Garantia Bancária, que isso significa que a mesma terá que suportar todos os acionamentos que a beneficiária faça da mesma, ainda que de forma manifestamente arbitrária.

xxii. Muito menos a ausência de reação nos primeiros acionamentos garantirá a solvabilidade futura da Recorrente para que se diga que entregar à Recorrida B... a quantia de €38.369,85, adveniente de um acionamento abusivo da Garantia Bancária, não terá impacto na vida económica e financeira da Recorrente.

xxiii. Aproveitando tudo o que se disse em primeira instância, só pelo facto de, ao momento de instauração da presente demanda cautelar, a Recorrente se encontrar em Processo Especial de Revitalização, deveria dar-se por sumariamente provado o periculum in mora adveniente do pagamento da quantia requerida pela Recorrida B..., em sede de acionamento da Garantia Bancária.

xxiv. Em acréscimo, é facilmente percetível que a Recorrente, ao entregar de imediato a quantia de €38.369,85 à Recorrida B..., não poderá afetar tal montante à recuperação da sua sociedade comercial, uma vez terminada a validade da Garantia Bancária, a 31 de janeiro de 2023.

xxv. Tal situação coloca inexoravelmente em causa a manutenção da sua atividade (que, como vimos, já se encontra numa situação económica frágil).

xxvi. Por fim, porque a Recorrida B... fez uma utilização maliciosa de um montante que a Recorrente necessitava para recuperar a sua atividade, e com o qual contava - pois que era intenção da Recorrente cumprir com a obrigação de reparação de eventuais defeitos, obviando assim ao acionamento da Garantia Bancária para a contratação de um empreiteiro terceiro - não sabe a Recorrente de que modo e com que capital poderá, em fevereiro de 2023, proceder à aquisição de material, equipamentos e mão-de-obra necessários à adequada prossecução da sua atividade comercial.

xxvii. Encontra-se, por isso, demonstrado o periculum in mora, já que, se a 31 de janeiro de 2023 a quantia não for entregue à Recorrente, por efeito direto do fim de prazo de validade da Garantia Bancária, não terá meios para continuar a sua atividade, impulsionando o crescimento da sociedade comercial.

xxviii. Avançando para a análise do fumus boni iuris, também tido como não verificado pelo Tribunal a quo, cumpre dizer que a prova documental e a prova testemunhal produzidas na instância clarificam que a Recorrente não foi interpelada pela Recorrida B... para proceder à correção dos alegados defeitos entretanto identificados na empreitada, e que motivaram o terceiro acionamento da Garantia Bancária.

xxix. Assim sendo, nunca se poderia ter o terceiro acionamento da Garantia Bancária como um mero exercício do direito de que a Recorrida B... é beneficiária, mas, outrossim, como um exercício abusivo de um direito criado na esfera jurídica para ser utilizado em casos excecionais.

xxx. Antes de acionar a Garantia Bancária, o seu beneficiário sempre deve interpelar o empreiteiro para que este possa, por si próprio, regularizar os defeitos da empreitada. Só mediante recusa por parte do empreiteiro, ou cumprimento defeituoso da obrigação de reparação, poderá o beneficiário da Garantia Bancária acionar a mesma.

xxxi. Por não ter interpelado a Recorrente para a regularização de nenhum defeito posteriormente à identificação e regularização dos defeitos já feita em julho/setembro de 2021 – a reparação dos defeitos identificados em julho/setembro de 2021 estava incluída nos outros dois acionamentos da Garantia Bancária, pelo que nunca poderiam ser considerados neste terceiro acionamento -, é abusivo o terceiro acionamento que a Recorrida B... fez.

xxxii. Com a atuação da Recorrida B... foram extravasados todos os limites impostos pela boa-fé, bons costumes, pela justiça e pelo fim económico do direito, já que o mesmo não foi criado para que o seu beneficiário incorresse numa utilização arbitrária e discricionária do mesmo.

xxxiii. De modo que, também no que contende com o fumus boni iuris, se deverá reconhecer o erro de julgamento do Tribunal a quo.

xxxiv. Finalmente, e em respeito pelo n.º 2 do artigo 665.º do CPC, também deverá o Tribunal ad quem apurar se o último requisito, atinente com a ponderação de interesses, se encontra preenchido no caso dos autos.

xxxv. O decretamento da providência cautelar pretendida não impede que a Recorrida B... continue a beneficiar da Garantia Bancária e não obsta a que esta a acione devidamente e receba o seu valor depois de obtida uma decisão judicial que, por hipótese académica, reconheça a existência de obrigação de pagamento da Garantia por parte da Recorrente. Por outro lado, a alegada existência de defeitos na empreitada é uma circunstância que, de acordo com a Recorrida B..., perdura há algum tempo, sem que daí tenha advindo qualquer repercussão na esfera de tal Recorrida.

xxxvi. Nunca se verificou nenhum óbice a que a Recorrida B..., bem como os demais titulares dos imóveis, utilizassem o prédio em questão.

xxxvii. Porém, o não decretamento da presente providência cautelar levará a que a Recorrente tenha que ficar desapossada da quantia de €38.369,85 o que, uma vez terminado o prazo de validade da Garantia Bancária – 31 de janeiro de 2023 -, implicará que a Recorrente não tenha acesso àquela quantia, não a podendo afetar à sua recuperação.

xxxviii. Facilmente se entende que os interesses que a Recorrente verá afetados com o não decretamento desta providência são muito superiores aos interesses que a Recorrida B... poderá ver afetados com o decretamento desta providência.

xxxix. Tudo visto, deverá o Tribunal ad quem revogar a Sentença recorrida e, em consequência, determinar o decretamento da providência cautelar, com as devidas e legais consequências.

TERMOS EM QUE,

Deverá ser o presente recurso tido por procedente, porque provado;

E, SUBSEQUENTEMENTE, Deverá a Sentença recorrida ser revogada, nos termos ante expostos, decretando-se a procidência cautelar requerida, com o que se fará sã e costumeira

JUSTIÇA!”.

A requerida B... contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.

QUESTÕES A DECIDIR

Conforme resulta dos art.ºs 635º nº4 e 639º nº1 do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, as quais desempenham um papel análogo ao da causa de pedir e do pedido na petição inicial. Ou seja, este Tribunal apenas poderá conhecer da pretensão e das questões [de facto e de direito] formuladas pela recorrente nas conclusões, sem prejuízo da livre qualificação jurídica dos factos ou da apreciação das questões de conhecimento oficioso (garantido que seja o contraditório e desde que o processo contenha os elementos a tanto necessários – art.ºs 3º nº3 e 5º nº3 do Código de Processo Civil). Note-se que “as questões que integram o objecto do recurso e que devem ser objecto de apreciação por parte do tribunal ad quem não se confundem com meras considerações, argumentos, motivos ou juízos de valor. Ao tribunal ad quem cumpre apreciar as questões suscitadas, sob pena de omissão de pronúncia, mas não tem o dever de responder, ponto por ponto a cada argumento que seja apresentado para sua sustentação. Argumentos não são questões e é a estes que essencialmente se deve dirigir a actividade judicativa”. Por outro lado, não pode o tribunal de recurso conhecer de questões novas que sejam suscitadas apenas nas alegações / conclusões do recurso – estas apenas podem incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, salvo os já referidos casos de questões de conhecimento oficioso [cfr. António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 2022 – 7ª ed., págs. 134 a 142].

Nessa conformidade, são as seguintes as questões que cumpre apreciar:

- a admissibilidade da requerida ampliação do pedido;

- a decisão sobre a matéria de facto;

- a verificação dos pressupostos de decretamento da providência cautelar.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

1) A Requerente e a Requerida B..., S.A. celebraram, a 10 de Agosto de 2015, um contrato de empreitada que compreendia duas fases:

- A primeira tinha por objeto a execução da “Empreitada De Contenção De Fachada, Escavação, Contenção Periférica E Estrutura Do Edifício Designado X…, Lisboa”;

- A segunda tinha por objeto a execução da “Empreitada De Acabamento E Instalações Especiais No Edifício X…”, sito na Rua Y…, tornejando para a Z…, na freguesia de M…, concelho de Lisboa.

2) O referido contrato de empreitada tinha um prazo de execução global dos trabalhos de 300 dias, a contar da data de consignação da obra, que ocorreu a 24 de agosto de 2015.

3) Foi definido um preço global de € 4.220.000,00 pela execução dos trabalhos contratados.

4) A 18 de janeiro de 2016, foi realizada a recepção provisória dos trabalhos executados e referentes à primeira fase da empreitada, i.e., quanto aos trabalhos de contenção de fachada, escavação e contenção periférica e estrutura do edifício X

5) A 7 de dezembro de 2017 foi realizada a recepção provisória referente à segunda fase da empreitada (incluindo a recepção provisória de todas as frações autónomas).

6) Com a recepção provisória foram identificadas “deficiências e faltas enumeradas em baixo, relativas às zonas comuns, acrescidas das deficiências listadas nas Recepções Provisórias parcelares das frações anteriormente efetuadas (…) e das frações B, T e Z que se anexam ao presente Auto.”.

7) A 7 de dezembro de 2015, no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, a Requerente veio prestar, em conformidade com o que se dispunha na sua cláusula 13ª, a favor da Requerida B..., uma garantia bancária, com o nº2506.003298.993, emitida pela Requerida C…, no valor de €422.000,00, através da qual aquele banco declarou que “presta uma Garantia Bancária, irrevogável, autónoma, automática e à primeira solicitação [a favor da Requerida B...], destinada a servir de caução, até ao montante de €422.000,00 (quatrocentos e vinte e dois mil euros), correspondente a 10% (dez por cento), do valor total da adjudicação”.

8) Ulteriormente, em virtude de ter sido acionada pela Requerida B..., foi a garantia bancária supra identificada substituída, a 24 de setembro de 2021, vigorando pelo montante de €274.300,00, até ao dia 31 de janeiro de 2023.

9) No que concerne aos trabalhos da segunda fase da empreitada, a recepção provisória ocorreu em dois momentos:

a) De 27 de junho a 1 de agosto de 2017, foi efetuada a recepção provisória parcelar das frações autónomas: A, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, W,V, U, Y);

b) A 7 de dezembro de 2017 foi efetuada a recepção provisória (total), abrangendo o remanescente dos trabalhos, mormente os atinentes às zonas comuns e às frações autónomas B, T e Z.

10) Aquando da recepção provisória das frações autónomas identificadas na alínea a), foram identificados, individualizadamente, os defeitos a serem corrigidos pela Requerente.

11) A Requerente e a Requerida B..., subsequentemente à recepção provisória parcelar das frações autónomas e como resposta aos defeitos apontados, estabeleceram, periodicamente, mapas de monitorização e de estatística, de modo a identificar, controlar e evidenciar a resolução das anomalias apontadas.

12) Em virtude de terem sido reportadas novas anomalias, bem como de terem sido suspensos todos os trabalhos durante o período de pandemia (na quase totalidade do ano de 2020), em janeiro de 2021, a Requerida B... elaborou novamente um mapa de monitorização de anomalias, a que a Requerente se comprometeu a resolver.

13) Em 5 de fevereiro de 2021, o serviço de clientes da B... (atualmente denominada L…) enviou um email ao serviço de pós-venda da Requerente, na qual identifica várias situações a carecer de reparação, sendo já em menor número das reportadas no mapa de Janeiro:

“1ºA – Desde julho 2020

* Reparações na parede externa c/ I… mal executadas

2ºB – Desde setembro 2020

* Arrecadação com infiltrações

3ºC – Desde junho 2020

* Afinação da porta do quarto virado a Z…

4ºD – desde janeiro 2020

* Frontal da base de duche deixa passar água

4º B – desde março 2018

* Tubo de esgoto no teto da arrecadação a verter água

4ºA – desde Julho 2017

* Perfil da soleira danificado

* 2ª porta do roupeiro virado para a Y… não corre

5ºB – desde junho 2017

* 1º e 7º vão da sala com painel de Lucobond riscados

* Suite de deficientes com Lucobond dos 2 vãos riscados

5ºA – desde julho 2017

* Dobradiça da porta de entrada pintada de cor diferente

* Falta lâmpada no foco do teto da varanda

* Quarto virado para a Rua Y… com fissuras

7ºC – desde julho 2017

* Porta da varanda da sala com vidro partido

7ºA – desde janeiro 2020

* Lucobon riscado

* Humidade nos quartos e suites (referido no email abaixo)

Loja B

* Água no teto da loja proveniente do 1º A

Zonas comuns – as mais antigas datam de 2017

* Hall de entrada, 3 pedras fissuradas no pavimento junto da porta para a cave

* Pedras da fachada a desfazerem-se do lado da Rua Y…

Terraço - passagem de cabo para dentro da sala técnica sem proteção mecânica

* Hall do piso 6 – lâmpadas da sanca à vista

* Piso -5 – tampa de acesso às bombas de águas pluviais com pegas fixas (deviam recolher)

* Piso – 5 – parafusos dos flanges com ferrugem

* Falta pintar a empena da I… no terraço

* Cv-4 – ventilador com uma poleia partida

* CV-1 - Água junto do ventilador

* Área técnica – faltam 4 tampas nas bombas de circulação do pavimento radiante “Eponor”

* Reboco solto na fachada virada para a Rua Z… entre o piso 4 e 5 – URGENTE

* Fachada esbranquiçada na parte redonda ao nível do 3º andar

* Empena no lado P… apresenta fissuras e falta de acabamento no reboco

* Fissuras na fachada na tardoz ao nível 7º andar

* Ligação da conduta com o murete deixa passar água para a área técnica do 7º andar, zona das caldeiras

14) Após a referida comunicação, a Requerente e a Requerida B... acordaram um plano de trabalhos com a calendarização de todas as intervenções necessárias, para a retificação dos identificados defeitos, nas zonas comuns e frações autónomas do edifício.

15) em 30.06.2021, a Requerida B..., na pessoa N…, remeteu à Requerente o seguinte:

“(…) Atendendo ao incumprimento do plano de trabalhos estabelecido, e conforme já informado por esta administração, as intervenções irão ser alvo de nova abordagem;

Fica no entanto aceite a conclusão dos trabalhos iniciados no 1A. (…)”.

16) A partir de 30.06.2021, a Requerida B... impediu que a Requerente acedesse ao edifício X

17) Em 21 de Julho de 2021, a Requerida B... acionou a Garantia Bancária para pagamento do valor de €74.307,99.

18) A 28 de Setembro de 2021, a Requerida B... acionou a Garantia Bancária para pagamento dos valores que entendeu.

19) Em 29.06.2022, a C... rececionou uma interpelação da Beneficiária e Requerida B... para efetuar o pagamento parcial de €38.369,85, ao abrigo da supra referida GB.

20) A Requerida C... procedeu ao pagamento da referida GB, pelo valor de €38.369,85, em 12.07.2012.

21) Actualmente, inexistem quaisquer defeitos a serem corrigidos”.

A mesma decisão considerou como não provado que:

“A requerente foi resolvendo todas as anomalias que lhe foram reportadas”.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Da pretendida ampliação do pedido:

Nos termos do art.º 265º nº 2 do Código de Processo Civil, na falta de acordo, o autor apenas pode reduzir o pedido, ou então, ampliá-lo até ao encerramento da discussão em primeira instância, se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. Trata-se de uma excepção ao princípio da estabilidade da instância consagrado no art.º 260º, do mesmo diploma.

Conforme refere Alberto dos Reis (in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3º, págs. 93-94), a ampliação pressupõe que, dentro da mesma causa de pedir, a pretensão primitiva se amplia para mais, ou seja, a ampliação há-de estar contida virtualmente no pedido inicial[1].

No caso dos autos, a requerente havia formulado, no requerimento inicial, a pretensão de que seja decidida cautelarmente a existência de um dever de abstenção no pagamento [pela requerida C... à requerida B...] da garantia bancária em causa no processo. E, após informação nos autos de que o pagamento parcial havia já sido efectuado, veio aditar, àquela pretensão, a de que a requerida B... seja condenada na devolução da quantia recebida da C... a esse título.

Ora, atentos os factos alegados no requerimento inicial e a finalidade visada com a providência – evitar uma anunciada deslocação patrimonial da C... para a B... e as consequências daí alegadamente resultantes para a requerente –, bem como face à concretização parcial do pagamento que se pretendia impedir, é forçoso concluir que a requerida restituição da quantia entregue à B... constitui mero desenvolvimento lógico do pedido inicialmente formulado. Com efeito, perante a constatação da alteração [ocorrida após a entrada do requerimento inicial em Juízo] da realidade de facto em que se fundou o pedido inicial, visa-se apenas, com a pretensão agora formulada, ajustar o pedido à referida alteração, de modo a obter exactamente o mesmo resultado [manutenção dos valores garantidos na esfera da C...].

Deste modo, considerando que a ampliação a que alude o art.º 265º nº 2 do Código de Processo Civil pode ser qualitativa e não meramente quantitativa[2], e sendo o pedido formulado em 6/9/2022 um desenvolvimento do pedido primitivo, é, de admitir a pretensão da requerente.

Note-se, aliás, que, ainda que não se considerassem preenchidos os pressupostos do art.º 265º nº 2 do Código de Processo Civil, sempre caberia ao tribunal [desde que verificados os pressupostos de decretamento de uma providência cautelar], nos termos do art.º 376º nº 3, do mesmo diploma, averiguar da pertinência da pretensão ulteriormente formulada pela requerente, porquanto, conforme se prevê nesta disposição, o tribunal nem sequer está adstrito à providência [primitiva, ou não] concretamente requerida. Efectivamente, o nº 3 do art.º 376º do Código de Processo Civil “consagra uma derrogação ao princípio dispositivo, na vertente relativa à conformação do objecto da instância, atribuindo-se um poder judicial de adequação material. O tribunal não está vinculado à concessão da medida cautelar individualizada pelo requerente, tendo liberdade para adoptar aquela que entender mais adequada a tutelar a concreta situação que for verificada e determinar aquilo que melhor favoreça a conservação do direito do requerente ou a antecipação dos efeitos que através da acção definitiva se procuram atingir, desde que se mantenha dentro dos limites do objecto da acção principal e seja compatível com a vontade manifestada na petição[3]”.

Incumbiria, pois, de qualquer modo, ao tribunal, averiguar qual a medida mais adequada à tutela cautelar do direito invocado pela requerente, independentemente daquela que tivesse sido concretamente propugnada no requerimento inicial. Assim, também por esta via teria de ser admitida a pretensão da requerente.

Procede, pois, o recurso, nesta parte.

Da impugnação da matéria de facto:

Pretende a recorrente que seja aditada matéria aos factos provados, acrescentando-se o seguinte [com o que o actual ponto 19 passaria a ponto 20 e os actuais pontos 20 e 21 passariam a pontos 22 e 23]:

“19) Pelo menos desde outubro de 2021 a Requerente esteve sob um Processo Especial de Revitalização, o qual levou à nomeação de um Administrador Judicial Provisório, a 6 de outubro de 2021;

21) Previamente àquela interpelação dirigida à Requerida C..., nenhuma interpelação foi feita, pela Requerida B... à Requerente, com a identificação e com vista a que esta regularizasse os alegados defeitos identificados na empreitada;”.

Nos termos do art.º 662º nº1 do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Como refere António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 7ª ed., págs. 333 e ss.), “sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão da matéria de facto (v.g. contradição) e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que está concretizado nos termos previstos no art.º 640º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. A modificação deverá, ainda, ocorrer sempre que “o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova” ou “quando for apresentado pelo recorrente documento superveniente que imponha decisão diversa”.

Note-se, no entanto, que “quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que a tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no art.º 640º nº1 do Código de Processo Civil, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, à luz do disposto no art.º 608º nº2 do Código de Processo Civil” (cfr. Ac. STJ de 23/1/2020, proc. 4172/16, disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt)[4]. Caso contrário, estaríamos a praticar um acto inútil, proibido à luz do art.º 130º, do mesmo diploma.

Balizadas que estão as regras que nos orientarão, passemos à apreciação da pretensão da recorrente.

Quanto ao primeiro aditamento propugnado, temos que, no art.º 66º do requerimento inicial, foi alegado que a requerente se encontra sujeita a PER. Por outro lado, nesse mesmo artigo, remete-se para a certidão do registo comercial junta como documento nº 1, da qual consta o registo, em 6/10/2021, da nomeação de administrador judicial provisório no âmbito do PER a correr termos sob o nº 2471/21.2T8STS, do Juízo de Comércio de Santo Tirso (Juiz 7). Considerando a força probatória da certidão junta (cfr. art.º 371º nº1 do Código Civil), e atendendo a que tal matéria poderá, do ponto de vista das soluções plausíveis de direito, relevar para a decisão (porquanto vem invocado que o não decretamento da providência implicará o agravamento da já débil situação económica da requerente), haverá que efectuar o pertinente aditamento [apenas] dos factos comprovados por tal documento, acrescentando um ponto, com a seguinte redacção:

“Em 6/10/2021 foi levada a registo a nomeação de administrador judicial provisório à requerente, no âmbito do Processo Especial de Revitalização a correr termos no Juízo de Comércio de Santo Tirso, Juiz 7, sob o n.º 2471/21.2T8STS”.

Procede o recurso, nesta medida.

Quanto ao segundo aditamento pretendido pela recorrente [o de que se considere provado que não foi interpelada, previamente ao accionamento da garantia em Junho de 2022, da existência de defeitos na obra e de que os deveria eliminar], tratando-se de matéria não assente, revisitemos as provas produzidas a tal propósito.

Dos documentos 4, 5 e 6 do requerimento inicial (autos de recepção provisória datados de 18/1/2016, 7/2/2017, 29/6/2017, 5/7/2017 e 1/8/2017), assinados pelos representantes da requerente e da requerida B..., consta uma lista de tarefas e trabalhos em falta, e deficiências e faltas na obra.

Dos documentos nº 9, 10 e 11 do requerimento inicial constam planos de monitorização do edifício elaborados pela requerida B... (semanas de 17/7/2017 a 21/7/2017, 7/8/2017 a 11/8/2017 e 14/8/2017 a 18/8/2017) e entregues à requerente, contendo listagem de reclamações e defeitos a corrigir.

Dos documentos nº 12 e 13 do requerimento inicial consta mapa de controlo estatístico mensal (Agosto de 2017), do qual constam as situações de defeitos resolvidas e pendentes por fracção, mapa esse elaborado pela requerida B... e entregue à requerente.

Do documento nº14 do requerimento inicial consta plano de monitorização de 18/1/2021 a 22/1/2021, elaborado pela requerida B... e entregue à requerente, contendo as situações de defeitos a corrigir.

Do documento nº 15 do requerimento inicial consta mapa de defeitos, elaborado pela requerida B... e entregue à requerente, contendo as datas das reclamações, a data de resolução de algumas e o estado de não resolvido de outras.

Do documento nº 16 do requerimento inicial consta uma mensagem de correio electrónico enviada pela requerida B... à requerente, datada de 5/2/2021, comunicando a existência de diversos defeitos na obra.

Do documento nº 17 do requerimento inicial consta uma sucessão de mensagens de correio electrónico trocadas entre a requerente e a requerida B...: em 8/4/2021, a requerente mostra disponibilidade para retomar os trabalhos de reparação em 12/4/2021, junta lista das tarefas a realizar e afirma que outros trabalhos dependem de subempreiteiros; em 9/4/2021, a B... refere que as obras só poderiam avançar depois de lhe ser apresentado um planeamento detalhado, sujeito à sua aprovação; em 14/4/2021, a requerente pede acesso ao edifício, para verificação dos trabalhos pendentes e planeamento da sua execução, autorização que é concedida pela B...; em 24/4/2021, a requerente informa a B... de que tem visita agendada e que na semana seguinte apresentaria o planeamento; em 30/4/2021, a requerente informa que estava a ultimar o planeamento; em 7/5/2021, a requerente remete o planeamento para análise da B..., mas refere que a execução depende de testes e análises que irá realizar; em 21/5/2021, a B... diz que o planeamento proposto não leva em consideração a totalidade das obras necessárias e a requerente responde que o planeamento foi feito com base nas anomalias reportadas e nas visitas realizadas e que, face à não aprovação, não é viável o previsto início dos trabalhos em 24/5/2021.

Do documento nº 19 do requerimento inicial consta um conjunto de mensagens de correio electrónico, umas entre colaboradores da requerente e outras entre a requerente e a B..., entre 21/6/2021 e 1/7/2021, contendo propostas de trabalhos de correcção de defeitos e pedido e autorização de acesso a fracções.

Do documento nº 20 do requerimento inicial constam mensagens de correio electrónico trocadas entre a B... e a requerente: em 30/6/2021, a requerente fala dos trabalhos a efectuar e pede autorização para os fazer e a B... refere que, tendo sido incumprido o plano de trabalhos, as intervenções seriam alvo de nova abordagem; em 2/7/2021, a requerente responde entender não estar em incumprimento e reiterar estar disposta a avançar com os trabalhos planeados.

Do documento nº 4 da oposição consta uma sucessão de mensagens de correio electrónico trocadas entre a B... e a requerente [algumas já juntas sob os documentos nº17, 19 e 20 do requerimento inicial, que não cabe voltar a referir]: em 12/1/2021, a B... comunica a existência de defeitos no 7ºA e na fachada; em 4/2/2021, a B... comunica a urgência da reparação das infiltrações e diz aguardar indicação de data para o início dos trabalhos; em 5/2/2021, a B... comunica que, a par das situações anteriores, acresce uma lista de defeitos que junta, a requerente responde que iniciaria os trabalhos em 8/2 e a B... confirma que há acesso à fracção; em 9/4/2021 a requerente envia proposta de trabalhos para aprovação; em 12/4/2021 a B... envia lista de pontos não contemplados no plano, a carecer de reparação; em 26/4/2021, a B... diz que aguarda envio do planeamento até 30/4; em 18/6/2021 a requerente diz que envia planeamento dos trabalhos, conforme acordado em reunião e pretende iniciar reparações em 21/6, e a B... responde que concorda com a entrada em obra, estabelecendo determinadas prioridades; em 29/6/2021, a B..., diz que houve incumprimento das regras do plano de trabalho, que as obras estão paradas por falta de material e de mão-de-obra e que há falta de coordenação entre as pessoas em obra.

Do documento nº 5 da oposição constam diversas mensagens de correio electrónico, sendo que, para a matéria que nos ocupa: em 18/4/2021, proprietários das fracções 4ºD, 3ºC e 6ºB comunicam à B... e à requerente a existência de infiltrações e defeito numa caldeira, pedindo a sua resolução; em 24/6/2021, a B... pede o agendamento de uma visita às fracções 4º C e 4º D para 28/6/2021; em 29/6/2021, o proprietário do 4º C diz que não apareceu ninguém no dia 28/6, ao contrário do que tinham combinado; em 5/7/2021, a proprietária da fracção 4ºD diz que ninguém apareceu na data marcada; em 5/7/2021, o proprietário da fracção 1ºA diz que a construtora abandonou os serviços de reparação, deixando entulho na casa e terraço.

Ora, face a esta prova documental (não impugnada, aliás, por qualquer das partes), é forçoso concluir que, desde Janeiro de 2016 e ao longo dos anos de 2017 e 2021, foram denunciados diversos defeitos [detalhados nas mensagens enviadas] à requerente. Aliás, é a própria requerente quem, em várias das mensagens resumidas supra, reconhece a existência desses defeitos e a sua obrigação de os reparar, tanto que elaborou um plano nesse sentido. É também certo que esta não os corrigiu todos [por isso é que, em 2 de Julho de 2021 mostra disponibilidade para retomar os trabalhos, o que significa que estes não estavam concluídos]. Tal versão é também corroborada pela prova testemunhal produzida.

Com efeito, a testemunha F…, engenheira, disse trabalhar para uma empresa que foi encarregada pela requerente precisamente de proceder a reparações no prédio em causa nos autos, no âmbito da respectiva garantia, tendo efectuado o planeamento dos trabalhos e tendo-os executado até final de Junho de 2021, altura em que foi impedida de continuar. Referiu que não foi cumprido o que estava calendarizado.

A testemunha W…, engenheiro que exerceu funções na requerente de Maio de 2020 a Outubro de 2021, afirmou ter efectuado o planeamento dos trabalhos de reparação a levar a cabo pela requerente no imóvel em causa nos autos, no âmbito do serviço de pós-venda, tendo tais trabalhos sido realizados até ser impedida a entrada no edifício, em Junho de 2021. Referiu que, nessa ocasião, falou telefonicamente com o representante da B..., que lhe comunicou ter decidido que iriam efectuar as reparações de outra forma, porque a requerente não estava a cumprir com o planeado. A partir daí, não mais recebeu qualquer comunicação da B

A testemunha E…, funcionária da requerente entre 2017 e Julho de 2021 e responsável do serviço de pós-venda entre Abril e Julho de 2021, disse ter conhecimento de que havia já reparações feitas e também contactos no sentido de se proceder à reparação de algumas anomalias no imóvel em causa nos autos, cabendo-lhe dar continuidade aos trabalhos em curso. Disse ter sido feita, em meados de Junho de 2021, uma calendarização dos trabalhos a efectuar, os quais tiveram início nesse mês, até que, em 30/6/2021, os trabalhadores da requerente foram impedidos de entrar no edifício, alegando a B... incumprimento do plano.

A testemunha J…, engenheiro e funcionário da requerente até Abril de 2021, referiu que, a partir de 2018, iniciou funções no departamento de pós-venda e que a requerente recebia reclamações de defeitos relativamente ao imóvel em causa nos autos, as quais eram analisadas, variando depois o tempo de resposta às mesmas.

A testemunha S…, funcionária do serviço de pós-venda da requerente desde Maio de 2019, disse ter tido conhecimento da existência de reclamações através da troca de e-mails com a B..., sendo que a requerente estava a fazer reparações quando a B... enviou e-mail a dizer que, a partir dessa data, não mais os trabalhadores da requerente poderiam entrar no edifício. Na sequência disso, a B... procedeu a um primeiro accionamento da garantia, sendo que nunca mais existiu qualquer outro contacto, seja por e-mail, seja por telefone, seja por carta.

A testemunha N…, secretária na B... há 32 anos, disse acompanhar o serviço de pós-venda do prédio em causa nos autos desde 2017, recebendo as reclamações dos proprietários e encaminhando-as para a requerente. Referiu que não houve atendimento por parte da requerente em tempo razoável e que alguns proprietários tinham reclamações com mais de um ano a um ano e meio por resolver. Como as obras de reparação seguiam a um ritmo pouco aceitável, foi acordado entre a requerente e a B... um plano de trabalho, o qual também foi incumprido pela requerente. Afirmou que ficaram reparações por efectuar, incluindo algumas já reportadas desde 2019, sendo que umas nunca começaram e outras foram iniciadas, mas não terminadas, até que a B... comunicou à requerente que não poderia continuar, o que ocorreu logo após o final de Junho de 2021. Na sequência disso, não houve qualquer outra comunicação de defeitos e a B... accionou a garantia duas vezes em 2021 e uma vez em 2022.

A testemunha D…, funcionário da B... desde 1994 e fiscal da construção civil no edifício em causa nos autos, disse existirem reclamações dos proprietários, que foram transmitidas à requerente e com esta debatidas. Referiu que vários trabalhos de reparação não foram efectuados e outros foram começados e interrompidos pela requerente, por falta de materiais e de mão-de-obra [deu como exemplos: um andaime colocado no 1ºA, que não tinha peças suficientes e ficou montado por uma semana, sem qualquer evolução; o 7ºC, onde os funcionários da requerente, ao afinarem uma porta, partiram um vidro, que ficou por substituir durante um ano e meio; as infiltrações existentes na cave, que permaneceram por dois anos, sem que a requerente as resolvesse]. Disse que a B... foi obrigada a recorrer a outra empresa para efectuar as reparações, o que ocorreu por três vezes, sendo que a última etapa se reportou quer a novas reclamações apresentadas pelos proprietários, quer a reclamações pendentes. Referiu desconhecer que, depois de Junho de 2021, tenham sido comunicados defeitos à requerente.

A testemunha LS…, porteiro do edifício em causa nos autos e funcionário do respectivo condomínio desde Julho de 2017, disse ter acompanhado funcionários da requerente na realização de reparações nas diversas fracções, com autorização dos respectivos proprietários, sendo certo que, como porteiro, tem as chaves de todas as fracções. Referiu existirem alguns casos de reparações começadas pela requerente e não acabadas e outros de reparações que nunca foram feitas [deu como exemplo infiltrações através de fendas na varanda do 5º B, que provocavam estragos no piso de baixo, tendo a testemunha acompanhado o eng. J… a uma vistoria, e tendo este prometido resolver a situação, sem que nunca o tivesse chegado a fazer; a caleira das garagens, que provocava infiltrações nas paredes]. Disse que estas situações vieram a ser resolvidas em 2022, por uma terceira empresa.

Perante esta prova testemunhal, bem como perante a prova documental supra mencionada, não se pode considerar (como pretende a recorrente), ainda que de forma perfunctória, que, previamente à interpelação dirigida à C... para accionamento da garantia em Junho de 2022, não tenha existido interpelação da requerente com vista à regularização dos defeitos identificados na empreitada, uma vez que, como se referiu, tanto os documentos como as testemunhas corroboram a existência de múltiplas comunicações de defeitos e de assumpção, pela requerente, da obrigação de os reparar.

É certo que a B... accionou a garantia bancária em causa nos autos em três ocasiões – duas em 2021 e uma em 2022, sendo certo que é esta última que nos ocupa. Por outro lado, as testemunhas S…, N… e D… disseram que, após Junho de 2021, não mais foram comunicados defeitos à requerente. Porém, as testemunhas D… e LS… também disseram que alguns dos defeitos reparados por uma terceira empresa em 2022 diziam respeito a reclamações que já haviam sido apresentadas à requerente e que esta não tinha resolvido. Por outro lado, não está demonstrado mediante qualquer das provas produzidas que o valor necessário à reparação dos defeitos que surgiram ex novo após Junho de 2021 tenha sido incluído no orçamento entregue à C... e que serviu de suporte ao accionamento da garantia em 2022, ou que a reparação dos defeitos identificados até Julho / Setembro de 2021 estivesse incluída, na totalidade, nos dois accionamentos da garantia efectuados em 2021.

Tudo visto e analisados e ponderados os depoimentos e os documentos, de forma objectiva, à luz do princípio da livre apreciação da prova (art.º 607º nº5 do Código de Processo Civil)[5], não vemos que se possa concluir estarem corroborados os factos que a recorrente pretende aditar à matéria provada relativos à falta de denúncia de defeitos. De resto, como se refere no Ac. RP de 21/6/2021 (proc. 2479/18, disponível em http://www.dgsi.pt), “mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância”. No caso dos autos, como vimos, a conjugação dos documentos juntos e do depoimento das testemunhas não permite obter decisão diversa da proferida em primeira instância, ou seja, não há razões objectivas para podermos considerar que “previamente àquela interpelação dirigida à Requerida C..., nenhuma interpelação foi feita, pela Requerida B... à Requerente, com a identificação e com vista a que esta regularizasse os alegados defeitos identificados na empreitada”. O recurso improcede, nessa medida.

Da decisão de direito:

Pretende a recorrente que o tribunal a quo deveria ter decretado a providência cautelar requerida, entendendo encontrarem-se preenchidos os requisitos legais para tanto.

Nos termos do art.º 362º do Código de Processo Civil, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, podendo o interesse do requerente fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor. Por seu turno, refere o art.º 364º nº1, do mesmo diploma, que o procedimento cautelar é dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva. A providência deverá ser decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão, a não ser que o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar (art.º 368º nº1 e 2, também do Código de Processo Civil).

Assim, são requisitos da providência cautelar comum[6]:

a) que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado (objecto de acção proposta ou a propor);

b) que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito – porque a acção não está sequer proposta ou porque ainda se encontra pendente –, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;

c) que ao caso não convenha nenhuma das providências legalmente especificadas;

d) que a providência requerida seja adequada a remover o “periculum in mora” concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado;

e) que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.

No caso dos autos, o direito de que a Requerente invoca ser titular e que alega estar a ser violado pelas Requeridas é o de não ser efectuado o pagamento do valor coberto por garantia bancária prestada, a seu pedido, pela requerida C..., a favor da requerida B..., no âmbito de contrato de empreitada celebrado entre esta, como dona da obra, e a requerente, como empreiteira.

Alega a requerente que, pretendendo a requerida B... accionar aquela garantia, e tendo-lhe já sido efectuado o pagamento parcial da mesma, tal valor não lhe é devido, tendo o seu accionamento sido abusivo e causando-lhe prejuízo que não pode ser reparado.

Ora, conforme resulta da matéria indiciariamente provada, em 10 de Agosto de 2015, a requerente e a B... celebraram entre si contrato, mediante o qual aquela deveria proceder à construção e acabamentos do edifício X…, em Lisboa, mediante o pagamento de um preço.

Está, assim, configurada a celebração de um contrato de empreitada, nos termos do art.º 1207º do Código Civil.

Por outro lado, provou-se que, no âmbito desse contrato, em 7 de Dezembro de 2015, a requerente prestou, em conformidade com o que se dispunha na sua cláusula 13ª, a favor da Requerida B..., uma garantia bancária, com o nº2506.003298.993, emitida pela Requerida C…, através da qual esta declarou que “presta uma Garantia Bancária, irrevogável, autónoma, automática e à primeira solicitação [a favor da Requerida B...], destinada a servir de caução, até ao montante de € 422.000,00, correspondente a 10% (dez por cento), do valor total da adjudicação”. Ulteriormente, em virtude de ter sido acionada pela Requerida B..., foi tal garantia bancária substituída, em 24 de Setembro de 2021, por outra no montante de € 274.300,00, vigente até ao dia 31 de janeiro de 2023. Declara a C…, S.A., no documento relativo à prestação desta última, que a garantia é irrevogável, autónoma, automática e à primeira solicitação, pelo que se responsabiliza por entregar à B... quaisquer quantias que se mostrem necessárias até ao valor de €274.300,00, sempre que solicitada para o efeito, assim garantindo o exacto e pontual cumprimento das obrigações que a requerente assumiu com a celebração do contrato de empreitada. Declara, ainda, que o pagamento seria efectuado no prazo de 10 dias após interpelação, por escrito, e que ocorreria independentemente de autorização, concordância ou quaisquer razões em contrário invocadas pela requerente.

Como refere Francisco Cortez (A garantia bancária autónoma – alguns problemas, in R.O.A., 52º, Julho 92, págs. 513 e ss.), o contrato autónomo de garantia é um contrato inominado [pactuado ao abrigo do princípio da liberdade contratual – art.º 405º do Código Civil], celebrado entre uma entidade (o garante), normalmente um banco – em cumprimento de um contrato de mandato sem representação em que é mandante o devedor de uma obrigação – e um beneficiário (titular do correlativo direito de crédito), pelo qual o primeiro se obriga a entregar uma quantia pecuniária determinada ao segundo, logo que (tratando-se de uma garantia bancária autónoma simples) este prove o pressuposto da constituição do seu direito de crédito contra o garante – regra geral, o incumprimento da obrigação do devedor – ou (tratando-se de uma garantia bancária autónoma automática, que inclui a cláusula “on first demand”) o interpele simplesmente, pela forma acordada, para tal. A obrigação a que se vincula o garante é uma verdadeira obrigação de garantia, assegurando este ao beneficiário um certo resultado (regra geral, o cumprimento correcto e pontual da obrigação do devedor), responsabilizando-se pelo risco da não produção desse resultado, através da promessa de entrega de uma quantia pecuniária determinada, nos termos e condições acordados, ao beneficiário. A característica essencial deste contrato autónomo de garantia é a autonomia que, em termos substanciais, significa que o garante se vincula a uma obrigação de garantia própria e independente de qualquer outra obrigação e que, na prática, se concretiza na inoponibilidade, pelo garante ao beneficiário, das excepções sobre vicissitudes controvertidas, quer da relação jurídica de base existente entre devedor-mandante e credor-beneficiário, quer do contrato de mandato celebrado entre o garante-mandatário e o devedor-mandante. A automaticidade, atribuída pela cláusula à primeira interpelação (“on first demand”) é uma característica meramente eventual do contrato, não se confundindo com a autonomia, apesar de a reforçar, e que se traduz na dispensa da prova, pelo beneficiário, do pressuposto da constituição do seu direito de crédito contra o garante, pelo que imprime ao cumprimento da obrigação deste um carácter imediato.

Continuando a citar o mesmo autor, temos que a autonomia do contrato de garantia, em especial a reforçada pela automaticidade, não é absoluta, sendo relativizada por três vias:

- a admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição, pelo garante ao beneficiário, da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou seja, quando estes são um facto notório;

- a admissibilidade da instauração, pelo mandante, de providências cautelares destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário;

- a admissibilidade do dever de oposição (sob pena de perder o seu direito de regresso contra o mandante), pelo garante ao beneficiário, da excepção da ilicitude da causa (objecto da garantia), por violação da ordem pública.

No caso dos autos, atento o texto da garantia prestada, é forçoso concluir, nos termos do art.º 236º do Código Civil, que estamos perante uma garantia autónoma e automática, à primeira solicitação, livre das excepções que possam surgir na relação entre a mandante da garantia e a beneficiária da mesma e, para ocorrer o pagamento, basta a interpelação da B... à C..., não carecendo aquela de provar qualquer incumprimento da ora requerente no âmbito do contrato de empreitada.

Deste modo, não podendo a C... invocar quaisquer excepções nascidas das relações bilaterais entre a requerente e a requerida B..., também não poderia, em princípio, ser paralisado o pagamento.

No entanto, como se disse, a autonomia e automaticidade da garantia não são absolutas, tendo-se vindo a admitir que sejam mitigadas, sob pena de o mandante ficar totalmente desprotegido em face de fraudes ou abusos de direito por parte do respectivo beneficiário.

É assim que se vem permitindo que o dador da ordem recorra “a medidas cautelares tendentes a bloquear o pagamento da garantia. Assim sucederá na hipótese de solicitação manifestamente abusiva da garantia, em que o beneficiário não é, em rigor, titular de qualquer direito sobre o garante (…) Trata-se, como é sabido, de medidas urgentes e provisórias com que o mandante procura defender a sua posição contra o abuso do beneficiário e a inércia do garante”. É que “o princípio da boa fé impõe à banca, também, um dever de protecção da esfera jurídica do dador da ordem, que é violado se o garante paga a solicitação abusiva”. Mas “a segurança do comércio jurídico e a necessidade de compatibilizar os diversos valores obrigam a que, num juízo de proporcionalidade e de razoabilidade, as excepções devam ser reduzidas ao mínimo. Daí que se entenda que tais limitações, também a nível dos procedimentos cautelares e respectivas medidas, devem situar-se numa estreita faixa delimitada pelas regras da boa fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, designadamente envolvendo fraudes ou falsificação de documentos”. Além disso, os “factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respetivos requisitos”. Portanto, “a procedência do procedimento cautelar destinado a evitar o cumprimento duma garantia bancária autónoma por parte do garante, com a entrega do montante coberta ao beneficiário, pressupõe uma situação excepcional de actuação deste contra os mais elementares ditames da boa fé ou que configure a prática de acto ilícito, justificando-se então o direito do dador da garantia a paralisar a automaticidade do respectivo funcionamento[7]”. Estamos aqui perante a aplicação de uma das vertentes do art.º 334º do C.C., de acordo com o qual “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – cláusula geral que arvora as regras éticas elementares em limite imanente dos direitos subjectivos e implica que estes não possam ser exercidos em caso de contradição entre a forma ou finalidade desse exercício e aquelas regras éticas fundamentais[8]. A boa fé funciona aqui como um princípio normativo, pelo qual todos devem actuar, num quadro de honestidade, correcção, probidade e lealdade, de forma a não defraudar as legítimas expectativas e a confiança gerada nos outros[9].

Isto posto, temos que a requerente não logrou, no caso dos autos, provar de forma inequívoca que a B... tenha agido em abuso de direito, uma vez que não resulta da matéria provada que tenha recebido ou pretenda receber, com o accionamento da garantia, quaisquer valores que não lhe sejam, de todo, devidos no âmbito do contrato de empreitada subjacente à garantia – designadamente, não se provou que não tenha denunciado os defeitos verificados na obra e que não tenha dado à requerente oportunidade de os eliminar (portanto, não se provou qualquer violação manifesta, pela B..., do disposto nos art.ºs 1218º e ss. do Código Civil). Em suma, não revelam os factos provados qualquer comportamento da B... flagrantemente violador do princípio da boa fé.

Assim, desde logo, não tendo a requerente provado sequer a verosimilhança do direito que invoca, terá, forçosamente, de improceder a providência.

De qualquer forma, sempre se diga que também não está configurada a existência de probabilidade séria de ocorrência de um dano grave e de difícil reparação.

Com efeito, para que se considere que o receio de lesão de um direito é fundado não basta um mero temor subjectivo ou meras conjecturas do requerente – é necessário que sejam alegados e indiciariamente provados factos concretos de onde se possa concluir pela existência de uma ameaça séria àquele direito. Como se refere no Ac. RP de 11/4/2019 (proc. 257/18, disponível em http://www.dgsi.pt), “o fundado receio ou “periculum in mora” cuja verificação é necessária para a procedência do procedimento cautelar comum tem de resultar da alegação de factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”.

Ora, do elenco dos factos indiciariamente provados não consta que – como alegava a requerente – o accionamento da garantia a impeça de aceder a crédito bancário, que gere perda de credibilidade perante os operadores bancários por falta de capacidade para cumprir compromissos, que provoque aumento do spread das linhas de crédito ou dificuldade de concessão de novas garantias para as obras que está a executar e para as que pretenda assumir, que o seu prestígio seja afectado, ou sequer que haja susceptibilidade de outras instituições financeiras decretarem o vencimento antecipado de contratos financeiros em vigor.

Muito menos se poderá considerar que, com o accionamento da garantia, a requerente se verá desembolsada de €274.300,00. É que se provou que não existem actualmente quaisquer defeitos a ser corrigidos, pelo que o eventual desembolso da requerente (que decorrerá do exercício do direito de regresso por parte da C...) está limitado ao montante por esta já pago em 12/7/2012, ou seja, €38.369,85. Ora, relativamente a este valor, não se provaram quaisquer factos que permitam concluir que a sua falta [que é eventual, já que depende do exercício do direito de regresso por parte da C...] levará à insolvência da requerente, sendo insuficiente para tanto o facto de a mesma ter sido sujeita a um Processo Especial de Revitalização no âmbito do qual lhe foi nomeado administrador judicial provisório [não há qualquer facto que indicie que aquele valor seja crucial para a vida empresarial da requerente, já que, desde logo, se desconhece o volume global de negócios da mesma].

Assim, não estando preenchidos os requisitos de decretamento de uma providência cautelar não especificada, terá o recurso de improceder, nessa parte.

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DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em:

a) Revogar parcialmente a decisão recorrida, substituindo-a por outra que admite a ampliação do pedido apresentada pela requerente;

b) Aditar um ponto aos factos provados, com a seguinte redacção:

“22) Em 6/10/2021 foi levada a registo a nomeação de administrador judicial provisório à requerente, no âmbito do Processo Especial de Revitalização a correr termos no Juízo de Comércio de Santo Tirso, Juiz 7, sob o nº2471/21.2T8STS”;

c) No mais, julgar a apelação improcedente, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela recorrente – art.º 527º do Código de Processo Civil.

Lisboa, 6/12/2022

Alexandra de Castro Rocha

Maria Amélia Ribeiro

Isabel Salgado

[1] A este propósito, podem ver-se também, entre outros, os Ac. RL de 6/6/2007, proc. 5202/2007, 25/6/1996, proc. 0012701, e 26/2/1987, proc. 0004625, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.

[2] Cfr. Ac. RL de 9/12/1981, C.J., t.V, pág. 173.

[3] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª ed., pág. 484.

[4] A este respeito pode ver-se, ainda, o Ac. RC de 27/5/2014 (proc. 1024/12, disponível em http://www.dgsi.pt): “Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o (s) facto (s) concreto (s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente”.

[5] Que, não equivalendo a arbitrariedade, implica a formação de uma convicção pessoal da verdade dos factos segundo regras de lógica e experiência objectiva e comunicacional – cfr. Natália Lopes Gonçalves, Livre Apreciação da Prova e Prudente Convicção do Juiz, Universidade de Lisboa, 2019, págs. 11 e ss., bem como a doutrina aí citada.

[6] Cfr. Ac. RG de 21/9/2017, proc. 1483/17, disponível na internet, em http://www.dgsi.pt; Anselmo Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, I vol., Almedina, 1981, págs. 130 e 139; e Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 18ª ed., pág. 509.

[7] Cfr. Fátima Galante, Garantia Bancária Autónoma, in Data Venia, ano 4, nº6, págs. 476 e ss., e Ac. RL de 15/6/2010, proc. 989/10, ali citado. Ainda com interesse, pode ver-se, entre muitos outros, os Ac. STJ de 14/10/2004, proc. 04B2883, RL de 10/11/2015, proc. 9515/14, RL de 9/6/2016, proc. 29163-15, e RL de 12/7/2018, proc. 761/18, disponíveis em http://www.dgsi.pt

[8] Cfr. Baptista Machado, C.J., 1984, t. II, pág. 17, citando Castanheira Neves; Baptista Machado, Tutela da Confiança e venire contra factum proprium, in R.L.J., nº3725, pág. 231; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed., pág. 516, cit. pelo Ac. STJ de 5-3-96, CJ STJ, ano IV, t. I, págs. 115 e ss.

[9] Cfr. Cunha de Sá, in Abuso do Direito, págs. 171 e ss.