01153/06.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Constitui princípio geral vigente o de que, salvas as excepções que em termos substantivos determinam uma prova vinculada, o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto de forma fundamentada (arts. 655.º do CPC e 396.º do Cód. Civil).

II. Daí que a convicção do julgador “a quo” não pode ser posta em causa, ao contrário do que defende o recorrente, com fundamento na imposição do recurso à prova documental como a única possível para dar como provados os factos ali em questão, quando não estamos em presença de factos relativamente aos quais a prova testemunhal seja proibida.

III. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

IV. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo).

V. Ocorre no caso vertente o requisito do periculum in mora porquanto a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” visto quando for decidida acção principal estará cumprida/executada a totalidade da pena disciplinar aplicada ao recorrido.

VI. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados).

VII. Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito.

VIII. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.

IX. Não se pode entender como regra automática e absoluta que o simples facto de se aplicar a um funcionário uma pena disciplinar seja revelador duma lesão do interesse público tão grave que implique a produção imediata dos efeitos que visa prosseguir já que os danos gerados com a concessão da providência seriam superiores aos da sua recusa.

X. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

XI. Neste juízo intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc., factores esses a alegar e a demonstrar nos autos cautelares, o que não aconteceu no caso em apreciação. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 31/10/2006, que deferiu a providência cautelar contra si deduzida por J…, também devidamente identificado nos autos, e decretou a suspensão de eficácia do acto administrativo punitivo (pena disciplinar de inactividade por 1 ano) mantida por despacho de S.ª Ex.ª o Secretário de Estado da Segurança Social datado de 14/06/2006 no qual foi indeferido o recurso hierárquico interposto da pena disciplinar que havia sido imposta ao aqui recorrido.

Formula, nas respectivas alegações [cfr. fls. 259 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. Os factos provados fundaram-se nos documentos indicados e na prova testemunhal. Assim, o facto dado como sumariamente assente: “Não tem quaisquer outros rendimentos” baseou-se apenas na prova testemunhal.

Ora, tal facto só poderia fundar-se em prova documental, mormente na declaração de IRS.

2. Com efeito, o facto de a prova exigida no processo cautelar ser uma prova indiciária, sumária ou perfunctória não obsta a que tenham de ser utilizados os meios de prova idóneos, isto é, seguirem-se as regras do direito probatório formal, sob pena de virem a ser obtidos direitos que nos processos principais nunca seriam alcançados. Assim, este facto negativo nunca poderia ter sido fixado.

3. Também se verteu no probatório que o Requerente contraiu um empréstimo de € 7.864,02, que paga mensalmente e um PPR no montante de € 485,62. Contudo, desconhece-se qual o encargo periódico que o requerente tem com tais contratos.

Cabendo ao Requerente a prova dos factos constitutivos do “periculum in mora”, como aliás se reconhece na sentença, há que considerar a irrelevância desta factualidade uma vez que o Requerente não alegou nem provou os encargos inerentes ao empréstimo e ao PPR.

Na verdade, o incumprimento deste ónus de alegação ligado ao ónus da prova (art. 342.º n.º 1 do C. Civil) terá de desfavorecer aquele que é onerado com tal dever – o requerente.

4. Igualmente consta do probatório que o Requerente em despesas com o automóvel (combustível, revisões, seguros) gasta quantia média € 250,00. Também aqui se desconhece se esta despesa é mensal, anual, semanal ou outra, sendo certo que o Requerente alegou ser mensal, valendo aqui, por isso todas as considerações feitas anteriormente. Este facto baseou-se exclusivamente na prova testemunhal. Parece-nos óbvio que tal facto se tem de fundar em documentos, ou seja, em facturas ou recibos de pagamento de combustível, das revisões da oficina e dos prémios de seguro. De facto, as testemunhas inquiridas, dois amigos comerciantes da zona de residência do Requerente e um colega aposentado, ou mesmo outras, não podem revelar um conhecimento de que o Requerente gasta em média por mês € 250,00 com o automóvel.

Dada a exorbitância da quantia nem sequer se podia dar o facto como provado por apelo à regra do art. 514.º do CPC: “Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral”.

5. Mas mesmo que o facto pudesse ter sido dado como provado, sempre seria muito questionável a consideração deste tipo de despesa como indispensável para sustento do Requerente e do seu agregado familiar, valendo a mesma ponderação para as despesas com telefone e Internet.

6. No que respeita às despesas com medicamentos no montante médio e mensal de € 100,00, impõe-se referir que dos documentos juntos não se extrai a factualidade referida no probatório no que respeita ao montante e periodicidade.

7. Mas ainda que se concedesse a prova de todas as despesas indicadas, verifica-se que o rendimento do agregado familiar chega para satisfazer todas as despesas indicadas e ainda sobra cerca de € 700,00.

8. É pois evidente que não está provado o perigo de falta de subsistência do Requerente e do seu agregado familiar, nem está em causa a redução do seu nível de vida ou do agregado. Não pode concluir-se, como se faz na sentença recorrida, que a privação do Requerente da sua fonte de rendimento, o coloca em situação de não poder suportar todos os encargos mensais supra identificados, relativos a despesas suas e do seu agregado familiar.

9. Não pode assim valorar-se os danos pessoais que o Recorrente poderá sofrer em consequência da indisponibilidade de meios económicos para fazer face a todas as suas despesas, da mulher e da filha a seu cargo, que podem não ser reparáveis, como se faz na sentença sindicanda.

10. É incongruente dizer-se que “resulta assim possibilidade de produção de uma situação que impeça a satisfação das necessidades de sustento, de si e da sua família - ou fazê-lo com muito custo, porquanto os rendimentos sobrantes não são sequer superiores ao salário mínimo nacional”, sobretudo num país de forte desemprego e onde é público e notório que grande parte da população tem de viver apenas com salários que rondam o ordenado mínimo.

11. Não foi alegado nem provado que a privação do vencimento do Requerente por aplicação da pena disciplinar, ponha em causa a sua subsistência e a do seu agregado familiar, ou mesmo que reduza o seu nível de vida ou do seu agregado familiar.

12. Também não foi alegado nem provado que a situação de dependência do rendimento da mulher cause ao Requerente danos morais.

Na sentença apenas se deu como sumariamente provado que o Requerente tem problemas de saúde, sofrendo de depressão profunda e de problema cardíacos, não se estabelecendo qualquer nexo de causalidade.

13. Quanto aos critérios a atender na apreciação do”periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal ”periculum in mora”, visto que a qualificação legal do receio como fundado, visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais (cfr. Ac. do TCA Sul n.º 00166/04, de 17/6/2004, in www.dgsi.pt).

14. O Requerente não provou, como lhe competia, a existência do ”periculum in mora”, consubstanciado no facto consumado ou na produção de um prejuízo de difícil reparação, traduzindo-se o primeiro num prejuízo irreparável, quando se verificam factos concretos que permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração específica na esfera jurídica do Requerente, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente, e o segundo quando a reintegração, no plano dos factos, se perspectiva difícil, ou porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

15. Portanto, a providência nunca poderia ter sido decretada por falta da verificação “in casu”, do requisito ”periculum in mora”, julgando-se irrelevante o interesse do Requerente.

16. Por mero dever de patrocínio, sempre se dirá numa situação como a dos autos, nunca a Administração pode invocar outros factos para além dos que invocou, sendo que pormenorizar e particularizar os prejuízos do interesse público relativamente ao concreto Requerente da providência, seria entrar numa conjectura factual e pessoal, quantos ao mesmo intolerável. Assim, só se o Requerente tivesse prevaricado novamente, e sido alvo de outro processo disciplinar, é que se poderia concretizar tal factualidade.

17. Na verdade, a factualidade invocada quanto ao interesse público, não poderia ter sido objecto de outra formulação, sendo pública e notória e, portanto, sem relevância a prova testemunhal ….”

O recorrido apresentou contra-alegações nas quais se limita a sustentar a manutenção do julgado não formulando quaisquer conclusões (cfr. fls. 296).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso (cfr. fls. 314 a 316).

Exercido contraditório sobre tal parecer nenhuma das partes veio, válida e tempestivamente, a pronunciar-se sobre o mesmo (cfr. fls. 317 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar, por um lado, se ocorreu erro no julgamento de facto quanto à realidade tida como provada [n.ºs XII), XIII) e XIX) - cfr. art. 514.º CPC] e, por outro, se na situação vertente a decisão recorrida ao deferir a providência cautelar nos termos em que o fez violou ou não o disposto no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) O requerente é funcionário do quadro de pessoal do Centro Distrital de Segurança Social de Viseu, com a categoria de auxiliar administrativo.

II) Em 15/11/2005, o Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, aplicou ao requerente, pena de inactividade por 1 ano, nos termos e com os fundamentos do “Relatório Final” constante do processo disciplinar apenso aos presentes autos.

III) De tal decisão interpôs recurso hierárquico para o Ministro do Trabalho e da Segurança Social.

IV) Com data de 06/07/2006 foi notificado do indeferimento do referido recurso hierárquico com consequente manutenção da pena aplicada - conforme doc. n.º 2 junto com o requerimento inicial.

V) Os factos imputados ao requerente foram praticados quando este prestava funções na Subdelegação de Lamego da Inspecção do Trabalho (IDICT).

VI) O requerente foi transferido, a seu pedido, no decurso do processo disciplinar para o Serviço Local de Lamego da Segurança Social.

VII) O requerente é uma pessoa considerada e acarinhado pelos que o conhecem.

VIII) O requerente tem problemas de saúde, sofrendo de depressão profunda e de problemas cardíacos - Doc.s n.ºs 3 e 3-A juntos com o requerimento inicial.

IX) O agregado familiar do requerente é composto por si, sua mulher e uma filha que tem a seu cargo.

X) A qual se encontra desempregada - Doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial.

XI) A sua esposa aufere na qualidade de enfermeira, na situação de aposentada, uma pensão de € 1.872,56 - Doc. n.º 4 junto com o requerimento inicial.

XII) Não têm quaisquer outros rendimentos;

XIII) O requerente despende mensalmente em medicamentos para si, a quantia média de €100.00 - Docs. n.ºs 6 a 6-P.

XIV) O requerente despende mensalmente em telefone e Internet, a quantia média de € 65,68 - Docs. n.ºs. 7 e 8.

XV) O requerente despende mensalmente em electricidade, a quantia média de € 56,71 - Doc. n.º 9.

XVI) O requerente despende mensalmente em água a quantia média de € 18,76 - Doc. n.º 10.

XVII) O requerente contraiu empréstimo de € 7.864,02, que paga mensalmente e um PPR no montante de € 485,62 - Doc. n.º 11.

XVIII) O requerente em despesas para alimentação, vestuário e sustento de todo o agregado familiar gasta mensalmente, a quantia média de € 600,00.

XIX) O requerente em despesas com o automóvel (combustíveis, revisões, seguros) gasta em média € 250,00.

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3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1.

Do erro no julgamento de facto [infracção ao art. 514.º do CPC]

Sustenta o recorrente que a realidade tida como provada sob os n.ºs XII), XIII) e XIX) se mostra indevidamente fixada.

Assim, quanto ao facto assente sob o n.º XII) [não possuir o requerente quaisquer outros rendimentos] o mesmo foi fixado apenas com base na prova testemunhal quando “… só poderia fundar-se em prova documental, mormente na declaração de IRS …”.

Quanto ao facto descrito no n.º XIII) [despesas com medicamentos no montante médio e mensal de € 100,00] argumenta que “… impõe-se referir que dos documentos juntos não se extrai a factualidade referida no que concerne ao montante e periodicidade …”.

E por fim no que tange à factualidade vertida sob o n.º XIX) [despesas com o automóvel (combustível, revisões, seguros) gasta a quantia média € 250,00] sustenta igualmente que se trata de factualidade que se baseou “… exclusivamente na prova testemunhal ...” quando “… tal facto se tem de fundar em documentos, ou seja, em facturas ou recibos de pagamento de combustível, das revisões da oficina e dos prémios de seguro …”, pois “… as testemunhas inquiridas, dois amigos comerciantes da zona de residência do Requerente e um colega aposentado, ou outros, não podem revelar um conhecimento de que o Requerente gasta em média por mês € 250,00 com o automóvel …”, sendo certo que não se trata de factualidade que caia na previsão art. 514.º do CPC.

Analisemos.

Fundou-se a motivação de facto nos termos seguintes “… A convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada teve por base o confronto das posições das partes assumidas nos respectivos articulados, a análise global dos documentos juntos aos autos e a interpretação crítica das declarações das testemunhas inquiridas (que merecem credibilidade por se tratarem de pessoas idóneas e que terem prestado os respectivos depoimentos com isenção e objectividade) …”.

Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.

Ora com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, e pelo DL n.º 180/96, de 25/09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.

Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 690.º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC.

Assim, pese embora tal regime e situações diversos temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional.

Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 690.º-A do CPC.

É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art.690.º-A nºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática Juiz Desemb. A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.

Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação simples áudio. Tal como já era apontado pelo Juiz Cons. Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).

Como tal, sempre o juiz perante o qual foram prestados os depoimentos estará em posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.

Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.

Com efeito e como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.

Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos do Prof. Enrico Altavilla "… o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras …" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3.ª Edição, pág. 12).

Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.

Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.

É que este pese embora livre no seu exercício de formação da sua convicção não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.

Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).

É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.

À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Aliás e segundo os ensinamentos do Prof. M. Teixeira de Sousa ”… o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 348).

Presentes os considerandos que antecedem e na sequência dos mesmos temos que para que possa ser atendida nesta sede a divergência quanto ao decidido em 1.ª instância no julgamento de facto deverá ficar demonstrado, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se, contudo e para tanto, que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre.

Impõe-se, assim, dar resposta à questão objecto deste fundamento de recurso, ou seja, determinar se ocorreu ou não erro no julgamento de facto.

Diga-se, desde já, que o recorrente não satisfez plenamente o ónus de impugnação previsto no art. 690.º-A do CPC o que conduziria necessariamente à improcedência do recurso neste âmbito.

Mas admitindo como minimamente satisfeito “in casu” o ónus de impugnação previsto no citado art. 690.º-A do CPC por parte do aqui recorrente temos que ainda assim não lhe assiste razão.

Logo à partida não se mostra posto em causa, nem é mesmo possível sindicar o resultado da prova testemunhal visto os depoimentos não se mostrarem registados por qualquer meio, sendo certo que, nesse aspecto, o recorrente também não cumpre o ónus atrás aludido o que inviabiliza o próprio controlo do julgamento da matéria de facto realizado.

Por outro, os factos em crise na e para a economia da decisão no que está em discussão nos autos não são factos a provar unicamente com recurso a prova documental, não constituindo matéria em que o recurso à prova testemunhal esteja legalmente proibido (cfr. arts. 513.º, 515.º do CPC, 362.º, 364.º, 392.º, 393.º e 394.º do Cód. Civil).

É que, desde logo, constitui princípio geral do processo supra enunciado que, salvas as excepções que, em termos substantivos, determinam uma prova vinculada (vide alguns dos normativos atrás citados), o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (arts. 655.º do CPC e 396.º do Cód. Civil).

Daí que a convicção a que se chegou não pode ser posta em causa, ao contrário do que defende o recorrente, com fundamento na imposição do recurso à prova documental como a única possível para dar como provados os factos em questão, quando não estamos em presença de factos relativamente aos quais a prova testemunhal seja proibida.

Note-se que a declaração de IRS não faz prova plena e exclusiva mormente da inexistência de outros rendimentos/património por parte do requerente e do seu agregado, nada impedindo, aliás, que se faça prova de realidade diversa daquela que foi voluntariamente declarada à Administração Fiscal pelo contribuinte, com as legais consequências para o(s) infractor(es), tal como acontece regular e normalmente na actividade inspectiva desenvolvida pela Administração Fiscal e na vivência judicial. A assim não ser entendido então teríamos que perante a declaração dos rendimentos do contribuinte nunca seria possível apurar a existência de outros bens e/ou rendimentos não declarados por parte do contribuinte o que manifestamente não pode ter-se como legalmente admissível e não ocorre no nosso sistema fiscal vigente.

Também quanto ao facto descrito sob no n.º XIII) [custos do requerente com medicamentos no montante médio e mensal de € 100,00] não estava o Tribunal “a quo” limitado ao estrito teor dos documentos juntos sendo que o julgador fundou a sua convicção no seu julgamento com base não apenas nos documentos mas também na “… interpretação crítica das declarações das testemunhas inquiridas (que merecem credibilidade por se tratarem de pessoas idóneas e … terem prestado os respectivos depoimentos com isenção e objectividade) …”, prova testemunhal esta que o recorrente, em momento algum e pelos mecanismos/incidentes próprios (cfr., v.g., arts. 640.º e 641.º do CPC), pôs em causa em termos da sua credibilidade e idoneidade.

E o mesmo se pode dizer quanto à factualidade vertida sob o n.º XIX), pois, a prova do montante das despesas com o automóvel, nomeadamente, em combustível, revisões e seguros, pode legitimamente fundar-se apenas no recurso a prova testemunhal se a mesma se mostrar credível e idónea, não constituindo factualidade a provar unicamente com base em documentos, mormente, facturas ou recibos de pagamento de combustível, das revisões da oficina e dos prémios de seguro tal como resulta dos normativos legais supra citados.

Nessa medida, não poderá o recorrente pretender que o tribunal no seu julgamento de facto estivesse completamente amarrado à prova documental (v.g., declaração IRS, facturas e recibos de pagamentos), não gozando o mesmo de qualquer liberdade de julgamento no uso dos meios probatórios produzidos e legalmente permitidos para a apreciação e formação da sua convicção sobre a factualidade controvertida em questão.

Improcede, pois, “in totum” este fundamento de recurso.

3.2.2.

Do erro no julgamento de direito [infracção ao art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA]

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º o CPTA, o que se mostra consensual nos autos, prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo mostra-se igualmente consensual nos autos nos termos em que foram desenvolvidos pela sentença recorrida.

Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “... fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação …” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise.

Será que a pretensão do requerente, aqui ora recorrido, não pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida ao ter como preenchidos os requisitos ali enunciados enferma da ilegalidade que lhe é apontada pelo recorrente?

Entendeu-se na sentença recorrida na parte que aqui ora releva que “… o Requerente alegou, em sede do fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação que o facto de deixar de auferir o rendimento mensal até que seja decidido o processo principal põe em perigo a sua própria subsistência e a do seu agregado familiar, com consequente perda do efeito útil da acção principal.

Resulta dos factos considerados indiciariamente provados, que o Requerente tem encargos mensais que consomem a quase totalidade da pensão da sua esposa, que constituirá a única fonte de rendimento, caso deixe de receber a respectiva remuneração, pois que não se provaram que tivesse outros rendimentos.

Do que pode concluir-se que, como decorre da experiência comum, a privação do Requerente da fonte de rendimento em questão coloca-o em situação de não poder suportar todos os encargos mensais supra identificados relativos a despesas suas e do seu agregado familiar – passando a depender totalmente da pensão da sua esposa.

Assim, ainda que, em caso de procedência do meio principal viesse ex vi efeitos ultra constitutivos da sentença anulatória a receber os salários que entretanto deixou de receber, incluindo uma indemnização, a verdade é que os danos pessoais que o Requerente poderá sofrer em consequência da indisponibilidade de meios económicos para fazer face a todas as suas despesas, da mulher e da filha a seu cargo, podem não ser reparáveis.

Dos autos resulta assim a possibilidade de produção de uma situação que impeça a satisfação das necessidades de sustento, de si e da sua família - ou a satisfação com muito custo -, porquanto os rendimentos sobrantes não são sequer superiores ao salário mínimo nacional.

De acordo com a jurisprudência mais recente do STA, os prejuízos que a manifesta dificuldade de subsistência do Requerente da providência (e do seu agregado familiar, quando exista) importam configuram mesmo um dano moral que atinge um grau de gravidade merecedor de protecção jurídica e integra por isso a categoria de prejuízos de difícil reparação.

Termos em que a redução do nível de vida do Requerente, nos termos já expostos, integra o conceito legal de fundado receio de constituição de produção de prejuízos de difícil reparação senão mesmo o de situação facto consumada …”.

Contra esta argumentação se insurge o recorrente sustentando que o recorrido não demonstrou ou fez prova do “periculum in mora”. Invoca que o rendimento auferido pela esposa do requerente, na qualidade de enfermeira na situação de aposentada, no valor de € 1.872,56 tem de ser considerado como mensal, que o requerente não alegou os custos periódicos com o empréstimo de € 7.864,02 que paga mensalmente e com um “PPR” no montante de 485,62 e, nessa medida, não podem ser considerados, o mesmo se passando com os custos com o automóvel e com as despesas com telefone e Internet.

Ora ponderados os factos apurados e fixados nos autos [cfr., em especial, n.ºs VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XVII), XVIII) e XIX)] e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA temos que a decisão judicial, ao considerar preenchido o requisito do “periculum in mora” na vertente dos prejuízos de difícil reparação, não obstante os reparos feitos pelo recorrente, não enferma dos vícios que lhe são assacados, observando o regime legal previsto no citado preceito.

Mas ainda que se considere que a factualidade apurada não seja suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na vertente da produção dos “prejuízos de difícil reparação” temos que, numa análise mais profunda da situação vertente e ponderada a factualidade que se mostra apurada nos autos [cfr. n.ºs I), II), III), IV)], se deve julgar preenchido o requisito do “periculum in mora” na vertente da constituição duma situação de “facto consumado”.

Com efeito, na apreciação da pretensão cautelar formulada e peticionada a concreta verificação ou não do requisito do “periculum in mora” na vertente do “facto consumado” advirá da própria análise do acto suspendendo e suas consequências.

É que a não concessão da providência cautelar geraria ou gerará claramente uma situação de ”facto consumado” (no caso cumprir-se-á ou estará cumprida/executada a totalidade da pena disciplinar aplicada ao recorrido quando for decidida acção principal), havendo, por conseguinte, receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação preexistente à emissão da decisão em crise uma vez obtida a procedência da pretensão formulada pelo aqui recorrido na acção principal. Extinta, mercê da não suspensão da execução, a pena disciplinar por cumprimento entretanto ocorrido por parte do recorrido a decisão judicial a proferir na acção principal de procedência mostrar-se-á inútil.

Existe, pois, um risco fundado de constituição de uma situação de facto consumado e, nessa medida, terá de ter-se como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, reiterando-se nesse ponto e com este fundamento o juízo efectuado na decisão judicial quanto ao aludido requisito.

Chegados aqui importa, então, analisar a ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

É que ao preenchimento dos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º.

Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).

Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado pela Dr.ª Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).

Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., neste sentido, entre outros, Prof. Mário Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709; Dr. Miguel Prata Roque em “Cautelas e Caldos de Galinha? Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa” in: “Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo - Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo”, pág. 593).

Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente.

Sustentou-se na sentença recorrida que o “… Requerido, …, limita-se a alegar, em geral, que o interesse público da exigência aos respectivos funcionários do cumprimento dos deveres a que estão vinculados seria gravemente afectado com a hipotética procedência da presente providência cautelar; a qual, a ter lugar constituiria um atentado aos valores que o legislador quis proteger e acautelar …; os princípios da justiça relativa e da proporcionalidade seriam fortemente agredidos; o interesse público na execução imediata da sanção disciplinar é primordial para garantir os princípios constitucionais que regulam a actividade administrativa, a imparcialidade, a proporcionalidade, a igualdade, a boa-fé.

Não tendo requerido produção de prova testemunhal.

Tais argumentos consubstanciam os fundamentos da própria decisão punitiva, e não a invocação de prejuízos concretos e reais para o interesse público.

Termos em que, dos factos indiciariamente provados nos presentes autos não resulta que da adopção desta providência resultem danos ponderosos e relevantes para o interesse público, superiores aos danos que resultem da sua não adopção.

Ao invés, dos factos indiciariamente provados resulta a convicção de que a não atribuição da presente providência terá consequências relevantes e danosas para o Requerente e seu agregado familiar.

Face ao exposto, ponderados os interesses em presença, os danos e prejuízos, considera-se que da concessão da presente providência não resultam danos superiores aqueles que poderiam resultar da sua recusa …”.

Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos e a factualidade que se mostra supra fixada temos para nós que o juízo de ponderação realizado à luz do n.º 2 do art. 120.º pelo tribunal “a quo” não merece igualmente reparo.

É que o aqui recorrente não deu satisfação ao ónus que sobre o mesmo impendia de alegar e provar os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da concessão da providência cautelar requerida nos quais se pudesse fundar legitimamente um juízo de que a concessão da providência requerida geraria danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão.

No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade. Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.

Não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer acto administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produtividade imediata do acto. A exigência de que a lesão do interesse público seja «superior» vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo acto e incorporado na norma que ele satisfaz.

É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge assim como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto. Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido.

É preciso, todavia, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade. Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.

Portanto, e no que respeita aos actos disciplinares, sobretudo os que impõem sanções disciplinares que inviabilizam a manutenção da relação funcional (que não é o caso), ainda que por determinado período, não se pode entender que o simples facto de se aplicar uma dessas penas é revelador de uma lesão do interesse público tão grave que implica a produção imediata dos efeitos a que tende. A jurisprudência tradicional do STA que considerava que a suspensão das penas disciplinares causa sempre a lesão grave ao interesse público, tem vindo a ser substituída por uma orientação que considera a necessidade de valoração das causas em que as penas foram concretamente aplicadas, inspirada no princípio contrário de que nem todas as causas que motivam a aplicação de penas disciplinares envolvem um juízo de grave lesão do interesses público, se não forem executadas imediatamente.

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

Neste juízo intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc.

Teria, assim, o ente requerido, aqui ora recorrente, de alegar e demonstrar/provar um quadro factual motivador da punição, a repercussão que esta concreta suspensão da execução da pena disciplinar decretada pela providência cautelar até à decisão final nos autos principais tem sobre os interesses por si prosseguidos e em termos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, do círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, do tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, da natureza das funções aí desempenhadas pelo agente.

Nada foi demonstrado em termos do nome, do prestígio, da imagem e da confiança dos serviços poderem ficar abalados com a continuidade do recorrido em funções, tanto para mais que o mesmo se encontra a prestar funções já noutro serviço e tal como se mostra apurado é “… uma pessoa considerada e acarinhado pelos que o conhecem …”.

Como aludimos supra da factualidade apurada ou lograda provar nos autos nada consta na mesma que especificamente integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e que, assim, funde uma legal recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre o ente requerido e este descurou-o por completo, não alegando factos suficientes e idóneos, nem produzindo prova, que permitisse ser outro o desfecho da acção cautelar em presença.

Nessa medida, a sentença recorrida mostra-se conforme com o preceituado no art. 120.º, n.º 2 do CPTA, devendo manter-se, pelo que improcede o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo decisão judicial nos termos e com os fundamentos que antecedem.

Custas nesta instância a cargo do recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade, fixando-se aquela em 08 (oito) Uc’s [cfr. arts. 446.º, 453.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º3, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 34.º e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restitua-se ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado.

Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 13 de Agosto de 2007

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. José Luís Paulo Escudeiro