Quem foi o relator do acórdão 381/18.0T8AMT-A.P1?

O relator foi João Proença, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 381/18.0T8AMT-A.P1?

O acórdão foi proferido em 09 de março de 2020.

381/18.0T8AMT-A.P1

Sumário

I - A pessoa que assume a gerência de facto da sociedade, tomando decisões e actuando em representação da sociedade, torna-se responsável pelos actos e omissões da sociedade, sendo afectado pela qualificação da insolvência decorrente da falta de apresentação e depósito das contas da sociedade. II - O período de inibição só deve ser fixado no mínimo legal em casos de culpa mitigada ou muito mitigada. III - Na sentença de qualificação o juiz deve fixar o valor da indemnização a pagar pelos afectados ou os critérios a que deve obedecer a sua posterior quantificação.

Texto

9 Processo n. 381/18.0T8AMT-A.P1– Apelação Acordam no Tribunal da Relação do Porto: Em incidente de qualificação da insolvência de "B…, LDA.” requereu a credora “C…, Lda.” a qualificação da insolvência da como culposa, com fundamento nas als. a), d) e h) do n.º 2 e da al. b) do n.º 3, todos do artigo 186.º do CIRE, com a afectação de D…, enquanto gerente de direito, e de E…, enquanto gerente de facto. O Ministério Público acompanhou tal requerimento. O Administrador da Insolvência emitiu parecer e propôs igualmente a qualificação da insolvência como culposa. Citados, deduziram os requeridos D… e E… oposição, sustentando a qualificação da insolvência como fortuita, impugnando, por negação motivada, a versão da requerente, e concluindo pela qualificação da insolvência da como fortuita e pela não afectação dos requeridos. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida decisão que decidiu: a) Qualificar como culposa a insolvência da sociedade B…, Lda.; b) Considerar afectados pela qualificação da insolvência os requeridos D… e E…, fixando-se como moderado, o respectivo grau de culpa. c) Decretar a inibição de D… e de E… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses; d) Declarar D… e E… inibidos para o exercício do comércio pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; e) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por D… e E…, e condenam-se os mesmos na restituição dos bens ou direitos que já tenham recebido em pagamento desses créditos; f) Condenar D… e E… a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios. *** Inconformados com o assim decidido, interpõem os requeridos recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões: I-Constitui objecto recursivo, a Sentença proferida em 23/03/2019, que assim decidiu: “(…) a) Qualificar como culposa a insolvência da sociedade B…, Lda.; b) Considerar afectados pela qualificação da insolvência os requeridos D… e E…, fixando-se como moderado, o respectivo grau de culpa. c) Decretar a inibição de D… e de E… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses; d) Declarar D… e E… inibidos para o exercício do comércio pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; e) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por D… e E…, e condenam-se os mesmos na restituição dos bens ou direitos que já tenham recebido em pagamento desses créditos; f) Condenar D… e E… a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios.”, por se considerar que esta parte de pressupostos, conjecturas, factos errados e imprecisos, tendo concretizado pois, erros de interpretação, que lhe foram, inevitavelmente, imputados. II-Independentemente de uma qualquer eventual qualificação da insolvência como culposa, os factos considerados provados não estão em consonância com os testemunhos prestados, em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como com toda a documentação junta aos autos. III-Requerida a Declaração de Insolvência da sociedade comercial por quotas, denominada “B…, Lda.”, pela credora “C…, Lda.”, deduziu aquela a respectiva OPOSIÇÃO, à acção especial de Insolvência de Pessoa Colectiva. IV-Tendo, em 16 de Maio de 2018, data designada para a realização da audiência de julgamento, sido declarada a Insolvência de “B…, Lda.”, pelos motivos seguintes: “Na presente acção de discussão e julgamento constata-se que não se encontra presente o legal representante da devedora B…, Lda e a sua ilustre mandatária, que se encontra presente nesta audiência, não está munida de procuração com poderes especiais para representação da devedora neste ato. Assim, atento o disposto no art.º 35.º, n.º 2, do CIRE, considero confessados os factos alegados na PI apresentada pela requerente C…, Lda.”. V-Realizada a Assembleia de Credores em 05-07-2018, no dia seguinte, a mencionada credora deduz o presente Incidente de Qualificação da Insolvência como Culposa, enquanto o Administrador da Insolvência, no mesmo dia, emite Parecer, pugnando pela requerida classificação da insolvência. VI-O Ministério Público também emitiu Parecer, no sentido de qualificar a insolvência como culposa, sendo por ela afectadas os ora Apelantes, identificados no Parecer do Sr. Administrador da Insolvência, cujos fundamentos perfilhou. VII-Os Requeridos deduziram Oposição, pedindo que fosse declarado o caracter fortuito da Insolvência, não devendo nenhum dos oponentes ser afectado por tal qualificação, tendo, entre o mais, alegado que, - E…, nunca havia sido gerente, de direito, ou de facto, da insolvente; - a sociedade insolvente mantém um crédito, no valor de €6.000,00, referente a reembolso de IVA, perante a Autoridade Tributária e Aduaneira, verba que compensa a dívida existente; - a sociedade insolvente entregou a efectivação da sua contabilidade, desde a sua constituição, a “F…”; - sociedade que, apesar de ter renunciado à prestação dos serviços de contabilidade em 14/03/2018, se obrigou a proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017, sendo certo que, em 15 de Maio de 2018, era ainda esta empresa que tinha a seu cargo o tratamento contabilístico da insolvente. - a sociedade insolvente, tal como havia sido transmitido e comprovado ao A. I., detém dois créditos, sobre clientes: “G…, Lda.”, com sede na Rua …, nº …, ….-…, …, Paredes, com o crédito de €26.619,00; e outro no valor de €10.000,00, de um cliente francês, não tendo o A.I. efectuado qualquer diligência para obter a cobrança destes créditos. - Apesar de ter o A.I. tido conhecimento, que havia um interessado na aquisição dos veículos automóveis, propriedade da Insolvente, pelo preço global de €5.000,00, foram estes alienados pelo valor de €1.750,00, ignorando assim, a proposta apresentada. - A sociedade insolvente manteve a sua contabilidade regularmente organizada até Junho de 2018. - Desconhecendo-se o motivo pelo qual, não foi realizado o depósito das contas na conservatória respectiva, já que tal tarefa competia à “F…”. - A Insolvente tinha, em França, contratos e prazos de execução das obras para cumprir, as quais eram rigorosamente fiscalizadas, acabando por recorrer à mão de obra local, oferecida muitas vezes, por africanos que se encontravam nestes países sem a documentação necessária, mas aos quais tinha de pagar, evidentemente, uma retribuição condigna. - Este facto gerou um problema grave para a Insolvente, já que estas despesas não eram justificadas documentalmente, sendo considerado lucro, o que obrigou ao pagamento de IRC no valor de €34.000,00, lucro que a sociedade insolvente não havia obtido, na execução de tal empreitada, mas que teve de pagar à AT. - A permanência da sociedade insolvente em França revelou-se desastrosa, atendendo aos elevadíssimos custos, que não haviam sido previstos e ao facto de, apesar de ter sido integralmente cumprido todo o caderno de encargos contratado, não foi ainda liquidada à insolvente a verba de €10.000,00 - De regresso a Portugal, D… previa realizar obras bastantes que permitissem liquidar o passivo existente, para depois cessar a actividade da sociedade e proceder à sua dissolução. - Objectivo que este foi alcançando, já que, até ser requerida a insolvência da sociedade, conseguiu amortizar os vários débitos, prevendo-se que, através da cobrança dos créditos existentes, a realização de mais algumas obras e a assunção pessoal, através de um acordo prestacional, das dívidas mantidas para com o Instituto da Segurança Social e, eventualmente com a AT, todo o passivo da sociedade ficaria integralmente satisfeito. - Os Requerentes não alegam, nem demonstram, quais as condutas dos Oponentes que criaram ou agravaram a situação de insolvência, não se verificando o nexo de causalidade, entre o incumprimento do dever de apresentação e o agravamento da situação de insolvência da sociedade, não pode qualificar-se como culposa. VIII-Realizada a audiência de Julgamento, veio a ser proferida a Douta Sentença recorrida. IX-Refere-se, no caso em apreço, que a insolvente, através dos seus gerentes, não depositou, na Conservatória do Registo Comercial, as contas anuais no prazo legal (al. b) do n.º 3) e não requereu a sua insolvência (al. a) do mesmo n.º 3) nos termos definidos no artigo 18. Estamos perante factos que evidenciam e dos quais a lei retira a presunção de culpa grave. Presunções iuris tantum, ou seja, presunções que podem ser ilididas mediante prova em contrário. X-Perante a matéria fáctica provada e face à presunção iuris tantum que deles resulta, conseguiram os Apelantes demonstrar que a insolvência não deve ser qualificada como culposa, ou seja, que essa situação de insolvência não foi criada ou agravada pela actuação dolosa, ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, tendo-se ilidido aquela presunção. Na verdade, não há um nexo de causalidade (directo ou indirecto) entre a situação de insolvência e a conduta dos administradores da Insolvente ou desta. XI-Provado ficou, que a sociedade se encontra insolvente por razões externas e independentes da sua vontade, por razões (de mercado e laborais), que ela não podia controlar. XII-A atestar tal facto, está o depoimento prestado pela testemunha H…, Depoimento gravado em CD audio cod 20190204155408_3575712_2871650 aos minutos 30:16 e 31:08. XIII-Perante a matéria fáctica provada, e a que deveria ter sido considerada como tal, entendemos que não se encontra preenchida a noção geral de insolvência culposa, conferida pelo n.º 1 do artigo 186, tendo sido afastada a presunção de culpa grave prevista no n.º 3 do mesmo preceito. Em suma, entendemos que se impõe a procedência desta questão e consequentemente do presente recurso. XIV-Quanto aos factos provados em 12, 13, 22, 23, 28 e 29, alicerçados no depoimento da testemunha H… e emails juntos aos autos, cremos que, nomeadamente os Factos nrs. 13, 22, não podem ser considerados provados, nos precisos termos constantes da Douta Sentença, devendo ser alterados, porque resulta do, depoimento gravado em CD audio cod 20190204155408_3575712_2871650 H…, aos minutos, .03:05m –“Falta de entrega de extractos bancários, tudo atempadamente. Ou seja, nós nunca tínhamos a contabilidade atempadamente, e foi um dos motivos pelo qual, nós não fizemos o encerramento das contas de 2017, foi não termos os documentos necessários para procedermos à entrega das demonstrações financeiras, com a certeza do que lá ía, não é? Extractos bancários, essencialmente.”. .08:43m – “Nós temos a contabilidade organizada consoante a evidência que nos chegava documental. Nós temos lá tudo. Só que, imaginemos: se me pedir um extracto de um cliente, nós damos o extracto, mas nós não temos os movimentos, se calhar, do banco, que justifique se aquele cliente chega ao final do ano e não deve dinheiro nenhum, porque não tínhamos justificação dos extractos bancários, entrada e saída de dinheiro e nós não conseguimos,”. .09:34m – “Não fechamos por causa disso.”, e dos elementos documentais existentes que, - a “F…” declarou que iria proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017; - no email de fls. 45, admite-se a falta de junção dos extractos bancários; - os emails são emitidos por I… e J…, tendo a última a seu cargo a contabilidade da empresa Insolvente. - Não era a testemunha H…, quem organizava a contabilidade da sociedade insolvente, mas sim J…. - É a própria testemunha que refere que “nós nunca tínhamos a contabilidade atempadamente”. No entanto e mesmo assim, as contas eram elaboradas e efectuado o respectivo depósito legal. XV-Pelo que, . Não foi a Insolvente ou o seu gerente, quem não depositou as contas relativas ao ano de 2017, atendendo a que tal acto competia à contabilidade, a qual, em momento algum, comunicou à Insolvente que não o iria fazer. . A contabilidade, porque detentora do SAFT e “E-Facturas”, não necessita das facturas, em papel; . A contabilidade, mesmo que não possua extractos bancários, único elemento contabilístico em falta, como se extraí do email citado e depoimento produzido por H…, pode e deve elaborar as contas do ano e apresentar as declarações fiscais, salientando, se o entender fazer, que não se procedeu às conciliações bancárias, por falta dos extractos respectivos. . A responsabilidade pela não foi elaboração de qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais, tem de ser imputada a esta empresa de contabilidade e não aos ora Recorrentes, que entregaram a documentação contabilística à entidade que tratava da contabilidade, por si incumbida de o fazer, permitindo, deste modo, a percepção da situação patrimonial e financeira da Insolvente, mesmo sem a evidência documental, tendo o Tribunal a quo ignorado estes factos, num claro erro de julgamento, susceptível de influir na culpa e grau de ilicitude, para efeitos de qualificação da insolvência como culposa. XVI-As contas relativas ao ano de 2017, não foram depositadas, porque não foram elaboradas pela empresa especializada, apesar de possuir elementos contabilísticos suficientes que o permitiam fazer, desconhecendo o gerente da Insolvente, tal omissão e consequentemente, que incumpria, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada daquela. XVII-O comportamentos da devedora, através do seu sócio gerente, não é assim, susceptível de integrar a previsão legal da alínea h), do nº 2 do Artigo 186º do CIRE, por não revelar culpa grave da devedora na sua situação de insolvência. XVIII-Por outro lado, os deveres assinalados ao gerente, de manter contabilidade organizada até ao momento previsto no art. 118º nº 6 do Código do IRC bem como o dever de cuidado, previsto no art. 64º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), estando igualmente fora do alcance da previsão constante do Art. 72º do CSC., são deveres que devem ser observados e têm apenas por destinatários quem desenvolve efectivamente a função, activamente e pela positiva. XIX-O Recorrente E…, considerado um gerente de facto, não é o destinatário de tais normas, pelo que sobre o mesmo não podem recair as consequências pelo respectivo incumprimento. XX-É considerado como Facto Não Provado, i)-A sociedade insolvente é titular activa de dois créditos, sendo o primeiro sobre a sociedade G…, Lda. no valor de 26.619,00 e outro no valor de € 10.000,00 de um “cliente francês”. XXI-Ora, extrai-se da Acta da Assembleia de Credores, que, “Neste momento, pela Ilustre Mandatária da Insolvente foi pedida a palavra e, no uso dela, informou ter conhecimento de um crédito da insolvente, já mencionado na contestação apresentada nos autos e que ascenderá a €26.619,00.”, encontrando-se junta aos Autos de Declaração de Insolvência, documentação comprovativa deste crédito, cujas cópias foram entregues ao A.I., afim de este encetar diligências para a sua recuperação. A documentação contabilística entregue ao A.I., por “F…”, por sua vez, comprovava também, a existência de um crédito de €11.000,00 e outro de €26.619,00, tal como se extraí do depoimento, prestado por H…, gravado em CD 20190204155408_3575712_2871650, ao minuto 14:06m. Também, de acordo com o Doc.nº 6, junto com a Oposição ao Incidente de Qualificação de Insolvência, demonstra o A.I. possuir a documentação comprovativa dos créditos existentes: facturas e extracto de conta corrente, devendo ter requerido na A. Tributária a devida compensação da dívida existente com o reembolso do crédito, referente a IVA. XXII-Pelo que, deve ser dado como provado, o Facto Não Provado, alínea i), atendendo a que se encontram nos Autos, documentos que o comprovam. XXIII-Porque não ficou, concretamente demonstrado, que a conduta omissiva do gerente, ao não ter requerido a Insolvência, tenha contribuído para criar ou agravar a situação económica da Insolvente, ainda que o devesse ter feito, a insolvência terá de ser qualificada como fortuita. XXIV-Os elementos subjectivas carreados nos Autos e que presumem que a insolvência é dolosa, não foram nem concretizados nem demonstrados. Resulta do disposto no n.º 1 do art.º 186 do CIRE, que para a Insolvência ser qualificada como culposa, é necessário que interceda em termos de causalidade (criando-a ou agravando-a) a actuação do devedor. Para que a insolvência possa ser considerada culposa, é imperioso que se esteja perante uma conduta dolosa ou com culpa grave que apresente um nexo de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento, cometida dentro de um determinado limite temporal. A mera alegação de alguma das situações descritas nos nºs 2 e 3 do artigo 186º do CIRE não é suficiente para a qualificação da insolvência como culposa, exigindo-se, ainda, a alegação e prova do nexo de causalidade entre a actuação ali presumida e a situação da insolvência nos termos previstos no nº 1 do mesmo artigo. XXV-Acontece que a empresa apesar de deficitária, com dívidas à Segurança Social e ao Fisco, ao continuar com a actividade, consegue obter receitas, consegue diminuir o seu passivo, reduzindo encargos, tendo desagravado a sua situação, não existindo prejuízo para os seus credores e para o tecido empresarial em geral. Pelo que, não se encontra justificado o nexo causal exigido na alínea a) do nº3, do artº 186º do CIRE, entre a não apresentação à insolvência, por parte da devedora, e o agravamento da sua situação. XXVI-Assim, salvo o devido respeito, nada há na matéria de facto provada, que permita, ainda que por ilação, devidamente fundamentada, concluir pela verificação desse nexo de causalidade entre a apontada omissão dos ora Apelantes e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da empresa. XXVII-Na Sentença recorrida entendeu-se que sim, na consideração de que as dívidas à Fazenda Nacional e à Segurança Social se foram agravando. Só que, não é possível estabelecer o mencionado nexo de causalidade, sem o apuramento dos factos que respeitam à evolução da situação económica, financeira e produtiva da empresa, explicados pari passu. E isso não está minimamente documentado nos autos. XXVIII-Ficou, pois, por demonstrar o nexo de causalidade, razão pela qual se não pode dar por adquirida a verificação dos requisitos da alínea a) do nº 3 do artigo 186.º, ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu. XXIX-Em relação ao Quantum punitivo relativo ao período de inibição imposto aos Apelantes, para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (três anos e seis meses), salienta-se que, mesmo que fosse E… gerente de facto da sociedade insolvente, jamais poderia este apresentar a sociedade à Insolvência, por falta de legitimidade, para o efeito. Pelo que, a aplicação a este Apelante de tal sanção, pelos motivos atras expostos, parece desprovida de sentido. XXX-Para além de que, a inibição de 42 meses imposta aos Recorrentes, é uma sanção excessiva. Esta não visa salvaguardar o interesse dos credores, assumindo antes, uma natureza sancionatória, que colide com os ditames da restrição, contidos no Art. 18º, nº 2, da CRP e que atenta contra os preceitos do Art.26º da CRP, que não consente a restrição a um direito fundamental, violando os princípios da proibição do excesso, da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade ali ínsitos. XXXI-Face a essa excessividade, tal Decisão está eivada de inconstitucionalidade, também porque viola os princípios e direitos constitucionais protegidos e consagrados na Constituição, nomeadamente o direito ao trabalho (art.58º, nº 1 da CRP) e com liberdade de escolha (art.47º, nº 1 a CRP), o direito à iniciativa económica (art. 61º, nº 1 da CRP) e até à propriedade privada (art. 62º, nº 1 da CRP); XXXII-Pelo que, não sendo revogada “in totum” a Douta Sentença sob recurso, deverão as penas de inibição ser revistas, para o mínimo legal, nos termos da alínea c), do nº 2, do art.189º CIRE. XXXIII-Insurgem-se também os Recorrente, quanto ao valor da indemnização devida aos credores, em que foram condenados, atendendo a que, o Tribunal recorrido considerou que a situação de insolvência foi agravada em consequência do incumprimento culposo dos gerentes, do dever de requererem a insolvência, só que, a factualidade dada como provada, é manifestamente insuficiente para que o Tribunal pudesse assim sentenciar. XXXIV-É incontroverso, que a declaração de insolvência culposa não prescinde da existência de um nexo causal, relativo à actuação do devedor, também a indemnização aos credores é indissociável de uma tal causalidade, exigindo-se o mesmo nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos, sendo certo que, não se pode extrair da lei a existência de qualquer presunção relativa ao nexo de causalidade. XXXV-A não ser assim, estaríamos perante uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que apenas pode existir nos casos expressamente previstos na lei, sob pena de subversão de todo o sistema ressarcitório, punindo-se o devedor pela verificação de danos que não lhe são imputáveis. XXXVI-Condena a Decisão recorrida os Apelantes, “a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios”, o que nos permite concluir que, à luz desta Decisão, ficam responsáveis por todos os créditos reclamados na insolvência. Só que, a afectação dos gerentes da insolvente pela qualificação da insolvência baseia-se na culpabilidade daquela, sendo de considerar, que a culpabilidade do gerente pode não ser coincidente com a da devedora, podendo antes ser graduada. XXXVII-No caso dos autos, a declaração de culpabilidade da Insolvente assenta nas situações acima descritas, que se reportam a Outubro de 2017, data em que, segundo a Decisão recorrida, se considerou que a situação financeira da empresa se consolidou, em termos de insolvência, ou seja, de incapacidade da mesma de cumprir as suas obrigações vencidas (Artº 3º nº 1 do CIRE), devendo a devedora, até Novembro de 2017, ter-se apresentado à insolvência. XXXVIII-Ou seja, a sua qualificação de culposa ou fortuita, dependia da verificação de alguns comportamentos do seu legal representante, pelo que, a sua culpa deverá ser reportada apenas e só a esses mesmos comportamentos. XXXIX-Assim e adoptando o princípio constitucional da proporcionalidade ou da proibição do excesso, no sentido de, na fixação do montante indemnizatório, tem de ser ponderada a culpa do devedor, quer na criação, quer no agravamento da situação da insolvência, culpa essa indexada, como é evidente, à da própria devedora. XL-Pelo que, os Recorrentes, afectados pela declaração da insolvência culposa da devedora, deverão ser apenas responsáveis pela indemnização dos credores, relativamente aos créditos vencidos, a partir da data em que assumiram os aludidos comportamentos culposos – Novembro de 2017. *** O Ministério Público apresentou contra–alegações, sustentando a improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. As questões a resolver no presente recurso consistem em saber a) Se deve ser reapreciada a prova e alterada a matéria de facto constante dos pontos 12, 13, 22, 23, 28 e 29 julgados provados, e do ponto i) da matéria julgada não provada, b) Se a insolvência deve ser qualificada como fortuita; c) Se, em qualquer caso, sendo o recorrente E… considerado um gerente de facto, não gozava de legitimidade apresentar a sociedade à Insolvência, não havendo lugar à aplicação a este apelante de tal sanção. d) Se é excessivo o período de inibição imposto aos recorrentes: e) Se decisão recorrida enferma de inconstitucionalidade, por violar os princípios e direitos constitucionais ao trabalho, consagrado no art. 58º, nº 1 da CRP, à liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho (art.47º, nº 1 a CRP), à iniciativa económica privada (art. 61º, nº 1 da CRP) e à propriedade privada (art.62º, nº 1 da CRP); f) Se o valor da indemnização devida aos credores deve ficar limitado aos créditos vencidos a partir de Novembro de 2017 *** A primeira instância julgou provados e não provados os seguintes factos: A) Factos provados: 1. Por sentença proferida em 28-02-2013 no âmbito do processo n.º 284/13.4TBPFR foi declarada a insolvência de E… e mulher K… (cfr. documento de fls. 21 cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 2. A insolvente B…, Ld.ª foi constituída e matriculada em 13-09-2013, tendo por objecto: Construção, reabilitação e conservação de edifícios residenciais e não residenciais e de outras obras de engenharia; Realização de obras rodoviárias, ferroviárias e de urbanização; Aluguer de equipamento de construção e de demolição e outras actividades especializadas de construção diversas; Compra, venda e arrendamento de bens móveis e ou imóveis para si ou para revenda adquiridos para esse fim; gestão de bens imobiliários próprios ou de terceiros bem como prestação de serviços; Celebração, direcção e fiscalização de estudos e projectos de construção e outros conexos (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos)… 3. …Com o capital social de € 500,00, correspondente a uma quota de € 250,00 titulada pelo sócio D… e outra de € 250,00 titulada pela cônjuge L… (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 4. …Ficando a gerência a caber ao sócio D…, obrigando-se a sociedade com a intervenção de um gerente (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 5. … D… foi sócio e gerente da devedora desde a data da constituição até à declaração da insolvência (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos)… 6. …Gerência que exerceu sempre em colaboração com o filho E.... 7. Com efeito, E…, enquanto gerente de facto da insolvente, realizou negócios da empresa, contratou e escolheu trabalhadores, deu-lhes ordens… 8. …Celebrou contratos com fornecedores da sociedade, escolhendo os materiais e entregando os meios de pagamento, designadamente, cheques… 9. Solicitou, pelo menos uma vez, que um cheque emitido pela insolvente não fosse apresentado a pagamento na data do vencimento; 10. Comunicou com clientes, fornecedores e com a sociedade encarregue de realizar a contabilidade… 11. Apresentou-se publicamente como gerente de facto da sociedade. 12. A sociedade efectuou o depósito legal de contas relativamente aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016 (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 13. Não depositou as contas relativas ao ano de 2017 (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 14. Na ultima prestação de contas apresentada, relativa ao exercício de 2016, foi declarada a existência de: a) Activos fixos tangíveis: €13.975,26; b) Outras reservas: €61.867,97. c) Equipamentos administrativos: € 633,33 (cfr. documento de fls. 6 e ss., cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 15. Em 13 de Março de 2018, a sociedade C…, Lda., alegando a existência de um crédito por fornecimento de produtos de betão no montante de capital de € 11.840,47, com data de vencimento em 20-03-2017, requereu a declaração de insolvência da sociedade B…, Ld.ª; 16. A qual foi declarada, com declaração de confissão dos factos alegados na petição inicial, por sentença data 16-05-2018, transitada em julgado; 17. Foram reconhecidos pelo Exmo. Sr. AI na lista a que se reporta o artigo 129.º do CIRE créditos por 8 credores, no valor global de € 88.420,73: a. Banco M…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 33.878,71; b. N…, Ld.ª reclamou um crédito no montante de € 2.763,35; c. O…, S. A. reclamou um crédito no montante de € 929,93; d. P…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 1.076,61; e. O Instituto da Segurança Social reclamou um crédito no montante de € 8.532,10, relativo a contribuições devidas nos meses de Novembro de 2016, Dezembro de 2016, Janeiro de 2017, Maio de 2017, Junho de 2017, Julho de 2017, Agosto de 2017, Setembro de 2017, Outubro de 2017, Novembro de 2017, Dezembro de 2017, Dezembro de 2017, Janeiro de 2018 e Fevereiro de 2018; f. Autoridade Tributária e Aduaneira reclamou um crédito no montante de € 5.653,89, respeitante a IRC, IRS, IUC, coimas e encargos de processos de contra-ordenação, taxas de portagem e custos administrativos, vencidos nos anos de 2016, 2017 e 2018, e constituídos nos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018; g. C…, Lda. reclamou um crédito no montante de € 13.235,89; e h. Q…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 22.350,89. 18. Os referidos créditos constantes da lista do Exmo. Sr. AI não foram objecto de impugnação. 19. Existem dívidas da insolvente á Segurança Social, sendo que as mais antigas foram constituídas em Novembro, Dezembro de 2016 e Janeiro de 2017 (cfr. documento de fls. 25 dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 20. Existem dívidas da insolvente á Segurança Social de constituição ininterrupta entre Maio de 2017 e Fevereiro de 2018 (cfr. documento de fls. 25 dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos). 21. Na data da declaração de insolvência a sociedade tinha contrato com um trabalhador, S…, admitido em 03-04-2017 (cfr. documento de Segurança Social constante do PE em 21-01-2019). 22. A partir de Janeiro de 2017 a insolvente deixou de proceder à entrega à contabilista certificada (Dr.ª H… do escritório “F…”) de todos os documentos devidos e necessários à organização da contabilidade (como extractos bancários, movimentos bancários certificados, facturas) pelo que não foi possível a contabilista certificada elaborar as contas do ano de 2017 e apresentar as declarações fiscais, apesar de a entrega os falados documentos ter sido pedida pela contabilista certificada. 23. Não foi elaborado qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, nem elaboradas as declarações fiscais referentes ao falado exercício. 24. Em 22-11-2017 o requerido E… e T… constituíram a sociedade U…, Ld.ª, tendo por objecto a construção civil e metálica, reabilitação e conservação de edifícios residenciais e não residenciais e de outras obras de engenharia; realização de obras rodoviárias, ferroviárias e de urbanização; aluguer de equipamentos de construção e de demolição e outras actividades especializadas de construção diversa; compra, venda e arrendamento de bens móveis e ou imóveis para si ou para revenda adquiridos para esse fim; gestão de bens imobiliários próprios ou de terceiros bem como prestação de serviços; celebração, direcção e fiscalização de estudos e projectos de construção e outros conexos, com o capital social de € 5.250,00, ficando o sócio E… com uma quota de € 250,00 e o sócio T… com uma quota de € 5.000,00, ficando a gerência atribuída ao sócio T… (cfr. documento de fls. 5 verso e 6 cujo teor se dá aqui por reproduzido e integrado para os devidos e legais efeitos). 25. No processo de insolvência foram apreendidos apenas dois veículos automóveis, um da marca Volvo, do ano de 2007, de matrícula ..-ET-.., no valor de € 1.000,00 e outro da marca Fiat, do ano de 2008, no valor de € 750,00. 26. Em face da insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente, nos termos do disposto no artigo 230.º, n.º 1, alínea d), do CIRE, por despacho datado de 29-10-2018, foi declarado encerrado o processo de insolvência. 27. Teve a constituição da sociedade insolvente, na sua origem, a execução de obras, nomeadamente, em Espanha e em França, nos quais havia bons indicadores de negócios. 28. A sociedade insolvente entregou a efectivação da sua contabilidade, desde a sua constituição, a uma empresa especializada, denominada “F…”, com sede na Rua …, …, r/c-Dto, em …. 29. Tal empresa em 14-03-2018 renunciou à prestação de serviços de contabilidade com base na falta de pagamento dos serviços prestados de 2016 e 2017… 30. No e-mail em que a referida empresa declarou a referida renuncia, declarou que “iremos proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017”. B) Factos não provados. Não se provaram quaisquer factos diferentes e/ou contrários dos que foram dados como provados, designadamente, que: a) Por força da sua declaração de insolvência e do decidido no âmbito do processo identificado em 1., E… estivesse inibido para a prática de actos de comércio. b) A insolvente não prestou contas dos anos de 2015 e 2016. c) O último balanço disponibilizado ao Exmo. Sr. AI, relativo a 31 de Dezembro de 2015, mostra uma empresa com capitais próprios positivos de € 114.488,60. d) O património da insolvente, a sua mão-de-obra e clientela foram transferidos para a sociedade U…, Lda.. e) Na data da declaração de insolvência a sociedade não tinha contrato com quaisquer trabalhadores. f) Os requeridos fizeram seus activos identificados em 14.. g) Os gerentes não fizeram a entrega ao Exmo. Sr. AI dos veículos automóveis apreendidos. h) A sociedade insolvente tem um crédito de IVA no valor de cerca de €6.000,00. i) A sociedade insovente é titular activa de dois créditos, sendo o primeiro sobre a sociedade G…, Lda. no valor de 26.619,00 e outro no valor de €10.000,00 de um “cliente francês”. j) A sociedade insolvente manteve a sua contabilidade regularmente organizada até Junho de 2018, nunca tendo evidenciado uma imagem diferente da realidade, não tendo daí advindo qualquer prejuízo para os credores. k) Estavam os oponentes convictos que o depósito legal de contas do exercício de 2017 havia sido praticado. l) Depois de ter a insolvente deslocado para Espanha e França equipamento, maquinaria e mão de obra, necessários à execução das obras contratadas, deparou-se esta, com graves problemas de segurança, por frequentemente lhe ser furtada maquinaria e equipamento diversos, rareando também a mão de obra necessária, por pretenderem os trabalhadores prestar serviço, sem que fossem cumpridas as obrigações fiscais necessárias. m) Assim, argumentando uma deslocação a Portugal para visitar a família, poucos eram os que regressavam. n) Os contratos e prazos de execução de obras em Espanha e França eram rigorosamente fiscalizados, acabando a insolvente a recorrer a mão de obra local oferecida por africanos que se encontravam nestes países sem a documentação necessária, mas aos quais tinha de pagar uma retribuição condigna. o) Este facto gerou um problema grave para a insolvente, já que estas despesas efectuadas essencialmente em França, não eram justificadas documentalmente. p) Assim e ainda com a execução da obra em curso, resolveu a “F…” contabilisticamente, considerar a obra concluída, levando os encargos não documentados a lucro, num único ano, gerando este tremendo erro, um pagamento de IRC no valor de €34.000,00, lucro que a sociedade insolvente não havia obtido, na execução de tal empreitada, mas que teve de pagar à AT. q) Os erros desta empresa de contabilidade estenderam-se também à aplicação do IVA, referente às facturas dos materiais adquiridos em Portugal, mas destinados à exportação, o que conduziu à anulação de tais documentos, rectificação de liquidações de IVA, com os inerentes atrasos na apresentação dos modelos necessários e pagamentos das multas respectivas, gerando prejuízos. r) A permanência da sociedade insolvente em França revelou-se então desastrosa, atendendo aos elevadíssimos custos, que não haviam sido previstos e ao facto de, apesar de ter sido integralmente cumprido todo o caderno de encargos contratado, não foi ainda liquidada à insolvente a verba de €10.000,00 s) De regresso a Portugal, resolveu o oponente D… que, depois de a sociedade insolvente conseguir realizar obras bastantes que permitissem liquidar todo o passivo existente, cessaria a actividade desta sociedade e procederia à sua dissolução. t) Que o oponente D… foi alcançando tal objectivo já que até ser requerida a insolvência conseguiu amortizar os vários débitos, prevendo que através da cobrança dos créditos existentes, a realização de mais algumas obras e assunção pessoal, através de um acordo prestacional, das dívidas mantidas para com o Instituto da Segurança Social e, eventualmente, com a AT, todo o passivo da sociedade ficaria integralmente satisfeito. u) As dívidas foram sendo pagas, desagravando a situação de insolvência da sociedade. v) Que E… tivesse agido na sociedade em causa apenas sob as indicações do gerente, D…. *** …………………………… …………………………… …………………………… Em sede de aplicação do direito aos factos que resultam demonstrados, cumpre aferir se a sociedade B…, Lda., se tornou insolvente por razões externas, de mercado e laborais, independentes da vontade dos recorrentes, como sustentam. A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita (artigo 185º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas -CIRE). A insolvência fortuita delimita-se pela negativa relativamente à culposa, verificando-se sempre que a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (artigo 186º, 1, do CIRE). Tem-se aqui em vista o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, procurando averiguar-se se existe um nexo de causalidade adequada entre os factos por aquele cometidos ou omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento, bem como um nexo de imputação dessa situação à conduta do devedor, estabelecido a título de dolo (directo, necessário ou eventual) ou de culpa grave. Culpa esta que pode assumir a modalidade de negligência consciente, quando o agente prevê como possível a produção do resultado, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar, ou de negligência inconsciente, que ocorre nas situações em que o agente, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida (cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, I, 3ª ed., págs. 459 a 463). A culpa afere-se em abstracto, apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, 2, do CCivil). Exige-se, porém, a culpa grave (ou culpa grosseira). Antunes Varela distingue entre culpa lata (grave ou grosseira), leve e levíssima. Segundo este autor, “A culpa lata (a que mais frequentemente se chama grave) consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio, adoptam. A culpa leve seria a omissão da diligência normal (podendo o padrão de normalidade ser dado em termos subjectivos, concretos, ou em termos objectivos, abstractos). A culpa levíssima seria a omissão dos cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes e escrupulosas observam” (cfr. Das Obrigações em Geral, Almedina, 9ª ed., pag. 598). É a esta luz que terá que interpretar-se o mencionado nº 1 do art. 186º do CIRE. De acordo com tal normativo são, assim, requisitos da insolvência culposa: 1) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; 2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave); 3) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. O mesmo artigo estabelece presunções com vista à qualificação da insolvência como culposa de um conjunto de circunstâncias e comportamentos elencados taxativamente nos n.ºs 2 e 3. O n.º 2 (aplicável, com as necessárias adaptações, às pessoas singulares por força do n.º 4) concretiza as situações em que a insolvência de pessoa colectiva há-de ser considerada culposa, de tal sorte que, apurada factualidade subsumível a qualquer das circunstâncias ali tipificadas, se presume juris et de jure que a insolvência é culposa, tal como resulta da expressão “considera-se sempre” (cfr., neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, “Quid Juris”, 2009, pág. 610; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, 2.ª edição, pág. 272, e Raposo Subtil e outros ali citados). No n.º 3 estabelecem-se duas presunções juris tantum, ilidíveis mediante prova em contrário, relacionadas com o incumprimento do dever dos administradores, de direito ou de facto, de requerer a declaração de insolvência (alínea a) e da obrigação de elaboração das contas anuais, no prazo legal, sua fiscalização e depósito na conservatória do registo comercial (alínea b). Verificado algum destes factos, praticados pelo devedor, o juiz terá que decidir necessariamente no sentido da qualificação da insolvência como culposa, visto que ali está estabelecida uma presunção juris et de jure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo, por conseguinte a produção de prova em contrário. As situações de presunção juris et de jure estão enunciadas no mencionado n.º 2, para o que ao caso vertente importa, nos seguintes termos: “2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…) h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; A sentença apelada entendeu verificados, quanto à hipótese vertente, os fundamentos enunciados na transcrita alínea h), porquanto se apurou que a insolvente não depositou as contas da sociedade relativamente ao exercício fiscal de 2017; a partir de Janeiro de 2017 a insolvente deixou de proceder à entrega à contabilista certificada (Dr.ª H… do escritório “F…”) de todos os documentos devidos e necessários à organização da contabilidade (como extractos bancários, movimentos bancários certificados, facturas) pelo que não foi possível a contabilista certificada elaborar as contas do ano de 2017 (apesar de a entrega de tais documentos ter sido pedida pela contabilista certificada); não foi elaborado qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, nem elaboradas as declarações fiscais de rendimentos referentes ao dito exercício. Discordam os recorrentes, procurando imputar ao escritório de contabilidade a responsabilidade pela não foi elaboração de qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais. O que todavia carece de adesão à prova, face à confirmação da matéria impugnada dos pontos 22) e 23) supra, de onde resulta que a não apresentação das contas da insolvente do exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais, é consequência de omissão dos recorrentes. A circunstância de o recorrente E… ter actuado como um gerente de facto não exclui a sua responsabilidade pela omissão em apreço. É certo que os deveres de manter uma contabilidade organizada, prestação de contas e sua publicação, que visam a protecção dos credores societários, incumbem aos representantes legais da sociedade, como resulta dos arts. 117°, n.º 1, do Código do I.R.C. e dos art.ºs 64°e 65°do C.S.C.. Quem não é gerente ou administrador da sociedade não se encontra, por via de regra, sujeito a tais obrigações. No entanto, quando decida actuar de facto nessa qualidade, tomando decisões e praticando os actos inerentes à administração e agindo em representação da sociedade, torna-se responsável por todos os seus actos e omissões e é afectado pelos efeitos da insolvência nos mesmos termos que os gerentes ou administradores de direito, conforme decorre do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE. “A contabilidade assume, assim, particular relevância para aferir se a actividade da sociedade respeitou as normas que protegem os terceiros que com ela contratam, permite controlar e evitar a concorrência desleal e assim proteger as outras empresas do mesmo sector, os próprios sócios da sociedade, não gerentes para que estes possam controlar a actividade da sociedade e os interesses gerais da comunidade, designadamente para possibilitar ao Estado arrecadar os impostos legalmente fixados. Apesar da relevância em abstracto da contabilidade para se verificar a previsão da 1ª parte da al. h) do nº 2 art. 186º não é suficiente qualquer deficiência, tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas e com influência na percepção que tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado” (cfr Ac. da Rel. de Guimarães de 12-01-2017, Processo 2253/15.0T8GMR-A.G1, in www.dgsi.pt). E como escreve Menezes Leitão (CIRE Anotado, 5ª ed., p. 126, aí citado), o incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental. Ora, no caso vertente, em que vem invocado como justificação a necessidade recorrer a mão de obra local oferecida por africanos sem documentação que se encontravam em Espanha e França, aos quais a insolvente tinha de pagar uma retribuição condigna, mas sem que tais despesas efectuadas essencialmente em França fossem justificadas documentalmente, trata-se de um tipo de justificação que tanto pode corresponder a uma realidade económica (apesar de os mercados de trabalho espanhol ou francês não serem menos regulados e fiscalizados que o português), como servir para retirar do património da sociedade avultados activos em proveito dos seus gerentes ou de pessoas com eles relacionadas. De onde a especial importância da contabilidade para o apuramento da evolução da situação patrimonial e financeira da insolvente e para o esclarecimento do exacto destino dos activos declarados no exercício de 2016, e elencados no ponto 14) supra, até que no processo de insolvência fossem apenas apreendidos dois veículos automóveis, um no valor de € 1.000,00 e outro no valor de € 750,00. Encontrando-se em causa uma questão essencial, incumpriram os recorrentes em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada desde o início do ano de 2017, o que acarreta necessariamente que seja considerada culposa a insolvência do devedor, nos termos da alínea h) do n.º 2 do art.º 186.º. Trata-se aqui de uma presunção juris et de jure, em conformidade com o disposto no art.º 350º, nº 2, do C. Civil”. A verificação do nexo de causalidade entre a não apresentação à insolvência por parte da devedora no prazo de 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação, estabelecido pelo art.º 18.º, n.º 1, do CIRE, conforme o disposto na alínea a) do nº 3, do artº 186º do CIRE, não se mostra, no caso vertente, indispensável para a consideração da insolvência como culposa. Discordam ainda os recorrentes do concreto período de inibição que lhes foi imposto, três anos e seis meses, por excessivo, e que pretendem ver reduzido ao mínimo legal de 2 anos previsto na alínea c), do nº 2, do art. 189º CIRE. O período de inibição para o exercício do comércio aí cominado vai de 2 a 10 anos e deve ser fixado pelo juiz, segundo a modalidade e o grau de culpa das pessoas afectadas pela qualificação e as consequências da sua actuação ou omissão. No caso vertente, considerou o Mmo. Juiz, e bem, a insolvência como culposa, e moderado o grau de culpa dos recorrentes. A medida concreta do período de inibição fixado adequa-se perfeitamente à graduação das responsabilidades dos recorrentes: o limite mínimo legal deverá estar reservado para situações de insolvência culposa com grau mitigado ou muito mitigado, o que não sucedeu com os recorrentes, que agiram com grau de culpa moderado. Por outro lado, é muito importante, quer em termos absolutos, quer em termos percentuais, o volume dos créditos da insolvência que ficaram por satisfazer. Ora, o período de inibição fixado está consideravelmente abaixo do ponto médio da moldura legal e não atinge sequer o dobro do seu limite mínimo. Deverá, por isso, concluir-se que o Mmo. Juiz usou de prudente equilíbrio e parcimónia na sua fixação, impondo-se, por isso, a sua confirmação. Sustentam ainda os recorrentes que tal decisão sancionatória enferma de inconstitucionalidade, por violar os princípios e direitos constitucionais ao trabalho, consagrado no art. 58º, nº 1 da CRP, à liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho (art.47º, nº 1 a CRP), à iniciativa económica privada (art. 61º, nº 1 da CRP) e à propriedade privada (art. 62º, nº 1 da CRP). Dir-se-á que em matéria de direitos e deveres económicos a CRP não se limita a atribuir apenas direitos. Impõe ainda ao Estado diversas incumbências prioritárias, entre as quais as de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, (…) e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral (al. f) do art .º 81.º da CRP). E é nesse que se situa o incidente de qualificação da insolvência, cuja finalidade como refere o preâmbulo do CIRE, consiste na obtenção de uma “maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas”. (…) “As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores”. Ou seja, a sanção imposta justifica-se ainda pela tutela daqueles direitos constitucionais económicos, para garantir que os direitos que a CRP reconhece, de modo universal, a todos não acabem inutilizados em resultado das práticas erradas ou dolosas de alguns, nenhuma ofensa a tais direitos havendo aqui a censurar. No tocante ao valor da indemnização devida aos credores, sustentam os recorrentes que a factualidade considerada provada é manifestamente para que o tribunal a quo pudesse proferir tal condenação, por falta de demonstração de um nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos. Ora, conforme dispõe a alínea e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados. Exigindo, porém, o n.º 4 do mesmo art.º que ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença. Tendo a sentença deixado de fixar, quer o valor das indemnizações, quer os critérios a utilizar para a sua quantificação. Como se escreveu nos acórdão desta Relação do Porto de 15-01-2019, proc. n.º 273/14.1T8VNG-A.P2 (Rel Des. Márcia Portela) e de de 29-06-2017, aí citado (proc. 2603/15.0T8STS-A.P1, Rel Des. Filipe Caroço, ambos in www.dgsi.pt), “Visa a norma dissuadir o agente da prática de condutas dolosas ou gravemente culposas suscetíveis de criar ou agravar a situação de insolvência nas condições referidas no art.º 186º. É uma indemnização com uma evidente componente sancionatória. Numa simples interpretação literal, parece que o afectado pela qualificação fica obrigado a indemnizar os credores do insolvente pela totalidade do valor dos créditos que a massa insolvente, por insuficiência, não possa satisfazer, contanto que no património do afectado existam bens suficientes para o efeito; ou seja, responde pelos créditos graduados e reconhecidos na medida em que a massa insolvente seja insuficiente para os cobrir, tendo como limite o esvaziamento do seu próprio património. Não nos parece que assim possa ser interpretada a norma, desde logo pela violação do princípio constitucional e penal da proporcionalidade e da proibição do excesso. Teríamos então, por hipótese, a possibilidade de um gerente afectado pela qualificação a responder com toda a sua massa patrimonial, com todos os seus bens, por créditos sobre uma sociedade insolvente que podem atingir milhões de euros, apenas por se ter apropriado de um bem a ela pertencente no valor de cinco ou seis mil euros, dentro dos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência. Sanção brutal e inaceitável, por ser desproporcional ao prejuízo causado, e inconstitucional. Na verdade, decorre do princípio do Estado de direito democrático conexionado com os direitos fundamentais, o princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo, que constitui, na realidade, um princípio de controlo a respeito da medida tomada pela autoridade pública - seja a autoridade administrativa, seja a autoridade judicial - no sentido de saber da sua conformidade aos princípios subconstitutivos da proibição do excesso, como sejam: (i) o princípio da conformidade ou adequação de meios; (ii) o princípio da exigibilidade ou da necessidade; (iii) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. De modo prático, pelo princípio da conformidade ou da adequação controla-se a relação de adequação medida/fim. Pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da "justa medida" cuida-se de saber e avaliar, mediante um juízo de ponderação, se o meio utilizado é ou não proporcionado em relação ao fim. Saber se, no sopeso entre as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim ou fins, ocorre um equilíbrio ou, ao invés, são "desmedidas" (excessivas) as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim ou fins. O princípio da exigibilidade ou da necessidade (também conhecido pelo princípio da menor ingerência possível) coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, exigindo-se, por isso, de quem toma a medida, a prova de que, para a obtenção de determinados fins não é possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão. A liberdade com que devemos interpretar e aplicar as regras de direito leva-nos a esclarecer o sentido daquela norma, numa interpretação constitucional, conforme aos citados princípios (art.º 5º, nº 3, do Código de Processo Civil)”. No caso vertente há, no entanto, a considerar que, de acordo com a prestação de contas apresentada e relativa ao exercício de 2016, a insolvente dispunha dos activos elencados no facto 14.º, que somavam € 76.476,56, dos quais só foi possível realizar, através da venda de dois automóveis, os valores de € 1.000,00 de € 750,00. Os recorrentes invocam ter efectuado pagamentos não contabilizados e desacompanhados de justificativo documental, de que se desconhece a exacta medida em que absorveram aqueles activos, mas que seguramente contribuíram para a dissipação dos mesmos. A indemnização a suportar deve aproximar-se do montante dos danos causados pelo comportamento do afectado que conduziu à qualificação da insolvência. Tratando-se um comportamento que se traduziu na destruição ou dissipação de quase todo, ou parte considerável, do património do devedor, deve a indemnização ascender ao valor do património destruído ou dissipado que, se não fosse esse comportamento, iria responder pela satisfação dos créditos, correspondendo o prejuízo dos credores ao valor dos seus créditos contra a empresa insolvente. E sendo certo que no caso vertente não se apuraram circunstâncias que permitam quantificar em montante inferior o património dissipado, inexistem razões que justifiquem a redução da indemnização. Improcedendo, por isso, a pretensão dos recorrentes em vê-la circunscrita aos créditos vencidos a partir de Novembro de 2017, data em que, na sua tese, assumiram os aludidos comportamentos culposos. O que, salvo o devido respeito, careceria de razoabilidade, porquanto tais comportamentos levaram também à diminuição da garantia patrimonial de outros anteriormente vencidos. Impondo-se, pelo exposto, a confirmação da douta sentença recorrida. Decisão. Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, em consequência de que confirmam a sentença recorrida. Custas em ambas as instâncias pelos apelantes. Porto, 2020/03/09 João Proença Maria Graça Mira Estelita de Mendonça

Sumário

II- O período de inibição só deve ser fixado no mínimo legal em casos de culpa mitigada ou muito mitigada.

III- Na sentença de qualificação o juiz deve fixar o valor da indemnização a pagar pelos afectados ou os critérios a que deve obedecer a sua posterior quantificação.

Texto Integral

Processo n. 381/18.0T8AMT-A.P1– Apelação

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Em incidente de qualificação da insolvência de "B…, LDA.” requereu a credora “C…, Lda.” a qualificação da insolvência da como culposa, com fundamento nas als. a), d) e h) do n.º 2 e da al. b) do n.º 3, todos do artigo 186.º do CIRE, com a afectação de D…, enquanto gerente de direito, e de E…, enquanto gerente de facto.

O Ministério Público acompanhou tal requerimento.

O Administrador da Insolvência emitiu parecer e propôs igualmente a qualificação da insolvência como culposa.

Citados, deduziram os requeridos D… e E… oposição, sustentando a qualificação da insolvência como fortuita, impugnando, por negação motivada, a versão da requerente, e concluindo pela qualificação da insolvência da como fortuita e pela não afectação dos requeridos.

Realizada a audiência de julgamento, foi proferida decisão que decidiu:

a) Qualificar como culposa a insolvência da sociedade B…, Lda.;

b) Considerar afectados pela qualificação da insolvência os requeridos D… e E…, fixando-se como moderado, o respectivo grau de culpa.

c) Decretar a inibição de D… e de E… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;

d) Declarar D… e E… inibidos para o exercício do comércio pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

e) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por D… e E…, e condenam-se os mesmos na restituição dos bens ou direitos que já tenham recebido em pagamento desses créditos;

f) Condenar D… e E… a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios.

Inconformados com o assim decidido, interpõem os requeridos recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

I- Constitui objecto recursivo, a Sentença proferida em 23/03/2019, que assim decidiu: “(…)

a) Qualificar como culposa a insolvência da sociedade B…, Lda.;

b) Considerar afectados pela qualificação da insolvência os requeridos D… e E…, fixando-se como moderado, o respectivo grau de culpa.

c) Decretar a inibição de D… e de E… para administrar patrimónios de terceiros pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;

f) Condenar D… e E… a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios.”, por se considerar que esta parte de pressupostos, conjecturas, factos errados e imprecisos, tendo concretizado pois, erros de interpretação, que lhe foram, inevitavelmente, imputados.

II- Independentemente de uma qualquer eventual qualificação da insolvência como culposa, os factos considerados provados não estão em consonância com os testemunhos prestados, em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como com toda a documentação junta aos autos.

III- Requerida a Declaração de Insolvência da sociedade comercial por quotas, denominada “B…, Lda.”, pela credora “C…, Lda.”, deduziu aquela a respectiva OPOSIÇÃO, à acção especial de Insolvência de Pessoa Colectiva.

IV- Tendo, em 16 de Maio de 2018, data designada para a realização da audiência de julgamento, sido declarada a Insolvência de “B…, Lda.”, pelos motivos seguintes:

“Na presente acção de discussão e julgamento constata-se que não se encontra presente o legal representante da devedora B…, Lda e a sua ilustre mandatária, que se encontra presente nesta audiência, não está munida de procuração com poderes especiais para representação da devedora neste ato. Assim, atento o disposto no art.º 35.º, n.º 2, do CIRE, considero confessados os factos alegados na PI apresentada pela requerente C…, Lda.”.

V- Realizada a Assembleia de Credores em 05-07-2018, no dia seguinte, a mencionada credora deduz o presente Incidente de Qualificação da Insolvência como Culposa, enquanto o Administrador da Insolvência, no mesmo dia, emite Parecer, pugnando pela requerida classificação da insolvência.

VI- O Ministério Público também emitiu Parecer, no sentido de qualificar a insolvência como culposa, sendo por ela afectadas os ora Apelantes, identificados no Parecer do Sr. Administrador da Insolvência, cujos fundamentos perfilhou.

VII- Os Requeridos deduziram Oposição, pedindo que fosse declarado o caracter fortuito da Insolvência, não devendo nenhum dos oponentes ser afectado por tal qualificação, tendo, entre o mais, alegado que,

- E…, nunca havia sido gerente, de direito, ou de facto, da insolvente;

- a sociedade insolvente mantém um crédito, no valor de €6.000,00, referente a reembolso de IVA, perante a Autoridade Tributária e Aduaneira, verba que compensa a dívida existente;

- a sociedade insolvente entregou a efectivação da sua contabilidade, desde a sua constituição, a “F…”;

- sociedade que, apesar de ter renunciado à prestação dos serviços de contabilidade em 14/03/2018, se obrigou a proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017, sendo certo que, em 15 de Maio de 2018, era ainda esta empresa que tinha a seu cargo o tratamento contabilístico da insolvente.

- a sociedade insolvente, tal como havia sido transmitido e comprovado ao A. I., detém dois créditos, sobre clientes: “G…, Lda.”, com sede na Rua …, nº …, ….-…, …, Paredes, com o crédito de €26.619,00; e outro no valor de €10.000,00, de um cliente francês, não tendo o A.I. efectuado qualquer diligência para obter a cobrança destes créditos.

- Apesar de ter o A.I. tido conhecimento, que havia um interessado na aquisição dos veículos automóveis, propriedade da Insolvente, pelo preço global de €5.000,00, foram estes alienados pelo valor de €1.750,00, ignorando assim, a proposta apresentada.

- A sociedade insolvente manteve a sua contabilidade regularmente organizada até Junho de 2018.

- Desconhecendo-se o motivo pelo qual, não foi realizado o depósito das contas na conservatória respectiva, já que tal tarefa competia à “F…”.

- A Insolvente tinha, em França, contratos e prazos de execução das obras para cumprir, as quais eram rigorosamente fiscalizadas, acabando por recorrer à mão de obra local, oferecida muitas vezes, por africanos que se encontravam nestes países sem a documentação necessária, mas aos quais tinha de pagar, evidentemente, uma retribuição condigna.

- Este facto gerou um problema grave para a Insolvente, já que estas despesas não eram justificadas documentalmente, sendo considerado lucro, o que obrigou ao pagamento de IRC no valor de €34.000,00, lucro que a sociedade insolvente não havia obtido, na execução de tal empreitada, mas que teve de pagar à AT.

- A permanência da sociedade insolvente em França revelou-se desastrosa, atendendo aos elevadíssimos custos, que não haviam sido previstos e ao facto de, apesar de ter sido integralmente cumprido todo o caderno de encargos contratado, não foi ainda liquidada à insolvente a verba de €10.000,00

- De regresso a Portugal, D… previa realizar obras bastantes que permitissem liquidar o passivo existente, para depois cessar a actividade da sociedade e proceder à sua dissolução.

- Objectivo que este foi alcançando, já que, até ser requerida a insolvência da sociedade, conseguiu amortizar os vários débitos, prevendo-se que, através da cobrança dos créditos existentes, a realização de mais algumas obras e a assunção pessoal, através de um acordo prestacional, das dívidas mantidas para com o Instituto da Segurança Social e, eventualmente com a AT, todo o passivo da sociedade ficaria integralmente satisfeito.

- Os Requerentes não alegam, nem demonstram, quais as condutas dos Oponentes que criaram ou agravaram a situação de insolvência, não se verificando o nexo de causalidade, entre o incumprimento do dever de apresentação e o agravamento da situação de insolvência da sociedade, não pode qualificar-se como culposa.

VIII- Realizada a audiência de Julgamento, veio a ser proferida a Douta Sentença recorrida.

IX- Refere-se, no caso em apreço, que a insolvente, através dos seus gerentes, não depositou, na Conservatória do Registo Comercial, as contas anuais no prazo legal (al. b) do n.º 3) e não requereu a sua insolvência (al. a) do mesmo n.º 3) nos termos definidos no artigo 18. Estamos perante factos que evidenciam e dos quais a lei retira a presunção de culpa grave. Presunções iuris tantum, ou seja, presunções que podem ser ilididas mediante prova em contrário.

X- Perante a matéria fáctica provada e face à presunção iuris tantum que deles resulta, conseguiram os Apelantes demonstrar que a insolvência não deve ser qualificada como culposa, ou seja, que essa situação de insolvência não foi criada ou agravada pela actuação dolosa, ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, tendo-se ilidido aquela presunção. Na verdade, não há um nexo de causalidade (directo ou indirecto) entre a situação de insolvência e a conduta dos administradores da Insolvente ou desta.

XI- Provado ficou, que a sociedade se encontra insolvente por razões externas e independentes da sua vontade, por razões (de mercado e laborais), que ela não podia controlar.

XII- A atestar tal facto, está o depoimento prestado pela testemunha H…, Depoimento gravado em CD audio cod 20190204155408_3575712_2871650 aos minutos 30:16 e 31:08.

XIII- Perante a matéria fáctica provada, e a que deveria ter sido considerada como tal, entendemos que não se encontra preenchida a noção geral de insolvência culposa, conferida pelo n.º 1 do artigo 186, tendo sido afastada a presunção de culpa grave prevista no n.º 3 do mesmo preceito. Em suma, entendemos que se impõe a procedência desta questão e consequentemente do presente recurso.

XIV- Quanto aos factos provados em 12, 13, 22, 23, 28 e 29, alicerçados no depoimento da testemunha H… e emails juntos aos autos, cremos que, nomeadamente os Factos nrs. 13, 22, não podem ser considerados provados, nos precisos termos constantes da Douta Sentença, devendo ser alterados, porque resulta do, depoimento gravado em CD audio cod 20190204155408_3575712_2871650 H…, aos minutos,

.03:05m –“Falta de entrega de extractos bancários, tudo atempadamente. Ou seja, nós nunca tínhamos a contabilidade atempadamente, e foi um dos motivos pelo qual, nós não fizemos o encerramento das contas de 2017, foi não termos os documentos necessários para procedermos à entrega das demonstrações financeiras, com a certeza do que lá ía, não é? Extractos bancários, essencialmente.”.

.08:43m – “Nós temos a contabilidade organizada consoante a evidência que nos chegava documental. Nós temos lá tudo. Só que, imaginemos: se me pedir um extracto de um cliente, nós damos o extracto, mas nós não temos os movimentos, se calhar, do banco, que justifique se aquele cliente chega ao final do ano e não deve dinheiro nenhum, porque não tínhamos justificação dos extractos bancários, entrada e saída de dinheiro e nós não conseguimos,”. .09:34m – “Não fechamos por causa disso.”, e dos elementos documentais existentes que,

- a “F…” declarou que iria proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017;

- no email de fls. 45, admite-se a falta de junção dos extractos bancários;

- os emails são emitidos por I… e J…, tendo a última a seu cargo a contabilidade da empresa Insolvente.

- Não era a testemunha H…, quem organizava a contabilidade da sociedade insolvente, mas sim J….

- É a própria testemunha que refere que “nós nunca tínhamos a contabilidade atempadamente”. No entanto e mesmo assim, as contas eram elaboradas e efectuado o respectivo depósito legal.

XV- Pelo que,

. Não foi a Insolvente ou o seu gerente, quem não depositou as contas relativas ao ano de 2017, atendendo a que tal acto competia à contabilidade, a qual, em momento algum, comunicou à Insolvente que não o iria fazer.

. A contabilidade, porque detentora do SAFT e “E-Facturas”, não necessita das facturas, em papel;

. A contabilidade, mesmo que não possua extractos bancários, único elemento contabilístico em falta, como se extraí do email citado e depoimento produzido por H…, pode e deve elaborar as contas do ano e apresentar as declarações fiscais, salientando, se o entender fazer, que não se procedeu às conciliações bancárias, por falta dos extractos respectivos.

. A responsabilidade pela não foi elaboração de qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais, tem de ser imputada a esta empresa de contabilidade e não aos ora Recorrentes, que entregaram a documentação contabilística à entidade que tratava da contabilidade, por si incumbida de o fazer, permitindo, deste modo, a percepção da situação patrimonial e financeira da Insolvente, mesmo sem a evidência documental,

tendo o Tribunal a quo ignorado estes factos, num claro erro de julgamento, susceptível de influir na culpa e grau de ilicitude, para efeitos de qualificação da insolvência como culposa.

XVI- As contas relativas ao ano de 2017, não foram depositadas, porque não foram elaboradas pela empresa especializada, apesar de possuir elementos contabilísticos suficientes que o permitiam fazer, desconhecendo o gerente da Insolvente, tal omissão e consequentemente, que incumpria, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada daquela.

XVII- O comportamentos da devedora, através do seu sócio gerente, não é assim, susceptível de integrar a previsão legal da alínea h), do nº 2 do Artigo 186º do CIRE, por não revelar culpa grave da devedora na sua situação de insolvência.

XVIII- Por outro lado, os deveres assinalados ao gerente, de manter contabilidade organizada até ao momento previsto no art. 118º nº 6 do Código do IRC bem como o dever de cuidado, previsto no art. 64º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), estando igualmente fora do alcance da previsão constante do Art. 72º do CSC., são deveres que devem ser observados e têm apenas por destinatários quem desenvolve efectivamente a função, activamente e pela positiva.

XIX- O Recorrente E…, considerado um gerente de facto, não é o destinatário de tais normas, pelo que sobre o mesmo não podem recair as consequências pelo respectivo incumprimento.

XX- É considerado como Facto Não Provado,

i) -A sociedade insolvente é titular activa de dois créditos, sendo o primeiro sobre a sociedade G…, Lda. no valor de 26.619,00 e outro no valor de € 10.000,00 de um “cliente francês”.

XXI- Ora, extrai-se da Acta da Assembleia de Credores, que, “Neste momento, pela Ilustre Mandatária da Insolvente foi pedida a palavra e, no uso dela, informou ter conhecimento de um crédito da insolvente, já mencionado na contestação apresentada nos autos e que ascenderá a €26.619,00.”, encontrando-se junta aos Autos de Declaração de Insolvência, documentação comprovativa deste crédito, cujas cópias foram entregues ao A.I., afim de este encetar diligências para a sua recuperação. A documentação contabilística entregue ao A.I., por “F…”, por sua vez, comprovava também, a existência de um crédito de €11.000,00 e outro de €26.619,00, tal como se extraí do depoimento, prestado por H…, gravado em CD 20190204155408_3575712_2871650, ao minuto 14:06m. Também, de acordo com o Doc.nº 6, junto com a Oposição ao Incidente de Qualificação de Insolvência, demonstra o A.I. possuir a documentação comprovativa dos créditos existentes: facturas e extracto de conta corrente, devendo ter requerido na A. Tributária a devida compensação da dívida existente com o reembolso do crédito, referente a IVA.

XXII- Pelo que, deve ser dado como provado, o Facto Não Provado, alínea i), atendendo a que se encontram nos Autos, documentos que o comprovam.

XXIII- Porque não ficou, concretamente demonstrado, que a conduta omissiva do gerente, ao não ter requerido a Insolvência, tenha contribuído para criar ou agravar a situação económica da Insolvente, ainda que o devesse ter feito, a insolvência terá de ser qualificada como fortuita.

XXIV- Os elementos subjectivas carreados nos Autos e que presumem que a insolvência é dolosa, não foram nem concretizados nem demonstrados. Resulta do disposto no n.º 1 do art.º 186 do CIRE, que para a Insolvência ser qualificada como culposa, é necessário que interceda em termos de causalidade (criando-a ou agravando-a) a actuação do devedor. Para que a insolvência possa ser considerada culposa, é imperioso que se esteja perante uma conduta dolosa ou com culpa grave que apresente um nexo de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento, cometida dentro de um determinado limite temporal. A mera alegação de alguma das situações descritas nos nºs 2 e 3 do artigo 186º do CIRE não é suficiente para a qualificação da insolvência como culposa, exigindo-se, ainda, a alegação e prova do nexo de causalidade entre a actuação ali presumida e a situação da insolvência nos termos previstos no nº 1 do mesmo artigo.

XXV- Acontece que a empresa apesar de deficitária, com dívidas à Segurança Social e ao Fisco, ao continuar com a actividade, consegue obter receitas, consegue diminuir o seu passivo, reduzindo encargos, tendo desagravado a sua situação, não existindo prejuízo para os seus credores e para o tecido empresarial em geral. Pelo que, não se encontra justificado o nexo causal exigido na alínea a) do nº3, do artº 186º do CIRE, entre a não apresentação à insolvência, por parte da devedora, e o agravamento da sua situação.

XXVI- Assim, salvo o devido respeito, nada há na matéria de facto provada, que permita, ainda que por ilação, devidamente fundamentada, concluir pela verificação desse nexo de causalidade entre a apontada omissão dos ora Apelantes e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da empresa.

XXVII- Na Sentença recorrida entendeu-se que sim, na consideração de que as dívidas à Fazenda Nacional e à Segurança Social se foram agravando. Só que, não é possível estabelecer o mencionado nexo de causalidade, sem o apuramento dos factos que respeitam à evolução da situação económica, financeira e produtiva da empresa, explicados pari passu. E isso não está minimamente documentado nos autos.

XXVIII- Ficou, pois, por demonstrar o nexo de causalidade, razão pela qual se não pode dar por adquirida a verificação dos requisitos da alínea a) do nº 3 do artigo 186.º, ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu.

XXIX- Em relação ao Quantum punitivo relativo ao período de inibição imposto aos Apelantes, para administrar patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (três anos e seis meses), salienta-se que, mesmo que fosse E… gerente de facto da sociedade insolvente, jamais poderia este apresentar a sociedade à Insolvência, por falta de legitimidade, para o efeito. Pelo que, a aplicação a este Apelante de tal sanção, pelos motivos atras expostos, parece desprovida de sentido.

XXX- Para além de que, a inibição de 42 meses imposta aos Recorrentes, é uma sanção excessiva. Esta não visa salvaguardar o interesse dos credores, assumindo antes, uma natureza sancionatória, que colide com os ditames da restrição, contidos no Art. 18º, nº 2, da CRP e que atenta contra os preceitos do Art.26º da CRP, que não consente a restrição a um direito fundamental, violando os princípios da proibição do excesso, da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade ali ínsitos.

XXXI- Face a essa excessividade, tal Decisão está eivada de inconstitucionalidade, também porque viola os princípios e direitos constitucionais protegidos e consagrados na Constituição, nomeadamente o direito ao trabalho (art.58º, nº 1 da CRP) e com liberdade de escolha (art.47º, nº 1 a CRP), o direito à iniciativa económica (art. 61º, nº 1 da CRP) e até à propriedade privada (art. 62º, nº 1 da CRP);

XXXII- Pelo que, não sendo revogada “in totum” a Douta Sentença sob recurso, deverão as penas de inibição ser revistas, para o mínimo legal, nos termos da alínea c), do nº 2, do art.189º CIRE.

XXXIII- Insurgem-se também os Recorrente, quanto ao valor da indemnização devida aos credores, em que foram condenados, atendendo a que, o Tribunal recorrido considerou que a situação de insolvência foi agravada em consequência do incumprimento culposo dos gerentes, do dever de requererem a insolvência, só que, a factualidade dada como provada, é manifestamente insuficiente para que o Tribunal pudesse assim sentenciar.

XXXIV- É incontroverso, que a declaração de insolvência culposa não prescinde da existência de um nexo causal, relativo à actuação do devedor, também a indemnização aos credores é indissociável de uma tal causalidade, exigindo-se o mesmo nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos, sendo certo que, não se pode extrair da lei a existência de qualquer presunção relativa ao nexo de causalidade.

XXXV- A não ser assim, estaríamos perante uma responsabilidade objectiva, sem culpa, que apenas pode existir nos casos expressamente previstos na lei, sob pena de subversão de todo o sistema ressarcitório, punindo-se o devedor pela verificação de danos que não lhe são imputáveis.

XXXVI- Condena a Decisão recorrida os Apelantes, “a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios”, o que nos permite concluir que, à luz desta Decisão, ficam responsáveis por todos os créditos reclamados na insolvência. Só que, a afectação dos gerentes da insolvente pela qualificação da insolvência baseia-se na culpabilidade daquela, sendo de considerar, que a culpabilidade do gerente pode não ser coincidente com a da devedora, podendo antes ser graduada.

XXXVII- No caso dos autos, a declaração de culpabilidade da Insolvente assenta nas situações acima descritas, que se reportam a Outubro de 2017, data em que, segundo a Decisão recorrida, se considerou que a situação financeira da empresa se consolidou, em termos de insolvência, ou seja, de incapacidade da mesma de cumprir as suas obrigações vencidas (Artº 3º nº 1 do CIRE), devendo a devedora, até Novembro de 2017, ter-se apresentado à insolvência.

XXXVIII- Ou seja, a sua qualificação de culposa ou fortuita, dependia da verificação de alguns comportamentos do seu legal representante, pelo que, a sua culpa deverá ser reportada apenas e só a esses mesmos comportamentos.

XXXIX- Assim e adoptando o princípio constitucional da proporcionalidade ou da proibição do excesso, no sentido de, na fixação do montante indemnizatório, tem de ser ponderada a culpa do devedor, quer na criação, quer no agravamento da situação da insolvência, culpa essa indexada, como é evidente, à da própria devedora.

XL- Pelo que, os Recorrentes, afectados pela declaração da insolvência culposa da devedora, deverão ser apenas responsáveis pela indemnização dos credores, relativamente aos créditos vencidos, a partir da data em que assumiram os aludidos comportamentos culposos – Novembro de 2017.

O Ministério Público apresentou contra–alegações, sustentando a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

As questões a resolver no presente recurso consistem em saber

a) Se deve ser reapreciada a prova e alterada a matéria de facto constante dos pontos 12, 13, 22, 23, 28 e 29 julgados provados, e do ponto i) da matéria julgada não provada,

b) Se a insolvência deve ser qualificada como fortuita;

c) Se, em qualquer caso, sendo o recorrente E… considerado um gerente de facto, não gozava de legitimidade apresentar a sociedade à Insolvência, não havendo lugar à aplicação a este apelante de tal sanção.

d) Se é excessivo o período de inibição imposto aos recorrentes:

e) Se decisão recorrida enferma de inconstitucionalidade, por violar os princípios e direitos constitucionais ao trabalho, consagrado no art. 58º, nº 1 da CRP, à liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho (art.47º, nº 1 a CRP), à iniciativa económica privada (art. 61º, nº 1 da CRP) e à propriedade privada (art.62º, nº 1 da CRP);

f) Se o valor da indemnização devida aos credores deve ficar limitado aos créditos vencidos a partir de Novembro de 2017

A primeira instância julgou provados e não provados os seguintes factos:

A) Factos provados:

1. Por sentença proferida em 28-02-2013 no âmbito do processo n.º 284/13.4TBPFR foi declarada a insolvência de E… e mulher K… (cfr. documento de fls. 21 cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

2. A insolvente B…, Ld.ª foi constituída e matriculada em 13-09-2013, tendo por objecto: Construção, reabilitação e conservação de edifícios residenciais e não residenciais e de outras obras de engenharia; Realização de obras rodoviárias, ferroviárias e de urbanização; Aluguer de equipamento de construção e de demolição e outras actividades especializadas de construção diversas; Compra, venda e arrendamento de bens móveis e ou imóveis para si ou para revenda adquiridos para esse fim; gestão de bens imobiliários próprios ou de terceiros bem como prestação de serviços; Celebração, direcção e fiscalização de estudos e projectos de construção e outros conexos (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos)…

3. …Com o capital social de € 500,00, correspondente a uma quota de € 250,00 titulada pelo sócio D… e outra de € 250,00 titulada pela cônjuge L… (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

4. …Ficando a gerência a caber ao sócio D…, obrigando-se a sociedade com a intervenção de um gerente (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

5. … D… foi sócio e gerente da devedora desde a data da constituição até à declaração da insolvência (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos)…

6. …Gerência que exerceu sempre em colaboração com o filho E

7. Com efeito, E…, enquanto gerente de facto da insolvente, realizou negócios da empresa, contratou e escolheu trabalhadores, deu-lhes ordens…

8. …Celebrou contratos com fornecedores da sociedade, escolhendo os materiais e entregando os meios de pagamento, designadamente, cheques…

9. Solicitou, pelo menos uma vez, que um cheque emitido pela insolvente não fosse apresentado a pagamento na data do vencimento;

10. Comunicou com clientes, fornecedores e com a sociedade encarregue de realizar a contabilidade…

11. Apresentou-se publicamente como gerente de facto da sociedade.

12. A sociedade efectuou o depósito legal de contas relativamente aos exercícios de 2013, 2014, 2015 e 2016 (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

13. Não depositou as contas relativas ao ano de 2017 (cfr. documento de fls. 33 e ss. dos autos de insolvência cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

14. Na ultima prestação de contas apresentada, relativa ao exercício de 2016, foi declarada a existência de:

a) Activos fixos tangíveis: €13.975,26;

b) Outras reservas: €61.867,97.

c) Equipamentos administrativos: € 633,33 (cfr. documento de fls. 6 e ss., cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

15. Em 13 de Março de 2018, a sociedade C…, Lda., alegando a existência de um crédito por fornecimento de produtos de betão no montante de capital de € 11.840,47, com data de vencimento em 20-03-2017, requereu a declaração de insolvência da sociedade B…, Ld.ª;

16. A qual foi declarada, com declaração de confissão dos factos alegados na petição inicial, por sentença data 16-05-2018, transitada em julgado;

17. Foram reconhecidos pelo Exmo. Sr. AI na lista a que se reporta o artigo 129.º do CIRE créditos por 8 credores, no valor global de € 88.420,73:

a. Banco M…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 33.878,71;

b. N…, Ld.ª reclamou um crédito no montante de € 2.763,35;

c. O…, S. A. reclamou um crédito no montante de € 929,93;

d. P…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 1.076,61;

e. O Instituto da Segurança Social reclamou um crédito no montante de € 8.532,10, relativo a contribuições devidas nos meses de Novembro de 2016, Dezembro de 2016, Janeiro de 2017, Maio de 2017, Junho de 2017, Julho de 2017, Agosto de 2017, Setembro de 2017, Outubro de 2017, Novembro de 2017, Dezembro de 2017, Dezembro de 2017, Janeiro de 2018 e Fevereiro de 2018;

f. Autoridade Tributária e Aduaneira reclamou um crédito no montante de € 5.653,89, respeitante a IRC, IRS, IUC, coimas e encargos de processos de contra-ordenação, taxas de portagem e custos administrativos, vencidos nos anos de 2016, 2017 e 2018, e constituídos nos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018;

g. C…, Lda. reclamou um crédito no montante de € 13.235,89; e

h. Q…, S.A. reclamou um crédito no montante de € 22.350,89.

18. Os referidos créditos constantes da lista do Exmo. Sr. AI não foram objecto de impugnação.

19. Existem dívidas da insolvente á Segurança Social, sendo que as mais antigas foram constituídas em Novembro, Dezembro de 2016 e Janeiro de 2017 (cfr. documento de fls. 25 dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

20. Existem dívidas da insolvente á Segurança Social de constituição ininterrupta entre Maio de 2017 e Fevereiro de 2018 (cfr. documento de fls. 25 dos autos de insolvência, cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).

21. Na data da declaração de insolvência a sociedade tinha contrato com um trabalhador, S…, admitido em 03-04-2017 (cfr. documento de Segurança Social constante do PE em 21-01-2019).

22. A partir de Janeiro de 2017 a insolvente deixou de proceder à entrega à contabilista certificada (Dr.ª H… do escritório “F…”) de todos os documentos devidos e necessários à organização da contabilidade (como extractos bancários, movimentos bancários certificados, facturas) pelo que não foi possível a contabilista certificada elaborar as contas do ano de 2017 e apresentar as declarações fiscais, apesar de a entrega os falados documentos ter sido pedida pela contabilista certificada.

23. Não foi elaborado qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, nem elaboradas as declarações fiscais referentes ao falado exercício.

24. Em 22-11-2017 o requerido E… e T… constituíram a sociedade U…, Ld.ª, tendo por objecto a construção civil e metálica, reabilitação e conservação de edifícios residenciais e não residenciais e de outras obras de engenharia; realização de obras rodoviárias, ferroviárias e de urbanização; aluguer de equipamentos de construção e de demolição e outras actividades especializadas de construção diversa; compra, venda e arrendamento de bens móveis e ou imóveis para si ou para revenda adquiridos para esse fim; gestão de bens imobiliários próprios ou de terceiros bem como prestação de serviços; celebração, direcção e fiscalização de estudos e projectos de construção e outros conexos, com o capital social de € 5.250,00, ficando o sócio E… com uma quota de € 250,00 e o sócio T… com uma quota de € 5.000,00, ficando a gerência atribuída ao sócio T… (cfr. documento de fls. 5 verso e 6 cujo teor se dá aqui por reproduzido e integrado para os devidos e legais efeitos).

25. No processo de insolvência foram apreendidos apenas dois veículos automóveis, um da marca Volvo, do ano de 2007, de matrícula ..-ET-.., no valor de € 1.000,00 e outro da marca Fiat, do ano de 2008, no valor de € 750,00.

26. Em face da insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente, nos termos do disposto no artigo 230.º, n.º 1, alínea d), do CIRE, por despacho datado de 29-10-2018, foi declarado encerrado o processo de insolvência.

27. Teve a constituição da sociedade insolvente, na sua origem, a execução de obras, nomeadamente, em Espanha e em França, nos quais havia bons indicadores de negócios.

28. A sociedade insolvente entregou a efectivação da sua contabilidade, desde a sua constituição, a uma empresa especializada, denominada “F…”, com sede na Rua …, …, r/c-Dto, em ….

29. Tal empresa em 14-03-2018 renunciou à prestação de serviços de contabilidade com base na falta de pagamento dos serviços prestados de 2016 e 2017…

30. No e-mail em que a referida empresa declarou a referida renuncia, declarou que “iremos proceder ao encerramento do ano fiscal de 2017”.

B) Factos não provados.

Não se provaram quaisquer factos diferentes e/ou contrários dos que foram dados como provados, designadamente, que:

a) Por força da sua declaração de insolvência e do decidido no âmbito do processo identificado em 1., E… estivesse inibido para a prática de actos de comércio.

b) A insolvente não prestou contas dos anos de 2015 e 2016.

c) O último balanço disponibilizado ao Exmo. Sr. AI, relativo a 31 de Dezembro de 2015, mostra uma empresa com capitais próprios positivos de € 114.488,60.

d) O património da insolvente, a sua mão-de-obra e clientela foram transferidos para a sociedade U…, Lda

e) Na data da declaração de insolvência a sociedade não tinha contrato com quaisquer trabalhadores.

f) Os requeridos fizeram seus activos identificados em 14

g) Os gerentes não fizeram a entrega ao Exmo. Sr. AI dos veículos automóveis apreendidos.

h) A sociedade insolvente tem um crédito de IVA no valor de cerca de €6.000,00.

i) A sociedade insovente é titular activa de dois créditos, sendo o primeiro sobre a sociedade G…, Lda. no valor de 26.619,00 e outro no valor de €10.000,00 de um “cliente francês”.

j) A sociedade insolvente manteve a sua contabilidade regularmente organizada até Junho de 2018, nunca tendo evidenciado uma imagem diferente da realidade, não tendo daí advindo qualquer prejuízo para os credores.

k) Estavam os oponentes convictos que o depósito legal de contas do exercício de 2017 havia sido praticado.

l) Depois de ter a insolvente deslocado para Espanha e França equipamento, maquinaria e mão de obra, necessários à execução das obras contratadas, deparou-se esta, com graves problemas de segurança, por frequentemente lhe ser furtada maquinaria e equipamento diversos, rareando também a mão de obra necessária, por pretenderem os trabalhadores prestar serviço, sem que fossem cumpridas as obrigações fiscais necessárias.

m) Assim, argumentando uma deslocação a Portugal para visitar a família, poucos eram os que regressavam.

n) Os contratos e prazos de execução de obras em Espanha e França eram rigorosamente fiscalizados, acabando a insolvente a recorrer a mão de obra local oferecida por africanos que se encontravam nestes países sem a documentação necessária, mas aos quais tinha de pagar uma retribuição condigna.

o) Este facto gerou um problema grave para a insolvente, já que estas despesas efectuadas essencialmente em França, não eram justificadas documentalmente.

p) Assim e ainda com a execução da obra em curso, resolveu a “F…” contabilisticamente, considerar a obra concluída, levando os encargos não documentados a lucro, num único ano, gerando este tremendo erro, um pagamento de IRC no valor de €34.000,00, lucro que a sociedade insolvente não havia obtido, na execução de tal empreitada, mas que teve de pagar à AT.

q) Os erros desta empresa de contabilidade estenderam-se também à aplicação do IVA, referente às facturas dos materiais adquiridos em Portugal, mas destinados à exportação, o que conduziu à anulação de tais documentos, rectificação de liquidações de IVA, com os inerentes atrasos na apresentação dos modelos necessários e pagamentos das multas respectivas, gerando prejuízos.

r) A permanência da sociedade insolvente em França revelou-se então desastrosa, atendendo aos elevadíssimos custos, que não haviam sido previstos e ao facto de, apesar de ter sido integralmente cumprido todo o caderno de encargos contratado, não foi ainda liquidada à insolvente a verba de €10.000,00

s) De regresso a Portugal, resolveu o oponente D… que, depois de a sociedade insolvente conseguir realizar obras bastantes que permitissem liquidar todo o passivo existente, cessaria a actividade desta sociedade e procederia à sua dissolução.

t) Que o oponente D… foi alcançando tal objectivo já que até ser requerida a insolvência conseguiu amortizar os vários débitos, prevendo que através da cobrança dos créditos existentes, a realização de mais algumas obras e assunção pessoal, através de um acordo prestacional, das dívidas mantidas para com o Instituto da Segurança Social e, eventualmente, com a AT, todo o passivo da sociedade ficaria integralmente satisfeito.

u) As dívidas foram sendo pagas, desagravando a situação de insolvência da sociedade.

v) Que E… tivesse agido na sociedade em causa apenas sob as indicações do gerente, D….

……………………………

Em sede de aplicação do direito aos factos que resultam demonstrados, cumpre aferir se a sociedade B…, Lda., se tornou insolvente por razões externas, de mercado e laborais, independentes da vontade dos recorrentes, como sustentam.

A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita (artigo 185º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas -CIRE). A insolvência fortuita delimita-se pela negativa relativamente à culposa, verificando-se sempre que a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (artigo 186º, 1, do CIRE). Tem-se aqui em vista o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, procurando averiguar-se se existe um nexo de causalidade adequada entre os factos por aquele cometidos ou omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento, bem como um nexo de imputação dessa situação à conduta do devedor, estabelecido a título de dolo (directo, necessário ou eventual) ou de culpa grave. Culpa esta que pode assumir a modalidade de negligência consciente, quando o agente prevê como possível a produção do resultado, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar, ou de negligência inconsciente, que ocorre nas situações em que o agente, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida (cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, I, 3ª ed., págs. 459 a 463).

A culpa afere-se em abstracto, apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, 2, do CCivil). Exige-se, porém, a culpa grave (ou culpa grosseira). Antunes Varela distingue entre culpa lata (grave ou grosseira), leve e levíssima. Segundo este autor, “A culpa lata (a que mais frequentemente se chama grave) consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio, adoptam. A culpa leve seria a omissão da diligência normal (podendo o padrão de normalidade ser dado em termos subjectivos, concretos, ou em termos objectivos, abstractos). A culpa levíssima seria a omissão dos cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes e escrupulosas observam” (cfr. Das Obrigações em Geral, Almedina, 9ª ed., pag. 598).

É a esta luz que terá que interpretar-se o mencionado nº 1 do art. 186º do CIRE. De acordo com tal normativo são, assim, requisitos da insolvência culposa:

1) o facto inerente à actuação, por acção ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;

2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave);

3) e o nexo causal entre aquela actuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.

O mesmo artigo estabelece presunções com vista à qualificação da insolvência como culposa de um conjunto de circunstâncias e comportamentos elencados taxativamente nos n.ºs 2 e 3. O n.º 2 (aplicável, com as necessárias adaptações, às pessoas singulares por força do n.º 4) concretiza as situações em que a insolvência de pessoa colectiva há-de ser considerada culposa, de tal sorte que, apurada factualidade subsumível a qualquer das circunstâncias ali tipificadas, se presume juris et de jure que a insolvência é culposa, tal como resulta da expressão “considera-se sempre” (cfr., neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, “Quid Juris”, 2009, pág. 610; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, 2.ª edição, pág. 272, e Raposo Subtil e outros ali citados). No n.º 3 estabelecem-se duas presunções juris tantum, ilidíveis mediante prova em contrário, relacionadas com o incumprimento do dever dos administradores, de direito ou de facto, de requerer a declaração de insolvência (alínea a) e da obrigação de elaboração das contas anuais, no prazo legal, sua fiscalização e depósito na conservatória do registo comercial (alínea b). Verificado algum destes factos, praticados pelo devedor, o juiz terá que decidir necessariamente no sentido da qualificação da insolvência como culposa, visto que ali está estabelecida uma presunção juris et de jure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo, por conseguinte a produção de prova em contrário.

As situações de presunção juris et de jure estão enunciadas no mencionado n.º 2, para o que ao caso vertente importa, nos seguintes termos:

“2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

(…)

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

A sentença apelada entendeu verificados, quanto à hipótese vertente, os fundamentos enunciados na transcrita alínea h), porquanto se apurou que a insolvente não depositou as contas da sociedade relativamente ao exercício fiscal de 2017; a partir de Janeiro de 2017 a insolvente deixou de proceder à entrega à contabilista certificada (Dr.ª H… do escritório “F…”) de todos os documentos devidos e necessários à organização da contabilidade (como extractos bancários, movimentos bancários certificados, facturas) pelo que não foi possível a contabilista certificada elaborar as contas do ano de 2017 (apesar de a entrega de tais documentos ter sido pedida pela contabilista certificada); não foi elaborado qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, nem elaboradas as declarações fiscais de rendimentos referentes ao dito exercício. Discordam os recorrentes, procurando imputar ao escritório de contabilidade a responsabilidade pela não foi elaboração de qualquer documento analítico da contabilidade da insolvente relativamente ao exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais. O que todavia carece de adesão à prova, face à confirmação da matéria impugnada dos pontos 22) e 23) supra, de onde resulta que a não apresentação das contas da insolvente do exercício fiscal de 2017, e respectivas declarações fiscais, é consequência de omissão dos recorrentes. A circunstância de o recorrente E… ter actuado como um gerente de facto não exclui a sua responsabilidade pela omissão em apreço. É certo que os deveres de manter uma contabilidade organizada, prestação de contas e sua publicação, que visam a protecção dos credores societários, incumbem aos representantes legais da sociedade, como resulta dos arts. 117°, n.º 1, do Código do I.R.C. e dos art.ºs 64°e 65°do C.S.C.. Quem não é gerente ou administrador da sociedade não se encontra, por via de regra, sujeito a tais obrigações. No entanto, quando decida actuar de facto nessa qualidade, tomando decisões e praticando os actos inerentes à administração e agindo em representação da sociedade, torna-se responsável por todos os seus actos e omissões e é afectado pelos efeitos da insolvência nos mesmos termos que os gerentes ou administradores de direito, conforme decorre do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE.

“A contabilidade assume, assim, particular relevância para aferir se a actividade da sociedade respeitou as normas que protegem os terceiros que com ela contratam, permite controlar e evitar a concorrência desleal e assim proteger as outras empresas do mesmo sector, os próprios sócios da sociedade, não gerentes para que estes possam controlar a actividade da sociedade e os interesses gerais da comunidade, designadamente para possibilitar ao Estado arrecadar os impostos legalmente fixados. Apesar da relevância em abstracto da contabilidade para se verificar a previsão da 1ª parte da al. h) do nº 2 art. 186º não é suficiente qualquer deficiência, tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas e com influência na percepção que tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado” (cfr Ac. da Rel. de Guimarães de 12-01-2017, Processo 2253/15.0T8GMR-A.G1, in www.dgsi.pt). E como escreve Menezes Leitão (CIRE Anotado, 5ª ed., p. 126, aí citado), o incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental. Ora, no caso vertente, em que vem invocado como justificação a necessidade recorrer a mão de obra local oferecida por africanos sem documentação que se encontravam em Espanha e França, aos quais a insolvente tinha de pagar uma retribuição condigna, mas sem que tais despesas efectuadas essencialmente em França fossem justificadas documentalmente, trata-se de um tipo de justificação que tanto pode corresponder a uma realidade económica (apesar de os mercados de trabalho espanhol ou francês não serem menos regulados e fiscalizados que o português), como servir para retirar do património da sociedade avultados activos em proveito dos seus gerentes ou de pessoas com eles relacionadas. De onde a especial importância da contabilidade para o apuramento da evolução da situação patrimonial e financeira da insolvente e para o esclarecimento do exacto destino dos activos declarados no exercício de 2016, e elencados no ponto 14) supra, até que no processo de insolvência fossem apenas apreendidos dois veículos automóveis, um no valor de € 1.000,00 e outro no valor de € 750,00. Encontrando-se em causa uma questão essencial, incumpriram os recorrentes em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada desde o início do ano de 2017, o que acarreta necessariamente que seja considerada culposa a insolvência do devedor, nos termos da alínea h) do n.º 2 do art.º 186.º. Trata-se aqui de uma presunção juris et de jure, em conformidade com o disposto no art.º 350º, nº 2, do C. Civil”. A verificação do nexo de causalidade entre a não apresentação à insolvência por parte da devedora no prazo de 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação, estabelecido pelo art.º 18.º, n.º 1, do CIRE, conforme o disposto na alínea a) do nº 3, do artº 186º do CIRE, não se mostra, no caso vertente, indispensável para a consideração da insolvência como culposa.

Discordam ainda os recorrentes do concreto período de inibição que lhes foi imposto, três anos e seis meses, por excessivo, e que pretendem ver reduzido ao mínimo legal de 2 anos previsto na alínea c), do nº 2, do art. 189º CIRE. O período de inibição para o exercício do comércio aí cominado vai de 2 a 10 anos e deve ser fixado pelo juiz, segundo a modalidade e o grau de culpa das pessoas afectadas pela qualificação e as consequências da sua actuação ou omissão. No caso vertente, considerou o Mmo. Juiz, e bem, a insolvência como culposa, e moderado o grau de culpa dos recorrentes. A medida concreta do período de inibição fixado adequa-se perfeitamente à graduação das responsabilidades dos recorrentes: o limite mínimo legal deverá estar reservado para situações de insolvência culposa com grau mitigado ou muito mitigado, o que não sucedeu com os recorrentes, que agiram com grau de culpa moderado. Por outro lado, é muito importante, quer em termos absolutos, quer em termos percentuais, o volume dos créditos da insolvência que ficaram por satisfazer. Ora, o período de inibição fixado está consideravelmente abaixo do ponto médio da moldura legal e não atinge sequer o dobro do seu limite mínimo. Deverá, por isso, concluir-se que o Mmo. Juiz usou de prudente equilíbrio e parcimónia na sua fixação, impondo-se, por isso, a sua confirmação.

Sustentam ainda os recorrentes que tal decisão sancionatória enferma de inconstitucionalidade, por violar os princípios e direitos constitucionais ao trabalho, consagrado no art. 58º, nº 1 da CRP, à liberdade de escolha de profissão ou género de trabalho (art.47º, nº 1 a CRP), à iniciativa económica privada (art. 61º, nº 1 da CRP) e à propriedade privada (art. 62º, nº 1 da CRP). Dir-se-á que em matéria de direitos e deveres económicos a CRP não se limita a atribuir apenas direitos. Impõe ainda ao Estado diversas incumbências prioritárias, entre as quais as de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, (…) e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral (al. f) do art .º 81.º da CRP). E é nesse que se situa o incidente de qualificação da insolvência, cuja finalidade como refere o preâmbulo do CIRE, consiste na obtenção de uma “maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas”. (…) “As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores”. Ou seja, a sanção imposta justifica-se ainda pela tutela daqueles direitos constitucionais económicos, para garantir que os direitos que a CRP reconhece, de modo universal, a todos não acabem inutilizados em resultado das práticas erradas ou dolosas de alguns, nenhuma ofensa a tais direitos havendo aqui a censurar.

No tocante ao valor da indemnização devida aos credores, sustentam os recorrentes que a factualidade considerada provada é manifestamente para que o tribunal a quo pudesse proferir tal condenação, por falta de demonstração de um nexo causal entre a actuação do devedor e o montante dos créditos não satisfeitos. Ora, conforme dispõe a alínea e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados. Exigindo, porém, o n.º 4 do mesmo art.º que ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença. Tendo a sentença deixado de fixar, quer o valor das indemnizações, quer os critérios a utilizar para a sua quantificação.

Como se escreveu nos acórdão desta Relação do Porto de 15-01-2019, proc. n.º 273/14.1T8VNG-A.P2 (Rel Des. Márcia Portela) e de de 29-06-2017, aí citado (proc. 2603/15.0T8STS-A.P1, Rel Des. Filipe Caroço, ambos in www.dgsi.pt), “Visa a norma dissuadir o agente da prática de condutas dolosas ou gravemente culposas suscetíveis de criar ou agravar a situação de insolvência nas condições referidas no art.º 186º. É uma indemnização com uma evidente componente sancionatória. Numa simples interpretação literal, parece que o afectado pela qualificação fica obrigado a indemnizar os credores do insolvente pela totalidade do valor dos créditos que a massa insolvente, por insuficiência, não possa satisfazer, contanto que no património do afectado existam bens suficientes para o efeito; ou seja, responde pelos créditos graduados e reconhecidos na medida em que a massa insolvente seja insuficiente para os cobrir, tendo como limite o esvaziamento do seu próprio património. Não nos parece que assim possa ser interpretada a norma, desde logo pela violação do princípio constitucional e penal da proporcionalidade e da proibição do excesso. Teríamos então, por hipótese, a possibilidade de um gerente afectado pela qualificação a responder com toda a sua massa patrimonial, com todos os seus bens, por créditos sobre uma sociedade insolvente que podem atingir milhões de euros, apenas por se ter apropriado de um bem a ela pertencente no valor de cinco ou seis mil euros, dentro dos 3 anos que precederam o início do processo de insolvência. Sanção brutal e inaceitável, por ser desproporcional ao prejuízo causado, e inconstitucional. Na verdade, decorre do princípio do Estado de direito democrático conexionado com os direitos fundamentais, o princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo, que constitui, na realidade, um princípio de controlo a respeito da medida tomada pela autoridade pública - seja a autoridade administrativa, seja a autoridade judicial - no sentido de saber da sua conformidade aos princípios subconstitutivos da proibição do excesso, como sejam: (i) o princípio da conformidade ou adequação de meios; (ii) o princípio da exigibilidade ou da necessidade; (iii) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. De modo prático, pelo princípio da conformidade ou da adequação controla-se a relação de adequação medida/fim. Pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou princípio da "justa medida" cuida-se de saber e avaliar, mediante um juízo de ponderação, se o meio utilizado é ou não proporcionado em relação ao fim. Saber se, no sopeso entre as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim ou fins, ocorre um equilíbrio ou, ao invés, são "desmedidas" (excessivas) as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim ou fins. O princípio da exigibilidade ou da necessidade (também conhecido pelo princípio da menor ingerência possível) coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, exigindo-se, por isso, de quem toma a medida, a prova de que, para a obtenção de determinados fins não é possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão. A liberdade com que devemos interpretar e aplicar as regras de direito leva-nos a esclarecer o sentido daquela norma, numa interpretação constitucional, conforme aos citados princípios (art.º 5º, nº 3, do Código de Processo Civil)”.

No caso vertente há, no entanto, a considerar que, de acordo com a prestação de contas apresentada e relativa ao exercício de 2016, a insolvente dispunha dos activos elencados no facto 14.º, que somavam € 76.476,56, dos quais só foi possível realizar, através da venda de dois automóveis, os valores de € 1.000,00 de € 750,00. Os recorrentes invocam ter efectuado pagamentos não contabilizados e desacompanhados de justificativo documental, de que se desconhece a exacta medida em que absorveram aqueles activos, mas que seguramente contribuíram para a dissipação dos mesmos. A indemnização a suportar deve aproximar-se do montante dos danos causados pelo comportamento do afectado que conduziu à qualificação da insolvência. Tratando-se um comportamento que se traduziu na destruição ou dissipação de quase todo, ou parte considerável, do património do devedor, deve a indemnização ascender ao valor do património destruído ou dissipado que, se não fosse esse comportamento, iria responder pela satisfação dos créditos, correspondendo o prejuízo dos credores ao valor dos seus créditos contra a empresa insolvente. E sendo certo que no caso vertente não se apuraram circunstâncias que permitam quantificar em montante inferior o património dissipado, inexistem razões que justifiquem a redução da indemnização.

Improcedendo, por isso, a pretensão dos recorrentes em vê-la circunscrita aos créditos vencidos a partir de Novembro de 2017, data em que, na sua tese, assumiram os aludidos comportamentos culposos. O que, salvo o devido respeito, careceria de razoabilidade, porquanto tais comportamentos levaram também à diminuição da garantia patrimonial de outros anteriormente vencidos.

Impondo-se, pelo exposto, a confirmação da douta sentença recorrida.

Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, em consequência de que confirmam a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias pelos apelantes.

Porto, 2020/03/09

João Proença

Maria Graça Mira

Estelita de Mendonça

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