9717/20.2T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. As movimentações bancárias, onde se insere o levantamento de quantias monetárias de determinada conta bancária, devem obedecer aos critérios estabelecidos nas normas relativas às instituições de crédito, nas respectivas normas estatutárias ou usos bancários nos termos do art. 407º, do Cód. Comercial;

2. Isto significa que qualquer movimentação bancária e, em particular o levantamento de quantias por titular de conta bancária que não saiba ler nem assinar, deve obedecer às normas estatutárias ou usos bancários a que alude o art. 407º do Cód. Comercial, onde se inserem as orientações emitidas pelo Banco de Portugal.

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

1. A, na qualidade de único e universal herdeiro da herança deixada por óbito de sua mãe, LPR__.., e sua mulher, B intentaram a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra Caixa Geral de Depósitos, SA alegando que a R. não cumpriu o contrato de depósito bancário celebrado com a mãe do Autor, porquanto não observou as formalidades legais no âmbito de levantamento de quantia efectuado por esta, o que lhes causou um dano patrimonial, uma vez que, por via sucessória, ficaram desapossados da dita quantia de € 90.000,00.

Terminam pedindo a condenação da R. a pagar-lhes a quantia de € 90.000,00, acrescida de juros de mora vencidos, à taxa legal, desde a data de levantamento do numerário - 12 de Julho de 2019 -, no valor de € 2.929,32, e vincendos até efectivo e integral pagamento.

2. A R. contestou, alegando a excepção de ilegitimidade e impugnando a factualidade alegada na petição inicial, requerendo que, para o caso de ser declarada a nulidade da operação de levantamento em causa, sejam os AA. condenados por si e na qualidade de herdeiros de LPR__… a proceder à devolução da quantia de € 90.000,00 com data valor de 12/07/2019, acrescida dos juros devidos.

3. Em réplica, os AA. reiteraram os termos da petição inicial.

4. Foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a excepção de ilegitimidade e fixando-se o objecto do litígio e os temas de prova.

5. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido proferida sentença julgando o pedido improcedente.

6. Inconformados, os AA. recorrem desta sentença, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões (consigna-se que se procedeu à alteração da palavra “fato” para “facto” por essa ser a grafia correcta - para mais informações veja-se infopedia.pt, - mantendo-se no mais a opção dos apelantes na utilização do novo acordo ortográfico):

“1. Os ora recorrentes, inconformados com a douta sentença proferida nos presentes autos, que absolveu a ré, ora recorrida, do pedido, vêm apresentar o presente recurso de apelação, que tem como objeto:

Impugnação da matéria de facto dada como provada e não provada e ampliação da matéria de facto;

Impugnação da Matéria de Direito - Errónea subsunção jurídica dos factos ao direito vigente, por errada aplicação e interpretação de diversas disposições legais.

2. Os recorrentes sufragam do entendimento que andou mal o Tribunal "a quo", ao dar como provado o facto descrito no Ponto 16, da factualidade provada, pelo que está, incorretamente, julgado, impondo-se decisão diversa.

3. Da leitura da sentença recorrida resultam contradições, na decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente entre o vertido no ponto 5 e o vertido no ponto 16 dos factos provados (fundamentos de facto).

4. Não se pode considerar provado, sem se incorrer em contradição, que a Senhora LPR__…. “não sabia fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhecia os algarismos, desconhecendo o valor nominal das notas e moedas” (ponto 5) e, simultaneamente, considerar-se também provado que “LRP sempre demonstrou ter capacidade cognitiva e autonomia de decisão relativamente às quantias que levantava e que depositava” (ponto 16).

5. Cremos que a sentença recorrida pretende cindir duas realidades que não podem ser dissociadas uma da outra e, ao fazê-lo, entrou em clara contradição, verificando-se atropelo às regras da lógica e da experiência comum.

6. Por conseguinte, tendo por referência o constante do ponto 5 da factualidade provada, deveria constar do ponto 16, da factualidade provada o seguinte: LPR__… não demonstrava ter capacidade cognitiva e autonomia de decisão relativamente às quantias que levantava e que depositava.

7. Por outro lado, ao dar como provado o constante do já mencionado ponto 5, deveria o Tribunal “a quo”, ter dado também como provados, os seguintes factos, que, foram considerados como não provados: c) padecia de anomalias do ponto de vista cognitivo que a impediam de avaliar corretamente o significado e as consequências de operações bancárias que implicassem levantamentos em numerário de quantias elevadas; d) não apresentava capacidade de decisão autónoma com vista ao levantamento em numerário de quantias elevadas; e) correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos; l) embora não fosse considerada civilmente incapaz para a prática dos atos da vida civil, é indiscutível que não possuía conhecimentos suficientes para compreender a operação que estava a realizar, de modo a concretizar o princípio da autonomia da vontade.

8. Resulta das regras da experiência comum que, quem não sabe fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhece os algarismos desconhecendo também o valor nominal das notas e moedas, não se encontra habilitado, preparado e apto a tomar uma decisão autónoma, independente, esclarecida e responsável, consubstanciada numa operação bancária de levantamento, em numerário, do valor de 90.000,00€, assim como, é indiscutível que não possui conhecimentos suficientes para compreender uma operação desta natureza, correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos.

9. Atendendo às regras de experiência comum, conjugadas com os depoimentos das testemunhas dos recorrentes, Zizina ….., Augusto ……, António …… e Maria ……, é padrão do homem médio que, não sabendo fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhece os algarismos desconhecendo também o valor nominal das notas e moedas, não denota nem apresenta capacidade de decisão autónoma com vista ao levantamento em numerário de quantias elevadas assim como a impedem de avaliar corretamente o significado e as consequências de operações bancárias que impliquem levantamentos em numerário de quantias elevadas, por conseguinte correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos, podendo concluir-se que é indiscutível que não possuí conhecimentos suficientes para compreender a operação que estava a realizar, de modo a concretizar o princípio da autonomia da vontade.

10. Poderá extrair-se, com meridiana clareza, do facto material, provado no ponto 5, que serve de ponto de partida, as ilações que deles sejam decorrência lógica, ou seja, o vertido nas alíneas c), d), e) e l) da factualidade não provada, ou seja, considerando o facto provado no ponto 5, presume-se, através das regras da experiência e do normal acontecer, que estão verificados os factos constantes das apontadas alíneas c), d), e) e l) da factualidade não provada.

11. A apreciação da prova tem de alicerçar-se num processo lógico-racional, de que resultem objetivados, à luz das máximas de experiência, do senso comum, de razoabilidade e dos conhecimentos técnicos e científicos, o que, salvo o devido respeito, que é muito, não foi cumprido neste segmento da sentença.

12. Pelo que, ao segmento dos factos provados deverá ser aditada, a seguinte factualidade:

c) padecia de anomalias do ponto de vista cognitivo que a impediam de avaliar corretamente o significado e as consequências de operações bancárias que implicassem levantamentos em numerário de quantias elevadas; d) não apresentava capacidade de decisão autónoma com vista ao levantamento em numerário de quantias elevadas e) correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos; l) embora não fosse considerada civilmente incapaz para a prática dos atos da vida civil, é indiscutível que não possuía conhecimentos suficientes para compreender a operação que estava a realizar, de modo a concretizar o princípio da autonomia da vontade.

13. Do ponto 14, da matéria factual provada flui, para além do mais, que … LPR__… compareceu presencialmente no balcão da agência, acompanhada por outra pessoa do sexo feminino …

14. Na temática conexionada com o facto da Senhora LPR__… se fazer acompanhar por outra pessoa do sexo feminino, foi notória a memória seletiva demonstrada por todas as testemunhas da recorrida, em sede de depoimento, em audiência de discussão e julgamento, pois recordaram todos os pormenores da operação de levantamento em numerário, exceto a pessoa que acompanhava a Senhora LPR__….

15. Para este efeito, remetemos para as transcrições das passagens de registo áudio, descritas nas alegações do presente recurso, atinentes a todas as testemunhas da recorrida, bem elucidativas da memória seletiva demonstrada pelas mesmas.

16. Este desconhecimento, transversal a todas as testemunhas, não poderá ser ignorado ou desvalorizado pelo Tribunal, atenta a prova que foi feita sobre as características da Senhora LPR__… (cfr. ponto 5 da factualidade provada) e a pretensão deduzida pelos recorrentes nos presentes autos.

17. O cabal esclarecimento do apontado facto pode reconfigurar a matéria de facto provada, e consequentemente conduzir o Tribunal à tomada de uma decisão oposta à proferida na sentença ora recorrida, ou seja, poderá ter sido afetada a congruência factual subjacente ao litígio e, com isso, tenha sido inviabilizada a correta aplicação do direito.

18. Os poderes probatórios do juiz são-lhe conferidos pela lei processual tendo em vista uma finalidade concreta que o artigo 411º do CPC refere expressamente: o apuramento da verdade e a justa composição do litígio.

19. Por assim ser, a partir do momento em que se aperceba de que a realização de certa diligência probatória é necessária para o apuramento da verdade e a justa composição do litígio, o juiz não tem o poder discricionário de a ordenar ou não; está, sim, vinculado à prática do ato.

20. Com todo o respeito, que é muito, consideram os recorrentes que a atividade oficiosa do Tribunal “a quo”, neste segmento do processo, ficou muito aquém daquilo que podia e devia ter feito, comprometendo o exercício do dever de diligenciar pelo apuramento da verdade e justa composição do litígio.

21. Este facto, terá certamente um efeito útil para a descoberta da verdade material, mostrando-se assim indispensável a ampliação da matéria de facto, nomeadamente a vertida no ponto 14 LPR__… Rodrigues se fazer acompanhar por uma pessoa do sexo feminino, revelando-se indispensável para alcançar a justa composição do litígio.

22. Carece de conteúdo factual o ponto 14, pois fica-se sem saber e se existiu intervenção e participação, e em que grau, da “enigmática e desconhecida” pessoa do sexo feminino que acompanhou a Senhora LPR__….

23. É indispensável a ampliação da apontada matéria de facto de modo a que seja dada oportunidade aos recorrentes de levarem ao processo meios de prova úteis para provar factos abrangidos nessa ampliação da matéria de facto ou o Tribunal “a quo” diligenciar no sentido de se lograr obter o esclarecimento cabal deste facto.

24. Para esse efeito também terá que ser requerida à recorrida informação adicional, no sentido de identificar a pessoa do sexo feminino que acompanhou a Senhora LPR__… e esclarecer se essa pessoa teve alguma intervenção ou participação, direta ou indireta, na mencionada operação bancária, e em caso afirmativo, em que consistiu a mesma, e se foi realizada alguma operação bancária, de depósito em numerário, na mesma agência, por essa terceira pessoa que acompanhou a Senhora LPR__…, no momento imediato ao levantamento do valor de 90.000,00€.

25. Denota-se dos depoimentos de todas as testemunhas arroladas pela recorrida, que sentiram incómodo com esta temática, pelo que, deverá a mesma ser esclarecida através do mecanismo da ampliação da matéria de facto.

26. Deste modo, impõe-se a anulação do julgamento para ampliação dos temas de prova sobre o facto alegado no ponto 14.

27. No que concerne à matéria de direito, os recorrentes não concordam com o enquadramento jurídico desenhado na sentença recorrida e a conclusão a que nela se chegou, pois consideram errónea a subsunção jurídica dos factos ao direito vigente.

28. Considerando o analfabetismo da Senhora LPR__…, acrescido da sua condição de não saber fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhecia os algarismos, desconhecendo o valor nominal das notas e moedas, entendem os recorrentes que não foram cumpridas, por parte da recorrida, as formalidades exigidas por lei quanto à assinatura a rogo, que era obrigatória na presente situação.

29. A sentença proferida seguiu uma orientação jurídica privilegiando, na situação em concreto, a aplicação das normas estatutárias ou usos bancários a que alude o artigo 407º, do Código Comercial, em detrimento das normas e procedimentos previstos no artigo 373º do Código Civil e artigos 154º e 155º do Código do Notariado.

30. As diretrizes emanadas da Instrução de Serviço nº 13/2018 da recorrida, constituem uma verdadeira debilidade garantística, jurídico-constitucionalmente censurável, não podendo sobrepor-se ao consignado no artigo 373º do Código Civil e artigos 154º e 155º do Código do Notariado, pois, sendo Portugal um Estado de direito e encontrando-se consignado tanto no Código Civil (artigo 373º) como no do Notariado (artigos 154º e 155º) a obrigatoriedade do rogo a analfabetos ser feito ou confirmado por Notário ou outro profissional com legitimidade para esse efeito, a interpretação do artigo 407º do Código Comercial que retire esta proteção legal aos cidadãos terá que ser havida como inconstitucional por considerar ofendido 'tanto o princípio de que a República Portuguesa é um Estado de Direito consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, como o princípio da igualdade dos cidadãos consignado no artigo 13º, com o esclarecimento do artigo 12º, nº 2, desse diploma fundamental'.

31. Sufragamos o entendimento que no caso sub judicio, era exigível a presença de notário ou outro profissional competente para reconhecimento presencial de assinatura a rogo, onde não estão incluídos os colaboradores da própria recorrida.

32. A assinatura é elemento integrante e essencial do documento particular e a falta dos requisitos passíveis de a integrarem, consubstanciadas e materializadas nas declarações que devem constar do termo escrito, traduzem-se na omissão de formalidades ad substantiam do documento, que acarretam a respetiva invalidade, na modalidade da declaração constante do documento não assinado em conformidade com os requisitos legais essenciais – artigos 220º e 286º do Código Civil.

33. Por conseguinte, ocorre a situação prevista no n.º 1 do artigo 393º do Código Civil, que expressamente consagra o seguinte: - se a declaração negocial, por disposição da lei, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito.

34. Quando a declaração negocial deva ser reduzida a escrito e não o seja, o ato é nulo (artigos 220º e 364º do Código Civil), sendo, portanto, irrelevante qualquer espécie de prova. Se a lei exige apenas que a declaração se prove por documento, está expressamente afastada a prova testemunhal, o que não foi respeitado nos presentes autos.

35. A sentença recorrida, tendo dispensado a aplicação dos procedimentos consignados nas disposições legais contidas nos artigos 373ºdo Código Civil e 154º e 155º Código do Notariado, em detrimento da referida instrução de serviço da recorrida, na apontada operação bancária, violou, ostensivamente, os mencionados preceitos legais, deixando os analfabetos ao sabor da ingerência de terceiros na sua esfera jurídica.

36. Igualmente, foram atingidos, tanto o princípio de que a República Portuguesa é um Estado de Direito (artigos 1º, 2º e 9º, al. b) da CRP), como o princípio da igualdade dos cidadãos consignado no artigo 13º, com o esclarecimento do artigo 12º, nº 2, desse diploma fundamental.

37. Também, noutro segmento da sentença recorrida, foi desacertada a tese sufragada pelo Tribunal “a quo” quando defende que o cliente é livre na justificação que pretende dar, aquando do levantamento do montante em causa.

38. A compra de imóvel foi a justificação aposta no documento que serviu de suporte à operação bancária aqui em discussão, e a ser verdadeira essa justificação, a recorrida deveria ter encaminhado a Senhora LPR__, a utilizar outra forma de pagamento da alegada compra de imóvel, como seja a transferência bancária ou cheque, evitando assim os riscos de utilização indevida do valor de 90.000,00€ (noventa mil euros).

39. A Senhora LPR__…, tendo na sua posse 90.000,00€, em numerário, estava impedida de proceder à compra de imóvel, através do pagamento, em numerário, de valor superior a 3.000,00€, pois é proibido pagar ou receber em numerário em transações de qualquer natureza que envolvam montantes iguais ou superiores a 3.000,00€ ou o seu equivalente em moeda estrangeira, conforme emana do artigo 63.º-E nº 1 da Lei Geral Tributária, assim como é proibido o pagamento em numerário de impostos cujo montante exceda 500,00€, conforme resulta do artigo 63.º-E nº 5 da Lei Geral Tributária, justificando-se assim que a recorrida deveria ter encaminhado a Senhora LPR__… a utilizar outra forma de pagamento – transferência bancária ou cheque.

40. Os recorrentes, ao convocarem para a presente situação, o plasmado nos artigos 63.º-E nsº 1 e 5 da Lei Geral Tributária, não estão a referir-se, ao contrário daquilo que o Tribunal “a quo” interpretou, à operação bancária de levantamento do valor de 90.000,00€, em numerário. Estão sim, de forma clara, a referir-se à eventual operação de aquisição do imóvel, a ser verdade a justificação prestada.

41. Contudo, do exposto e do que resultou apurado em sede de audiência de discussão e julgamento, conclui-se que a justificação de compra de imóvel não correspondeu à realidade, ou seja, não foi a real justificação.

42. Este comportamento da recorrida, ao permitir uma justificação para um levantamento, que sabe perfeitamente que não correspondia à verdade, vem adensar as responsabilidades que recaem sobre a recorrida no que concerne à operação bancária realizada, estando assim manchados os deveres de transparência, isenção, competência técnica, lealdade veracidade das operações bancárias, a que a recorrida está subordinada no exercício da sua atividade, e desses parâmetros de atuação resulta que é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, o que não foi cumprido pela recorrida.

43. A aceitar-se a tese que a situação em causa apenas é aplicável à prevenção do terrorismo e branqueamento de capitais, está aberto o caminho, a nosso ver censurável, para o conluio entre o cliente e o Banco, para contornar a veracidade, a fidedignidade, a transparência das operações bancárias realizadas, não passando a justificação para a operação bancária uma mera fantasia, pelo que é inaceitável a interpretação trilhada no sentido de desvalorizar a justificação prestada à recorrida no âmbito da apontada operação.

44. Insurgem-se também os recorrentes contra o segmento da sentença que fez errada aplicação e interpretação jurídica a todo o circunstancialismo que envolveu e rodeou a operação bancária aqui em discussão.

45. Na perspetiva dos recorrentes, emana dos autos o seguinte circunstancialismo que envolveu e rodeou a operação bancária de levantamento do valor de 90.000,00€, em numerário: as características da Senhora LPR__… (cfr. pontos 4 e 5 da factualidade provada), a sua idade avençada (82 anos); acompanhamento por uma pessoa do sexo feminino desconhecida (cfr. ponto 14 da factualidade provada); a falta de cumprimento dos formalismos para a assinatura a rogo, tendo sido aplicada pela recorrida, uma instrução de serviço - Instrução de Serviço nº 13/2018 da CGD; a justificação constante do documento bancário – compra de imóvel - que não correspondeu à verdade, a agência bancária localizada numa vila no interior do país, onde tem uma população bastante reduzida e onde tudo se conhece; subscrição e resgate de produtos financeiros demasiado complexos e sofisticados que não se adequavam aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimentos financeiros.

46. Sopesado e cotejado todo este circunstancialismo que envolveu e rodeou a operação bancária de levantamento, em numerário, do valor de 90.000,00€, não podemos deixar de qualificar esta operação, como nebulosa, inconsistente e incongruente, tendo a recorrida adotado uma conduta, por intermédio dos seus funcionários da agência de Idanha-a-Nova, violadora de deveres - transparência, isenção, competência técnica, lealdade veracidade das operações bancárias - a que está adstrita no desempenho da sua atividade.

47. A recorrida agiu sem a prudência, zelo e diligência que lhe eram exigíveis, ponderando o apontado circunstancialismo.

48. Perante uma cliente com as apontadas características exigia-se da parte da recorrida, um padrão de cuidado máximo, sendo exigível uma avaliação e análise perfunctória às operações bancárias a realizar, o que não sucedeu na apontada operação bancária.

49. A extensão e a profundidade das cautelas exigíveis aos funcionários da recorrida devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

50. Também é importante convocar para a análise jurídica dos presentes autos o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), que contém mesmo um complexo de normas relativas às regras de conduta do banqueiro, aí sendo destacadas, no que tange a deveres gerais, regras respeitantes à competência técnica, às relações com os clientes, ao dever de informação e ao critério de diligência (artigos 73° a 75°), que ostensivamente não foram cumpridas pela recorrida.

51. Por outro lado, reconhecendo os clientes aos bancos um superior conhecimento da sua atividade proveniente da sua profissionalização e especialização, confiando que estes atuarão, não só de acordo com normais padrões de diligência e correção ao nível da genérica boa-fé exigida na execução dos contratos (artigo 762.º n.º 2 do Código Civil), mais do que isso, esperarão que os bancos, tal como expressamente enunciado no RGICSF, pautarão a sua atuação por elevados padrões de competência técnica (art.º 73.º do RGICSF), os quais se refletirão na “diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”, que deverão nortear as suas relações com os clientes (artigo 74.º RGICSF)”

52. Sem embargo, porém, a factualidade apurada permite, a nosso ver, concluir pela violação de tais deveres e regras de conduta.

53. Com o comportamento descrito, a recorrida, violou, de forma grosseira, os seus deveres de diligência, lealdade, prudência, cuidado, informação e respeito dos interesses que lhe estavam confiados, bem como as obrigações decorrentes dos contratos, constituindo-se na obrigação de indemnizar os recorrentes - por via sucessória, ficaram desapossados da quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros) -, nos termos da pretensão deduzida na petição inicial apresentada.

54. Violou, assim, a sentença em análise, o plasmado nos artigos 762º nº 2 do Código Civil e artigos 73º, 74º e 75º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).

Concluindo,

Salvo o devido respeito e mormente por melhor opinião, ao julgar improcedente a presente ação, fez a Meretíssima Juíza “a quo” incorreta interpretação dos factos e da lei, tendo sido violados os artigos 1º, 2º, 9º al. b), 12º nº2, 13º, todos da Constituição da República Portuguesa, artigos 373º, 393º, nº 1, 762º, nº 2, todos do Código Civil, 154º e 155º, do Código do Notariado e artigos 73º, 74º e 75º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que a douta sentença recorrida não poderá manter-se na ordem jurídica”.

7. Em sede de contra-alegações, a R. defendeu a improcedência do recurso.

II. QUESTÕES A DECIDIR

Considerando o disposto nos arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas conclusões de recurso, impõe-se concluir que as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, são:

- da impugnação da matéria de facto;

- da violação de formalidades no levantamento de depósito bancário e de deveres bancários.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença sob recurso decidiu os factos do seguinte modo:

“FUNDAMENTOS DE FACTO

1. Os Autores são casados entre si no regime de comunhão geral de bens.

2. O Autor é filho de LPR__…, falecida, no estado de solteira, em 18 de setembro de 2019, tendo sido habilitado como seu único herdeiro.

3. LPR__… era cliente da Caixa Geral de Depósitos, agência de Idanha-a-Nova, há mais de 20 anos, tendo-lhe sido atribuído o número de cliente 36100915, associada à Conta Caderneta ... com o NIB

4. LPR__… era analfabeta, não sabendo ler, escrever e assinar, conforme era e é do conhecimento dos colaboradores da agência da Ré.

5. Não sabia fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhecia os algarismos, desconhecendo o valor nominal das notas e moedas.

6. LPR__… tinha associado à mencionada conta os seguintes produtos: Caixa Poupança ...; Caixa Taxamix IV nº ...; Conta de Activos Financeiros nº

7. Os movimentos efetuados nas contas tituladas por LPR__… originaram para a mesma um ganho financeiro.

8. Registou-se um levantamento, no dia 12 de julho de 2019, em numerário, na própria agência, do valor de € 90.000,00, na conta à ordem da mãe do autor, conta essa que, entretanto, já foi encerrada.

9. Previamente ao levantamento do valor de € 90.000,00, foram feitas as seguintes operações, que permitiram a conta à ordem ter saldo suficiente para o levantamento daquela quantia:

- dois resgates, incidentes sobre uma aplicação efetuada em 05/02/2018, em Obrigações denominadas OTRV1% 23JUL2025, com o ISIN PTOTVMOE000, com vencimento a 23 de julho de 2025, cujo crédito na conta à ordem ocorreu no dia 10 de julho de 2019, um do valor de 11.669,53 € e outro de 9.546,90 €;

- resgate de fundo de investimento denominado CXG SEL GLB MODERADO com o ISIN PTYCXKLP0007, cujo crédito na conta à ordem ocorreu no dia 11 de julho de 2019, no valor de 10.197,16 €;

- mobilização antecipada de depósito a prazo, cujo crédito na conta à ordem ocorreu no dia 12 de julho de 2019, no valor de 55.257,23 €.

10. As Obrigações do Tesouro de Rendimento Variável representativas da emissão “OTRV JULHO 2025”, tinham como data de vencimento/maturidade o mês de julho de 2025.

11. Consta do impresso/documento, usado para comprovar a operação do levantamento, em numerário, do valor de € 90.000,00, como justificação, a “compra de imóvel”.

12. Do impresso/documento usado para comprovar a operação de levantamento do valor de 90.000,00 €, constam as rúbricas da gestora de conta, da subgerente do balcão e do gerente e bem assim a aposição da impressão digital de LPR__…, titular da conta, em cada uma das folhas.

13. A mãe do Autor não tinha necessidade de adquirir um imóvel para residir.

14. Foi a mãe do autor, LPR__…, quem solicitou à CGD o levantamento do seu dinheiro e compareceu presencialmente no balcão da agência, acompanhada por outra pessoa do sexo feminino, para proceder ao levantamento em numerário dos fundos existentes na sua conta, e foi a ela que foi entregue o valor de € 90.000,00, em 12/07/2019, liquidando a sua conta bancária. 15. Em 2016, LPR__… revogou a autorização ao filho, aqui Autor, de consultar ou movimentar a sua conta bancária.

16. LPR__… sempre demonstrou ter capacidade cognitiva e autonomia de decisão relativamente às quantias que levantava e que depositava.

17. O documento de levantamento dos € 90.000,00 foi assinado a rogo pela colaboradora Lídia …. que preencheu o carimbo e recolheu a impressão digital aposta nas duas páginas do documento, rubricando por cima do carimbo. Ao lado da rubrica da sobredita colaboradora Lídia … está a rubrica da colaboradora Edite Antunes (subgerente), que também se encontra no topo da folha e, ao lado direito, por cima da impressão digital, está a rubrica do gerente Pedro Lemos.

18. A Instrução de Serviço nº 13/2018 da CGD, emitida em 18/07/2018, com entrada em vigor a 20/07/2018, prevê, no seu ponto 2.1.3, que “nas situações em que os clientes sejam analfabetos, invisuais não surdos ou não possam escrever, a assinatura será feita a rogo por pessoa reconhecidamente idónea” e, ainda, que “As assinaturas a rogo são aceitáveis quando:

2.1.3. 1 Efetuadas nos termos do artº 154º do Código do Notariado (vide Anexo);

2.1.3. 2 Feitas na presença do interessado, por outra pessoa, estranha aos serviços da Caixa, desde que considerada idónea pelo responsável do Órgão de Estrutura da CGD, que expressamente o declarará e identificará no documento assinado.

2.1.3. 3 Efetuadas por um empregado da Caixa, na presença de um outro, que com ele assinará, mediante autorização escrita do responsável Órgão de Estrutura da CGD e desde que o rogante se encontre presente e devidamente identificado.".

Com interesse para a decisão da causa, não se provou que:

a) LPR__…, apresentava, como era notório e do pleno conhecimento dos colaboradores da agência de Idanha-a-Nova da Ré diversas “vulnerabilidades” decorrentes do analfabetismo e idade avançada;

b) viveu “entregue a si própria”, com o apoio do seu filho, aqui Autor;

c) padecia de anomalias do ponto de vista cognitivo que a impediam de avaliar corretamente o significado e as consequências de operações bancárias que implicassem levantamentos em numerário de quantias elevadas;

d) não apresentava capacidade de decisão autónoma com vista ao levantamento em numerário de quantias elevadas;

e) correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos;

f) a partir dos 70 anos de idade iniciou um processo de declínio da memória, que se agravou bastante a partir dos 80 anos, afetando a comunicação verbal, passando a ter dificuldade em expressar os seus pensamentos ou formular frases completas e coerentes;

g) já não tinha noção do valor real de bens de diversa natureza, quer de valor diminuto quer de valor elevado;

h) a ter necessidade de adquirir imóvel, consultava o seu filho único para lhe prestar colaboração nesse sentido;

i) a mãe do autor mantinha com este conversas permanentes e aconselhamentos a todos os níveis;

j) a mãe do Autor nunca revelou qualquer pretensão no sentido de proceder ao levantamento, em numerário, da quantia de € 90.000,00;

l) embora não fosse considerada civilmente incapaz para a prática dos atos da vida civil, é indiscutível que não possuía conhecimentos suficientes para compreender a operação que estava a realizar, de modo a concretizar o princípio da autonomia da vontade.

O demais alegado mostra-se instrumental ou conclusivo ou consubstancia matéria de direito”.

IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Face ao teor das alegações de recurso e às questões a decidir, importa iniciar a sua análise de forma lógica, o que se passa a efectuar.

1. Da impugnação da matéria de facto:

Nos termos do art. 662º, nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Por outro lado, dispõe o art. 640º, nº 1 do CPC que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

Tal como vem sendo entendido pela Doutrina e pela Jurisprudência, resulta deste preceito o ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância. Ou seja, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem como objectivo colocar em crise a decisão do tribunal recorrido, quanto aos seus argumentos e ponderação dos elementos de prova em que se baseou.

Quer isto dizer que incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o recurso, podendo transcrever os excertos relevantes. Por seu turno, o recorrido indicará os meios de prova que entenda como relevantes para sustentar tese diversa, indicando as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.

Tem sido entendido que, ao abrigo do disposto no art. 662º do CPC, a Relação tem os mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Donde, deve a Relação apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido e na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. Neste sentido, vide António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 283 e ss

Nos presentes autos, entendem os apelantes que existem contradições entre factos dados como provados, mais pretendendo que sejam efectuados aditamentos à matéria de facto provada e ainda que se determine “a anulação do julgamento para ampliação dos temas de prova sobre o facto alegado no ponto 14”.

No que se refere à contradição entre factos dados como provados, entendem os apelantes que os factos constantes dos nºs 5 e 16 são contraditórios, porquanto correspondem a duas realidades que não podem ser dissociadas uma da outra, razão pela qual defendem que deve ser dado como não provado o facto nº 16, o qual deve ser substituído pelo seguinte facto: “LRP não demonstrava ter capacidade cognitiva e autonomia de decisão relativamente às quantias que levantava e que depositava”.

Os factos 5 e 16 são os seguintes:

“5. Não sabia fazer cálculos matemáticos de somar, subtrair, multiplicar ou dividir porque não conhecia os algarismos, desconhecendo o valor nominal das notas e moedas.

16. LPR__… sempre demonstrou ter capacidade cognitiva e autonomia de decisão relativamente às quantias que levantava e que depositava”.

Não nos parece que assista razão aos apelantes.

Efectivamente, o facto nº 5 refere-se à impossibilidade de a falecida mãe do apelante fazer cálculos matemáticos por não conhecer os algarismos, quiçá devido a uma fraca ou inexistente escolaridade, determinantes para a sua falta de conhecimento e que levaram a que não soubesse o valor nominal de notas e moedas.

Não obstante, o analfabetismo não se confunde com a capacidade cognitiva ou a capacidade de tomar decisões relacionadas com o dinheiro e com a prossecução de actividades quotidianas atinentes à gestão económica.

Da mesma forma, o desconhecimento do valor nominal de notas e moedas não se confunde com o desconhecimento do valor do dinheiro e do significado de determinado valor ou as consequências de transacções financeiras.

Por esse motivo, foi dado como assente a realização de operações bancárias (cfr. nºs 8 e ss. dos factos provados) que os apelantes não disputam.

Ou seja, o facto nº 5 refere-se ao conhecimento intelectual, conceito substancialmente diferente da capacidade cognitiva, a que alude o facto nº 16, não existindo qualquer contradição entre estes dois conceitos e, consequentemente, entre os dois factos em apreço.

Por outro lado, e não existindo a contradição invocada e não contendo os autos elementos para dar como provado o contrário do que consta no nº 16, como sustentado pelos apelantes, improcede, nesta parte, a apelação.

Mais defendem os apelantes que, ao dar como provado o facto nº 5, teria o tribunal recorrido de ter também dado como provado os factos constantes das als. c), d), e) e l) dos factos não provados, a saber:

“c) padecia de anomalias do ponto de vista cognitivo que a impediam de avaliar corretamente o significado e as consequências de operações bancárias que implicassem levantamentos em numerário de quantias elevadas;

d) não apresentava capacidade de decisão autónoma com vista ao levantamento em numerário de quantias elevadas;

e) correndo sérios riscos de o esbanjar, praticando atos de dissipação, de despesas desproporcionadas aos rendimentos, improdutivas e injustificáveis, ou de o entregar nas mãos de desconhecidos;

l) embora não fosse considerada civilmente incapaz para a prática dos atos da vida civil, é indiscutível que não possuía conhecimentos suficientes para compreender a operação que estava a realizar, de modo a concretizar o princípio da autonomia da vontade”.

Como nos ensina António Santos Abrantes Geraldes, “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em algumas das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b));

b) Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a));

c) Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.):

d) Falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”, ob. cit., págs. 168 e 169.

Por outro lado, esta rejeição pode ser limitada a apenas um dos segmentos da impugnação efectuada ou abranger a totalidade dessa impugnação.

Analisadas as alegações de recurso e respectivas conclusões, constata-se que os apelantes, para além de considerações genéricas sobre o conceito de alfabetização e recorrendo ao conceito de regras de experiência comum, não explicam os motivos pelos quais tais factos devem ser dados como provados.

Ou seja, os apelantes não efectuam uma análise crítica da prova produzida por forma a que se entenda o que determina a modificação pretendida, nomeadamente face às explicações efectuadas pelo tribunal recorrido quanto a essa matéria.

Ora, importa não esquecer que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem como objectivo atacar a forma como os factos foram decididos através da análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância.

Essa análise crítica pressupõe um exame detalhado de toda a prova produzida, decompondo-a de forma lógica e estruturada, por forma a que se possa chegar a conclusão diversa da encontrada pelo tribunal recorrido. Ou seja, ao impugnar a decisão sobre a matéria de facto, o apelante tem de proceder à análise dos depoimentos prestados, confrontando-os com a demais prova, mesmo que em sentido contrário, harmonizando todos esses elementos e assim apresentando a sua versão.

No caso vertente, nada disso é feito, levando a que o tribunal de recurso esteja impedido de aferir a pretensão dos apelantes, nomeadamente face à existência dos elementos de prova constantes dos autos e à valoração efectuada pelo tribunal recorrido de todo o conjunto probatório, não se podendo considerar que se mostre satisfeito o ónus constante do art. 640º, nº 1 do CPC.

É precisamente este o caso dos autos, o que leva a concluir que os apelantes não obedeceram ao citado ónus de concretização e especificação.

Donde, e sem necessidade de ulteriores considerações, rejeita-se o recurso relativo à impugnação da decisão sobre a matéria de facto no que tange aos factos não provados.

Pretendem também os apelantes que se ordene a anulação do julgamento para ampliação dos temas de prova sobre o facto alegado no ponto 14, por forma a que se apure “qualquer ligação ou conexão que tenha existido entre a pessoa que acompanhou a Senhora LRP e a operação bancária em causa”, fundando essa sua pretensão no disposto no art. 411º do CPC por entender que o tribunal recorrido devia ter esmiuçado tal questão.

Nos termos do art. 411º do CPC, “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.

Consagração do princípio do inquisitório, pressupõe este preceito a compatibilização entre o princípio do dispositivo, que determina a necessidade de alegação de factos pelas partes, e a actuação do juiz sobre o qual impende a responsabilidade de realizar diligências que repute como essenciais.

No caso dos autos, não se pode entender que exista qualquer violação deste preceito, porquanto não pode o tribunal substituir-se às partes na alegação de quaisquer factos ou na produção de prova, sendo certo que a menção a uma acompanhante no momento do levantamento do dinheiro foi efectuada na contestação (cfr. arts. 101º e 102º deste articulado), nada tendo sido requerido pelos AA. quanto a essa questão.

Acresce que para a solução do litígio, com os contornos dados pelos AA., ora apelantes, na sua petição inicial, é irrelevante apurar quem acompanhou a falecida LPR__… à instituição bancária em causa, na medida em que apenas interessa determinar se o levantamento em causa violou ou não as regras bancárias aplicáveis, assim levando a uma eventual responsabilidade da R

Donde, não existe qualquer violação do princípio do inquisitório, nem está preenchida qualquer das previsões do art. 662º, nº 2 do CPC, o que leva a concluir pela improcedência deste segmento da apelação.

2. Da violação de formalidades no levantamento de depósito bancário e de deveres bancários:

Pretendem os apelantes a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedente a presente acção, por entenderem que a R. não cumpriu as formalidades exigidas por lei quanto à assinatura a rogo, que era obrigatória na presente situação.

Para tanto, defendem que é aplicável aos autos o disposto no art. 373º do CC e arts. 154º e 155º do Código do Notariado, ao contrário do decidido em primeira instância.

Os preceitos em apreço referem-se à assinatura de documentos particulares, os quais, tal como decorre do nº 2 do art. 363º do CPC, são documentos não exarados, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública.

Por forma a salvaguardar os direitos do rogante e prevenir abusos, prevê a lei o acatamento de determinadas regras no caso de documentos particulares quando o rogante não saiba ou não possa assinar.

Assim, dispõe o art. 373º, nº 1 do CC que “Os documentos particulares devem ser assinados pelo seu autor, ou por outrem a seu rogo, se o rogante não souber ou não puder assinar”, sendo que “Se o documento for subscrito por pessoa que não saiba ou não possa ler, a subscrição só obriga quando feita ou confirmada perante notário, depois de lido o documento ao subscritor” (nº 3) e ainda que “O rogo deve igualmente ser dado ou confirmado perante notário, depois de lido o documento ao rogante” (nº 4).

Nos termos do art. 154º, nº 1 do Cód. do Notariado, “A assinatura feita a rogo só pode ser reconhecida como tal por via de reconhecimento presencial e desde que o rogante não saiba ou não possa assinar”, sendo que “O rogo deve ser dado ou confirmado perante o notário, no próprio acto do reconhecimento da assinatura e depois de lido o documento ao rogante” (nº 2), mais dispondo o art. 155º daquele Código quais são os requisitos desse reconhecimento.

Para os apelantes, o levantamento efectuado pela mãe do apelante, que não sabia ler nem escrever, não atendeu a estas regras, razão pela qual é inválido.

Prende-se a questão suscitada pelos apelantes com a movimentação de depósitos bancários.

O contrato de depósito é aquele pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa para que esta a guarde e restitua quando exigida, apresentando a particularidade de a obrigação de guarda e restituição não se referir exactamente à coisa entregue, mas a coisa do mesmo género.

Por outro lado, o banco não se limita a guardar a quantia depositada, ficando com a faculdade de executar operações de crédito com os fundos que lhe são entregues, mediante a contrapartida de pagar juros ao depositante pela disponibilidade financeira que lhe é proporcionada.

Saliente-se que, no caso de depósito de coisas fungíveis, designadamente de fundos monetários, tal depósito se assume como irregular, nos termos do art. 1205º do CC, ao qual são aplicáveis, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo (art. 1206º do CC).

Como nos explicam Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª Ed., pág. 783, as principais diferenças do contrato de depósito irregular em relação ao contrato de depósito “são as seguintes:

- O depósito irregular é um contrato translativo do domínio sobre a coisa;

- Nele desaparece praticamente a obrigação de custódia da coisa;

- A obrigação de restituição do depositário converte-se de específica em genérica”.

Considerando que o banco passa a ser o proprietário das quantias depositadas, o contrato de depósito é um negócio jurídico real quoad constitutionem, porque nasce com a entrega do dinheiro ou dos valores ao banco.

Por outro lado, uma vez que o depositante tem o direito de ser restituído da importância em dinheiro igual à depositada, é um contrato obrigacional quoad effectum.

Há ainda que salientar que a sujeição às regras próprias do mútuo constantes dos arts. 1142º e ss. do CC vacila perante os desvios previstos nos arts. 406º e 407º do Cód. Comercial (Vide, a propósito: Menezes Cordeiro in Manual de Direito Bancário, 1998, pág. 479 e in Da Compensação no Direito Civil e no Direito Bancário, 2003, pág. 225).

Nos termos do art. 407º do Cód. Comercial, “Os depósitos feitos em bancos ou sociedades reger-se-ão pelos respectivos estatutos em tudo quanto não se achar prevenido neste capítulo e mais disposições legais aplicáveis”.

Ou seja, e como bem se refere na sentença recorrida, “Os atos bancários relacionados com a conta regem-se pelas normas de utilização dos depósitos e pelas respetivas normas estatutárias ou usos bancários a que alude o art. 407º, do Cód. Comercial”.

Isto é, as movimentações bancárias e, em concreto, o levantamento de quantias monetárias de determinada conta bancária devem obedecer aos critérios estabelecidos nas normas relativas às instituições de crédito nos termos do citado art. 407º.

Ora, isto significa que qualquer movimentação bancária e, em particular o levantamento de quantias por titular de conta bancária que não saiba ler nem assinar, deve obedecer às normas estatutárias ou usos bancários a que alude o art. 407º do Cód. Comercial, onde se inserem as orientações emitidas pelo Banco de Portugal, e não as decorrentes do Código Civil, não sendo exigível a presença de Notário ou outro profissional competente para reconhecimento presencial de assinatura a rogo, como defendem os apelantes.

Temos, pois, de concordar com a sentença recorrida quando refere que “resultou provado que o levantamento em causa foi efetuado por quem o podia fazer, por ser a titular da conta, de acordo com a sua livre vontade, sendo certo que nunca os Autores afirmaram que LRP foi “enganada” na contagem do dinheiro que levantou, pelo que, independentemente do documento/impresso utilizado pela Ré não ter sido lido e assinado perante notário, a verdade é que resultou provado que consubstanciou a vontade livre e consciente da cliente/rogante.

O levantamento dos fundos, inserido no contexto de um contrato de giro bancário entre o cliente e o Banco, independentemente da (in)validade da formalidade seguida, mostrou-se eficaz relativamente ao ordenante, ou seja, à cliente e titular da conta, LPR__…, já que tal ato correspondeu à sua vontade expressa e levou consigo o numerário, encerrando a conta”.

Com efeito, está assente que LPR__… solicitou presencialmente o levantamento do seu dinheiro (facto nº 14), o qual lhe foi entregue de acordo com a Instrução de Serviço da CGD, tal como resulta dos factos provados sob os nºs 12, 17 e 18.

A tudo isto acresce que, tendo o dinheiro em causa sido entregue ao titular da conta bancária, e não a um terceiro, não tendo ficado demonstrado qualquer conduta ilícita dos colaboradores da apelada, não se pode entender que esse levantamento seja inválido.

Mais, tendo o levantamento da quantia em causa sido efectuado pela titular da conta, não existiu qualquer dano na sua esfera patrimonial, nem qualquer prejuízo para os apelantes, como bem se diz na sentença recorrida.

Alegam os apelantes que “A sentença recorrida chamou à colação as normas estatutárias ou usos bancários a que alude o artigo 407º, do Código Comercial, para dispensar as formalidades consagradas no artigo 373º do Código Civil e artigos 154º e 155º do Código do Notariado” e ainda que “encontrando-se consignado tanto no Código Civil (artigo 373º) como no do Notariado (artigos 154º e 155º) a obrigatoriedade do rogo a analfabetos ser feito ou confirmado por Notário, a interpretação do artigo 407º do Código Comercial que retire esta proteção legal aos cidadãos terá que ser havida como inconstitucional por considerar ofendido 'tanto o princípio de que a República Portuguesa é um Estado de Direito consagrado no artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, como o princípio da igualdade dos cidadãos consignado no artigo 13º, com o esclarecimento do artigo 12º, nº 2, desse diploma fundamental”.

Parece-nos que os apelantes laboram em erro, uma vez que o objecto dos juízos de inconstitucionalidade recai sobre normas e não sobre decisões judiciais.

Como se pode ler no Ac. TC 44/2022, “É verdade que no nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade se admite o controlo de interpretações normativas. Todavia, há que distinguir os casos em que se pretende sindicar uma determinada interpretação normativa daqueles casos em que a inconstitucionalidade é imputada diretamente à decisão recorrida – isto é, daqueles casos em que o que se pretende, em suma, é que sejam apreciados os concretos termos em que as decisões dos tribunais judiciais aplicaram determinadas normas de direito ordinário –, estes últimos casos insuscetíveis de controlo da constitucionalidade, sendo este um controlo de normas e não de decisões judiciais (cfr. art. 277.º da CRP). Conforme afirmado no Acórdão n.º 138/2006, “na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adoção de um critério normativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com carácter de generalidade, e, por isso, suscetível de aplicação a outras situações, enquanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos critérios normativos tidos por relevantes às particularidades do caso concreto”.

Ainda a este respeito, recorde-se que “a ‘interpretação normativa’ sindicável pelo Tribunal Constitucional pressupõe uma vocação de generalidade e abstração na enunciação do ‘critério normativo’ que lhe está subjacente – de modo a autonomizá-lo claramente da pura atividade subsuntiva, ligada irremediavelmente a particularidades específicas do caso concreto” (cfr. C. Lopes do Rego, ob. cit., pp. 32 e 33; v. também Acórdãos do TC n.os 353/86, 551/2001, 238/2012 e 282/2012).

Diga-se, por fim, que o TC tem entendido que “Emerge, assim, claramente, de um momento interpretativo a questão de constitucionalidade. Não se trata de um momento meramente aplicativo da norma ao caso concreto, isto é, de uma situação em que o recorrente suscite apenas a correção lógico-jurídica da inclusão do caso na norma. Trata-se, antes, da indicação, com suficiente autonomia, dos critérios jurídicos genérica e abstratamente referidos pelo julgador ao texto legal para decidir casos semelhantes” (Acórdão do TC n.º 674/99)”.

Ora, tendo os apelantes limitado a sua invocação de inconstitucionalidade à decisão recorrida e não a uma determinada norma que julguem ser inconstitucional, conclui-se pela improcedência da apelação quanto à invocada inconstitucionalidade.

Mais alegam os apelantes que “A Instrução de Serviço nº 13/2018 da CGD, não pode sobrepor-se ao que consta e é exigível nos termos do previsto no artigo 373º do Código Civil e artigos 154º e 155º do Código do Notariado, sobre esta temática das assinaturas a rogo”.

A este propósito, convém esclarecer que a instrução de serviço em causa não se sobrepõe a qualquer norma legal, nem poderia, decorrendo a sua aplicação aos autos do disposto no art. 407º do Cód. Comercial, norma esta de valor constitucional idêntico ao Código Civil e ao Código do Notariado, inexistindo assim qualquer infracção constitucional ou das normas legais aplicáveis.

Pelo exposto, e ao contrário do sustentado pelos apelantes, não existe qualquer falta do cumprimento de uma formalidade exigida na lei, e, consequentemente, não existe qualquer nulidade no levantamento em causa e que cumpra reconhecer, assim soçobrando, nesta parte, a pretensão dos apelantes.

Defendem ainda os apelantes que “Nas situações de levantamentos de quantias avultadas as instituições financeiras, onde está incluída a recorrida, estão obrigadas a tomar medidas que não acarretem prejuízos para os seus clientes, sendo evidente que na situação em apreço deveria ter sido a cliente encaminhada para adotar um meio alternativo de pagamento para a justificação dada de compra de imóvel (transferência bancária ou cheque)”.

No que tange a esta questão, pode ler-se na sentença recorrida que “O Aviso (nº 2/2018) do Banco de Portugal que consagra o dever da obtenção de informação sobre a origem ou destino dos fundos movimentados no âmbito de uma relação de negócio ou na realização de uma transação ocasional, parte da verificação de indicadores de suspeição de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo “em função do risco concretamente identificado”.

Tal Aviso tem por finalidade criar mecanismos que permitam às instituições de crédito identificar os concretos riscos de branqueamento de capitais e financiamento do terrorismo no contexto da sua realidade operativa específica.

Por sua vez, a obrigação da utilização de meio de pagamento específico em transações que envolvam montantes iguais ou superiores a EUR 3 000 - art. 63º-E aditado pela Lei nº 92/2017, de 22/08, que alterou a Lei Geral Tributária e o Regime Geral das Infrações Tributárias - “não é aplicável nas operações com entidades financeiras cujo objeto legal compreenda a receção de depósitos, a prestação de serviços de pagamento, a emissão de moeda eletrónica ou a realização de operações de câmbio manual, nos pagamentos decorrentes de decisões ou ordens judiciais e em situações excecionadas em lei especial” (nº 6 do citado normativo).

Na verdade, o banco nada tem a ver com os negócios do cliente que estão na base das operações por este realizadas sobre a conta.

Ressalvam-se os casos em que, por motivo de suspeitas de branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo, se impõem os esclarecimentos do cliente sobre a origem e o destino dos fundos.

Fora disso, o banco não é obrigado a exigir do cliente a justificação do direito subjacente ao levantamento de fundos, nem pode fazê-lo. O banco é inteiramente alheio à relação entre o cliente e o terceiro “beneficiário” da operação ordenada por aquele. Ao banco só é exigível a verificação dos pressupostos da operação, sob o ponto de vista estritamente bancário, nomeadamente, a verificação da existência de fundos na conta.

Ora, no caso dos autos, não se verificou qualquer suspeita que justificasse assegurar o cumprimento dos deveres preventivos do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo.

Contrariamente à pretensão dos Autores, não era exigível aos colaboradores da Ré que “obrigassem a cliente a apresentar mais informação sobre o imóvel e aquilatar junto da mesma da existência de algum documento ou identificação do imóvel a adquirir” e muito menos a levá-la “a utilizar outra forma de pagamento da alegada compra de imóvel”.

Assim, o que não seria lícito seria a Ré recusar o levantamento da quantia provisionada na conta da cliente”.

Pela sua clareza, nada há a acrescentar a esta matéria.

Na verdade, e tal como salientado pelo tribunal recorrido, o Aviso do banco de Portugal nº 2/2018 tem como objectivo o cumprimento dos deveres preventivos do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo por parte das instituições de crédito.

Ora, nestes autos não se suscita qualquer fundamento relacionado com esse controle, não estando sequer em causa uma transacção proveniente ou destinada a terceiros, mas sim o levantamento de quantias pertencentes à beneficiária dos mesmos.

Acresce que não resulta da factualidade assente qualquer facto que levasse a concluir que a justificação dada pela cliente para o levantamento do dinheiro não correspondia à verdade ou que a conduta dos colaboradores da apelada tenha sido dolosa ou ainda que existissem motivos para aqueles desconfiarem da motivação da mãe do apelante.

Por esse motivo, e na ausência de quaisquer factos provados que a tal pudesse conduzir, não se pode concordar com os apelantes quando defendem que “A recorrida agiu sem a prudência, zelo e diligência que lhe eram exigíveis, ponderando o apontado circunstancialismo.

Perante uma cliente com as apontadas características exigia-se da parte da recorrida, um padrão de cuidado máximo, sendo exigível uma avaliação e análise perfunctória às operações bancárias a realizar, o que não sucedeu na apontada operação bancária”, ou seja, “a recorrida, não agiu com diligência e com o dever de cuidado a que estava obrigada, o que gerou prejuízos aos recorrentes”.

Do que se vem de expor, resulta a improcedência da apelação, em qualquer uma das suas vertentes.

Concluindo, e não tendo sido suscitada qualquer outra questão, decide-se pela manutenção da decisão recorrida.

As custas devidas pela presente apelação são da responsabilidade dos apelantes, cfr. art. 527º do CPC.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízes desta 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Lisboa, 24 de Maio de 2022

Ana Rodrigues da Silva

Micaela Sousa

Cristina Silva Maximiano