0186/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A inexistência jurídica do acto impugnado através de recurso contencioso deve ser declarada através deste meio processual, sempre que exista uma aparência de acto que seja potencialmente lesiva dos direitos ou interesses para os quais o recorrente pretende obter tutela judicial.

II- A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado.

III- O facto de ter sido proferida sentença, após ter sido suscitada a questão prévia da deserção do recurso contencioso por falta de alegações, não pode ser interpretado como decisão negativa desta questão.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acção popular na forma de recurso contencioso do acto de licenciamento das obras do hotel “B…”, na vila da Calheta, Madeira, praticado pelo Senhor PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DA CALHETA.

É Contra-interessada a sociedade C…, Lda.

O processo foi remetido ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, na sequência de declaração de incompetência territorial do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

Por despacho de fls. 325-345, o Meritíssimo Juiz julgou improcedentes as questões prévias suscitadas.

Inconformadas, a Autoridade Recorrida e a Contra-interessada interpuseram recursos daquele despacho, que foram admitidos com subida diferida (fls. 349, 350, 355 e 357).

O Senhor Presidente da Câmara Municipal de Calheta apresentou alegações no seu recurso jurisdicional em que concluiu da seguinte forma:

1. O presente recurso circunscreve-se à questão prévia da irrecorribilidade do acto impugnado, julgada improcedente através da decisão de fls. 325 e seguintes dos autos.

2. Apesar de a decisão recorrida reconhecer que "o acto que manda emitir o alvará, que pressupõe a existência de licenciamento, é um mero acto de execução e, por isso, irrecorrível" (cfr. fls. 344), a verdade é que daí não retira as legais consequências, rejeitando, como deveria, por irrecorribilidade, o presente recurso contencioso de anulação.

3. Ao invés, o Tribunal recorrido entendeu que "é perfeitamente desculpável o erro em que o conteúdo do alvará fez o recorrente cair", considerando "que o que o Recorrente quer é atacar o despacho municipal que, segundo o próprio alvará, permitiu a construção", assim julgando improcedente a excepção da irrecorribilidade (cfr. fls. 345 dos autos).

4. Sucede que o ónus de identificar o acto recorrido impende sobre o ora agravante, nos termos do disposto no artigo 36º n.º 1 alínea c) da LPTA, e que o erro na identificação do acto recorrido não é passível de regularização, por o artigo 40º n.º 1 da LPTA não o permitir.

5. De facto, a petição só pode ser corrigida se houver erro desculpável na identificação do autor do acto, mas não já quando houver erro, desculpável ou não, na identificação do acto recorrido – cfr. artigo 40º n.º 1 alínea a) da LPTA.

6. Impedido, por força do disposto no referido artigo 40º da LPTA, de convidar o agravado a corrigir a identificação do acto impugnado, o Tribunal "a quo" resolveu sanar oficiosamente, em manifesta fraude à lei, tal erro por via da decisão ora em apreço, considerando "que o que o Recorrente quer é atacar o despacho municipal que, segundo o próprio alvará, permitiu a construção" (cfr. fls. 345 dos autos).

7. Acontece que o objecto do presente recurso era, e continua a ser, o acto que ordenou a emissão do alvará de construção, e não o acto que licenciou essa mesma construção, já que só este, e não aquele, permitiu a construção.

8. Ora, o acto que manda emitir o alvará de licença de construção é um mero acto de execução e, por isso, irrecorrível, razão pela qual deveria a decisão recorrida ter rejeitado, como era devido, o presente recurso por irrecorribilidade do acto impugnado.

9. Surpreendentemente, o Tribunal recorrido, para justificar a não rejeição do presente recurso por irrecorribilidade, vem pôr em causa a existência do procedimento administrativo municipal de licenciamento da construção em apreço, bem como, e sobretudo, do acto final desse mesmo procedimento.

10. Todavia, o disposto no artigo 48º do RJLOP foi escrupulosamente observado no processo em análise, já que, posteriormente à aprovação, pela Direcção Regional de Turismo, do projecto do Hotel B…, teve seguimento o respectivo procedimento municipal de licenciamento, sendo que o acto de aprovação não foi impugnado e, no caso, o licenciamento, assume, em bom rigor, ele próprio, a natureza de acto de execução.

11. Na verdade, por ofício de 31.10.1996, a Direcção Regional de Turismo informou a Câmara Municipal da Calheta de que "aprova, ao abrigo do Decreto Regulamentar n.º 8/89, de 21 de Março, aplicado à Região pelo Decreto Legislativo Regional n.º 25/M/92, após consulta das seguintes entidades: Câmara Municipal da Calheta, Secretaria Regional do Equipamento Social e Ambiente e Secretaria Regional de Economia e Cooperação Externa, o projecto como Hotel de 4 estrelas, com a capacidade de 52 quartos/2 suites/108 camas — cfr. doc. 4 junto com a resposta ao pedido de suspensão de eficácia.

12. Mais informou a Direcção Regional de Turismo que as obras poderiam iniciar-se, após a aprovação dos projectos na especialidade na Câmara Municipal da Calheta, e a aprovação do projecto de segurança contra incêndios, ao Serviço Regional de Protecção Civil – cfr. doc. 4 supra referido.

13. Nessa sequência, a Câmara Municipal da Calheta notificou, em 5/11/96, a recorrida particular C…, Lda. para apresentar os projectos de especialidade – cfr. doc. 11 junto com a resposta ao pedido de suspensão de eficácia – o que esta efectivamente fez.

14. É certo que no processo instrutor não consta qualquer deliberação expressa, por parte da Câmara Municipal da Calheta, no sentido de deferir o licenciamento da construção.

15. Mas também é certo que essa deliberação não tinha necessariamente de existir, já que a partir da apresentação dos projectos das especialidades começou a correr o prazo de 30 dias para a Câmara Municipal deliberar sobre o licenciamento, conforme decorre do artigo 20º n.º 1 e 2 alínea a) do RJLOP. Ora, não o tendo feito, e ultrapassado o prazo legal de decisão (30 dias), formou-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 61º do RJLOP, acto tácito de deferimento, que não foi impugnado.

16. Efectivamente, não tendo a Câmara Municipal da Calheta decidido, no prazo de 30 dias a contar da apresentação dos projectos na especialidade, o licenciamento de obras, formou-se acto tácito de deferimento, deferimento este que consubstancia a licença de construção e incorpora a aprovação de todos os projectos apresentados, nos termos do artigo 20º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, alterado pela Lei n.º 29/92, de 5/9 e pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15/10.

17. Só este deferimento tácito é que consubstancia a decisão final do processo de licenciamento de obras particulares e quando muito só este era susceptível de ser impugnado contenciosamente. Já não o acto recorrido, que ordenou a emissão do alvará, que é mero acto de execução, contenciosamente insindicável, sendo que também o acto de aprovação do projecto pela Direcção Regional de Turismo não foi impugnado.

18. O ora agravado não recorreu do referido deferimento tácito, nem do acto de aprovação do projecto, mas do despacho que, em sua execução, ordenou a emissão do alvará de licença, razão pela qual o presente recurso contencioso deveria ter sido rejeitado por irrecorribilidade do acto impugnado, como o próprio despacho recorrido, contraditoriamente reconhece.

19. O despacho recorrido, de forma inviesada e ilegal, altera o objecto do recurso, como altera o sujeito da instância, que passa a ser a Câmara Municipal, que não foi demandada e pela construção arrevesada do despacho recorrido, continua a não ser, como se proporcionou a recuperação de prazo de impugnação do acto de licenciamento que já precludira, ofende-se os princípios da equidistância e imparcialidade a que o Tribunal se deve subordinar.

20. A douta decisão recorrida violou, entre outras disposições legais, os arts. 36º n.º 1 alínea c) e 40º n.º 1 ambos da LPTA e os artigos 61º n.º 1, 20º n.º 1 alínea a) e 17º A n.º 1 todos do RJLOP.

Termos em que deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, consequentemente, revogado o douto despacho recorrido, com as legais consequências.

Por despacho de fls. 372, o Meritíssimo Juiz julgou deserto o recurso jurisdicional interposto pela Contra-interessada, por falta de alegações. Este despacho não foi impugnado.

No mesmo despacho, o Meritíssimo Juiz sustentou a decisão recorrida, remetendo para os seus fundamentos.

Por sentença de 15-7-2005, o Meritíssimo Juiz julgou procedente o recurso contencioso e

- declarou a nulidade do acto de licenciamento municipal das obras de construção do edifício do Hotel B… na Vila da Calheta (hoje, … Hotel),

- bem como a nulidade do despacho de 16-9-97, referido no alvará de licença de construção n.º 122/97, da Câmara Municipal da Calheta, que mandou emitir o alvará de licença de construção do edifício do Hotel B… na Vila da Calheta (hoje, … Hotel), com isenção de taxas.

Novamente inconformadas a Contra-interessada e a Autoridade Recorrida interpuseram recursos jurisdicionais da sentença.

O recurso interposto pela Contra-interessada foi julgado deserto por falta de alegações (fls. 528).

A Autoridade Recorrida veio a apresentar alegações do recurso interposto da sentença, em que concluiu da seguinte forma:

1. A douta sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que foi suscitada a questão da deserção do recurso contencioso, por falta de alegação da recorrente, questão que a sentença recorrida não conheceu, situação que determina a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, pelo que foram violados os arts. 1º e 24º da LPTA, art. 51º do ETAF, art. 103º do RSTA, art. 862º do Código Administrativo, arts. 287º, 292º, nº 1, e 690º, nº 2, do CPCivil. (V. Acórdão do STA, de 03-03-88 e Acórdão do Tribunal Pleno, de 13-03-90).

2. O recorrido A...demandou, no presente recurso contencioso, o Presidente da Câmara Municipal da Calheta e impugnou acto deste, tendo o Tribunal, por sua iniciativa e ilegalmente, vindo a considerar como demandada a Câmara Municipal da Calheta, alterando o objecto do recurso para acto da Câmara que não vinha impugnado, nem identificado pelo recorrente.

3. O próprio MºPº no seu parecer de fls. 172 e segs., refere expressamente "ser de distinguir o acto que defere o pedido de emissão de alvará, objecto do presente recurso, dos anteriores actos de aprovação do projecto de licenciamento da construção", (sic)

4. E conclui ainda o MºPº: "o citado despacho é um mero acto de execução da deliberação que aprovou o licenciamento e portanto irrecorrível". (sic)

5. Por isso, andou mal a sentença recorrida, ao considerar o acto impugnado como acto recorrível, quando não o é, por se tratar de um mero acto de execução.

6. Ao ter-se permitido este atropelo inviesado da lei, a sentença recorrida queixa-se de que o p.i. apenso aos autos não contem os elementos comprovativos do procedimento dos arts. 48º e 63º do RJLOP, esquecendo que o p.a. ou p.i. apenso respeita ao acto impugnado nos autos (o da emissão do alvará) e não a qualquer outro que o Tribunal passou, indevida e ilegalmente, a considerar como impugnado (sibi imputai).

7. A douta sentença recorrida ignorou, e fez tábua rasa, da tramitação própria dos procedimentos turísticos previstos, art. 48º do Dec-Lei nº 445/91, de 20/11, aplicável à RAM pelo Decreto Legislativo Regional nº 21/92-M, de 10-07-1992, cuja tramitação estava prevista no Dec-Lei nº 328/86, de 30/9 e no Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21 de Março, e ao abrigo dos quais cabia à Administração Regional aprovar aqueles projectos, diplomas que a sentença recorrida violou.

8. O absurdo da sentença recorrida foi o de querer aplicar o Dec-Lei nº 167/97, de 4/7, quando, ele próprio, mandava aplicar aos processos já pendentes, como era o caso, o Dec-Lei nº 328/86, sendo que aquele Dec-Lei nº 167/97 não se podia, sequer, aplicar na RAM, por não haver diploma regional a adaptá-lo.

9. Ora, é com o Dec-Lei nº 167/97 (e só com este), como se pode ver do seu Preâmbulo, que, nos empreendimentos turísticos, "passou a existir um único processo de licenciamento" que "correrá apenas pelas câmaras municipais".

10. Ora, no caso dos autos, ainda estávamos perante acto complexo que envolveu a Direcção Regional do Turismo, a Câmara Municipal da Calheta, a Secretaria Regional do Equipamento Social e a Ambiente e Secretaria Regional da Economia e Cooperação Externa, sendo que cabia e coube à Direcção Regional do Turismo aprovar o projecto que os demais intervenientes confirmaram ou emitiram parecer favorável.

11. Estava, aliás, em causa uma mera alteração e ampliação de Projecto Turístico que havia já sido anteriormente aprovado e construído – A Estalagem B…, que passou, posteriormente, a Hotel B….

12. Como se pode ver do Doc. 4, junto com a resposta ao Processo de Suspensão da Eficácia, a Câmara Municipal da Calheta confirmou o projecto em causa, como lhe competia, ao abrigo do Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21/3, aplicado à Região pelo Decreto Legislativo Regional nº 25/M/92, diplomas que a douta sentença recorrida violou.

13. A Câmara Municipal tem uma intervenção apenas nos projectos de especialidade, ou seja, como refere António Cordeiro, uma intervenção secundarizada, sendo que o nº 4, do art. 30º, do Dec-Lei nº 328/86, de 30/9, refere que: "as Câmaras não podem recusar a emissão do Alvará de licença de construção desde que os respectivos projectos se mostrem aprovados nos termos do presente decreto-lei...".

14. O acto impugnado (despacho do Presidente da Câmara Municipal da Calheta, de 16-09-1998) não aprovou nada, nem tinha de aprovar nada, sendo tão só o acto que ordenou a emissão do Alvará, ou seja, um acto de mera execução, como bem enfatiza o MºPº.

15. Todas as entidades envolvidas se pronunciaram favoravelmente, designadamente a entidade a quem compete licenciar a ocupação do domínio público marítimo, culminando com a aprovação do Plenário do Governo Regional (POTRAM – Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24/6) e Resolução nº 798/98, a qual não foi impugnada.

16. Estava assim em causa um mero pedido de averbamento no Alvará de Licença de construção inicial, o que foi deferido pelo despacho do recorrido, de 16/09/98, único que foi objecto de impugnação nos autos.

17. O acto impugnado nos autos nada tem a ver com a licença de utilização do domínio público marítimo, que teve a sua tramitação própria, sendo absurdo que a sentença recorrida ponha em causa um acto que não foi objecto de qualquer impugnação.

18. A competência para deferir o averbamento e emissão do alvará cabe ao Presidente da Câmara recorrida, que até podia ter delegado tais poderes nos vereadores e directores de serviço (art. 21º, nº 2, do Dec-Lei nº 445/91), não ocorrendo assim, ao contrário do decidido pela sentença recorrida, qualquer vício de incompetência e mesmo que tal constituísse acto de licenciamento (e não é), ainda assim o Presidente da Câmara seria competente (art. 53º da LAL, e art. 51º do Dec-Lei nº 100/84, de 29/3).

19. Em qualquer caso, a sentença recorrida, uma vez que estava em causa apenas e só o acto do Presidente da Câmara que deferiu o pedido de emissão de alvará, não tinha de, "ultrapetitum", imiscuir-se na questão da licença de ocupação do domínio público marítimo, que foi, aliás, regularmente emitida e não foi impugnada.

20. O Dec-Lei nº 93/90, de 19/3, não tem aplicação na RAM, por falta de diploma de adaptação, e não se encontrar feita a delimitação concelhia prevista no art. 17º daquele diploma.

21. A douta sentença recorrida, apesar de o art. 40º, nº 1, da LPTA, não permitir a correcção de erro na identificação do acto recorrido, por não ser desculpável, decidiu, ilegalmente, considerar que o recorrente teria querido impugnar deliberação da Câmara Municipal que, alegadamente aprovara a construção, e não o despacho de 16-09-1998 do Presidente da Câmara, que ordenara a emissão do Alvará.

22. Além de ilegal, temos uma dupla mudança. Por um lado, quanto ao acto objecto do recurso (do acto que ordenara a emissão de alvará mudou-se para o que aprovou a construção), bem como a mudança do sujeito demandado (do Presidente da Câmara mudou-se para a Câmara Municipal), ou seja, além da ilegal mudança de objecto do recurso, temos, a não menos ilegal, alteração subjectiva da instância.

23. De qualquer modo, é caso para dizer que é pior a emenda que o soneto, já que, tratando-se de projecto turístico, não competia à Câmara a sua aprovação, mas à Direcção Regional de Turismo, como se demonstrou, pelo que é absurdo alterar o objecto do recurso, para acto da Câmara que não existe, nem tinha de existir e daí os falsos vícios que a sentença recorrida lhe imputa.

24. Impressionante é o Tribunal "a quo" ter-se substituído à parte, e pondo em causa a equidistância a que está obrigado, entender que o recorrente queria antes impugnar deliberação municipal que, alegadamente aprovara a construção, quando esse acto é da Direcção Regional do Turismo, como se demonstrou, pelo que o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 36º, nº 1, e alínea c) do art. 40º, nº 1, da LPTA.

25. Estranho e contraditório é o mesmo Juiz que lavrou a sentença recorrida, ter proferido o despacho que recaiu sobre as questões prévias de fls. 344, onde reconhece: "o acto que manda emitir o alvará, que pressupõe a existência de licenciamento, é um mero acto de execução e, por isso, irrecorrível", mas foi desse acto que o recorrente impugnou.

26. A sentença recorrida ignorou, de todo, a tramitação própria dos projectos turísticos, à luz do Dec-Lei nº 328/86, de 30/9, o que, aliás, se torna ainda mais evidente se tivermos presente as alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 167/97, de 4/7, que não tem aplicação ao caso dos autos.

27. Por isso, é absurda a afirmação que só pode resultar dos atalhos em que a sentença recorrida se meteu, no sentido de não existir licenciamento municipal (se não existisse não havia alvará), sendo que, neste caso, ao abrigo do Dec-Lei nº 328/86, a Câmara Municipal era apenas ouvida, como foi, pela Direcção Regional de Turismo, sendo esta a aprovar o projecto, e daí que o licenciamento municipal, em si mesmo, mais não é do que um acto de execução do aprovado pela Direcção Regional do Turismo e a emissão do alvará não podia ser recusada pela Câmara. (nº 4, do art. 30º do Dec-Lei nº 328/86).

28. Daqui decorre que ao querer dar ajuda ao impugnante, e fazer letra morta do acto por ele identificado, então, o Tribunal "a quo" deveria ter considerado que o A… tinha querido impugnar o acto de aprovação do projecto pela Direcção Regional do Turismo (sic).

29. Acresce que, por força das alterações introduzidas no Dec-Lei nº 645/91, de 20/11 pela Lei 29/92, de 5/9 e pelo Dec-Lei nº 250/94, de 15/10, sempre o processo em causa, na sua vertente municipal, teria dado lugar ao licenciamento tácito da obra em causa, o que não foi objecto de qualquer impugnação.

30. Registe-se, aliás, a contradição do Meritíssimo Juiz "a quo", pois, a fls. 344 refere que o acto em causa nos autos: "é um mero acto de execução e, por isso, irrecorrível", só que, deveria ter sido correcto e consequente, rejeitando o recurso, como o entendia, e bem, o próprio MºPº.

31. Mas já a fls. 345 o Meritíssimo Juiz a quo afirma que: "o acto administrativo ... municipal que manda emitir o respectivo alvará de licenciamento é impugnável em juízo, porque novo e lesivo per si".

32. E como se não bastasse ainda se refere: "...o despacho municipal que permitiu a construção foi aquele, apesar de não ser de licenciamento da obra".

33. Assim, ao transformar, de forma contraditória, um mero acto de execução em acto definitivo e executório, impugnável, subverte-se o quadro legal e constitucional dos actos contenciosamente impugnáveis.

34. Ao mesmo tempo e "de uma palhetada", como sói dizer-se, altera-se, de forma tortuosa, enviesada e ilegal, o objecto do recurso, que passa a ser o acto de licenciamento, em vez do acto de emissão do alvará, alteração que a lei não consente, como já se demonstrou.

35. Por outro lado, como a aprovação do projecto cabe à Direcção Regional de Turismo, o licenciamento é da competência da Câmara, enquanto o acto de emissão do alvará (o único acto que foi impugnado nos autos) é da competência do Presidente, altera-se, também, de forma ilegal e, igualmente enviesada, a entidade recorrida, ou seja, os sujeitos da relação jurídica processual, operando-se, assim, uma alteração subjectiva da instância, não consentida por lei.

36. Ao mesmo tempo ainda, por esta forma enviesada e ilegal, proporciona-se ao recorrente a recuperação de um prazo de impugnação de acto expresso de aprovação do projecto e do acto tácito de licenciamento que, há muito, tinha precludido.

37. Como se tudo isto não bastasse, temos que o Tribunal substituiu-se ao recorrente, e deitou-se a adivinhar do que é que este pretendia recorrer, procurando suprir as suas falhas e insuficiências, ainda por cima, de forma ilegal, o que sempre feria, como feriu, elementares princípios que ao Tribunal cabe salvaguardar e não preterir.

Termos em que deve proceder o recurso, como é de DIREITO e de JUSTIÇA.

Não foram apresentadas contra-alegações.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

A nosso ver, não assiste razão ao recorrente, pelas razões que passamos a referir.

I- Não se verifica a invocada omissão de pronúncia dado que o Exmo. Senhor Juiz se pronunciou no sentido de terem sido apresentadas alegações.

Ficou assim, prejudicado o conhecimento da questão da deserção do recurso (art. 660º, nº 2, do C.P.C).

Acresce que o presente recurso contencioso é regulado pelo estabelecido no Código Administrativo – arts. 24º, al. a), da L.P.T.A. e 51º, nº 1, al. c), do E.T.A.F

A falta de alegações não tem, neste caso, a consequência prevista no art. 67º, § único do R.S.T.A (deserção do recurso), o qual se aplica apenas aos recursos a que se refere a al. b) do art. 24º, da L.P.T.A.. (cfr. Ac. de 26.2.2003, Proc. 046891).

II- O acto impugnado não constitui, um acto de execução, tal como entendeu a sentença recorrida.

A emissão de alvará apenas poderá constituir execução de um acto de licenciamento da câmara.

«O processo de licenciamento das obras particulares – fixado no cap. II do Dec-Lei nº 445/91 – é um procedimento faseado que se inicia com a apreciação do projecto de arquitectura, se continua com a apresentação dos projectos das especialidades e se finaliza com a deliberação que defere, ou indefere, o pedido de licenciamento. Assim, o mesmo só pode considerar-se concluído quando a câmara municipal delibera a aprovação (ou o indeferimento) do licenciamento das obras e só esta deliberação faz nascer o direito ao correspondente alvará e legitima a sua emissão» – (sumário do Ac. de 22.1.2004 – Proc. 01578/03 (sublinhado nosso).

No caso dos autos, não houve lugar a qualquer acto de licenciamento da Câmara Municipal da Calheta devendo ter existido esse licenciamento.

Nessa medida, o acto contenciosamente recorrido, de 16.7.97, da autoria do Presidente da Câmara, que ordenou a emissão do alvará referente às obras de construção do "Hotel B…", tem efeitos inovatórios e lesivos.

Logo, constitui acto recorrível. Como bem considerou a sentença.

III- Quanto ao mérito

Nos termos do art. 30, nº 3, do Dec-Lei nº 328/86, de 30.09, a aprovação dos empreendimentos turísticos, concedida nos termos do nº 1 deste artigo, «não substitui o posterior licenciamento, pela Câmara Municipal competente, das obras de construção do empreendimento ou das respectivas obras de urbanização».

As obras em causa não constam da enumeração do art. 3º, do Dec-Lei nº 445/91, como estando dispensadas de licenciamento municipal.

Elas carecem, nos termos dos arts. 1º e 48º do Dec-Lei nº 445/91, do referido licenciamento.

De acordo com o disposto no art. 48º do Dec-Lei nº 445/91, as obras cujo projecto, nos termos de legislação especial, carece de aprovação da administração central, nomeadamente as referentes aos estabelecimentos industriais e hoteleiros «estão também sujeitas a licenciamento municipal» nos termos deste diploma.

Conforme tem vindo a ser entendido por este S.T.A., em face do disposto no Dec-Lei nº 328/86, de 30.9, e do disposto no Dec-Lei nº 445/91, de 20.11, as obras relativas aos estabelecimentos hoteleiros, além de obterem a aprovação da administração central de que careçam, e apesar do parecer prévio favorável da câmara municipal, (arts. 24º, nº 1, 25º, nº 1 e 26º, do Dec-Lei nº 328/86), estão sujeitas a licenciamento municipal (art. 63º, do Dec-Lei 445/91).

Vide, neste sentido, os Acs. de 21.6.2000, rec. nº 46102, e Ac. de 5.11.2002, Proc. nº 048304.

Neste Ac. de 5.11.2002, Proc. nº 048304 pode ler-se que: Conforme ressalta do D. L nº 328/86, «a DGT aprova os empreendimentos, ou seja, a actividade turística desejada, numa perspectiva de «preservar e valorizar as características sócio económicas locais e o meio ambiente e de garantir a qualidade da oferta turística nacional (art. 1º, do citado decreto-lei).

Coisa bem diferente, e obedecendo a valores também diferentes, é o licenciamento da construção das obras onde aquela actividade vai ser exercida, do empreendimento em si, que é da competência da respectiva câmara.

A DGT licencia o empreendimento na satisfação dos interesses de natureza turística. A câmara licencia as obras tendo em atenção os interesses do ordenamento do território e do urbanismo, da segurança e da saúde das pessoas.

Assim, a construção de um empreendimento turístico estava dependente de uma licença da DGT para o exercício daquela actividade e de uma licença camarária relativamente às obras de construção onde tal actividade ia ser exercida.

Este duplo mas diverso licenciamento estava também previsto e exigido no art. 48º, nº 1, do Dec-Lei nº 445/91, de 20/11».

No caso dos autos, no que concerne à intervenção da câmara municipal, o que se verifica ter ocorrido, em face do conteúdo do Doc. nº 4 junto com a resposta no Processo de Suspensão de Eficácia, (referido na conclusão 12º da Alegação), foi a emissão de parecer favorável, na sequência de «consulta» que lhe foi feita, parecer prévio à aprovação do projecto como hotel de 4 estrelas pela Direcção Regional de Turismo.

Ora, este parecer, prévio à aprovação do empreendimento pela Direcção Regional de Turismo, não substituiu o posterior licenciamento pela câmara municipal das obras de construção (art. 30º, nº 3, do Dec-Lei nº 328/86, de 30.9).

O art. 30º, nº 4 do Dec-Lei nº 328/86, estabelece que: «As câmaras municipais não podem recusar a emissão do alvará de licença de construção desde que os respectivos projectos se mostrem aprovados nos termos do presente decreto-lei, satisfaçam a demais legislação em vigor e estejam pagas as taxas devidas», (sublinhado nosso)

Este preceito tem por finalidade evitar dilações na emissão do alvará. Encontramos prescrição idêntica no nº 4 do art. 21º, do Dec-Lei nº 445/91.

Estas normas referem-se apenas, como é óbvio, ao momento posterior ao licenciamento.

Face ao exposto e aos fundamentos constantes da sentença recorrida, somos de parecer que deverá ser mantida a declaração de inexistência do acto de licenciamento municipal e a de nulidade do despacho de 16.09.97, referido no alvará de licença de construção nº 122/97, da C.M. da Calheta.

Negando-se, assim, provimento ao recurso.

As partes foram notificadas deste douto parecer, apenas se pronunciando a Autoridade Recorrida nos termos que constam de fls. 564-582, pedindo o provimento dos dois recursos jurisdicionais.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Do alvará de licença de construção nº 122/97 da CMCalheta consta que por despacho de 16-9-97 foi licenciada a remodelação da Estalagem B… e a Construção de Hotel com a área bruta de: piso 0 = 1842,6 m2, piso l = 1283,7 m2, piso 2 = 1098,8 m2, piso 3 = 656,83 m2, 52 quartos e 2 suites, junto à doca da Calheta.

2. O despacho é a resposta ao seguinte requerimento de "B… Estalagem" entrado na CMC em 16-9-97, com o seguinte conteúdo: «Em virtude do deferimento da obra em epígrafe (construção de um hotel de 4 estrelas) autorizada pela V/Câmara, solicitamos a V. Exa a emissão do respectivo alvará ...».

3. A CMCalheta ou o seu Presidente nunca praticaram qualquer acto de licenciamento da construção em causa.

4. A fls. 74 (Doc. 12) do mesmo proc. existe outro despacho com a mesma data: «Deverá apresentar projecto das obras pretendidas, a fim de serem emitidos os respectivos pareceres».

5. É resposta a um requerimento de "B… Estalagem" entrado na CMC em 16-9-97 «para reformulação do projecto do Hotel B…, já aprovado por V. Exa (Presidente da CMC), considerando um aumento de 2 pisos recuados».

6. Em 2-11-95, a DRT, sobre este hotel, solicitou à CMC, ao abrigo do art. 24º-l DL 328/86 (1), a emissão de parecer sobre eventuais condicionamentos – Doc. da resposta ao proc. cautelar em apenso.

7. Em 12-6-96, a CMC comunicou à DRT que concordava com o projecto apresentado – docs. 9 e 10 da resposta ao proc. cautelar em apenso.

8. Por ofício de 5-11-96, a CMC comunicou à ora C.-I concordar com o projecto apresentado para a construção, cujo projecto de arquitectura fora presente à CMC, bem como que deveria apresentar os projectos de estabilidade, de electricidade, da rede de águas e esgotos e de instalações de telefone – Doc. 11.

9. O prédio situa-se dentro dos 50 mts. contados da linha máxima da praia-mar das marés vivas equinociais.

10. Não houve atribuição de direito de uso privativo do DPM.

11. Para aquele lugar havia uma licença de utilização do DPM, com o alvará nº 220, para a obra de construção destinada a um restaurante, bar de apoio e balneários, junto ao cais, em nome de D….

12. Tal licença tinha o prazo de 5 anos, a contar de 21-1-91.

13. Por ofício de 9-2-98, a APRAM informou aquele que o dito alvará estava caducado.

14. Em 16-2-98, aquele pediu à APRAM a renovação da licença.

15. O Conselho de Governo Regional desta Região Autónoma da Madeira resolveu em 26-6-1998 «viabilizar o projecto do Hotel "B…", ao abrigo do nº l do art. 22º do Decreto-Lei 46871 de 5-11 e nº 2 do art. 12º do Decreto-Lei 309/93 de 2-9, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/94 de 20-8 e art. 45º-B do Decreto Legislativo Regional nº 9/97/M de 23-7» (pela Resolução 798/98, publ. no JORAM 1a série de 2-7-1998, constante destes autos a fls. 296 ss).

16. A cércea corrente na citada vila é de 2 pisos.

17. A antiga Estalagem B… teve Declaração de Utilidade Turística por Despacho de 17-6-92, publicado no JORAM II, nº 90, de 23-6-92 – Doc. 7 da resposta ao proc. cautelar em apenso.

3- O âmbito do primeiro recurso, interposto do despacho de fls. 325 e seguintes, foi limitado pela Câmara Municipal de Cacheta à questão da recorribilidade do acto impugnado.

Na petição de recurso, a Recorrente Contenciosa afirma interpor recurso do «acto de licenciamento das obras de construção do Hotel “B…”, na vila da Cacheta, Madeira, praticado pelo Exm.º Sr. Presidente da Câmara Municipal da Cacheta em 16-9-1997».

No despacho recorrido, começou por referir-se que, à face do que consta do processo instrutor, o acto em causa parece ser o que decidiu «emita-se o respectivo alvará e isente-se as taxas referenciadas» e acaba por se concluir que «o Recorrente vem pedir a declaração de nulidade do despacho datado de 16-9-97, base do alvará de licença de construção de obra particular (hotel) n.º 122/97 da C. M Calheta, o qual consistiu em mandar emitir o alvará».

Esse despacho foi proferido em resposta a um requerimento de «B… Estalagem», entrado na Câmara Municipal de Cachetas em 16-9-1997, em que se refere o seguinte: «Em virtude do deferimento da obra em epígrafe (construção de um hotel de 4 estrelas) autorizada pela V/Câmara, solicitamos a V. EX.ª a emissão do respectivo alvará...».

O acto que ordena a passagem de alvará não é um acto de licenciamento de construção, sendo um acto que dá execução a um acto de licenciamento.

No caso, refere-se no alvará, explicitamente, um despacho de 16-9-97, que terá sido o acto de licenciamento.

À face do teor da petição é de concluir que é esse acto de licenciamento referido no alvará como tendo sido praticado em 16-9-97 que se pretendeu impugnar.

O acto que ordenou a passagem de alvará(1) O que tem o teor «emita-se o respectivo alvará e isente-se as taxas referenciadas».) não é um acto de licenciamento de construção, sendo, também ele, um acto de execução de um suposto acto de licenciamento anterior.

Não pode, assim, entender-se que o acto impugnado seja o despacho que ordenou a passagem de alvará.

Assim, deve concluir-se que o acto impugnado é um suposto «acto de licenciamento das obras de construção do Hotel “B…”», imputado ao Senhor Presidente da Câmara Municipal da Calheta, datado de 16-9-97.

O facto de, eventualmente, tal acto de licenciamento municipal de obras, nos termos do DL n.º 445/91, de 20 de Dezembro, não existir ou não se provar que exista, não é um obstáculo à apreciação do mérito do recurso contencioso, pois, à face do teor do alvará, existe, pelo menos, a aparência desse acto, com o sentido, data e autoria referidos.

E, como este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender uniformemente, podendo os interesses que o Recorrente visa defender serem afectados pela aparência de acto, é de lhe reconhecer interesse em eliminar essa aparência, pois tal é exigido pelo direito à tutela judicial de direitos e interesses legítimos, constitucionalmente reconhecido pelos arts. 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP.(2) Neste sentido, podem ver-se, além do já citado acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 28-1-93, os seguintes acórdãos:

- de 31-1-89, proferido no recurso n.º 23403, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 383, página 375, e em Apêndice ao Diário da República de 14-11-94, página 640;

- de 25-10-90, proferido no recurso n.º 28068, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-3-95, página 6116;

- de 22-11-90, proferido no recurso n.º 15785, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-3-95, página 6859;

- de 7-4-92, proferido no recurso n.º 30247, publicado em Apêndice ao Diário da República de 16-4-96, página 2540;

- de 9-2-95, proferido no recurso n.º 30626, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-7-97, página 1404;

- do Pleno, de 21-2-95, proferido no recurso n.º 22872, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-3-97, página 63;

- de 16-4-96, proferido no recurso n.º 38071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 2526;

- de 15-1-97, do Pleno, proferido no recurso n.º 18452, publicado em Apêndice ao Diário da República de 28-5-99, página 2;

- de 13-5-98, proferido no recurso n.º 38085;

- de 9-6-99, proferido no recurso n.º 35812,

- de 7-11-2001, proferido no recurso n.º 47857; e

- de 19-12-2001, recurso n.º 46027, AP-DR de 23-10-2003, página 8588. )

Assim, com esta fundamentação, é de manter o decidido no despacho de fls. 325 e seguintes, sobre a não existência de obstáculo ao conhecimento do mérito do recurso contencioso, derivado de inimpugnabilidade do acto impugnado.

4- Na sentença recorrida veio a julgar-se procedente o recurso contencioso e

- declarou-se «a inexistência do acto de licenciamento municipal de obras de construção do edifício Hotel B…, na vila da Calheta (hoje, … Hotel)»;

- declarou-se a «nulidade do despacho de 16-9-97, referido no alvará de licença de construção n.º 122/97, que mandou emitir o alvará de licença de construção do edifício Hotel B…, na vila da Calheta (hoje, … Hotel), com isenção de taxas».

A primeira questão colocada pelo Recorrente jurisdicional é a da nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia.

A nulidade por omissão de pronúncia arguida reporta-se à questão da deserção do recurso contencioso por falta de alegações do Recorrente Contencioso.

O Meritíssimo Juiz tomou posição sobre esta arguição de nulidade, afirmando que ela não ocorre, por o Tribunal, ao emitir sentença após a falta de alegações finais da Recorrente Contenciosa, dizer «implícita e obviamente (art. 660.º, n.º 2, do CPC), que tal falta não tinha os efeitos previstos na LOSTA (deserção) como é sabido».

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta entende não ocorrer nulidade por o Meritíssimo Juiz referir na sentença que foram apresentadas alegações.

A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [art. 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1.º da LPTA].

Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º, n.º 2, do CPC, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Constata-se que, efectivamente, nas alegações que apresentou no recurso contencioso, que constam de fls. 390-391, o Recorrido Contencioso suscitou a questão prévia da inutilidade superveniente da lide, por o recurso dever ser julgado deserto, por falta de alegação do Recorrente Contencioso.

Na sentença recorrida não se inclui qualquer referência a esta questão, nem tomando dela conhecimento, nem se referindo qualquer razão para dela não se tomar conhecimento.

Por outro lado, o conhecimento de tal questão não se pode considerar prejudicado pela solução dada a qualquer outra questão, pois a deserção do recurso por falta de alegações é uma questão prévia em relação ao conhecimento do seu mérito.

Não se pode ver no facto de ser proferida sentença uma decisão implícita de tal questão, pois só se pode concluir existir uma decisão implícita quando ela se puder deduzir de factos que, com toda a probabilidade a revelam (arts. 217.º, n.º 2, e 295.º do CC) e, no caso, para além de a prolação da sentença sem abordagem prévia de tal questão poder significar que o Tribunal se esqueceu de tomar posição sobre tal questão (e até é de presumir, à face das regras da experiência comum, que será isso que terá acontecido), o dever de resolver todas as questões suscitadas que impõe o art. 660.º, n.º 2, do CPC é um dever de apreciar e decidir essas questões, indicando as razões que justificam a decisão, e não apenas o dever de indicar o sentido em que elas se consideram resolvidas.

Por outro lado, não se pode entender que a questão desse conhecimento fique prejudicada pelo facto de o Meritíssimo Juiz referir que o Autor apresentou alegações, pois tal afirmação, que consta de fls. 409, é feita por lapso manifesto, em face da incontornável realidade processual da inexistência de alegações.

Pelo exposto, procede a invocação da referida nulidade de sentença.

5- Sendo anulada a sentença recorrida, fica prejudicado conhecimento das outras questões suscitadas no presente recurso jurisdicional.

Termos em acordam em

- negar provimento ao recurso do despacho de fls. 325 e seguintes, confirmando-o, com a fundamentação que consta do ponto 3 deste acórdão;

- conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença (fls. 408 e seguintes), e anulá-la por omissão de pronúncia.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2008. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.