2563/07.0TBBRR.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O artigo 2008.º, n.º 2, CC , ao dispor que o obrigado a alimentos não pode livrar-se da obrigação mediante compensação, ainda que se trate de prestações já vencidas, afasta a regra geral do artigo 847.º CC.

2. Os eventuais créditos que o agravado possa ter sobre a agravante relativamente a despesas da casa de morada de família que fossem da responsabilidade desta e suportadas por aquele terão de ser discutidos noutra sede que não o incidente de incumprimento da regulação do exercício do poder paternal.

3. A dificuldade de interpretação de uma cláusula de um acordo de regulação do exercício do poder paternal nos termos da qual determinadas despesas são suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, ou a dificuldade de apuramento de montantes no âmbito dessa cláusula, não legitima que não se conheça do incidente de incumprimento.

4. A circunstância de se encontrar pendente incidente de alteração do acordo em que tal cláusula se encontra inserida não torna inútil a apreciação do incidente de incumprimento.

( Elaborado pela Relatora)

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO

S. .. divorciada, residente no ..., instaurou incidente de incumprimento das responsabilidades parentais contra J..., residente em ..., alegando, no que ao recurso importa, que este não efectua o pagamento da pensão e alimentos desde Janeiro de 2007 e não tem efectuado o pagamento de metade das despesas e saúde e escolares, conforme acordado

Citado para alegar o que tivesse por conveniente, o requerido impugnou a factualidade invocada pela progenitora alegando ter pago sempre as importâncias relativas à prestação de alimentos a favor dos filhos, juntando documentos.

O M.P. promoveu que a requerente fosse notificada para indicar de forma discriminada por meses e anos as quantias que se encontram em dívida a título de alimentos devidos aos menores, promoção que foi deferida.

A requerente apresentou requerimento acompanhado da referida discriminação, informando ainda que o requerido é devedor da quantia de € 161,40, a título de abono de família devido desde Outubro de 2006 a Dezembro de 2007, bem com o montante de € 2.344,93, a título de despesas com os menores, cuja relação e recibos protestou juntar, mas não o fez.

Foi designado dia para conferência de pais, não se tendo logrado acordo.

Em requerimento em que se pronunciou sobre documentos apresentados pelo requerido, a requerente reiterou o pedido de condenação do requerido no pagamento da quantia de € 11.997,50, acrescida de € 161,40, a título de abono de família devido desde Outubro de 2006 a Dezembro de 2007, bem com o montante de € 2.344,93, a título de despesas com os menores, protestando juntar nove documentos, o que não fez.

Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente o incidente de incumprimento, determinando que o requerido J... comprove o pagamento, no prazo de trinta dias, à requerente S... da importância de € 365,88 a título de alimentos devidos aos filhos menores e correspondentes às actualizações correspondentes ao período de Outubro de 2007 a Setembro de 2009.

Inconformada, recorreu a requerente, apresentando as seguintes conclusões:

“1.º O presente recurso é sobre matéria de facto.

2.º Considera a Apelante que existem vários erros de julgamento sobre a matéria de facto, pois face aos elementos probatórios existentes nos autos nunca poderia o Tribunal A Quo dar como provado que o Apelado demonstrou o pagamento das prestações em dívida, salvo no que respeita à actualização que não foi comprovada pelo progenitor, não podendo falar-se em incumprimento da pensão de alimentos até ao momento em que os menores viveram com a progenitora.

3.º Com efeito, entende a Apelante que face aos documentos de fls., 83 a 104 e de 107 a 163, que nunca poderia o Tribunal A Quo, dar como provado que o Apelado demonstrou o pagamento das prestações em dívida, uma vez que este apenas procedeu ao pagamento das quantias indicadas pela Apelante na relação descriminada dos montantes em dívida, junta como Doc. 1 com o requerimento apresentado pela Apelante em 22 de Dezembro de 2009, ascendendo a dívida do Apelado, a título de pensão de alimentos, a € 11.997,50.

4.º Mais, o Tribunal A Quo, na sua douta sentença, não indica fundamentadamente quais os documentos juntos pelo a Apelado que comprovam o pagamento da pensão de alimentos.

5.º Contrariamente ao alegado pelo Apelado, no artigo 34.º das suas Alegações, e sendo certo que este procedeu ao pagamento da pensão de alimentos, no montante de € 400,00, nos meses de Outubro e Novembro de 2006, através de transferência bancária para o Banco BEST, o certo, porém, é que a quantia que o Apelado afirma transferir para a conta n.º 000000/001, que ambos os progenitores têm em comum, domiciliada na agência do B.P.I. da ..., ..., não é transferida a título de pensão de alimentos.

6.º Com efeito, desde o mês de Janeiro de 2007 e até ao mês de Setembro de 2009, o Apelado ou não procede ao pagamento da pensão de alimentos, ou procedia ao depósito ou transferência de quantias inferiores àquele montante, não dando, para o efeito, qualquer tipo de justificação à Apelante (Cfr. relação discriminada junta aos autos como Doc. 1. com o requerimento apresentada pela Apelante em 22 de Dezembro de 2009).

7.º O Apelado tentou justificar a transferência de montantes muito inferiores ao montante de € 400,00, devido a título de pensão de alimentos, com o pagamento da prestação referente ao empréstimo bancário para aquisição da casa morada de família, alegando que começou a fazer a transferência para o banco BEST, e a pagar a prestação da casa, também no valor de cerca de € 400,00, na conta do BPI.

8.º Mais alegou que em Janeiro de 2007, por acordo de ambos, a Apelante deu entrada no BPI ao processo para aquisição (sem tornas ao ex-marido), da meação da casa que fora a morada do ex-casal e onde começou a viver em união de facto com o actual companheiro, tendo o ora Apelado, por esse motivo, parado com o pagamento do respectivo empréstimo, que, assim, passou a ser responsabilidade da Apelante.

9.º Atendendo ao facto de o BPI ser o seu banco habitual, e sendo naquela conta que a Apelante passaria a depositar o montante mensal da prestação, o Apelado optou por continuar a utilizar aquela conta para as transferências mensais a título de alimentos, para evitar que a Apelante tivesse de levantar todos os meses dinheiro no banco BEST para o ir depositar no banco BPI, onde estava sediada a conta do empréstimo.

10.º No entanto, e para que não houvesse qualquer dúvida a cerca dos montantes depositados, o Apelado sempre depositou na conta do BPI, desde Janeiro de 2007, o valor correspondente à prestação a debitar, da responsabilidade e a suportar pela Apelada, e a transferir a diferença (até perfazer os € 400,00 da pensão de alimentos dos menores), no banco BEST, de que a penas a Apelante é titular.

11º Ora contrariamente ao alegado pelo Apelado, a Apelante não deu entrada de nenhum pedido de empréstimo para aquisição da meação da casa de morada de família junto do banco BPI, S.A

12.º A Apelada solicitou junto do Banco SANTANDER TOTTA, S.A. um empréstimo para aquisição da meação do Apelado na casa de morada de família, cuja escritura de compra e venda não se realizou única e exclusivamente por falta de comparência do Apelado.

13.º Que conforme o Apelado reconhece no artigo 38.º das suas Alegações, ficou a dever-se ao facto de a Apelada ter começado a viver em união de facto com o seu actual companheiro.

14.º Ora, não se compreende como é que o Apelado vem alegar que era na conta do BPI, S.A. que a Apelada passaria a depositar o montante mensal da prestação do crédito à habitação, quando a mesma solicitou o empréstimo bancário junto de outra entidade bancária que não o BPI, sendo este facto do conhecimento do Apelado.

15.º Assim, e por sua auto-recriação e, sem ter previamente contactado a Apelante para obter o seu acordo para a alteração da conta bancária para onde deveria transferir o montante devido a título de pensão de alimentos, em clara violação do acordo do poder paternal homologado no processo de divórcio n.º 000/2006, que correu termos na Conservatória do Registo Civil do ..., o Apelado passou a depositar o valor que entendia para a conta de que é co-titular com a Apelante no BPI, S.A., e não no Banco BEST.

16.º Mais, o Apelado a partir de Janeiro de 2007, em vez de proceder à transferência da quantia devida a título de pensão de alimentos para a conta da Apelante domiciliada no banco BEST, decidiu apenas transferir o diferencial existente entre o montante daquela pensão e o montante que o Apelado depositou na conta do BPI, S.A., a titulo de mensalidade do empréstimo à habitação contraído inicialmente para aquisição da casa de morada de família.

17.º Assim, e conforme se retira dos Docs. 107 a 130, e do doc. 1 junto aos autos pelo Apelado com o requerimento apresentado no dia 14 de Janeiro de 2010, que se impugna, dos montantes mensais em dívida pelo Apelado, a título de pensão de alimentos devidos aos menores, este deduz montantes, que imputa à Apelante, e que em nada têm que ver com a pensão de alimentos, como o pagamento da mensalidade do empréstimo à habitação devida ao BPI, S.A., as comissões e os seguros de vida relativos ao referido empréstimo à habitação, a água, o IMI, e a "saúde c/ mãe" e, que à mesma não podem ser deduzidos.

18.º Se o Apelado procedeu ao pagamento da totalidade da mensalidade relativa ao empréstimo à habitação contraído junto do BPI, S.A., o certo, porém, é que os valores suportados na totalidade pelo Apelado deveriam entrar em sede própria, sendo considerados para efeitos de acertos em sede de partilhas, e não no âmbito da regulação do poder paternal!!!

19.º Não se figura admissível efectuar qualquer tipo de compensação, como sugere o Apelado nas suas alegações de fls. 73 a 82, entre as pensões de alimentos devidas aos filhos e o pagamento da prestação referente ao empréstimo bancário para aquisição da casa morada de família, dado que esta questão se situa no âmbito da relação do casal e da dissolução da sociedade conjugal que nada tem a ver com o dever legal de contribuir para o sustento dos filhos. Cfr. artigo 1878 do CC.

20.º Face ao exposto, não poderia o Tribunal A Quo dar como provado o pagamento da pensão de alimentos no período compreendido entre Janeiro de 2007 a Maio de 2009, sendo que deveria o mesmo Tribunal apurar qual o montante das quantias devidas a título de pensão de alimentos pelo Apelado, afigurando-se necessário um acerto de contas, uma vez que o menor D... se encontra a viver com o Apelado desde 14 de Maio de 2009.

21.º Considera ainda a Apelante que o Tribunal A Quo não se poderia deixar de pronunciar sobre o pagamento das despesas de educação e vestuário peticionadas pela Apelante, no montante de € 2.344,93, e pelo Apelado, e cujo o pagamento à Apelante reclamou na proporção de metade do Apelado, de acordo com o estipulado na cláusula 12.ª do acordo da regulação do poder paternal, bem como sobre o pagamento, pelo Apelado, do montante de € 161,40, a título de abono de família, devido desde Outubro de 2006 a Dezembro de 2007.

22.º Esta omissão de pronúncia quanto ao pagamento das despesas de educação e vestuário, peticionadas pela Apelante e Apelado, nos termos da alínea e) do n.º 1 e 4 do artigo 668.º do CPC, constitui causa de nulidade da sentença a qual é fundamento do presente recurso.

23.º Quanto às despesas de saúde e escolares no montante de € 1.468,22 alegadamente suportadas, na íntegra, pelo Apelado, o certo é que, conforme o Apelado refere no artigo 41.º das suas Alegações, nunca solicitou ou esperou o seu reembolso da Apelante.

24.º Ora, se o Apelado nunca solicitou o pagamento das referidas despesas, nunca poderia a Apelante proceder ao pagamento das mesmas.

25º A Apelante impugnou os montantes constantes dos Docs. de fls. 131 a 139, juntos aos autos, uma vez que a Apelante procedeu ao pagamento de 50 % da despesa suportada com a explicação do seu filho D..., no montante total de € 120,00, na mesma proporção do Apelado, tendo sido emitidos os respectivos recibos, quer em nome deste, quer em nome da Apelante, no mesmo montante, ou seja, € 60,00, não devendo a Apelante quaisquer montantes ao Apelado.

26.º Mais, impugnou a Apelante os montantes constantes dos Docs. de fls. 131 a 139, uma vez que a Apelante procedeu ao pagamento de 50% da despesa suportada com a explicação do seu filho D..., no montante total de € 120,00, na mesma proporção do Apelado, tendo sido emitidos os respectivos recibos, quer em nome deste, quer em nome da Apelante, no mesmo montante, ou seja, € 60,00, não devendo a Apelante quaisquer montantes ao Apelado.

27.º Quanto aos recibos da explicação relativos ao menor R… juntos aos autos, sempre se dirá que, uma vez que foi o Apelado quem decidiu sozinho e sem consultar Apelante, que os menores iriam ter explicações na "O. do C., Unipessoal, Lda.", foi posteriormente acordado que seria o Apelado a suportar na totalidade os montantes devidos pelas explicações do menor R…

28.º A Apelante impugnou o Doc. de fls. 140, porquanto se trata de uma factura/recibo que não se encontra emitida a favor de ninguém, tendo impugnado também o Doc. de fls. 141, uma vez que a factura/recibo se encontra emitida em nome do Apelado, pelo que a Apelante não terá que suportar uma despesa que não foi realizada para os menores. Mais,

29.º Ainda assim, mesmo que o objecto adquirido a que respeita a referida factura, um telemóvel, tenha sido adquirido pelo Apelado para algum dos filhos menores, o certo é que o mesmo nunca foi visto na posse dos menores, e ainda assim, teria que ser entendido como um presente do Apelado, que a Apelante não terá que pagar na proporção de metade.

30.º Mais se impugnou o talão de venda, SQ:319057, emitido pelo Jumbo ..., no dia 08/12/08, de fls. 145, uma vez que se trata de um mero talão, e não de um recibo, sem qualquer indicação do adquirente,

31.º Assim como se impugnou a factura/recibo n.º 217042, de 18/07/2008, constante do Doc. de fls. 145, e as facturas/recibos n.ºs 25658, de 07/07/08, e 32798, de 09/05/2006, constantes de fls. 146, uma vez que as mesmas não se encontram emitidas a favor de ninguém, sendo que esta última diz respeito a um período de tempo em que o Apelado e a Apelante ainda se encontravam casados!

32.º Mais se impugnou a factura/recibo n.º 803880, de 13 de Setembro de 2008, emitida em nome de ..., no montante de € 31,18, uma vez que não poderá ser a Apelante a suportar as despesas realizadas pela actual companheira do Apelado, com a aquisição de produtos cosméticos, que não poderão ser caracterizadas como despesas de saúde dos menores!!!

33.º Mais se impugnaram os Doc. de fls. 147 e 149, porquanto se tratam ou de facturas/recibos que não se encontram emitidos em nome de ninguém, ou porque se tratam de talões de venda.

34.º A Apelante impugnou os Docs. de fls. 154 a 160 referentes à aquisição de roupa, e a alegação que o Apelado faz no artigo 47.º das suas Alegações, de que tem que adquirir roupa para os menores, uma vez que a Apelante envia os filhos para as visitas com o pai, com a roupa que têm no corpo, porquanto não corresponde à verdade e, os referidos documentos ou não correspondem a recibos, mas antes a talões de venda, ou a recibos que não se encontram emitidos em nome de ninguém, ou ainda emitidos em nome do Apelado.

35.º Face ao exposto, e aos elementos probatórios constantes dos autos, o Tribunal A Quo, não poderia deixar de se pronunciar sobre o pagamento das despesas com a educação e o vestuário dos menores peticionadas pela Apelante, o que constitui causa de nulidade da sentença nos termos da alínea e) do n.º 1 e 4 do artigo 668.º do CPC, devendo condenar o Apelado no pagamento do montante de € 2.344,93 (Dois mil trezentos e quarenta e quatro euros e noventa e três cêntimos), a título de despesas com os menores, bem como no pagamento de € 161,40 (Cento e sessenta e um euros e quarenta cêntimos), a título de abono de família, devido desde Outubro de 2006 a Dezembro de 2007.

36.º Deste modo deverá a Veneranda Relação de Lisboa alterar a decisão sob recurso, condenando o Apelado no pagamento da pensão de alimentos devida aos menores, no montante inicial de € 400,00, correspondente ao período de Janeiro de 2007 a Maio de 2009, e no pagamento das despesas com educação e vestuário, no montante de € 2.344,93 (Dois mil trezentos e quarenta e quatro euros e noventa e três cêntimos), bem como no pagamento de € 161,40 (Cento e sessenta e um euros e quarenta cêntimos), a título de abono de família, devido desde Outubro de 2006 a Dezembro de 2007.

37.º A sentença sob recurso viola, entre outras, as seguintes disposições legais: artigos 1878, n.º 1, 2003.º e 2005.º, n.º 1, todos do Código Civil, e artigo 668, n.º 1., alínea e), e n.º 4 do Código do Processo Civil.

Neste temos e nos mais de Direito, e sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ª, deverá ser considerado procedente o presente recurso, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA»

Contra-alegou o requerido, concluindo pela forma seguinte:

«1.º A douta sentença cumpriu de forma exemplar as disposições legais, porquanto apreciou todos os documentos e comprovativos dos pagamentos Juntos aos autos pelo Recorrido, única prova produzida.

2.º Não foram violadas as normas legais indicadas pela Recorrente.

3.º A Recorrente violou o disposto no artigo 685-B, n.º 1, do Código de Processo Civil, pois que se limitou a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo pura e simplesmente a reapreciação da prova apresentada pelo Recorrido, já que ela não apresentou qualquer prova que inquine aquela.

4.º A Recorrente não logrou especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

5.º Deve, pois, ser mantida inalterada a douta sentença recorrida, assim se fazendo Justiça »

O agravo foi sustentado tabelarmente.

O processo baixou para que fosse dado cumprimento ao disposto no artigo 668.º, n.º 4, CPC, por ter sido arguida nulidade da sentença recorrida.

O Mm.º Juiz a quo entendeu que a invocada nulidade deveria ser apreciada em sede de recurso, por o processo em causa admitir recurso ordinário, consignando, no entanto, não vislumbrar a arguida nulidade.

2. Fundamentos de facto

O tribunal a quo fixou a seguinte factualidade, no que para o recurso releva:

1. O menor D… nasceu em …. de 1995, na freguesia e concelho do ..., e é filho de J... e de S... (documento de fls. 15);

2. O menor R… nasceu em … de (…) , de 2001, na freguesia e concelho do ..., e é filho de J… e de S...(documento de fls. 16);

3. No âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos na Conservatória do Registo Civil do ..., foi proferida em 11/00/2006 decisão homologatória do acordo de regulação do pode paternal relativo aos menores, ficando estes à guarda da mãe, sendo o poder paternal exercido em conjunto por ambos os progenitores, fixando-se ainda que o pai contribuirá com uma pensão de alimentos de quatrocentos euros, revista anualmente de acordo com a taxa de inflação, sendo ainda as despesas de educação, vestuário e as despesas de carácter extraordinário suportadas, em montantes iguais, por ambos os progenitores (fls. 7 e 8);

(…)

5. O menor D… encontra-se a residir com o pai desde o dia 3 de Maio de 2009 não regressando a casa da progenitora;

6. No âmbito do processo apenso n.º 0000/2009.5TBBRR foi proferida em 24/19/2009 decisão fixando um regime provisório determinando a residência do menor D… com o pai e continuando o menor R… com a mãe, suportando cada um dos progenitores as despesas do filho a seu cargo (fls. 117 a 119 do apenso n.º 0000/09.5TBBRR).

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:

- impugnação da matéria de facto relativamente ao pedido de pagamento das pensões de alimentos;

- nulidade da sentença por omissão de pronúncia por não ter sido apreciado o pedido de pagamento de despesas de edução e vestuário

3.1. Da alegada impugnação da matéria de facto

Sustenta a agravante que existem vários erros de julgamento sobre a matéria de facto, por entender que aos elementos probatórios existentes nos autos nunca poderia o tribunal a quo dar como provado que o apelado demonstrou o pagamento das prestações em dívida, salvo no que respeita à actualização que não foi comprovada pelo progenitor, não podendo falar-se em incumprimento da pensão de alimentos até ao momento em que os menores viveram com a progenitora.

O apelado opõe-se dizendo que não foi dado cumprimento ao artigo 685.º B, n.º 1, CPC.

Apreciando:

O segmento da sentença em causa é o seguinte:

“Contudo, parece evidente que, até ao momento em que os menores viveram com a progenitora, não é possível falar em incumprimento da pensão de alimentos, tanto mais que o requerido demonstrou o pagamento das prestações em dívida, salvo no que respeita à actualização que não foi comprovada pelo progenitor.

Não tendo sido fixado qualquer facto relativamente ao incumprimento da pensão de alimentos, não poderia obviamente a recorrente dar cumprimento aos ónus previstos no artigo 690.ºB CPC, pois aos presentes autos é aplicável a versão do CPC anterior ao Decreto-Lei 303/2007, de 24.08.

No entanto, não deixou a agravante de dizer que os documentos apresentados pelo requerente não provam o pagamento da totalidade da pensão, sendo controvertido a que título foram depositadas as quantias na conta conjunta existente no BPI.

Assim, a pensão no total de € 400,00 mensais deveria ser depositada no Banco Best até ao dia 10 de cada mês, tendo apenas sido depositada uma parte desse montante nesse banco, e o remanescente depositado numa conta comum no BPI, onde se encontrava sediado o empréstimo para a aquisição da casa de morada de família, empréstimo cuja prestação deveria ser suportada pelo apelado até a agravante adquirir casa.

O montante que reclama corresponde ao valor que foi depositado na conta do BPI, considerando a agravante que o apelado estaria a compensar o montante da prestação relativa ao empréstimo da casa de morada de família da sua responsabilidade, depositando apenas o remanescente.

Já o apelado, na alegação a que alude o artigo 181.º, n.º 2, OTM, diz que em Janeiro de 2007, por acordo entre ambos, a agravante deu entrada no BPI ao processo de aquisição da meação na casa que fora de morada de família aí começando a viver em união de facto, passando o empréstimo a ser da sua responsabilidade, razão pela qual, e para evitar que a agravante tivesse que levantar o montante da prestação da conta no Banco Best para depositá-la de seguida na conta do BPI, passou, por sua iniciativa, a depositar no Banco BPI o montante da prestação que seria da responsabilidade da apelante.

Ora, nos termos do artigo 5.º do acordo sobre o destino da casa de morada de família, cabia ao requerido suportar a prestação da casa de morada de família até a agravante adquirir casa.

A decisão da questão relativa ao incumprimento da pensão de alimentos não pode cingir-se à a afirmação de que «parece evidente que, até ao momento em que os menores viveram com a progenitora, não é possível falar em incumprimento da pensão de alimentos, tanto mais que o requerido demonstrou o pagamento das prestações em dívida “.

Para a análise do incidente de cumprimento do pagamento das pensões dos menores deveria o Mm.º Juiz a quo ter procedido à fixação dos factos que considerava provados.

A circunstância de se tratar de um processo de jurisdição voluntária não dispensa a fixação dos factos que se consideram provados, podendo a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão. Como se entendeu no acórdão da Relação de Lisboa, de 99.07.01, Jorge Santos, CJ, 99, IV, 90, se o juiz pode oficiosamente anular a decisão da 1.ª instância quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta, por maioria de razão poderá anular a sentença quando é totalmente omissa relativamente aos factos.

A decisão sobre o incumprimento do pagamento das pensões é nula, o que se declara.

No entanto, dispõe o artigo 715,º, n.º 1, CPC, que embora o tribunal de recurso declare nula a sentença proferida na 1.ª instância, não deixará de conhecer do objecto da apelação, desde que disponha de elementos para o efeito.

No caso, foi apenas produzida prova documental, pelo que este tribunal está em condições de apreciar o pedido.

Não há necessidade de cumprir o disposto no artigo 715.º, n.º 3, CPC, por as partes já terem tido oportunidade de se pronunciar.

Com interesse para a apreciação deste incidente, para além dos factos referidos em 2, consideram-se os seguintes factos,

1. No acordo de regulação do exercício do poder paternal celebrado aquando do divórcio ficou estabelecido que o pai contribuiria, a título de alimentos para os menores, com a quantia de € 400,00, a transferir até ao dia 10 do mês a que respeitam para a conta n.º 000000000009 do Banco Best.

2. No acordo sobre o destino da casa de morada de família celebrado na mesma ocasião, ficou estabelecido que a agravante ali ficaria a residir com os filhos até adquirir nova habitação, sendo as despesas inerentes à casa de morada de família suportadas pelo apelado até se verificar a referida aquisição.

3. - O apelado procedeu à transferência das seguintes quantias no ano de 2007 para a conta da agravante no Banco Best:

3.1. Em Janeiro € 39,24

3.2. Em Fevereiro € 93,51

3.3. Em Março € 15,61

3.4. Em Abril € 87,31

3.5. Em Maio €121,28

3.6. Em Junho €139,31

3.7. Em Julho € 95,73

3.8. Em Agosto €123,19

3.9. Em Setembro € 49,03

3.10. Em Outubro € 123,19

3.11. Em Novembro €123,19

4. - O apelado procedeu à transferência das seguintes quantias no ano de 2008 para a conta da agravante no Banco Best:

4.1. Em Março € 76,66

4.2. Em Abril € 108,20

4.3. Em Maio € 108,20

4.4. Em Junho € 108,20

4.5. Em Julho € 108,20

4.6. Em Agosto € 98,59

4.7. Em Setembro € 98,59

4.8. Em Outubro € 98,59

4.9. Em Novembro € 33,61

4.10. Em Dezembro € 98,59

5. - O apelado procedeu à transferência das seguintes quantias no ano de 2009 para a conta da agravante no Banco Best:

5.1. Em Janeiro € 119,48

5.2. Em Fevereiro € 119,48

5.3. Em Março € 119,48

5.4. Em Abril € 119,48

5.5. Em Maio € 119,48

5.6. Em Junho € 120,00

6. - O apelado depositou na conta comum existente no BPI o montante relativo às prestações do empréstimo da casa de morada de família, correspondendo as quantias depositadas no Banco Best à diferença entre o montante da pensão e das prestações e algumas despesas relativas à casa de morada de família.

7. - A agravante ainda não adquiriu casa própria.

Os factos supra enunciados foram considerados provados com base nos documentos relativos às transferências bancárias efectuadas e na posição assumida pelas partes nas respectivas peças processuais.

Da matéria supra resulta que os montantes depositados na conta sedeada no Banco Best - a conta em que deveriam ser depositadas as pensões dos menores - são manifestamente inferiores à pensão, sendo certo que nos meses de Dezembro de 2007 a Fevereiro de 2008 não foi depositada qualquer quantia no Banco Best.

Era nesta conta que tinha que ser depositada a pensão, não podendo o apelado, por sua livre iniciativa, alterar a forma de transferência da pensão.

As quantias depositadas no BPI, e que se encontram discriminadas no quadro de fls. 180-1, não podem ser consideradas para efeito do pagamento da pensão em dívida.

Essas quantias destinavam-se ao pagamento do empréstimo da casa de morada de família, que continuava a ser ocupada pela agravante e pelos seus filhos, e que o apelado aceitou custear enquanto a agravante não adquirisse casa.

E não consta dos autos que a agravante disponha de casa própria, resultando o contrário, imputando-se reciprocamente requerente e requerida a responsabilidade pela não concretização do negócio (artigo 38.º da alegação do apelado e artigo 6.º do requerimento da agravante a fls. 210).

Assim sendo, permanece a obrigação do apelado de pagar a prestação da casa de morada de família nos termos acordados aquando do divórcio, não sendo lícita a afirmação de que, por terem desencadeado o processo de aquisição da casa pela apelante, a partir desse momento a responsabilidade do empréstimo seria da apelante.

Não foi isso que foi acordado e o agravante não pode alterar unilateralmente o acordo sobre o destino da casa de morada de família.

Carece, pois, de fundamento a afirmação de que o empréstimo passara a ser da responsabilidade da apelante.

E, de todo o modo, ainda que assim fosse, o apelado não podia compensar o montante da prestação com o montante da pensão, depositando apenas a diferença.

Com efeito, dispõe o artigo 2008.º, n.º 2, CC , que o obrigado a alimentos não pode livrar-se da obrigação mediante compensação, ainda que se trate de prestações já vencidas, afastando-se assim a regra geral do artigo 847.º CC.

Como explicam Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. V, pg. 590,

“A razão da excepção está ainda, manifestamente, no fim singular a que a obrigação alimentícia se destina. A disposição acentua expressamente a ideia de que a impossibilidade legal da compensação se mantém, mesmo que as prestações alimentícias se encontrem vencidas, para afastar a conclusão de que, uma vez provado que a falta de pagamento oportuno de uma ou mais prestações alimentícias não impediu, de facto, que o credor sobrevivesse, desapareceu o obstáculo legal que impedia a compensação.

Não podem, com efeito, ser ignoradas nem subestimadas as consequências graves que o não cumprimento oportuno das prestações em dívida muito provavelmente terá tido na situação de necessidade do credor e o agravamento dela, que a extinção da dívida por compensação acabaria por provocar “.

Os eventuais créditos que o agravado possa ter sobre a agravante relativamente a despesas da casa de morada de família que fossem da responsabilidade desta e suportadas por aquele terão de ser discutidos noutra sede que não o incidente de incumprimento da regulação do exercício do poder paternal.

Finalmente se dirá que, ainda que se acolhesse a tese do apelado, nos meses de Dezembro de 2007 a Fevereiro de 2008 (os meses em que não foi depositada qualquer quantia no Banco Best), o montante da transferência para a conta do BPI (€ 276,81 mensais) foi inferior à pensão acordada. Pelo que sempre teria havido incumprimento, não se acompanhando a sentença recorrida quando diz que é evidente que o apelado demonstrou o pagamento das pensões de alimentos devidas a seus filhos menores.

Importa agora determinar os montantes em falta.

Os cálculos efectuados pela agravante que fundamentam o pedido de pagamento da quantia de € 11.997,50 incluíam as actualizações que foram objecto de condenação na sentença recorrida. E a agravante reclamou montantes em dívida até Setembro de 2009, quando um dos filhos passou a viver com o pai, tendo sido acordado que cada progenitor suportava as despesas do filho à sua guarda (cfr. pontos 2.5 e 2.6 da sentença recorrida).

Assim, o agravante deveria ter pago entre Janeiro de 2007 e Abril de 2009 a quantia de € 11.200,00 (28 x 400,00), tendo pago apenas a quantia de € 2.665,42, pelo que está em dívida a quantia de € 8.534,58, a que acrescem os juros vencidos e vincendos desde o vencimento de cada mensalidade, no dia 10 de cada mês, sobre a diferença entre o montante acordado (€ 400,00) e os montantes depositados no Banco Best, discriminados nos pontos 3, 4 e 5 da matéria de facto.

O agravo merece provimento parcial nesta parte.

3.2. Nulidade da sentença por omissão de pronúncia por não ter sido apreciado o pedido de pagamento de despesas de educação e vestuário

Arguiu a agravante a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º CPC, por o Mm.º Juiz a quo por não ter conhecido do pedido relativo à comparticipação nas despesas de educação e vestuário (embora no articulado fale também em despesas de saúde).

Ordenada a baixa do processo fim de ser dado cumprimento ao artigo 668.º, n.º 4, CPC, o que o Mm.º Juiz a quo não fez, por entender que nulidade deveria ser apreciada em sede de recurso, por o processo em causa admitir recurso ordinário.

A circunstância de a nulidade ter de ser arguida nas alegações por o processo admitir recurso ordinário, e de o tribunal superior ter de apreciar a nulidade, não invalida o seu suprimento pelo tribunal a quo, sendo entendimento deste tribunal que impende sobre o juiz recorrido o dever de se pronunciar sobre a nulidade, não se tratando de mera faculdade. A utilização da expressão «é lícito ao juiz supri-la» justifica-se por se ter esgotado o poder jurisdicional do juiz, nos termos do artigo 666.º, n.º 1, CPC.

Daí que o artigo 670.º, n.º 1, CPC, estabeleça que, arguida alguma das nulidades previstas nas alíneas b) a e) do artigo 668.º, CPC, a secretaria, independentemente de despacho notifica a parte contrária para responder, e depois se decidirá.

Vejamos o teor da sentença relativamente a esta questão:

“Assim sendo, conforme refere o Ministério Público, a verdade é que as cláusulas do acordo de regulação do poder paternal em vigor e que constituem o cerne do incumprimento fixam uma pensão de base fixa (de quatrocentos euros) e uma pensão de base variável abrangendo as despesas de educação, vestuário e outras despesas de carácter extraordinário que, pela sua indeterminação, é facilmente potenciadora de conflito e de indefinição pois quais serão essas despesas de carácter extraordinário fora do leque de despesas de educação e de vestuário e que também não estão abrangidas pela pensão de base fixa. Seguramente que esses montantes são dificilmente determináveis numa situação de conflito e, desta forma, serão absolutamente insusceptíveis de justificar um incidente de incumprimento, afigurando-se evidente que, na alteração das responsabilidades parentais que se encontra apensa, serão objecto de alteração por este tribunal na medida em que não acautelam o interesse dos menores “.

A nulidade por omissão de pronúncia, prevista na alínea d) do nº 1, do artigo 668º CPC, ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questão que devesse conhecer. Este normativo tem de ser equacionado com o disposto no artigo 660º, nº 2, 1ª parte, CPC, que impõe que o juiz resolva todas as questões que as partes tenham posto à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Por «questões» entende-se “ os pedidos deduzidos, toda as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cumpre [ao juiz] conhecer (art.660-2) “ (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. II, 2ª edição, pg. 704).

A sentença recorrida é patentemente nula nesta parte, porquanto o Mm.º Juiz a quo não aprecia a questão, justificando-se com a dificuldade de interpretação da cláusula. A dificuldade de determinação dos montantes não permite, sem mais, que se diga que são insusceptíveis de fundar um incidente de incumprimento.

Saber se determinado montante se quadra ou não na cláusula 12.ª do acordo de regulação do exercício do poder paternal, que determina que as despesas de educação, vestuário e as despesas de carácter extraordinário suportadas, em montantes iguais, por ambos os progenitores, é um exercício que apenas em concreto se pode fazer.

Caso não se logre a necessária prova, o incidente de incumprimento improcederá, o que coisa diversa de se considerar que essas despesas são insusceptíveis de fundar um incidente de incumprimento.

Acresce que a argumentação da sentença se reporta apenas às despesas extraordinárias que não sejam despesas escolares e de vestuário, quando, em rigor, não sabemos quais as concretas despesas reclamadas, designadamente se incluem despesas de educação ou relativa a vestuário.

Com efeito, ao formular de pagamento da quantia de € 2.344,93, a agravante protestou juntar dois documentos com relação de despesas e recibos, mas nunca o faz nem foi notificada para o fazer.

Só em face da junção desses elementos e realizadas as diligências que entenda necessárias, nos termos do n.º 4 do artigo 181.º OTM, é que se poderá formular um juízo acerca da pretensão da agravante, considerando ou não provado o incidente de incumprimento.

Por outro lado, a circunstância de se encontrar pendente incidente de alteração do acordo em que tal cláusula se encontra inserida não torna inútil a apreciação do incidente de incumprimento.

A nulidade deste segmento da sentença não é passível de sanação através do mecanismo da substituição previsto no artigo 715.º, n.º 1, CPC por não constarem dos autos elementos bastantes.

Nesta parte o agravo merece provimento

4. Decisão

Termos em que, concedendo provimento parcial ao agravo, anula-se a sentença recorrida no segmento relativo ao pagamento de despesas de educação, vestuário e despesas extraordinárias, ordenando o prosseguimento do incidente nessa parte, e condena-se o agravado a pagar à agravante de € 8.534,58, a que acrescem os juros vencidos e vincendos desde o vencimento de cada mensalidade, no dia 10 de cada mês, sobre a diferença entre o montante acordado (€ 400,00) e os montantes depositados no Banco Best, discriminados nos pontos 3.3, 3.4 e 3.5, no mais se mantendo a sentença recorrida.

Custas por agravante e agravado na proporção do decaimento.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2011

Márcia Portela

Pereira Rodrigues

Fernanda Isabel Pereira