358/22.0T8ABT-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- o procedimento cautelar comum não resulta procedente caso os prejuízos que estejam em causa não se revelem irreparáveis ou de difícil reparação; - sendo requerida a providência de intimação dos Requeridos a retirar da servidão o lancil em cimento e a placa com o horário de uso da servidão, invocando-se o direito ao uso da servidão de carro e a pé a qualquer hora, o impedimento pelos Requeridos do uso da servidão pelos Requerentes mediante a colocação de obstáculos à passagem, a discussão e agressões aquando a passagem e a ameaça de novas agressões, cabe concluir que a providência adequada à situação versada nos autos é a restituição provisória da posse; - deve ter lugar a convolação oficiosa no procedimento cautelar especificado que se revele adequado a acautelar o risco da lesão. (Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Évora As Partes e o Litígio Recorrentes / Requerentes: (…) e (…) Recorridos / Requeridos: (…) e (…) Os Requerentes intentaram o presente procedimento cautelar comum pedindo que os Requeridos sejam condenados a retirar da servidão o lancil de cimento e a placa com o horário de funcionamento da servidão, e ainda na sanção pecuniária compulsória devida nos dias em que sejam impedidos de circular. Para tanto, invocaram servidão de passagem a pé e de carro sobre parcela dos Requeridos, e que estes limitaram o uso de tal servidão mediante a colocação, no meio da mesma, de um lancil em cimento que impede a circulação de carro e uma placa dizendo ser proibido circular entre as 20h 2 as 8h, com vista a que o Requerido, reformado, não seja perturbado antes das 8h. Limitação que os Requerentes não aceitam, pois exploram uma horta a 10km de distância e os produtos hortícolas têm de ser regados de madrugada, ao que acresce o facto de o Requerente começar a trabalhar às 7h45. Como precisam de circular na servidão fora do horário estabelecido pelos Requeridos, que se mostram intransigentes, são frequentes as discussões, tendo o Requerido chegado a agredir o Requerente. A necessidade da providência advém do medo que têm os Requerentes de que algo de grave lhes aconteça, já que os Requeridos não aceitam alterar o seu comportamento. Os Requeridos foram citados e não deduziram oposição. O Objeto do Recurso Foi proferida decisão julgando improcedente o procedimento cautelar, indeferindo as providências requeridas. Decisão que assenta na não verificação do periculum in mora . Inconformados, os Requerentes apresentaram-se a recorrer, pugnando pela revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que decrete a procedência do procedimento cautelar. Concluíram a alegação de recurso nos seguintes termos: O direito do recorrente existe e está reconhecido na contestação da ação principal. A ação principal, ainda, está na fase dos chamamentos de terceiros ao processo, Motivo pelo qual, o direito do recorrente está ameaçado e não tem reparação possível e espera que não aconteça nenhuma tragédia. A servidão objeto do presente processo é o único acesso de carro à casa e logradouro dos recorrentes. Estando, pois, demonstrado que o recorrente está impedido de entrar e sair do seu prédio de carro, vendo assim limitada a função da mesma. Motivo, pelo qual, o Tribunal a quo , ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artigos 362.º , 615.º , n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil e o disposto no artigo 1277.º do Código Civil .» Não foram apresentadas contra-alegações. Atentas as conclusões da alegação do recurso, que definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso , sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso , são as seguintes as questões a decidir: da lesão grave e dificilmente reparável no direito dos Requerentes à servidão de passagem de carro e a pé; da existência de providência específica que acautele aquele direito. Fundamentos A – Os factos provados em 1.ª Instância No dia 19.04.2022 deu entrada no Juízo Local Cível de Abrantes o Processo n.º 358/22.0T8ABT e em tal processo os requerentes alegaram: O A. marido, o réu (...) e (...), casado com (...), são filhos de (...). (...) era proprietário de uma casa e um terreno, atravessado pela Rua da (...), em (...), Abrantes. (...) também comprou a (...) e mulher (...), uma parcela de terreno no mesmo local, os quais têm a área e composição constantes da planta 4 dos autos principais. Para legalizar a situação foram efetuadas algumas transações entre os requerentes, os requeridos e o (...). Por escritura de compra e venda outorgada aos 21/08/1995, a fls. 53 a 55 do Lv. (...), do Cartório Notarial de Abrantes, (...) vendeu aos requerentes uma parcela de terreno com a área de 1800m2, no qual foi construído o seu prédio urbano inscrito sob o artigo matricial n.º (...), descrito na CR Predial de Abrantes sob a ficha n.º (...) – (...) e aí registado a seu favor pela Ap. (...), de 1995/09/20. Tendo o prédio dos requerentes sido desanexado do descrito na CR Predial de Abrantes sob a ficha n.º (...), da freguesia de (...), sendo o prédio constante do descrito n.º (...) - (...), propriedade de (...). E para que ficassem os três irmãos com áreas sensivelmente iguais, os requerentes, por escritura de compra e venda datada de 03/08/1999, a fls. (...), do Livro n.º (...), do Cartório Notarial de Abrantes, venderam aos requeridos e ao interessado (...) 1/3 indiviso do prédio urbano descrito na CR Predial de Abrantes sob a ficha n.º (...) - (...), a qual tinha sido comprada pelos três irmãos no ano de 1982, conforme Ap. (...), de 1982/08/02. E apesar das escrituras atrás referidas de doação e venda, que no fundo foram a divisão dos terrenos dos pais pelos três irmãos, desde pelo menos o ano de 1999, que todos respeitam as divisões efetuadas, que foram colocadas marcas com ferros e cada um passou a ocupar a sua parcela. Apesar da servidão de passagem de peões e carros com que ficaram oneradas as parcelas dos requerentes e dos requeridos, quer a favor de ambas, quer a favor da parcela do irmão (...), conforme está bem documentado na planta atrás referida como doc. 4, onde estão definidas as parcelas de cada um, sendo a parcela dos requerentes a parcela A, a parcela dos requeridos a parcela C e a parcela do irmão (...) a parcela B, que se desenvolve em ambos os lados da Rua da (...). Os requerentes, no princípio do ano de 2022, fizeram um rego no meio da servidão e colocaram uma corrente na entrada. No dia 01.06.2022 os requeridos contestaram a ação proposta pelos requerentes e no seu articulado alegaram que (...) e (...), são irmão e cunhada do requerente e estão de relações cortadas por desavenças familiares e de vizinhança há mais de 3 anos; os pedidos vertidos nos presentes autos, nada mais são que uma confirmação daquilo que os irmãos (...), (...) e (...) já tinham acordado entre si; a planta 4 foi feita com acordo dos três, no entanto a largura da passagem é ditada pela distância entre os dois imóveis que são 3 metros; todos os irmãos têm uso da servidão que se estende sobre a propriedade dos intervenientes e chamados (...) e (...), tal como consta na planta junta aos autos como documento 4; os réus aceitam os pedidos a), b), c), da petição inicial. No entanto, os requeridos impedem os requerentes de utilizarem a mesma pois colocaram no meio da mesma um lancil de pequena dimensão em cimento, que os impedem de circularem de carro e colocaram uma placa artesanal com os dizeres “sendo proibido circular” entre as 20h e as 8 horas. O fundamento para a colocação do lancil e sinal é que o requerido está reformado e não pode ser acordado antes das 08 horas. Os requerentes não aceitam tal situação, porque exploram uma horta na povoação de (...), Travessa de (...), (...), concelho de Sardoal, propriedade do Sr. Juiz Desembargador Jubilado (...), que fica a cerca de 10 Km da sua habitação e aí tem produtos hortícolas que têm de ser regados de madrugada pois com o calor nenhuma rega é eficaz. O requerente tem de passar no local antes do horário estabelecido arbitrariamente pelos requeridos pois é funcionário da Câmara Municipal de Abrantes e começa a trabalhar às 7h45m, tendo de ir à povoação de (...), antes das horas fixadas pelos requeridos. Os factos descritos em 1) a 13) motivaram diversas discussões, incluindo a ida ao local da polícia e por mais do que uma vez, tendo a última vez ocorrido no dia 31.08.2022 à hora de almoço e apesar da intervenção da polícia para convencer os requeridos a retirarem do local o lancil em cimento e a placa com o horário o requerido marido não aceitou e no dia 01.09.2022 foi atrás do A. marido, cerca das 6h45m e agrediu o requerente, tendo sido assistido no dia 01.09.2022. B – O Direito Os procedimentos cautelares constituem um instrumento processual privilegiado para proteção eficaz de direitos subjetivos e de outros interesses juridicamente relevantes. A sua importância prática advém não da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflito de interesses, mas da utilidade na prevenção de determinados efeitos das decisões judiciais e na prevenção de prejuízos que podem advir da demora na decisão do processo principal. Representam uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal e assentam numa análise sumária da situação de facto que permita concluir pela provável existência do direito (“ fumus boni juris ”) e pelo receio de que tal direito seja seriamente afetado ou inutilizado se não for decretada uma determinada medida cautelar (“ periculum in mora ”). As providências cautelares e os correspondentes procedimentos que revestem a atividade jurisdicional necessária ao seu decretamento surgem como instrumentos do direito com a específica função de evitar que se realizem atos que impeçam ou dificultem a satisfação da pretensão ou antecipem alguns efeitos, mediante uma incidência na esfera jurídica do demandado. Estamos no âmbito do procedimento cautelar não especificado, o que nos conduz ao regime inserto no artigo 362.º , n.º 1, do CPC , nos termos do qual sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado. Temos, por um lado, a necessidade da afirmação da aparência do direito do requerente e, por outro lado, do periculum in mora , sendo decretada a providência desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão grave e dificilmente reparável – artigo 368.º do CPC . A procedência de qualquer providência cautelar não especificada depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado; fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; adequação da providência à situação de lesão iminente; não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar; não existência de providência específica que acautele aquele direito. No caso em apreço, a 1.ª Instância sentenciou que os Requerentes lograram afirmar, em termos de sumária apreciação, o direito de servidão de passagem que onera o prédio dos Requeridos em seu favor, assistindo-lhes o direito a não serem perturbados no exercício de tal direito. Embora reconhecendo que os Requerentes estão impedidos, pelos Requeridos, de circular de carro, a qualquer hora, na servidão, o que contende com a rega de madrugada da horta, o que lhes causa prejuízos, certo é que se considerou não estar demonstrado que a atuação dos Requeridos esteja a causar lesão grave e dificilmente reparável. A não verificação do periculum in mora implicou na improcedência da pretensão esgrimida pelos Requerentes. Invocam estes, nas alegações do recurso em apreço, que a servidão é o único acesso de carro a casa e logradouro, estão limitados a entrar e sair do seu prédio de carro, estando limitada a fruição da servidão. Aludem à necessidade de se deslocarem de carro para regar a horta a 10 km de distância de casa e à iminência de serem fatalmente agredidos pelo Requerido caso passem no local fora do horário estabelecido. Logo, o direito de que são titulares está ameaçado e não tem reparação possível. Ora vejamos. O fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável é um requisito legal que traduz que apenas lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade de permitir ao tribunal, mediante a iniciativa do interessado, a tomada de decisão que o coloque a coberto da previsível lesão. A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado. A circunstância de o receio ter de ser fundado aponta para que tenha de ser apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Se bem que estejam fora da proteção concedida pelo procedimento cautelar comum as lesões de direitos já inteiramente consumadas, pode, no entanto, ser instrumento de prevenção relativamente à continuação ou repetição da lesão, servindo as lesões já ocorridas tão só para melhor se sustentar a pretensão relativamente à eventual e futura repetição ou continuação. Ora, da factualidade provada consta o seguinte: os Requeridos fizeram um rego no meio da servidão e colocaram uma corrente na entrada; os Requeridos colocaram no meio da servidão um lancil em cimento de pequena dimensão que impede que os Requerentes circulem de carro; os requeridos colocaram uma placa anunciando ser proibido circular na servidão entre as 20h e as 8h; os Requerentes exploram uma horta que fica a cerca de 10 km da sua habitação onde têm de se deslocar de madrugada para a rega; o requerente começa a trabalhar pelas 7h45, pelo que tem de passar no local antes do horário fixado pelos Requeridos. Perante este quadro circunstancial, acompanha-se a posição sufragada pela 1.ª Instância. Embora o impedimento do uso da servidão cause prejuízos aos Requeridos, que poderão eventualmente perder a produção hortícola por falta de rega ou ser levados a ter de deixar o carro longe da casa de habitação, tendo de percorrer a servidão a pé por estarem impedidos de o fazer de carro antes das 8h, certo é que esses prejuízos não se revelam irreparáveis ou de difícil reparação. Por outro lado, o receio dos Requerentes de serem agredidos caso não respeitem a limitação que lhes foi imposta não constitui um efeito decorrente da privação do exercício da servidão. O que está em causa é a conduta lesiva do direito ao uso da servidão e os prejuízos decorrentes dessa concreta lesão. Não se verifica, pois, o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável que sustente seja decretada providência cautelar não especificada. Importa, porém, atentar no disposto no artigo 362.º , n.º 3, do CPC , nos termos do qual não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte. Na verdade, “o procedimento cautelar comum é o instrumento apropriado à dedução e apreciação de pretensões de natureza cautelar que extravasam outros procedimentos, só podendo solicitar-se uma providência não especificada quando se pretenda debelar um risco de lesão que esteja excluído dos limites de algum dos procedimentos especificados previstos nos artigos 377.º e ss., noutras normas do CPC ou em diplomas avulsos. Detetado, no entanto, o erro na forma de procedimento, por desajustamento face à situação configurada pelo requerente, deve o juiz operar a requalificação, nos termos do artigo 193.º, n.º 3” , que determina que o erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados. Sobre o juiz recai, assim, o poder-dever de convolar a providência concretamente requerida para a que se apresente legalmente adequada cumprindo-lhe “corrigir, mesmo oficiosamente, o erro na forma do processo, consistente em se requerer procedimento cautelar comum quando a situação é subsumível aos pressupostos de determinado procedimento nominado, ou vice-versa, bem como em ter-se requerido um destes, quando seja legalmente aplicável outro à hipótese sub judicio .” Ora, a providência que vem requerida é a de intimação dos Requeridos a retirar da servidão o lancil em cimento e a placa com o horário de uso da servidão. Os fundamentos invocados são o direito ao uso da servidão de carro e a pé a qualquer hora, o impedimento pelos Requeridos do uso da servidão pelos Requerentes mediante a colocação de obstáculos à passagem, a discussão e agressões aquando a passagem e a ameaça de novas agressões. Donde, a providência adequada à situação versada nos autos é a restituição provisória da posse. A restituição provisória da posse consiste na providência a que alude o procedimento cautelar especificado constante dos artigos 377.º a 379.º do CPC . Trata-se de um meio de defesa da posse previsto no artigo 1279.º do CC de que pode socorrer-se o possuidor contra atos de esbulho violento. Os possuidores são merecedores de tutela jurisdicional por se apresentarem publicamente como titulares dos bens atingidos pelo esbulho violento. Nos termos do disposto no artigo 377.º do CPC , no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência. “Há esbulho sempre que alguém foi privado do exercício da retenção ou fruição do objeto possuído, ou da possibilidade de o continuar” – Manuel Rodrigues, A Posse, 1981, pág. 363. O esbulho caracteriza-se pela privação, total ou parcial, do poder do possuidor no exercício dos atos correspondentes ao direito real que se traduzem na retenção, fruição do objeto, da coisa, ou da possibilidade de o continuar a exercer – Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, vol. III, pág. 49. A privação consiste em o possuidor ser colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse. Por isso, a simples turbação não consubstancia esbulho, por não privar o possuidor de continuar a exercer, total ou parcialmente, o seu poder. O esbulho consiste assim numa qualquer atuação por parte de um terceiro (o esbulhador), contrário à posse de outrem (o esbulhado), que concretamente implique uma alteração / modificação na forma como é exercido o gozo ou o direito possessório por parte deste último. A violência , por sua vez, pode ser exercida contra a pessoa do possuidor ou sobre a coisa, designadamente quando esteja ligada à pessoa do esbulhado ou quando dela resulte uma situação de constrangimento físico ou moral. Quanto a este requisito, importa salientar que não suscita qualquer dúvida que o uso de violência sobre as pessoas, quer seja pelo uso da força física, quer seja através da coação moral, pelas formas da intimação e da ameaça, assume relevância para caracterizar o esbulho como violento. A maioria da doutrina e da jurisprudência considera ainda relevante a violência sobre as coisas, casos em que a conduta violenta do esbulhador atinge os bens possuídos. “Sendo o esbulho uma das formas através das quais se pode adquirir a posse, a sua qualificação como violento deve ser o resultado da aplicação do artigo 1261.º do Código Civil , com o que somos transportados, por vontade expressa do legislador, para o disposto no artigo 255.º do Código Civil , norma que integra na atuação violenta tanto aquela que se dirige diretamente à pessoa do declaratário /possuidor como a que é feita através do ataque aos seus bens.” Nesta senda, o esbulho é violento sempre que haja necessidade de vencer um obstáculo. Mais notória será a prática de atos materiais sobre a coisa possuída que, reflexamente, acarretam a intimidação do possuidor, coagindo-o a suportar o desapossamento – posição restritiva que exige que a violência dirigida às coisas afete o possuidor na sua liberdade de determinação. Conforme vem concretizado em acórdão desta Relação de 19/11/2015 e por Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume , a doutrina e jurisprudência dividem-se entre a tese de que a violência tem de incidir sobre a pessoa do esbulhado e a que valora a conduta violenta sobre a coisa possuída, e ainda a mais restritiva que exige que a prática de atos materiais sobre a coisa tenha um efeito de constrangimento sobre o possuidor, sob pena de se fazer coincidir o conceito de esbulho com o de esbulho violento. Ora, foi já declarado em 1.ª Instância, e não foi posto em causa, que os Requerentes têm direito à servidão de passagem que onera o prédio dos Requeridos, o que configura um direito real suscetível de posse – cfr. artigo 1543.º do Código Civil . Mais foi demonstrado que os Requeridos fizeram um rego no meio da servidão e colocaram uma corrente na entrada, colocaram no meio da servidão um lancil em cimento de pequena dimensão que impede que os Requerentes circulem de carro, colocaram uma placa anunciando ser proibido circular na servidão entre as 20h e as 8h, factos que motivaram discussões, intervenção policial, tendo o Requerido agredido o Requerente. Tal conduta implicou na privação de os Requerentes usarem a servidão, a qualquer hora, de carro, como vinham fazendo desde 1999. A atuação reveste-se de violência quer contra a pessoa do Requerente quer pelos meios usados para obstar ao uso da servidão de carro. Afirmados estão, assim, os requisitos da restituição provisória da posse. Providência que se decreta, em convolação oficiosa do procedimento cautelar comum para o procedimento especificado de restituição provisória da posse, sem audiência dos Requeridos – cfr. artigo 378.º do CPC . Dado que os Requeridos não foram ouvidos antes de decretada esta concreta providência, observar-se-á o disposto no artigo 366.º , n.º 6, do CPC , ex vi do artigo 376.º , n.º 1, do CPC , notificando-se os Requeridos, na pessoa do ilustre mandatário constituído no processo principal, da decisão que ordenou a providência, após o cumprimento desta, para os efeitos previstos no artigo 372.º , n.º 1, do CPC . Não há lugar à aplicação da sanção pecuniária compulsória porquanto os requeridos não vão condenados a cumprir qualquer obrigação de facto infungível – cfr. artigo 829.º-A do CC . Nestes termos, resulta revogada a decisão recorrida, impondo-se a convolação do procedimento cautelar comum em procedimento de restituição provisória da posse, ordenando-se a restituição provisória da posse dos Requerentes sobre a servidão de passagem que onera o prédio dos Requeridos, de carro ou a pé, sem limitação de horário, determinando-se que seja retirada a corrente na entrada, o lancil em cimento e a placa alusiva à proibição de circular entre as 20h00 e as 8h00. As custas serão suportadas pelos Recorrentes, atento o disposto no artigo 539.º , n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil . Concluindo: (…) DECISÃO Nestes termos, decide-se pela procedência do recurso, em consequência do que se revoga a decisão recorrida, convolando-se o procedimento cautelar comum em procedimento de restituição provisória da posse, ordenando-se a restituição provisória da posse dos Requerentes sobre a servidão de passagem que onera o prédio dos Requeridos, de carro ou a pé, sem limitação de horário, determinando-se que seja retirada a corrente na entrada, o lancil em cimento e a placa alusiva à proibição de circular entre as 20h00 e as 8h00. Após efetivação da diligência, notifiquem-se os Requeridos da presente decisão, na pessoa do ilustre mandatário, para os efeitos previstos no artigo 372.º do CPC . Custas pelos Recorrentes. Évora, 24 de novembro de 2022 Isabel de Matos Peixoto Imaginário Maria Domingas Simões Ana Margarida Leite [1] Cfr. artigos 637.º , n.º 2 e 639.º , n.º 1, do CPC . [2] Cfr. artigo 608.º , n.º 2, do CPC , aplicável ex vi do artigo 663.º , n.º 2, do CPC . [3] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, pág. 35 e seguintes. [4] Abrantes Geraldes e outros, CPC Anotado, Vol. I, 2.ª edição, pág. 438. [5] Lopes do Rego, Comentários ao CPC, pág. 288. [6] Cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 2.ª edição, págs. 24 e 25. [7] Ac. do TRL de 23/09/2014, Dina Monteiro. [8] Cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 2.ª edição, págs. 44 e seguintes. [9] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 2.ª edição, pág. 47. [10] Ac. do STJ de 07/07/99, Dionísio Correia. [11] Relatado por Elisabete Valente. [12] Páginas 44 a 47.