46/04. 0GTLRA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I. - O dever de fundamentação comporta uma obrigação de explicitação no sentido prover a sentença dos elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal.

II. – Nos crimes de natureza negligente tendo em conta os bens jurídicos violados, de feição eminentemente pessoais, o agente comete tantos crimes, quanto o número de ofendidos.

III. - A negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também ao nível do tipo de ilícito, verificando-se naqueles casos em que o agente revela uma atitude particularmente censurável de leviandade o de descuido perante o comando jurídico-legal.

IV: - Para que o resultado ilicito, em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica, sendo indispensável que possa imputar-se objectivamente à conduta e subjectivamente ao agente.

V. – Para que uma determinada acção ou omissão possa ser causal de certo evento torna-se imprescindível apurar se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido evento, havendo fortes probabilidades de o originar.

VI: - A existência de nexo causal entre a acção ou omissão do agente e o resultado produzido, se é condição necessária da imputação objectiva, não o é suficientemente; é ainda necessário que o evento seja objectivamente previsível como consequência da violação do dever objectivo de cuidado, ou seja, da diligência objectiva, diligência que toma, em relação a cada espécie de crime, o sentido do cuidado exigido para evitar o mal desse crime.

VII. - O juízo de censura, nos crimes negligentes como nos crimes dolosos, representa a relação do agente com o facto injusto, enquanto lho imputa como seu e por isso que no dolo o facto é imputado ao agente enquanto previsto e querido (art. 14º), e na negligência lhe é imputado enquanto, embora não directamente querido, era previsível e em razão dessa previsibilidade deveria o agente actuar com o cuidado a que está obrigado e é capaz para evitar a produção do facto injusto (art. 15º).

NM veio interpor recurso da sentença que o condenou, pela prática de dois crimes de homicídio por negligência grosseira p. e p. pelo artigo 137º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 1ano e 7 meses de prisão, por cada um deles, e ainda pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292º, n.º 1 do mesmo Código, na pena de 3 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 3 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 anos.

Foi ainda o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses, nos termos do artigo 69º, n.º 1, al. a) do CP.

Da motivação extraiu as seguintes conclusões ([1]):

1) Conforme resulta de fls. 137 a 139, foi deduzida acusação contra o arguido:

"Cometeu, em concurso efectivo, um crime de homicídio negligente, previsto pelo artigo 137º, n.º 1 do C.P., ..., e um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto no artigo 292° do C.P.;

2) O arguido apresentou a contestação, conforme resulta de f1s. 167 a 168;

3) Foi realizado o julgamento e a final o Meritíssimo Juiz a fls. 253, decidiu:

"Assim, verificando-se a existência de três crimes p. e p. nos termos do artigo 137°, n.º 2 e 292° n.º 1 do C.P., em concurso real, verifica-se incompetência do Tribunal singular bem como a alteração substancial. ... Atenta à posição dada pela defesa e arguido, sendo certo que o facto normativo novo é constituído por um novo crime de homicídio por negligência, o certo é que deverão os autos seguirem totalmente para o Ministério Público desta comarca, uma vez que é eficiente e útil o julgamento unitário respeitante aos três crimes em causa";

4) Na sequência de tal Despacho, a fls. 257, 258 e 259, foi deduzida nova acusação;

5) Nesta acusação foi o arguido acusado de: "Cometeu, em concurso efectivo, dois crimes de homicídio negligente, previstos pelo artigo 137°, n.º 2 do C.P., ..., e um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto no artigo 292° do C.P.";

6) A fls. 269., o arguido requereu a abertura da instrução, e alegou o que dela consta;

7) Foram inquiridas as testemunhas e disseram o que aí consta de f1s. 298 a 300;

8) A fls. 302 a 310., foi deduzida pronúncia;

9) O arguido apresentou a sua contestação a fls. 330 a 335 e disse o que acima se transcreveu para melhor apreciação neste recurso;

10) Foi realizado julgamento, e das provas que o arguido requereu, algumas foram indeferidas, sem qualquer fundamento por parte do Tribunal;

11) Não se entende como neste caso em concreto, como é possível indeferirem-se provas requeridas e com interesse importante para as questões em apreço, nomeadamente as solicitadas sobre os números 1 e 2 do pedido final (aqui se referindo o recorrente à contestação);

12) O indeferimento é ilegal e inconstitucional:

13) Foi realizado julgamento e a final foi decidido: " Condenar o Arguido NM como Autor material e em concurso real de dois crimes de homicídio por negligência grosseira, p. e p. no artigo 137°, n.° 2 do Código Penal, e ainda, como Autor material de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 3 meses de prisão; Condenar o Arguido em cúmulo jurídico na pena única de 3 anos de prisão: ... decide-se suspender a execução da pena de prisão aplicada pelo período de 3 anos; Condenar o Arguido na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses; ... ;

14) Para chegar a esta decisão, entende o Meritíssimo Juiz, nomeadamente na parte destinada aos FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS, pelo depoimento das testemunhas indicadas pela acusação, não dando qualquer relevância ao depoimento das testemunhas arroladas pelo Arguido, que apesar de não terem assistido EFECTIVAMENTE aos factos descritos na acusação, têm conhecimento da forma como o Arguido conduz, e da forma de como ele é prudente e cauteloso no decorrer da sua vida;

15) Como o depoimento das testemunhas foi gravado, se requeria a renovação da prova, nos termos do artigo 4300 do Código do Processo Penal;

16) O que desde já aqui se requer;

17) Atendendo à prova produzida em audiência de julgamento nunca se poderia condenar o arguido, pois decidir-se como se decidiu, viola as regeras elementares do C.P.P. e C.P. aplicáveis ao caso em apreço, nomeadamente o princípio "in dubio pro reo";

18) Para contrariar o que consta da sentença recorrida, requerer-se a audição do depoimento das testemunhas que se encontra gravado, sendo necessário para o efeito que a secção transcreva tais depoimentos de forma a que esse Venerando Tribunal possa apreciar convenientemente tudo o que se passou nas audiências de julgamento;

19) O que se passou e provou na audiência de julgamento é aquilo que resulta do depoimento das testemunhas inquiridas, e que é o que se encontra gravado, e não o que consta da sentença recorrida;

20) Tendo em conta a prova produzida em sede de audiência, nomeadamente o depoimento de todas as testemunhas inquiridas durante o julgamento, nunca se poderiam ter dado como provados os factos indicados sob os pontos n.º 14., 15, 16, 17., 18., 19., 20., 21. e 22., dos factos dados como provados na decisão recorrida, nomeadamente os seguintes factos: O acidente ficou a dever-se ao facto do Arguido, na ocasião, ter assumido um tipo de condução descuidada e leviana, não cuidando, como lhe era exigível e possível, de despistar, considerando que circulava numa localidade e em local onde não podia exceder a velocidade de 50Km/hora; E à circunstância de imprimir ao seu veículo uma velocidade que não era adequada e permitida para o local, por ser muito elevada, superior a 50 km/hora, motivando perda de controlo da viatura; Aquele conhecia bem a estrada onde ocorreu o acidente por ali passar a frequência; O Arguido, na ocasião, foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,99 gramas por litro; A mesma era resultante da ingestão voluntária de bebidas de teor alcoólico antes feita por aquele; O mesmo sabia as características e natureza das bebidas que ingeria, bem como das suas competências; Sabia que não podia conduzir veículos automóveis na via pública com uma TAS semelhante à acima indicada; O Arguido assumiu uma condução a uma velocidade superior à aconselhada para o local, não conseguindo dominar o veículo, e levando-o despistar-se; Ao mesmo era exigível e possível adoptar outra forma de condução, assim evitando o despiste da viatura; O arguido actuou de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta lhe era proibida por lei;

21) No caso dos autos, nenhum dos factos dados como provados, nomeadamente os que se deixaram supra destacados tem suporte na prova produzida em audiência;

22) Bastaria, para esse efeito, ter em conta a prova produzida em julgamento, nomeadamente nos depoimentos das testemunhas de defesa, nomeadamente:

LS, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas desde o nº 1425 ao nº 1688 do Lado B e cassetes 2, desde o nº 0000 ao nº 0730 do Lado A referente aos presentes autos - PG, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas, cassete nº 2 desde o nº 0731 ao nº 1315 referente aos presentes autos - JC, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas, cassete 2 desde o nº 1316 ao nº 1537 referente aos presentes autos - CF, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas cassete 2 desde o nº 1538 ao nº 1678 e cassete 3 desde o nº 0000 ao nº 0877 referente aos presentes autos - PO, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas. cassete 3 desde o nº 0878 ao nº 1031 - DS, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas, cassete 3 desde o nº 1032 ao nº 1132 referente aos presentes autos - TA, conforme depoimento registado em duas fitas magnéticas, cassete 3 desde o nº 1133 ao nº 1211 referente aos presentes autos;

23) Elementos de prova estes, que, se fossem devidamente tidos em conta pelo Tribunal "a quo" impunham uma decisão diversa daquela que foi tomada na decisão recorrida no que diz respeito à matéria de facto;

24) Mesmo analisando o que foi dito pelas testemunhas de acusação, não é possível condenar-se o arguido

25) Os Elementos de prova que foram analisados em audiência de julgamento, impunham uma decisão diversa daquela que foi tomada na decisão recorrida no que diz respeito à matéria de facto e de direito consequentemente;

26) Mesmo que se entendesse como devidamente apurada a matéria de facto indicada na decisão recorrida, ainda assim, cremos não estarem reunidos os elementos do tipo legais para que fosse o arguido condenado como autor material de dois crimes de Homicídio Negligente Grosseira;

27) É considerado Negligência Grosseira quando sobre o agente recaia um particular dever de representar que pode resultar um evento mais grave, nomeadamente a morte de alguém, sendo a sua actuação particularmente censurável, sendo considerada como grosseira;

28) Tendo em conta toda a prova produzida, tal circunstância não se encontra concretizada, pois ninguém viu o arguido ingerir bebidas alcoólicas, não se provou o nexo de causalidade entre a taxa de álcool imputada ao arguido, o despiste e a conduta do Arguido - qual conduta, pois até hoje não se sabe quem conduzia a viatura e em que circunstâncias ocorreu o acidente;

29) Desta forma nunca poderia o Arguido ter sido condenado por dois crimes de Homicídio Negligente Grosseiro;

30) Mesmo que os factos dados como provados, nomeadamente os já referidos nesta peça processual, fossem devidamente apurados, que não foram, ainda assim a conduta do agente não é susceptível de integrar o crime previsto pelo artigo 137°, n.º 2 do Código Penal;

31) Era necessário que do comportamento do arguido resultassem elementos objectivos que permitam concluir que o agente praticou os factos constantes da acusação;

32) Nunca podia o Arguido ser condenado pela norma do artigo 137°, n.º 2 do Código Penal, conforme erradamente se entendeu na decisão recorrida;

33) Se fosse dado provimento à tese de acusação e que teve acolhimento parcial na sentença recorrida, o arguido não podia ser condenado por dois crimes de negligência, mas apenas um;

34) Por um facto, responde apenas um crime - um acidente um crime, e não um acidente dois crimes;

35) Não é pelo resultado que se analisam e tipificam os crimes, mas apenas pelos factos que lhe dão causa;

36) Dando-se como provado, como erradamente se deu na sentença recorrida, que o arguido conduzia a viatura no momento do acidente e que desse acto resultaram duas mortes, apenas existiu uma conduta - portanto uma conduta dá causa apenas um crime e não dois crimes;

37) Tem sido este o entendimento da nossa doutrina e jurisprudência - vide entre outros - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/09/2005, publicado na Colectânea de Jurisprudência - ano XIII, Tomo III/2005, páginas 167 a 170 "EMBORA HAJA DUAS VIOLAÇÕES DO BEM JURÍDICO TITULADO PELO ARTIGO 148° DO CP, O ARGUIDO É PUNIDO PELA PRÁTICA DE UM SÓ CRIME DE OFENSA Á INTEGRIDADE FÍSICA, POR NEGLIGÊNCIA;

38) Não se provou que o facto do Arguido se encontrar sob efeito da ingestão de bebidas alcoólicas, originou que o mesmo assumisse uma forma de condução não própria e adequada, levando-o a conduzir a uma velocidade superior à aconselhada:

39) O nexo de causalidade entre o despiste da viatura e o facto do Arguido ter ingerido bebidas alcoólicas;

40) Nunca se poderia condenar o arguido pela prática do crime de excesso de velocidade, que nunca se provou durante todo o processado - ninguém viu o arguido a circular, nem foi feito nenhum exame à velocidade do veículo, etc. - NINGUÉM AMA QUEM NÃO CONHECE;

41) Segundo a sentença recorrida, apurou-se a taxa de álcool que o arguido trazia no sangue, apesar de também errada, pois conforme se disse na contestação a análise ao sangue foi retirada ao arguido mais de 4 horas após o acidente, tendo inclusivamente na audiência de julgamento o agente da GNR que elaborou o auto dito que colocou a hora do acidente no "croqui" erradamente para não ultrapassar as duas horas exigidas por Lei;

42) Nenhuma prova se fez, nem mesmo em sede de Audiência de Julgamento relativamente à velocidade a que o Arguido ou quem conduzia a viatura seguia;

43) Estranho parece-nos condenar o Arguido pela prática do crime de que vem acusado, pois segundo o Tribunal, este referiu: " ... o Tribunal não conseguiu apurar se foi a quantidade de álcool de que o Arguido era portador a causa causans do embate ... SÓ O EXCESSO DE VELOCIDADE, na óptica do Tribunal se conclui que o arguido, a dado momento, por inabilidade, imperícia, desatenção e inconsideração, veio perder o controle e a direcção do veículo ... ";

44) Atendendo às provas constantes dos autos, e aos depoimentos das testemunhas, poderia o Tribunal, como deveria, considerar como provado o facto do pneu da frente do lado direito ter rebentado, a causa provável do despiste do veículo e não outra causa qualquer, inventada com o fim de se condenar um inocente;

45) As testemunhas inquiridas e que assistiram desde o início à retirada das vítimas e viatura referiram que havia um risco no pavimento, próprio de uma jante de pneu a raspar no chão com pneu sem ar;

46) Nada disto é referido na sentença recorrida;

47) Na sentença recorrida apenas se tentou seguir a tese da acusação, sem que tivesse sido feito a interpretação e análise do que se passou em audiência de julgamento;

48) É assim a sentença recorrida nula, por erro de interpretação e aplicação das normas legais que são referidas em tal sentença;

49) Nada resulta da sentença recorrida ou da prova produzida em audiência de julgamento em como o arguido conduzia a viatura ou que a mesma estava a ser conduzida em excesso de velocidade, aquando do acidente;

50) Assim terá de ser considerada nula a Sentença recorrida por falta de fundamentação, no que concerne ao nexo causal entre a condução em excesso de velocidade, álcool, e a produção do acidente;

51) Viola assim, a Sentença recorrida o disposto no artigo 410° n.º 2 alínea a), b) e c);

52) A motivação do Meritíssimo Juiz foi uma mera "exclusão de partes" ­ANALOGIA ou INVENÇÃO;

53) No nosso direito criminal não se pode inventar. Ou prova-se ou não se prova. Na dúvida absolve-se o arguido;

54) É um princípio legal e constitucional - "in dúbio pro reo";

55) Não existindo provas que titulem a incriminação, e neste caso em concreto, que o Arguido não cumpriu com o cuidado devido a que estava obrigado, o resultado só poderá ser a ABSOLVIÇÃO;

56) Nenhuma das testemunhas presenciou o acidente, nenhum radar detectou a velocidade a que o veículo seguia, nem nenhuma perícia foi efectuada ao veículo de forma a tentar calcular a velocidade a que o mesmo seguia;

57) Não nos parece coerente, salvo o devido respeito, condenar o Arguido por dois crimes de Homicídio Negligente Grosseiro, tomando só em conta o depoimento das testemunhas, que não presenciaram o acidente, e proferiram as seguintes expressões: Ficando com a "impressão ,. que o embale só se explica por ter havido excesso de velocidade ... ";

58) Não se fez o raciocínio correcto, atendendo ao principio "in dubio pro reo", pois se o Tribunal considerou que o excesso de velocidade foi causa suficiente para o despiste do veiculo, deveria antes, e atendendo ao principio supra referido, ter feito o seguinte raciocínio: "o rebentamento do pneu do lado direito é causa suficiente para o despiste de um veículo que circula a 10, 20, 30, 40, 50 km/hora";

59) Não se vislumbra da análise dos autos, que o arguido violou o dever de cuidado a que estava obrigado;

60) Não se conseguiu provar qual foi a quantidade de álcool hipoteticamente ingerida pelo Arguido que tenha funcionado como elemento causal do despiste, tal prova também não foi feita relativamente à velocidade que o veículo circulava e a causa do despiste - ou se houve efectivamente despiste - pode ter sido outra causa e até o veiculo circular no outro sentido de marcha, etc.:

61) Não se conseguiu provar que se o arguido ou quem conduzia a viatura no momento do acidente, ou se não circulasse a uma velocidade superior à permitida no local, o despiste não teria ocorrido na mesma, etc.;

62) O local onde se deu o acidente é fora de uma localidade, sendo a velocidade máxima permitida de 90 km/hora, e não 50Km/hora, como resulta dos factos dados como provados;

63) Basta para o efeito ouvirem-se as testemunhas que residem na terra onde mora o arguido e o local onde identificaram como não sendo uma povoação;

64) É de admirar como pode o Tribunal decidir que o local era uma povoação, quando existe uma Lei que define o que é uma povoação, os seus limites e até está publicado no DR o mapa de cada povoação de Portugal:

65) O Tribunal em vez de se socorrer destes elementos objectivos e legais, seja levado pela "canção" da acusação, sem se investigar se de facto o local do acidente é uma povoação, etc., contra a prova testemunhal, decide que é povoação;

66) Como a acusação não juntou aos autos nenhum elementos de prova objectivo em como o local do acidente era uma povoação, e como o arguido provou com as pessoas da terra que a povoação tem início cerca de 500 metros mais à frente no sentido de Fátima, onde existe um placa identificativa, não se pode dar como provado o local do acidente dentro de uma povoação, mas sim fora da povoação;

67) Com isto também, não se pode decidir que no local a velocidade permitida por lei era de 50/km hora mas sim de 90/km hora;

68) Tendo em conta o que o Meritíssimo Juiz decidiu quanto à velocidade, então quem conduzia a viatura - que não o arguido - não violou a norma do excesso de velocidade para o local;

69) A ser assim, e considerando que Arguido poderia circular entre 60Km/hora a 90Km/hora, possível encontrar o nexo causal entre o rebentamento do pneu do lado direito e o despiste do veículo;

70) Não nos parece justo condenar o Arguido "só porque tem de ser condenado";

71) Motivando assim o Tribunal a sua convicção no seguinte raciocínio, que se passa a transcrever: " ... O que decorre dos autos e da prova produzida em Audiência de Julgamento é que o Arguido ia a uma velocidade superior a 50Km/hora, conclusão que se retira do local e da violência do embate e danos verificados no veiculo em causa, incompatível, em face das regras da experiência e da normalidade das coisas, com uma viatura de 50 ou mesmo 40 km/h ... ;

72) Convicção esta que, salvo o devido respeito, não se percebe, pois circular a uma velocidade superior a 50km/hora, pode simplesmente significar circular a uma velocidade de 51, 52, 54, etc.;

73) Provas não existem relativamente à velocidade que o Arguido ou quem conduzia a viatura seguia, daí que o resultado teria de ser a Absolvição do Arguido;

74) Primeiro não poderiam existir dúvidas de quem conduzia a viatura, e depois de não existirem dúvidas sobre quem conduzia, neste caso em concreto sem se ter apurado a velocidade, não poderia condenar-se alguém que conduzisse a viatura naquelas circunstâncias, por excesso de velocidade;

75) Situação que também não se compreende, por ser controversa e contraditória, é o facto de o Arguido ter sido condenado por dois crimes de Homicídio Negligente grosseiro por circular em excesso de velocidade, e não ter sido condenado numa sanção acessória de multa e inibição de conduzir por condução por excesso de velocidade:

76) Para condenar o Arguido numa sanção acessória de multa e inibição de conduzir por condução por excesso de velocidade, necessário seria em concreto saber a velocidade a que o Arguido circulava, para calcular em quanto o Arguido estava a violar o máximo legal permitido por lei;

77) Dos Autos nenhuma prova se vislumbra nesse sentido, daí a não condenação do Arguido em tal sanção;

78) Toda a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, indícios e certezas não se verificaram de forma a provar que o Arguido agiu não cumprindo o dever de cuidado a que estava obrigado, provocando assim o despiste e consequentemente a morte dos dois amigos;

79) Não só pelo que consta da Sentença recorrida, como pelo que consta do depoimento das testemunhas inquiridas isso não resulta;

80) Como também não resulta de todos os depoimentos das testemunhas inquiridas que o arguido circulado em excesso de velocidade - NENHUMA TESTEMUNA VIU QUALQUER EMBATE DA VIATURA NA ÁRVORE, NEM A QUE VELOCIDADE ESTA SEGUIA E QUEM A CONDUZIA, (cfr. depoimentos prestados e registados nos presentes autos);

81) Nenhuma testemunha viu tal embate, pelo que não se pode decidir como se fez na Sentença recorrida, pois em crime quem tem o ónus da prova é o Ministério Público - Acusação - e não o Arguido;

82) A acusação não logrou provar os factos suficientes para se poder condenar o Arguido, nomeadamente aqueles que constam da acusação, e depois condenar-se o Arguido, por outros factos diferentes daqueles que constavam da acusação/pronúncia;

83) Daí que, tenha o arguido de ser absolvido por falta de prova;

84) Ou aplicando-se o princípio "in dubio pro réu", como está previsto na Lei ­na falta de prova efectiva dos factos da acusação, o arguido tem de ser ABSOLVIDO;

85) Nenhum condutor, considerado como um bom pater famílias, na situação do Arguido conseguiria evitar o despiste do veiculo, pois mesmo circulando este a 30, 40, 50, 60/70 km/h, um rebentamento de um pneu, obrigatoriamente originaria o despiste, e neste caso concreto o consequente embate do veiculo na árvore, situada a menos de 0,30 metros da faixa de rodagem;

86) De referir que a árvore causadora do acidente está situada junto à faixa de rodagem, atendendo ao sentido de marcha que na sentença recorrida se diz que o arguido circulava;

87) Bastava um pequeno desvio, devido ao rebentamento do pneu da viatura, para que esta em décimos de segundo embatesse na árvore;

88) A causadora do acidente foi a árvore, que não deveria estar naquele local, e não o arguido ou quem conduzia a viatura no momento do acidente:

89) Há uma lei que define a distância mínima que devem estar as árvores da faixa de rodagem;

90) Neste caso em concreto, a responsabilidade pelo acidente deve-se ao IEP, porque não tinha a árvore identificada e sinalizada e permitiu que esta estivesse a menos de 0,30 metros da faixa de rodagem por onde circulavam os veículos - vide fotografias de fls. 49, 73 e 74;

91) Daí a necessidade de se alterar a Sentença recorrida, não só por apreciar deficientemente a prova produzida em audiência de julgamento, e que acima foi transcrita para efeitos de apreciação por parte deste tribunal, bem como pela errada interpretação e aplicação das normas legais que são citadas na Sentença recorrida;

92) Mesmo que analisando a matéria dada como provada na Sentença recorrida, nunca podia condenar-se o arguido pelo disposto no artigo 137°, n.º 2 do CP;

93) Analisando devidamente o conceito de negligência, verificamos que o mínimo necessário para que se puna o agente é a previsibilidade do resultado;

94) Não é necessário que a produção do evento seja previsível e só a omissão desse dever de cuidado impeça a sua justa previsão;

95) Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava podia, segundo as regras da experiência geral, ter representado como possível as consequências do seu acto;

96) Mas não se pode ficar com um conceito meramente objectivo, que fosse buscar para padrão a capacidade normal ou do homem médio. Está em causa um critério subjectivo e concreto ou individualmente que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as capacidades e qualidades do agente (cfr. Figueiredo Dias - Pressupostos da Punição, pág. 71);

97) A problemática do caso vertente prende-se exactamente com o dever de cuidado;

98) A quantidade de álcool apurada não pode ser a correcta, pois conforme se pode verificar pelo depoimento da testemunha de acusação AJ, por este foi dito que o tempo que demorou para analisar o sangue do Arguido, de forma a apurar a quantidade de álcool que este trazia no sangue, foi superior a duas horas, mas como tal não é permitido por lei, este alterou a hora de forma a cumprir a legalidade;

99) Não é pelo facto de o arguido ter sido submetido a teste alcoólico cerca de 4 horas após a hora em que ocorreu o acidente, que se pode concluir que este conduzia a viatura sinistrada no momento do acidente, ou que conduzia com álcool;

100) Primeiro é necessário saber-se quem conduzia a viatura e depois de se saber sem qualquer tipo de dúvidas quem conduzia a viatura, se a retirada do sangue ao hipotético condutor, 4 horas após a hora do acidente revela a taxa efectiva de álcool no sangue no momento do acidente;

101) No nosso direito criminal, não é possível fazerem-se deduções, ou inventar-se - OU É, OU NÃO É, SÓ SE FOR É QUE É CRIME, NÃO É CRIME SE EVENTUALMENTE PUDESSE TER SIDO;

102) O teste feito pelo Hospital de Santo André em Leiria, não é fiável, pois não foi feito de acordo com o que impõe a Lei para este tipo de testes, dado que foi utilizado álcool etílico da desinfecção do local onde foi retirado o sangue ao arguido, antes deste ter sido picado com a agulha que procedeu à retirada do mesmo do seu corpo;

103) Os aparelhos por onde foi passaram o sangue antes do resultado final ser obtido, terem sido desinfectados com álcool etílico;

104) É impossível saber-se ou conhecer-se a taxa de álcool do sangue, no momento do acidente, e qualquer pessoa, quando o sangue para amostra é retirado do corpo da pessoa, depois de mais 4 horas após essa data:

105) A análise ao sangue, apenas dá o resultado no momento da retirada da amostra, e não duas três, quatro ou mais horas antes da hora da retirada do sangue que se pretende fazer prova;

106) Por outro lado, a taxa de álcool obtida através da análise que foi feita ao arguido, pode sofrer uma diferença de +- g/l de sangue, devido a erros técnicos e diferença de medições dos aparelhos, que podem ir até cerca de 1 grama por litro de sangue a menos do que o que consta do resultado;

107) Viola a Sentença recorrida o principio constitucional previsto no artigo 32° nº 2 C.R.P. no qual refere que "TODO O ARGUIDO SE PRESUME INOCENTE ATÉ PROVA EM CONTRÁRIO, E TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DE CONDENAÇÃO";

108) Conforme pode ler-se na "Constituição Portuguesa Anotada" - Jorge Miranda - Rui Medeiros, Coimbra Editora, tomo I, 2005 pago 356, e acima transcrito;

109) Os factos dados como provados na Sentença recorrida são insuficientes para fundamentar uma imputação por negligência e, consequentemente, de suportar a condenação do Arguido;

110) A Sentença recorrida é nula nos termos do artigo 379° do Código do Processo Penal;

111) Nos termos do artigo 97° do C.P.P., "Os actos decisórios são sempre fundamentados";

112) A Sentença recorrida, sofre também do vício da falta de fundamentação, dado que, conforme já se disse, ao não enumerar e indicar as provas que serviram para dar como provada efectivamente o embate do veiculo do arguido na árvore foi o excesso de velocidade, etc.;

113) A Sentença recorrida viola todos os princípios de prova consagrados tanto no C.P.P., como na Constituição da República Portuguesa;

114) Não existem dúvidas que a Sentença recorrida viola o disposto no artigo 410° do C.P.P., e que esse Venerando Tribunal pode apreciar as questões postas em crise, nos termos do n.º 2 desta disposição processual/legal;

115) Na verdade, na Sentença recorrida: existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; Erro notório na apreciação da prova;

116) Lendo, atentamente, a Sentença recorrida, nesta parte, ou noutra parte qualquer, verifica-se que não se indica nela um único facto concreto susceptível de revelar, informar, e fundamentar, a real e efectiva situação, do verdadeiro motivo da condenação do arguido;

117) Não tendo descrito fundamentadamente na Sentença recorrida, as razões porque não foram os depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido, tem forçosamente de ser alterada a matéria de facto dada como provada e não provada, atendendo a esse depoimento acima transcrito, nos termos do artigo 412° do C.P.P.;

118) Sendo o arguido primário, conforme resultou provado no Sentença recorrida, como nunca poderia aplicar-se uma condenação da forma e modo como foi;

119) O nosso Código é no sentido de recuperar os arguidos primários, e apenas se podem condenar os arguidos, quando a conduta destes não reúnem os requisitos para a absolvição, o que não é o caso;

120) A Sentença é nula, por interpretação e aplicação deficiente das normas legais citadas, conforme já acima se disse e provou:

121) Nos termos do artigo 27° do Decreto-lei n.º 433/82 de 27/10 "ex vi" artigo 121° do CP, já ocorreu a prescrição dos procedimentos contra ordenacionais aplicáveis ao arguido;

122) Prescrição que aqui se invoca com todos os efeitos legais;

123) V. Exas. certamente REVOGARÃO a Sentença recorrida, absolvendo o arguido dos crimes de que foi condenado, por ser de LEI, DIRETO E JUSTIÇA:

124) A Sentença recorrida viola:

-Artigo 97°, 374°, 375°, 379° e 410° do C.P.P.

- Artigos 13°, 205°, 207° e 208° da C. R. P.

Nestes termos, e, melhores de direito, requer-se a V. Exa. a REVOGAÇÃO da Sentença recorrida. absolvendo o Arguido dos crimes que foi condenado, ou caso assim não se entenda (por mera hipótese académica aqui se invoca) alterar a sentença recorrida, na medida da condenação, para a pena de prisão de 1 ano, suspensa na sua aplicação pelo mesmo período, por ser de LEI, DIREITO e JUSTIÇA.

Respondeu o MºPº junto do Tribunal “a quo” defendendo a confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância também o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a resposta da Magistrada do MP junto do tribunal recorrido, apenas divergindo da integração do crime de homicídio por negligência imputado ao arguido no n.º 2 do artigo 137º do CP, por considerar que, no caso em apreciação, não existem elementos objectivos seguros que permitam concluir que o arguido agiu de forma particularmente censurável, portanto com negligência grosseira. Conclui, assim, que integrando a conduta do arguido, para além do mais, o crime de homicídio por negligência simples há que extrair as inerentes consequências em termos da medida das penas parcelares e única.

Os autos tiveram os vistos legais.

QUESTÃO PRÉVIA

Como resulta da motivação e das conclusões 14ª a 16ª, por discordar da apreciação efectuada pelo tribunal a quo quanto ao depoimento das testemunhas indicadas pela acusação e pela defesa, depoimentos que se encontram gravados, requereu o recorrente a renovação da prova, ao abrigo do disposto no artigo 430º do CPP.

Diz tal preceito que “Quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo”.

Portanto, está a renovação da prova pela Relação dependente da verificação simultânea das seguintes condições ([2]):

- que a Relação deva conhecer de facto e de direito;

- que a prova não tenha ficado documentada (caso em que se atenderá à documentação efectuada);

- que se verifique alguns dos vícios do art. 410º, n.º 2 do CPP;

- que haja razões para crer que a renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo para novo julgamento.

No caso vertente, a prova produzida em audiência está documentada e transcrita. Por outro lado, apesar de o recorrente ter invocado a existência dos vícios a que alude o n.º 2 do art. 410º, os quais têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, desde já se avança que a sentença recorrida não padece dos alegados vícios.

Por conseguinte, não poderia este tribunal admitir a requerida renovação da prova.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Da decisão recorrida consta o seguinte (por transcrição):

“Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

No dia 20.01.2004, momentos antes das 3,33 horas, o arguido circulava na Estrada Nacional n.º 357, ao Km 6,2, na Rua Principal, da povoação de Loureira, em Leiria, conduzindo o veículo ligeiro de passageiros, marca Audi, de matrícula SF-69-22;

Transitava no sentido Quinta da Sardinha→Fátima;

No interior do veículo, sentados no banco da frente e traseiro do lado direito, para além do arguido, seguiam DS e TS ;

Ao passar no local acima mencionado, o arguido perdeu o controlo da viatura, vindo a entrar em despiste para o lado direito, relativamente ao sentido de marcha em que seguia;

No culminar do despiste, a viatura do arguido veio a embater com a zona frontal direita, numa árvore que se encontrava junto à faixa de rodagem;

A colisão aconteceu fora da faixa de rodagem em que seguia o arguido;

No local a faixa de rodagem apresenta uma largura de 8.20 m, a via de trânsito, onde seguia o arguido, tem uma largura de 5,00 m e a berma respectiva, 1,20m;

A via apresenta-se como uma recta, com inclinação ascendente;

As condições atmosféricas eram boas;

O local é iluminado;

A faixa de rodagem estava em boas condições;

Em consequência do embate DS sofreu lesões traumáticas tóraco-abdominais e dos membros, as quais determinaram a sua morte;

Como resultado do embate, TS sofreu lesões traumáticas meningo-encefálicas, vertebro-meningo-medulares cervicais tóraco-abdominais e do membro inferior direito, as quis determinaram a sua morte;

O acidente ficou a dever-se ao facto do arguido, na ocasião, ter assumido um tipo de condução descuidada e leviana, não cuidando, como lhe era exigível e possível, de manter o seu veículo a transitar de molde a não se despistar, considerando que circulava numa localidade e em local onde não podia exceder a velocidade de 50 km/hora;

E à circunstância de imprimir ao seu veículo uma velocidade que não era adequada e permitida para o local (sendo ali de 50 Km/hora a velocidade máxima permitida), por ser muito elevada, superior a 50 km/hora, motivando perda de controlo da viatura;

Aquele conhecia bem a estrada onde ocorreu o acidente por ali passar com frequência;

O arguido, na ocasião, foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,99 (um vírgula noventa e nove) gramas por litro;-

A mesma era resultante da ingestão voluntária de bebidas de teor alcoólico antes feita por aquele;

O mesmo sabia as características e natureza das bebidas que ingerira, bem como das suas consequências; -

Sabia que não podia conduzir veículos automóveis na via pública com uma TAS semelhante à acima indicada;

O arguido assumiu uma condução a uma velocidade superior à aconselhada para o local, não conseguindo dominar o veículo, e levando-o a despistar-se;

Ao mesmo era exigível e possível adoptar outra forma de condução, assim evitando o despiste da viatura;

O arguido actuou de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas não eram permitidas por Lei;

Apurou-se, ainda, que:

O arguido é aprendiz de mecânico por conta de “FOA”, com sede na Loureira, e aufere o vencimento mensal de 348,00 Euros; vive com os seus pais;

O arguido integra-se numa família bem estruturada que lhe proporcionou uma educação favorável à aquisição de valores e regras de conduta, gozando de elevada estima por toda a família; teve um percurso escolar pouco empenhado, mas uma adaptação laboral positiva; na comunidade onde sempre viveu não é referenciado negativamente, nem existem sentimentos de reprovação contra si;

Não tem antecedentes contra-ordenacionais e criminais.

Não se provou:

- que o acidente acima descrito tenha acontecido cerca das 3,55 horas;

- que DS e TS eram vizinhos e amigos do arguido e que na data dos factos eram todos provenientes de um bar sito em Pedrome, Santa Catarina da Serra, onde estiveram, juntos, a confraternizar;

- que o facto do arguido se encontrar sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas originou que o mesmo assumisse uma forma de condução não própria e adequada, levando-o a conduzir a uma velocidade superior à aconselhada;

- que tenha sido usado álcool etílico da desinfecção do local onde foi retirado o sangue ao arguido antes deste ter sido picado com a agulha que procedeu à retirada do mesmo do seu corpo, bem como os aparelhos por onde passou o sangue antes do resultado final ser obtido;

- que a viatura automóvel acima referida, a cerca de 5 metros antes de embater na árvore que estava junto à berma da estrada, rebentou o pneu da frente do lado direito, o que provocou o desvio repentino da direcção de quem a conduzia, não dando possibilidades de recuperação;

- que o seu condutor circulava a velocidade inferior a 40/km hora;

- que foi o facto do pneu da frente do lado direito ter rebentado que causou o despiste da viatura;

- que o acidente não tivesse ocorrido dentro do lugar da Loureira o qual fica situado a mais de 500 metros do local do embate.

Não se referiu a demais matéria alegada nos articulados por se afigurar de natureza conclusiva, de direito, ou irrelevante para a boa decisão da causa.

--MOTIVAÇÃO

A convicção do tribunal baseou-se nas declarações do arguido quanto à sua situação económica que esclareceu com credibilidade, já que, quanto aos factos imputados, exerceu validamente o seu direito ao silêncio.

AN (agente da GNR-BT há 4 anos, tendo estado ao serviço no Posto dos Pousos, Leiria, na altura dos factos), referiu com isenção e credibilidade que foi chamado de madrugada para uma ocorrência – um acidente – na Loureira, tendo visto, quando chegou ao local acima indicado, um “Audi” embatido contra uma árvore no sentido Quinta da Sardinha-Fátima.

Referiu que quando chegou ao local (que identificou como sendo o que as fls. 73 a 81 retratam) viu o “Audi” virado com a frente para a árvore que se situa na berma da estrada, mas ainda a ocupar parte da hemi-faixa direita, atento aquele sentido (estava “atravessado” na via, a cerca de meio metro da árvore, mas virado para ela, segundo referiu); viu ainda os dois ocupantes e identificou uma pessoa como sendo o condutor e efectuou medições; o seu colega tirou fotos do local; viu o automóvel muito danificado do lado da frente e lateral direita, sugerindo que o embate ocorreu com “muita força”, que foi um “embate violento”.

Referiu que identificou o arguido como a pessoa que conduzia o referido “Audi”, através de documentos por este apresentados ao depoente no dia da ocorrência, como consta das menções feitas no auto de notícia (fls. 27).

Mais referiu que efectuou o exame de pesquisa de álcool ao sangue ao arguido através do aparelho SD2 (quantitativo, de despistagem), tendo-se após deslocado com o arguido ao Posto da GNR dos Pousos para efectuar o teste qualitativo, o que não aconteceu por o arguido se ter entretanto “sentido mal”, razão por que foi enviado para o hospital de St.º André em Leiria.

Esclareceu que quando chegou ao local viu um ocupante sentado no banco da frente e outro sentado no banco traseiro, embora o lugar do condutor estivesse vazio; descreveu as características da via e o tempo que se fazia sentir, ficando com a “impressão”, em face do que viu no local, que o embate só se explica por ter havido excesso de velocidade do condutor, dado que no local em causa a via se desenha em recta.

JP (agente da GNR BT de Leiria desde 1998) referiu com credibilidade que não presenciou o acidente nem foi no dia ao local dos factos, resumindo-se a sua intervenção à circunstância de lá se ter deslocado, posteriormente (“passado uns meses”, em Abril) para recolher fotografias para instruir o processo, bem como do veículo acidentado (as constantes de fls. 73 a 81).

Esclareceu as características do local e a árvore em causa onde o indicado veículo embateu, a qual ainda se mostrava, quando lá se deslocou, “descarnada”.

J P (agente da GNR BT desde 1994) esclareceu com isenção que estava de serviço no dia dos factos e foi chamado ao local, na Loureira, tendo então visto “um carro virado para uma árvore, próximo ou mesmo encostado a ela”, e perpendicular à via, tendo visto uma pessoa dentro do veículo e o condutor “cá fora”, encontrando-se já presente o INEM; referiu as dimensões da via que mediu.

LL (bombeiro voluntário de Leiria desde 1995) referiu com isenção que chefiou a equipa de bombeiros no dia dos factos, tendo visto no local um “Audi atravessado na via” e embatido contra uma árvore com duas vítimas no seu interior (uma à frente e outra atrás), e muito danificado à frente, encontrando-se a árvore descarnada; não se recordou da hora a que chegou ao local, esclareceu as condições climatéricas e as características da via, bem como as forças de socorro presentes no local; nem esta testemunha, nem as anteriores referiram que tivessem notado qualquer rasto de travagem na via no local em causa.

PP (bombeiro voluntário de Leiria desde 2004 e residente na Loureira) referiu com isenção que acorreu ao local na primeira ambulância com outros elementos e viu o automóvel referido, embatido contra uma árvore, com duas pessoas lá dentro, encarceradas, não tendo embora visto o condutor na ocasião; esclareceu a posição do veículo (atravessado, com a frente enfaixada na árvore), bem como as características da via, não sabendo esclarecer a que horas foi chamado ao local (esclarecendo que a hora de alerta-socorro foi dada às 3,33h; saiu do quartel às 3,34h; chegou ao local do acidente às 3,38h; e regressou ao quartel às 6,40h: vid. fls. 187).

JL (comandante bombeiros Leiria desde 1991) esclareceu o relatório de intervenção de fls. 187, explicando como decorreram as operações de socorro, as viaturas envolvidas, não tendo presenciado os factos.

CC (amigo do arguido), referiu com isenção as características pessoais do arguido, a sua conduta social, tendo chamado os bombeiros no dia dos factos por ter o n.º directo (ligou do telefone indicado a fls. 187); referiu, sem convencer nesta parte (dado que mais nenhuma testemunha o referiu e os elementos dos autos nada referirem sobre isso) que havia uma marca de travagem de pneu marcada no pavimento, e declarou conhecer bem o carro do arguido que era um “Audi”, referindo que era o arguido quem normalmente conduzia o veículo reproduzido nos autos.

Esclareceu que o arguido trabalhava na Loureira à data dos factos e conhecia bem o local em causa; referiu que viu o dito carro com pessoas lá dentro, mas não viu o arguido no local; referiu que “soube” que morreram duas pessoas e que “soube” que o Nuno ficou ferido e que “só para o fim da noite” do dia dos factos “soube que o Nuno era o condutor do carro acidentado”.

PS (tio do arguido e morador na Loureira) referiu que não presenciou o acidente, mas referiu as qualidades pessoais e de bom comportamento social do arguido.

DR e TB(amigos do arguido) referiram que não viram o acidente, salientando apenas as boas qualidades pessoais do arguido como cidadão, pessoa de bem e trabalhador, referindo o primeiro que no local dos factos não existe qualquer povoação.

Considerou-se, em conjugação, os elementos constantes dos autos:

- o teor dos certificados de óbito e dos boletins de informação clínica de fls. 4 a 8, 13 a 17 referentes aos falecidos;

- ao teor do auto de notícia de fls. 27 e 47 onde constam os dados relativos à identificação do arguido recolhidos pela testemunha AN, em conjugação com fls. 51-2 que confirmam o depoimento desta testemunha;

- o teor dos relatórios de autópsia quanto às vítimas de fls. 32 a 38 e 87 a 93;

- o teor da participação de acidente de viação de fls. 48-9 nomeadamente quanto à descrição do local, suas características e posição do ligeiro após embate;

- o teor dos documentos juntos aos autos quanto à pesquisa de álcool no sangue de fls. 53 a 62;

- o teor do relatório de inspecção ao local do acidente quanto às características do local e sua sinalização, de fls. 63 e v.º;

- o teor das fotos do local e do veículo em causa de fls. 73 a 81;

- ao teor do resultado de pesquisa de álcool no sangue de fls. 111 efectuado pelo INML;

- o teor do relatório de ocorrência dos bombeiros de Leiria de fls. 186-7;

- o teor do relatório social do arguido de fls. 236 a 238;

- o teor da informação do hospital de santo André de fls. 241 e 246 quanto aos procedimentos de colheita de sangue;

- o teor do RIC e do CRC de fls. 115 e 349 quanto à ausência de antecedentes contra-ordenacionais e criminais.

Em face dos depoimentos recolhidos em audiência, em conjugação com os elementos documentais acima destacados, convenceu-se o tribunal que o arguido era o condutor do veículo acima indicado já que foi devidamente identificado pela testemunha AN e lhe foi recolhido sangue para pesquisa de álcool; o tribunal não conseguiu apurar se foi a quantidade de álcool (1,99 g/l) de que o arguido era portador a causa causans do embate, como não conseguiu apurar se efectivamente rebentou um pneu antes desse embate e que tenha originado o despiste; o que decorre dos autos e da prova produzida em audiência de julgamento é que o arguido ia a uma velocidade superior a 50 km/k (máxima permitida no local: vid. sinal de fls. 76), conclusão que se retira do local e da violência do embate e danos verificados no veículo em causa, incompatível, em face das regras da experiência e da normalidade das coisas, com uma velocidade de 50 ou mesmo 40 km/h, como sustenta na sua acusação.

Só o excesso de velocidade – uma vez não apurado que tenha sido a quantidade de álcool ou o rebentamento de um pneu que tenha funcionado como elemento causal do despiste – pode explicar, na óptica do tribunal e da consideração da prova no seu conjunto, levando em conta as características da via, que o embate se tenha dado da forma que se deu, concluindo-se, pois, que o arguido, a dado momento, por inabilidade, imperícia, desatenção e inconsideração, veio a perder o controle e a direcção do veículo que dirigia, vindo, numa recta, a enfaixar-se frontalmente numa árvore que se situava na berma, considerando o sentido em que seguia.

Quanto à hora do acidente, efectivamente não se apurou qual a hora exacta em que o embate ocorreu; o que decorre dos elementos dos autos é que foi feita uma chamada telefónica para os bombeiros às 3.33h do dia dos factos (ver fls. 187), o que permite concluir, à míngua de outros elementos (já que o arguido também o não quis esclarecer) que o embate se deu momentos antes dessa hora.

Quanto à pesquisa de álcool no sangue, apesar de o arguido sustentar que foi usado álcool que terá contaminado a amostra de sangue recolhido, o certo é que decorre dos autos que foram observados todos os procedimentos de recolha se sangue e posterior análise, sem que tenha sido usado álcool etílico na recolha, como decorre das informações carreadas para os autos (fls. 241 e 246).

Por estas razões e com base nas provas acima referidas foram dados como provados e não provados os factos acima elencados, sendo certo que, quanto a estes, porque resultaram de corolário lógico dos factos provados, quer porque nenhum elemento de prova foi produzido quanto à sua ocorrência, nem as testemunhas ouvidas a eles se referiram com suficiente segurança.

O tribunal persuadiu-se que o arguido circulava com normais condições na via, sem qualquer perturbação na sua visibilidade ou outro obstáculo, mas em excesso de velocidade (seguramente mais de 50 km/h) para o local onde o limite se situava nos 50 km/h como documentam as fotografias a violência do embate, ocorrido sobre o lado direito, onde as vítimas seguiam como passageiros.

Consequentemente, veio o arguido, por comportamento seu, numa condução descuidada porque desajustada ao local e desatenta, e imprimindo velocidade desmesurada, incrementar o risco de produção de um resultado (=embate), dando causa ao embate do qual veio a resultar, em face dos ferimentos verificados, a morte de duas pessoas; conduzindo também com uma taxa de álcool proibida.--- ”

APRECIANDO

Sendo pacífica a jurisprudência de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que os recorrentes extraem das respectivas motivações, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, no presente recurso as questões suscitadas são as seguintes:

- a nulidade da sentença por falta de fundamentação;

- a existência, na sentença recorrida, de todos os vícios a que alude o n.º 2 do artigo 410º do CPP;

- a violação do princípio in dubio pro reo;

- a falta de fiabilidade do resultado do teste de álcool realizado ao arguido;

- o número de homicídios, por negligência, cometidos;

- a não verificação de negligência grosseira;

- a prescrição do procedimento contra-ordenacional; e,

- a medida da pena.

A-

Invoca o recorrente a existência de uma nulidade da sentença consubstanciada na violação do artigo 379º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal e que se traduziria na ausência de fundamentação no que concerne ao nexo causal entre a condução em excesso de velocidade, álcool e a produção do acidente.

Como dispõe o n.º 2 do artigo 374º do CPP, ao relatório da sentença segue‑se a sua fundamentação com a enumeração dos factos provados, e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Consagrou-se, assim, um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há‑de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido. Dever de motivação que emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional (art. 205º da CRP).

Ora, analisando a sentença recorrida, mostra-se evidente que a mesma indica o suporte probatório que lhe permitiu considerar provados os factos sob os n.ºs 14, 15 e 21.

Na verdade, e dado que o arguido usou do seu direito ao silêncio, na fundamentação da matéria de facto o tribunal a quo começa por indicar como formou a sua convicção, elencando as testemunhas que depuseram em audiência (e fazendo uma súmula do seu depoimento) e os vários documentos em que se baseou e, em seguida efectuou o exame crítico da prova.

Concluiu o tribunal que o arguido conduzia em excesso de velocidade, o que aliado a inabilidade, imperícia e desatenção foi causal do acidente, atendendo:

- à velocidade máxima permitida para o local, que era de 50 Km/h;

- ao facto de o arguido conhecer bem o local, como relatou o seu amigo, a testemunha Cristóvão Pereira (fls. 574);

- à violência do embate cujos vestígios se observaram na própria viatura (pelos danos que apresentava), nos vidros espalhados pelo chão, na árvore embatida, conforme o depoimento das testemunhas AN, JP e LL (e que se comprova pela transcrição dos depoimentos a fls. 470, 508, 527 e 533);

- às características da via e condições atmosféricas, igualmente relatados pelas testemunhas.

Ora todos estes factores, conjugados com as regras da experiência e da normalidade das coisas, levaram o tribunal a concluir que o arguido circulava em excesso de velocidade, dado que não conseguiu (com uma simples travagem, se respeitasse a velocidade de 50 Km/h) evitar que perdesse o controlo da viatura e, consequentemente fosse embater na árvore.

Relativamente à condução do arguido sob o efeito de álcool, cuja TAS foi dada como provada, originando a sua condenação pela prática do crime p. e p. pelo artigo 292º, n.º 1 do CP, deu o tribunal como não provado que “que o facto do arguido se encontrar sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas originou que o mesmo assumisse uma forma de condução não própria e adequada, levando-o a conduzir a uma velocidade superior à aconselhada”, pelo que neste particular não se entende a argumentação do recorrente.

A sentença recorrida encontra-se pois, fundamentada, inexistindo a invocada nulidade.

B-

Alega o recorrente que a sentença enferma de todos os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP – de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e de erro notório na apreciação da prova.

Como se observa pela leitura da motivação do recurso mais não pretende o recorrente do que pôr em causa a forma como o tribunal a quo apreciou a prova produzida em julgamento, logo invocar o erro de julgamento, o que é coisa diversa da invocação dos vícios, sem concretizar em que se manifestavam os mesmos.

Com efeito, diz o recorrente que tendo em conta a prova produzida em sede de audiência de julgamento nunca se poderiam ter dado como provados os factos indicados sob os n.ºs 14. a 22, os quais considera incorrectamente julgados.

Ora, a existência dos aludidos vícios, tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida na sua globalidade, sem recurso a elementos externos, ou seja, não pode o tribunal de recurso socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo.

O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o Tribunal recorrido deixou de investigar matéria de facto relevante de tal forma que o que foi apurado não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação, deixando de observar o dever da descoberta da verdade material. Neste sentido Acórdãos do STJ de 14-11-98 (proc. n.º 588/98) e de 12-5-99 (proc. n.º 154/99).

O Prof. Germano Marques da Silva fala em “lacuna” no apuramento da matéria de facto.

A contradição insanável consiste no enunciado de duas ou mais preposições contraditórias, logicamente inconciliáveis. Ela só existe quando a fundamentação conduziria necessariamente a uma decisão de sinal diferente da proferida.

“Existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta, ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados” ([3]).

E, ocorre erro notório na apreciação da prova quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto contido no texto da decisão recorrida (Simas Santos e Leal Henriques, in Cód. Proc. Penal anotado, II vol., pág. 740).

Acontece, porém, que da conjugação da matéria de facto dada como provada e não provada com a sua fundamentação não se vislumbra qualquer dos vícios apontados.

Na verdade, a matéria de facto constante da decisão recorrida, não é contrariada pela prova produzida em audiência, de harmonia com a valoração dela feita pelo tribunal a quo, obedecendo à livre convicção do tribunal, nos termos legalmente permitidos, e segundo as regras da experiência, conforme o disposto no artigo 127º do CPP.

Contrariamente ao argumentado pelo recorrente, as provas produzidas e examinadas em audiência não revelam que a decisão recorrida extraísse ilação contrária, logicamente impossível, como está patente na transcrição dos depoimentos prestados em audiência, a cuja leitura integral procedemos, e bem assim, da análise dos documentos juntos aos autos, em que se baseou o tribunal de 1ª instância. Por outro lado, a matéria de facto assente é suficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.

Improcedem, assim, os invocados vícios.

Acresce que, não existe qualquer possibilidade de ter sido violado o princípio “in dubio pro reo”. Segundo este princípio geral de processo penal, o julgador, perante factos incertos e uma dúvida irremovível terá que decidir favorecendo o arguido.

Sendo este princípio uma garantia para o arguido, ele é também uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos da causa.

Acontece que, na situação em apreciação, da prova produzida não resultou um non liquet que tivesse de ser valorado a favor do arguido. Com efeito, o tribunal não demonstrou qualquer dúvida, tendo sido apurados todos os elementos típicos das infracções por que o recorrente foi condenado.

C-

Quanto à falta de fiabilidade do resultado do teste de álcool realizado ao arguido.

Alega o recorrente que O teste feito pelo Hospital de Santo André em Leiria, não é fiável, pois não foi feito de acordo com o que impõe a Lei para este tipo de testes, dado que foi utilizado álcool etílico da desinfecção do local onde foi retirado o sangue ao arguido, antes deste ter sido picado com a agulha que procedeu à retirada do mesmo do seu corpo; e os aparelhos por onde passou o sangue antes do resultado final ser obtido, terem sido desinfectados com álcool etílico.

Não assiste razão ao recorrente.

Como resulta dos documentos de fls. 241 e 246, informou o Hospital de Santo André que na colheita de sangue procedeu de acordo com o estipulado na Lei (DL n.º 24/98, de 30.10, e Portaria n.º 1006/98, de 30.10), e que relativamente à desinfecção dos materiais não foi utilizado álcool ou qualquer outro preparado que o contenha.

Ainda sobre a colheita de sangue, alega o recorrente que tendo a mesma ocorrido quando já tinam passado mais de duas horas sobre o momento do acidente, a TAS apurada não é correcta.

Como referiu a testemunha AN em audiência, “a hora que consta da participação como sendo a do acidente é sempre dada pelos participantes, pelos condutores” (fls. 483 - transcrição). In casu, a hora que consta na participação de fls. 46, como sendo aquela em que ocorreu o acidente, é «03h55», constando dos autos, a fls. 53 e 111, que a colheita ocorreu às 05h55, portanto no limite das duas horas.

Como referiu a mesma testemunha, no local foi logo efectuado o teste do álcool, que acusou positivo, mas entretanto não conseguiram realizar o exame quantitativo, porquanto o arguido se começou a sentir mal e teve de ser transportado ao Hospital (fls. 472 e 473).

Como resulta dos artigos 1º e 2º do Dec. Reg. n.º 24/98, de 30.10, indiciada a presença de álcool no sangue através de analisador qualitativo, é feita a quantificação da taxa de álcool em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a 30 minutos.

Como tem sido entendido, este lapso de tempo tem carácter meramente indicativo, como aliás resulta da letra da lei, não estando prevista qualquer consequência para os casos em que tal prazo não é observado, nomeadamente o de não se atender ao resultado do teste quantitativo. E, meramente indicativo “com o objectivo de alertar os agentes da autoridade para o facto de, no caso de mediar muito tempo entre o fim da condução e o exame quantitativo, este perder rigorosidade ou mesmo tornar-se inútil por a TAS ter já começado a diminuir.” ([4])

Como pode ler-se nos «Apontamentos sobre Toxicologia Forense» ([5]) “O álcool ingerido sob a forma de bebida alcoólica é absorvido pela mucosa gástrica e intestinal para a corrente sanguínea (…) sendo depois distribuído por todo o organismo”. “Durante a absorção e distribuição aumenta a concentração de álcool no sangue segundo uma curva ascendente, cujo pico máximo é alcançado cerca de 45 minutos a 90 minutos após a última ingestão. Atingida a concentração máxima inicia-se uma curva descendente, menos acentuada, que corresponde à metabolização e eliminação e que demora várias horas.”

Por conseguinte, ainda que a colheita do sangue tivesse ocorrido depois de duas horas sobre o acidente, pois como foi referido pelas testemunhas José Carlos Lopes, o pedido de socorro, via telefone, aconteceu às 03h33 (fls. 558 da transcrição), atendendo aos mencionados dados da ciência, a concentração de álcool no sangue já se encontraria na aludida curva descendente, facto que, diminuindo o grau de alcoolemia, a TAS apurada só teria beneficiado o arguido, por ser legítimo admitir que a TAS que o arguido apresentaria no momento da condução era superior àquela que revelou.

D-

Alega o recorrente que não pode ser condenado pela prática de dois crimes de homicídio negligente, mas apenas por um crime, porquanto de uma actuação apenas se pode praticar um crime, independentemente do resultado final.

Também nesta questão não assiste razão ao recorrente.

Ainda que a doutrina e a jurisprudência tenham divergido sobre esta problemática, divergência que tem vindo a ser ultrapassada, decorre do n.º 1 do artigo 30º do CP que há concurso de crimes desde que o agente cometa mais do que um crime, quer mediante o mesmo facto, quer mediante vários factos.

Como salienta Germano Marques da Silva ([6]) “se através de uma mesma acção forem cometidos vários crimes ou o mesmo crime várias vezes estar-se-á perante uma hipótese de concurso efectivo, sob a forma de concurso ideal, com absoluta indiferença por que a negligência tenha sido consciente ou inconsciente ”.

Já Eduardo Correia, ainda na vigência do CP/1886, equiparava o concurso real ao ideal ([7]) “o número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. Pelo que, se diversos valores ou bens jurídicos são negados, outros tantos crimes haverão de ser contados, independentemente de, no plano naturalístico, lhes corresponder uma só actividade, isto é, de estarmos perante um concurso ideal ”.

Ainda a propósito do crime de homicídio por negligência salienta Figueiredo Dias ([8]) que “Se através de uma mesma acção são mortas várias pessoas estar-se-á perante uma hipótese de concurso efectivo, sob a forma de concurso ideal, com absoluta indiferença por que a negligência tenha sido consciente ou inconsciente”.

Deste modo, tendo em conta os bens jurídicos violados, estando em causa a ofensa de bens eminentemente pessoais, no caso de o agente praticar uma acção negligente, consciente ou inconsciente, comete tantos crimes, quanto o número de ofendidos. Termos em que, está correcta a condenação do arguido pela prática de dois crimes de homicídio por negligência.

E-

Sustenta ainda o recorrente que, ainda que estejam reunidos os tipos legais do crime de homicídio por negligência, não pode ser condenado nos termos do n.º 2 do art. 137º do CP, ou seja, por negligência grosseira.

Estabelece o artigo 137º, n.º 1 do Código Penal que “Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”. Acrescentando o n.º 2 que “Em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos”.

Como facilmente se compreende, o bem jurídico protegido por esta norma é a vida humana, a vida de outra pessoa.

E, como resulta deste preceito, o tipo de crime pressupõe que:

- o agente assuma um comportamento comissivo ou omissivo;

- esse comportamento viole o dever (objectivo e subjectivo) de cuidado;

- a verificação do resultado morte de uma pessoa;

- a imputação desse resultado à conduta do agente.

Ou seja, recaindo sobre o agente « um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado » (art. 10º do CP), para que se possa imputar a alguém uma conduta negligente, o artigo 15º do CP exige que ela tenha violado quer o dever objectivo, quer o dever subjectivo de cuidado.

Ainda neste artigo 15º se considera a “culpa consciente” – na alínea a) – quando o agente prevê a possibilidade de realização do facto ilícito e tem dela consciência; ou seja «a representa». E, na alínea b) trata-se da “culpa inconsciente”, quando o agente não previu, não teve consciência, «não representa» a possibilidade de realização do facto ilícito.

Por sua vez, a negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também ao nível do tipo de ilícito, verificando-se naqueles casos em que o agente revela uma atitude particularmente censurável de leviandade o de descuido perante o comando jurídico-penal ([9]).

Deste modo, para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica, sendo indispensável que possa imputar-se objectivamente à conduta e subjectivamente ao agente. O mesmo é dizer que a responsabilidade só se verifica quando existe nexo de causalidade entre a conduta do agente e o evento ocorrido.

Determinada acção ou omissão será causa de certo evento se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava à face da experiência comum como adequada à produção do referido evento, havendo fortes probabilidades de o originar ([10]).

Se bem que a adequação só acontecerá num prognóstico objectivo “a posteriori” feito pelo Juiz .

A existência de nexo causal entre a acção ou omissão do agente e o resultado produzido, se é condição necessária da imputação objectiva, não o é suficientemente; é ainda necessário que o evento seja objectivamente previsível como consequência da violação do dever objectivo de cuidado, ou seja, da diligência objectiva, diligência que toma, em relação a cada espécie de crime, o sentido do cuidado exigido para evitar o mal desse crime ([11]).

O juízo de censura, nos crimes negligentes como nos crimes dolosos, representa a relação do agente com o facto injusto, enquanto lho imputa como seu e por isso que no dolo o facto é imputado ao agente enquanto previsto e querido (art. 14º), e na negligência lhe é imputado enquanto, embora não directamente querido, era previsível e em razão dessa previsibilidade deveria o agente actuar com o cuidado a que está obrigado e é capaz para evitar a produção do facto injusto (art. 15º) ([12]).

Atendendo à factualidade dada como provada verificamos que a conduta do arguido preenche efectivamente os requisitos acima enunciados, não se questionando a relação de causalidade entre o comportamento do arguido, violador do dever de cuidado e a morte dos id. DS e TS, impondo-se a sua condenação pela prática dos dois crimes de homicídio por negligência.

Contrariamente ao que pretende fazer crer o recorrente, não existem quaisquer dúvidas sobre quem conduzia a viatura no momento do embate.

Para além de se ter identificado de imediato como sendo o condutor, perante a testemunha AN (fls. 465 e 472 da transcrição), e daí que tenha sido ele a efectuar o exame de pesquisa de álcool no sangue, como determina o artigo 156º do CE, também a test. CP referiu que era o arguido quem habitualmente conduzia aquela viatura (fls. 576). Por outro lado, os ocupantes da viatura que vieram a falecer, estavam encarceradas, e como foi referido pelas testemunhas AN, LL e PP, o lugar do condutor estava desocupado, uma das vítimas estava sentada no banco ao lado do condutor, e a outra no banco de trás (fls. 474, 524 e 544).

Aqui chegados, a dúvida que se coloca é se a conduta negligente do arguido deve ser qualificada como grosseira, intensificando a negligência e agravando o limite máximo da pena.

A negligência grosseira referida no n.º 2 do art. 137º do CP pretende abranger aqueles casos em que, de forma mais flagrante e notória, se omitem os cuidados mais elementares (básicos) que devem ser observados, ou aquelas situações em que o agente se comporta com elevado grau de imprudência, revelando grande irreflexão e insensatez ([13]).

Tais situações acontecem quando, no exercício da condução de veículos, o condutor pratica contra-ordenações classificadas como graves ou muito graves pelo Código da Estrada.

Como já mencionado, não foi dado como provado que o facto do arguido se encontrar sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas originou que o mesmo assumisse uma forma de condução não própria e adequada, levando-o a conduzir a uma velocidade superior à aconselhada.

Por outro lado, ainda que o arguido circulasse a uma velocidade superior à permitida para o local, não se apurou o quantum dessa velocidade, desconhecendo-se se cometeu a contra-ordenação grave prevista no artigo 145º do CE, a qual, como resulta evidente, pelo circunstancialismo assente, não lhe podia ser imputada.

Assim sendo, afigura-se-nos que a conduta do arguido não excedeu a violação dos deveres de cuidado e diligência que consubstanciam a negligência simples.

F-

Alega o recorrente que nos termos do artigo 27° do Decreto-lei n.º 433/82 de 27/10 "ex vi" artigo 121° do CP, já ocorreu a prescrição dos procedimentos contra-ordenacionais aplicáveis ao arguido.

Acontece, porém, que não lhe foram imputadas quaisquer contra-ordenações, pelo que não tem o tribunal de se pronunciar sobre tal questão.

G-

Finalmente, diz o arguido que, para a hipótese de não ser absolvido da prática dos crimes, lhe deve ser aplicada a pena de 1 ano (entendendo-se aqui a pena única), suspensa na execução por igual período.

De harmonia com o disposto nos artigos 70º e 71º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja, a determinação das consequências do facto punível, é feita dentro dos limites da lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o mesmo.

E, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, prisão ou multa, o tribunal dá preferência à multa sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, havendo-se entendido, quanto aos dois crimes de homicídio por negligência, que a conduta do arguido se encontrava previsto no n.º 1 do artigo 137º do CP, cada um dos crimes passou a ser punido com prisão até 3 anos ou com pena de multa.

O arguido não tem antecedentes criminais e é ainda jovem, havendo, porém, de o alertar para a gravidade da sua conduta e a necessidade de, no futuro, adequar a sua conduta às regras jurídicas vigentes, dado que não assumiu a sua culpa.

Com efeito, foram muito graves as consequências da actuação negligente do arguido, traduzida na perda da vida de dois jovens, sendo também elevadas as exigências de prevenção neste tipo de sinistralidade rodoviária, pelo que se impõe a aplicação de uma pena privativa de liberdade.

Concordando com os factores enunciados na sentença recorrida sobre a determinação da pena concreta de cada um dos crimes e a suspensão da execução da pena, entendemos como proporcionais e adequadas a pena de 1 ano e 4 meses de prisão, por cada um dos crimes de homicídio por negligência, mantendo-se a pena de 3 meses de prisão pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

Operando o cúmulo jurídico, fixa-se a pena única em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspendendo-se a sua execução por igual período, conforme o estabelecido no n.º 5 do art. 50º do CP (Face às alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 4-9).

III- DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes da secção criminal deste Tribunal da Relação em:

- julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência:

a) condenar o arguido NM, pela prática de dois crimes de homicídio por negligência p. e p. pelo artigo 137º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro), por cada um dos crimes;

b) operando o cúmulo jurídico destas penas, com a pena de 3 (três) meses de prisão pelo crime p. e p. pelo art. 292º, n.º 1 do CP, fixa-se a pena única em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspendendo-se a sua execução por igual período;

c) mantém-se, no mais, a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, na parte em que decaiu, fixando-se a taxa de justiça em 7 UCs.

[1] - Conclusões sem qualquer concisão, ao arrepio do que determina o artigo 412º do CPP.

[2] - cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, in CPP Anotado, II Vol., pág. 936.

[3] - Simas Santos e Leal Henriques, CPP, II Vol. pág. 739.

[4] - Ac. RE, de 25-9-2001, in CJ, Tomo 4, pág. 281.

[5] - Ed. CEJ, Nov. 2000.

[6] - in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem a Claus Roxin, Univ. Lusíada Editora, Lisboa 2002, pág. 141, citando o Ac. do STJ, de 15-11.98, proc. 891/98 da 3ª secção.

[7] - in Direito Criminal, II, Coimbra, 1971, pág. 200.

[8] - in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, tomo I, pág. 114.

[9] - cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 113.

[10] - Galvão Teles, in Manual do Direito das Obrigações.

[11] - Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, 1992,pág. 304.

[12] - Germano Marques da Silva, in ob. cit., pág. 151.

[13] - Ac. de 7-6-2001, da RL, in www.dgsi.pt.