2188/14.4TBVNG.1.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A valoração da prova é efectuada de acordo com as regras da ciência, da experiência e da interacção social visando obter um juízo de certeza provável, seguro e racionalmente demonstrável.

II- Não são suficientes para demonstrar a existência de encomendas, multas contratuais e valores indemnizatórios, os depoimentos exclusivamente testemunhais de colaboradores que, além do mais, não conseguem precisar os mesmos.

III- A utilização da equidade, na liquidação de indemnizações, pressupõe a concretização de limites operativos que racionalizem e justifiquem a fixação da indemnização.

IV- Numa indemnização pelo incumprimento contratual de fornecimento de comunicações que implica 318 horas de ruptura desse fornecimento, durante 2 anos, é equitativo e proporcional fixar o valor hora do dano em 18 euros, tendo em conta a dimensão do lesado, e a relevância comercial do dano causado.

Proc. nº 2188/14.4TBVNG.1.P1

Sumário:

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1. Relatório

B…, S.A. intenta contra C…, S.A. um incidente de liquidação no decurso do qual foi proferida sentença que decidiu: “Face ao exposto, julga-se a presente liquidação parcialmente procedente e, consequentemente, fixa-se em € 2.875,00 (dois mil oitocentos e setenta e cinco euros) o valor a pagar pela Ré, a título de indemnização por lucros cessantes sofridos pela Autora em consequência da suspensão dos serviços eletrónicos prestados pela Ré durante os anos de 2012 e 2013, no total de 318 horas e 33 minutos”.

Inconformada com essa decisão veio a apelante interpor o presente recurso, o qual foi admitido como de apelação com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo – arts. 644.º, n.º 1, al. a), 647.º, n.º 1 e 645.º, n.º 1, al. a), todos do Cód. Processo Civil.

Foram formuladas as seguintes conclusões:

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Foram apresentadas contra-alegações nos seguintes termos:

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III. São as seguintes as questões a decidir

1. Da admissibilidade do recurso

2. da alteração da matéria de facto

3. Da fixação do montante indemnizatório

4.1. Da admissibilidade do recurso

Pretende a apelada que o recurso ”não cumpre com as regras que lhe impõem os artºs 637º, 639º, 640º do Código de Processo Civil quanto aos ónus que lhe impendem quanto à impugnação de matéria de facto e de direito, pelo que não pode deixar de ser rejeitado”.

Mas, salvo o devido respeito, sem razão.

Com efeito a apelante cumpriu esses requisitos legais identificando os meios de prova; o objecto da mesma e as razões para que proceda a sua pretendida alteração da matéria de facto (cfr. por todos Ac do STJ de 27.9.2018 nº 2611/12.2TBSTS.L1.S1, relator Sousa Lameira).

Logo, teremos de concluir ter cumprido os requisitos legais do art. 640º, do CPC.

4.2. Da alteração da matéria de facto

Pretende a apelante que a matéria de facto seja alterada com base no depoimento de testemunhas que reproduz.

As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º do Código Civil) E como salienta Rita Lynce de Faria (in Comentário ao Código Civil, parte geral, Universidade Católica Editora, pp. 810)[1] A demonstração da realidade dos factos que se pretende com a prova traduz-se na convicção subjectiva, criada no espírito do julgador, de que aquele facto ocorreu. Não se trata de uma certeza absoluta acerca da realidade dos factos, que nunca seria alcançável, mas de um grau de convicção suficiente para as exigências da vida»

In casu, a prova produzida (e cuja audição foi integralmente efectuada por este tribunal) é insuficiente para comprovar esses factos por três motivos simples.

Em primeiro lugar, o objecto dessa prova, ou seja a realidade social que se pretende demonstrar, é facilmente demonstrado por meios simples, expeditos e objectivos (documentos), pois, estamos perante uma relação entre duas empresas comerciais cujas relações se fazem por documentos particulares.[2] Depois, estranho seria que o valor de encomendas e o valor de indemnizações contratuais fosse demonstrado por “boca” quando aparentemente se trata do líder mundial do setor que tem fábricas em todo o mundo[3].

Depois, note-se que o depoimento dessas testemunhas não é assertivo nesta matéria. Por exemplo a Sra. D… diz “não sei quais são as penalizações porque não é meu cliente, sei (apenas) que existiam), mais tarde a uma pergunta do mandatário já diz que “são 2%” do valor da encomenda” e a instâncias do tribunal não se recorda de outras encomendas”.

O Sr. E… confirma que existia uma penalização de 2% por semana sobre o valor da encomenda, dizendo que foram 3 ou 4 encomendas que falharam, esta testemunha, nunca conseguiu sequer referir o volume concreto dessas encomendas.

Ou seja, essas testemunhas nunca poderiam comprovar de forma racional e credível a realidade pretendida, pois, nunca disseram, por exemplo o valor concreto das encomendas e quando o disseram (1º testemunha) referiram não terem a certeza desse valor.

O Sr. F…, por último é testemunha da ré.

Ora, a prova testemunhal deve demonstrar da realidade dos factos criando a convicção subjectiva, no espírito do julgador, de que aquele facto ocorreu, o que in casu não aconteceu.

Por isso, teremos de concluir que esses meios de prova não produzem qualquer grau de convicção seguro da efectiva existência desses factos que possa ser socialmente motivada. Na verdade, o meio utilizado (prova testemunhal) e a fragilidade intrínseca da mesma não é suficiente para comprovar o valor de encomendas de um importante cliente (note-se que por certo existirão faturas das mesmas), da natureza de uma cláusula penal (que certamente estará escrita) e do pagamento de verbas ou descontos realizados (que aparentemente constam de documentos escritos).

Concluímos, por isso que a prova testemunhal, por si só, ou seja, desacompanhada de outros elementos de prova, designadamente documentais – para além, como é óbvio, das faturas e recibos – dificilmente serve para convencer o tribunal da realidade desses valores.

Em terceiro lugar, a prova é apreciada de acordo com as máximas da experiência sendo mais ou menos exigente consoante o seu grau de facilidade.

Conforme salienta o Ac. do TRE n.º 515/13.0GDPTM.E1 de 25-03-2014 (Relator: RENATO BARROSO) “A prova não pode ser analisada de forma compartimentada, segmentada, atomizada. O julgador tem de apreciar e valorar a prova na sua globalidade, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova e não desprezando as presunções simples, naturais ou hominis, que são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção”.

Nesta matéria as «máximas de experiência», são regras de indução legitima no âmbito da prova. Usam-se para se obter um juízo de maior ou menor probabilidade, que funciona, por isso, quando se torna mais difícil a possibilidade de verificação do facto, nomeadamente quando não está disponível uma válida prova representativa.

Ora, in casu parece seguro que existem esses meios de prova (cfr. depoimento da primeira testemunha), mas que estes não foram produzidos, pelo que não poderia o tribunal comprovar essa realidade. Bem pelo contrário, as regras da experiência demonstram que:

a) as empresas com elevada faturação e contabilidade organizada possuem documentos;

b) bem como uma conta cliente;

c) e podem facilmente comprovar as transações, descontos e penalidades suportados, não necessitando da simples memória dos seus funcionários.

Assim sendo, temos de concluir, á luz das máximas da experiência que a prova existente não é suficiente para criar no julgador a convicção suficiente da existência dos factos alegados.

Terá, pois de improceder, o pedido de alteração da matéria de facto.

5. factos provados

1- Por decisão proferida nos autos e objeto de recurso até ao Supremo Tribunal de Justiça, já transitada em julgado, foi a Ré condenada a pagar à Autora a quantia correspondente aos lucros cessantes sofridos por esta em consequência da suspensão dos serviços eletrónicos prestados durante os anos de 2012 e 2013, num total de 318 horas e 33 minutos, até ao limite de € 11.500,00.

2- Em 12/08/2017, a Autora alterou a sua firma de G…, S.A. para B…, S.A. (cfr. certidão junta a fls. 633 a 652).

3- Em 29/12/2014, a Ré incorporou por transferência global do património, a sociedade C…, S.A, alterando a sua firma para C1…, S.A e a sua sede para a Av.ª …, n.º .., …. Lisboa. (cfr. certidão junta a fls. 653 a 685).

4- A Autora tem por objeto a atividade de investimento nos sectores industrial e comercial dos alumínios, para a construção, produção, comercialização, montagem e exportação de produtos de alumínio e consultadoria na gestão e fabrico de produtos de alumínio (al. a) dos factos provados).

5- A Ré é uma operadora que oferece uma rede de comunicações pública ou um recurso conexo (al. b) dos factos provados).

6- No âmbito das suas atividades, a Autora e a Ré mantêm, há mais de 3 anos, um contrato para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas de telefone fixo e fax, contrato este a que foram atribuídos, pela Ré, o n.º de conta ………., o n.º de cliente ………. e o n.º faturação ……. (al. c) dos factos provados).

7- A partir do início do ano de 2012, os serviços da Ré deixaram, de forma frequente, de serem prestados nas condições que foram contratadas, apresentando sempre várias anomalias que comprometem seriamente o seu funcionamento (al. g) dos factos provados).

8- Um número considerável das chamadas efetuadas para a rede fixa atribuída à Autora, ou seja, para os números ………, ………, ………, obtinham a informação “o número de telefone não está atribuído” (al. h) dos factos provados).

9- O serviço de fax apresentava igualmente interferências recorrentes e sérias, que comprometeram o seu funcionamento. Ou seja, era frequente a Autora não rececionar os faxes que lhe eram enviados, da mesma forma que, não conseguia a Autora enviar todos os faxes que pretendia para os seus clientes (al. k) dos factos provados).

10- A Autora contratou os serviços da Ré para desenvolver a sua atividade de investimento nos sectores industrial e comercial dos alumínios, para a construção, produção, comercialização, montagem e exportação de produtos de alumínio e consultadoria na gestão e fabrico de produtos de alumínio (al. t) dos factos provados).

11- A Autora é uma empresa que labora de forma ininterrupta de segunda-feira a sábado. Durante este período, a Autora necessita do fornecimento de forma ininterrupta do serviço de comunicações eletrónicas (telefone, internet e fax), porquanto está em permanente contacto com os seus clientes nacionais e clientes de vários outros países com diferentes fusos horários (al. v) dos factos provados).

12- Necessitando ainda do fornecimento dos serviços de comunicações eletrónicas para desenhar as matrizes nos termos e conforme as indicações dos seus clientes (al. w) dos factos provados).

13- O sector de atividade da Autora é muito competitivo, o que requer um acompanhamento muito próximo e ininterrupto dos seus clientes (cfr. al. (aa) dos factos provados).

14- A falta de disponibilidade da Autora para atender um cliente, ou potencial cliente, traduz-se na perda de contratos e na não celebração de novos contratos (al. bb) dos factos provados).

15- A falta de disponibilidade e não cumprimento de prazos traduz-se necessariamente numa quebra das encomendas com os clientes que a Autora mantem habitualmente (al. cc) dos factos provados).

16- Destes clientes a Autora recebe diariamente encomendas, a maior parte delas, por fax ou mail (al. dd) dos factos provados).

17- Dadas as interrupções verificadas no fornecimento dos serviços de comunicações eletrónicas, muitas destas encomendas não foram assim recebidas pela Autora (al. ff) dos factos provados).

18- Efetuando os clientes da Autora tais encomendas diárias, o não cumprimento das mesmas só se veio a verificar mais tarde com a falta de entrega da mercadoria da forma pontual com que a Autora vem habituando os seus clientes (al. gg) dos factos provados).

19- Uma das empresas com quem a Autora mantém relações comerciais habituais, a H…, sedeada em França, efetuou várias encomendas através de mail, as quais não foram recebidas pela Autora (al. hh) dos factos provados).

20- As situações de avaria reportadas respeitavam na maior parte das situações apenas ao acesso nº ……… e dizem respeito apenas ao serviço de voz, sendo que nem este nem os demais acessos mencionados pela A. suporta ou suportou o serviço de internet (al. oo) dos factos provados).

6. Discussão jurídica

Aqui chegados está apenas em causa a fixação do valor indemnizatório.

A ordem jurídica visa essencialmente regular de forma geral e abstrata, formulando regras gerais que depois são subsumidas de forma a dirimir o conflito de interesses concretos, tendo em vista a pacificação dos conflitos sociais. Nessa tarefa existe, pois, uma pré-determinação da solução do caso concreto formulada pelo legislador, tendo em conta uma opção valorativa aplicável a todas as situações semelhantes.

Essa regulação dos conflitos sociais através de normas imperativas pressupõe e exige certeza, uniformidade e generalidade na aplicação do direito, sob pena de cairmos numa justiça do caso concreto que viola a valoração de interesses do todo social.

A equidade, pelo contrário, constituiu uma cláusula geral, aberta e indeterminada, que pressupõe uma liberdade concretizadora e interpretativa do aplicador da lei. A equidade é comumente referida como a justiça do caso concreto com raízes aristotélicas. O que caracteriza a mesma é que o padrão decisório não é retirado da lei mas sim de critérios de justiça comutativa. (cfr. art. 987 CPC ).

Em rigor, a equidade não é um modo especifico de decisão, mas sim uma forma distinta de justificação da decisão e a mesma não é arbitrária, mas apenas a aplicação densificada de regras e princípios à situação concreta em análise.

Entre nós o recurso à equidade é excecional (art. 4º, do CC) e pressupõe a existência de limites que delimitem o espaço de manobra do tribunal.

Por isso, o essencial é ter aqui limites operativos que condicionem a fixação e se, possível, metodologias uniformes que racionalizem essa mesma operação.

O acórdão do STJ refere nesta matéria que:

Os segundos danos.

Relativamente aos lucros cessantes peticionados, o quadro provado é expressivo (factos (t), (u), (v), (w), (aa), (bb), (cc), (ff), (gg), (pp) e (rr):

- a autora contratou os serviços da ré para exercer a sua actividade no sector da produção e comercialização de alumínio, o que era do conhecimento da ré;

- a autora labora de forma ininterrupta de segunda-feira a sábado, período durante o qual necessita dos serviços da ré, para se manter em contacto com clientes e desenhar as matrizes conforme indicações dos clientes;

- o sector da actividade da autora é muito competitivo e requer acompanhamento próximo e ininterrupto com os clientes;

- a falta de disponibilidade da autora para não atender um cliente, ou potencial cliente, traduz-se na perda de contratos e na não celebração de novos contratos e na quebra das encomendas com os clientes habituais, que comunicam por fax ou mail;

Por força das interrupções, muitas das encomendas não foram recebidas pela autora, só sendo cumpridas mais tarde.

- as avarias reportadas respeitavam apenas ao cesso n.º ……… e dizem respeito ao serviço de voz, podendo a autora socorrer-se dos demais serviços activos para estabelecer contactos.

Acrescentando que:

Na operação da quantificação destes danos, o caminho da equidade é a solução – art. 566.º, n.º3 do CC, balizado pelo pedido formulado de 11.500 euros e norteado, por exemplo, pelo período de laboração da autora – que resultou provado ser de segunda a sábado, 24 horas por dia – e pelos rendimentos anuais gerados nos dois anos anteriores a 2012 – que fora alegado mas que não foi objecto de prova -, os quais permitirão aproximar o valor do lucro gerado por hora e daí o lucro perdido pela autora durante as referidas trezentas e dezoito horas e trinta e três minutos (318 h e 33 mn) durante as quais esteve privada dos serviços electrónicos prestados pela ré.

Mas, não se logrou determinar esse lucro apesar de constar dos autos um documento certificado pelo TOC da apelante nos termos da qual:

O volume total de vendas e prestações de serviços da G…, S.A., com o NIF: ………, em 2012 foi de 28.373.367 Euros e em 2013 de 25.003.016* Euros.

Mas aplicando essa metodologia ao caso concreto temos que está em causa a indemnização de um dano que perdurou 318 horas e 33 minutos. Nesta medida obtemos um valor máximo de 36, 1 euros hora (limite da indemnização de 11500 euros a dividir pelo número de horas).

A decisão recorrida ao fixar o valor em 2875,00 euros fixou esse valor hora em 9,02 euros.

Acresce estar demonstrado nos factos provados o aresto do STJ que:

(g) Sucede que, a partir do início do ano de 2012 os serviços da ré deixaram, de forma frequente, de serem prestados nas condições que foram contratadas, apresentando sempre várias anomalias que comprometem seriamente o seu funcionamento.

(h) Assim, um número considerável das chamadas efectuadas para a rede fixa atribuída à autora, ou seja, para os números ………, ………, ………, obtinham a informação “o número de telefone não está atribuído”.

(i) Da mesma forma que, não era possível à autora efectuar chamadas telefónicas a partir da rede fixa que lhe foi atribuída pela ré.

(j) Estas situações eram recorrentes.

(k) O serviço de fax apresentava igualmente interferências recorrentes e sérias, que comprometeram o seu funcionamento. Ou seja, era frequente a autora não recepcionar os faxes que lhe eram enviados, da mesma forma que, não conseguia a autora enviar todos os faxes que pretendia para os clientes.

E ainda que

(r) Todas estas avarias foram objecto de reclamações apresentadas pela autora à ré, por escrito ou telefonicamente.

(s) E tiveram ainda como consequência o desagrado e frustração dos clientes da autora que a pretendiam contactar sem sucesso, o que se traduziu em várias reclamações apresentadas, algumas por escrito, outras pessoalmente aos seus funcionários, directores e administradores e ainda telefonicamente nas raras vezes que funcionaram.

Ou seja, destes factos resulta que a dimensão do dano pode e deve ser fixada num valor superior ao do tribunal a quo, por forma a se obter uma maior proporcionalidade entre o valor indemnizatório e o dano provocado que, por critérios de razoabilidade terá de ser superior a 9 euros/hora.

Na realidade a dimensão das duas empresas, a duração do incumprimento contratual (2 anos), a sua natureza e importância (comunicações), implica a fixação de um valor próximo da média do valor peticionado.

Não podemos esquecer a dimensão comercial da actividade da lesada (cfr. o seu valor de faturação bruto atinge quase 3 mil euros /hora em 2013), bem como os problemas causados, que implicam a constatação de uma elevada relevância comercial do dano causado.

Pelo exposto, considera-se proporcional e adequado liquidar o valor indemnizatório devido à apelante em 5750,00 euros (cinco mil, setecentos e cinquenta euros), o qual corresponde a metade do valor máximo e integra um ressarcimento por cada hora do dano em 18 euros.

6. Deliberação

Pelo exposto, este tribunal julga o presente recurso, parcialmente procedente, e fixa por equidade a indemnização devida à apelante em 5.750,00 euros (cinco mil, setecentos e cinquenta euros). Mantém-se, no mais, a douta decisão recorrida.

Custas da apelação a cargo de ambas as partes na proporção doseu decaimento.

Porto em 24.9.2020

Paulo Duarte Teixeira

Fernando Baptista

Amaral Ferreira

[1] Nos mesmos termos: Antunes Varela e outros in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 2ª ed., 1985, pp. 435 e segs.

[2] Note-se que são as testemunhas que afirmam que mandavam as encomendas por fax, logo com suporte escrito.

[3] Depoimento da 1º testemunha que a apelante se esqueceu de transcrever nesta parte.