206/09.7 BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O que releva não é o saber-se se houve algum princípio jurídico violado, mas o de saber-se se algum o foi em termos de tal forma manifestos e evidentes que tal é insuportável para a ordem jurídica ou, caso negativo, decidir qual do bloco de princípios em confronto deve prevalecer.

II- Ponderados os princípios em jogo numa portaria de extensão, os valores ligados ao princípio do salário igual para trabalho igual devem prevalecer sobre princípios opostos, mesmo com caráter retroativo.

III- Na vigência do Código do Trabalho de 2003, se a um projeto de uma portaria de extensão foi deduzida oposição por motivos económicos, a portaria tem de ser assinada conjuntamente pelo Ministro do Trabalho e pelo ministro responsável pelo setor de atividade em causa.

IV- Não tendo isto ocorrido, a disposição legal que impõe a retroatividade deve ser declarada ilegal.

V- não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

A I... – G.... SA, no âmbito da Ação Administrativa Especial que intentou contra o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, sendo contrainteressados a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros Trabalhadores não filiados em qualquer Associação, representados pelo Ministério Público, com vista a “obter a declaração de ilegalidade da Portaria nº 1519/2008, publicada no Diário da República, 1ª série, de 24.12.2008, a qual determina a extensão da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre a APFS e a FETESE (publicada no BTE nº 15, de 22.4.2008)”, inconformada com o Acórdão proferido em 28 de janeiro de 2011, que julgou “a presente ação improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e os contrainteressados do pedido de declaração de ilegalidade da Portaria nº 1519/2008, publicada no Diário da República, 1ª série, nº 248, de 24.12.2008, a qual determina a extensão do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, publicado no BTE nº 15, de 22.4.2008, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferida em primeira instância e em coletivo, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra.

Formula a aqui Recorrente/I.... SA nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões:

“1- No âmbito do presente processo, a ora recorrente veio requerer a declaração de ilegalidade da Portaria n° 1519/2008, publicada no D.R., 1ª série, n° 248, de 24 de Dezembro de 2008.

2- Esta Portaria procede à extensão do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, publicado no B.T.E. n° 15 de 22 de Abril de 2008.

3- A recorrente não contesta propriamente o ato de extensão, insurge-se apenas contra a atribuição de eficácia retroativa (a Janeiro de 2008) às tabelas salariais.

4- 0 Tribunal a quo considerou que a mencionada Portaria não é nem ilegal nem inconstitucional.

5- No que concerne à inconstitucionalidade o Tribunal a quo refere que o art. 553°, n° 1, alínea c) do Código do Trabalho não foi, até ao momento, considerado inconstitucional.

6- Mais, refere que: ”a Autora esquece-se que a Portaria procede à extensão do Contrato Coletivo de Trabalho que a associação de empregadores de que é filiada celebrou, apenas é certo, com a FETESE, mas que desde logo previa, na cláusula 2ª, n° 2 que as tabelas salariais e as cláusulas de natureza pecuniária referentes à retribuição entram em vigor e produzem efeitos desde 1 de Janeiro até 31.12.2008”. O que nos leva a dizer", como o Contrainteressado STAD, que a retroatividade prevista no art. 2º, n° 2 da Portaria n° 1519/2008 de 24.12, não foi criada por aquela Portaria, mas antes pela APFS e pela FETESE, quando outorgaram o Contrato Coletivo de Trabalho. Foram as partes outorgantes daquele CCT, que fazendo uso do art. 533, n° 1, alínea c) do CT, criaram aquela retroatividade a 1.1.2008. A Portaria n° 1519/2008, de 24.12, apenas determinou a extensão daquele CCT, incluindo a retroatividade salarial que o mesmo previa. ”

7- A recorrente não se conforma com este entendimento.

8- Caso a Portaria n° 1519/2008 não tivesse existido, a recorrente não estava obrigada a pagar aos trabalhadores não filiados na FETESE quaisquer retroativos.

9- A retroatividade constante do art. 2º n° 2 da Portaria não foi criada pela recorrente.

10- O facto das tabelas salariais deste CCT produzirem efeitos, desde 1 de Janeiro de 2008 até 31 de Dezembro de 2008, tem de ser interpretado no contexto das negociações levadas a cabo entre a APFS e a FETESE, que culminaram com a celebração do CCT.

11- Estas negociações decorreram durante o ano de 2007, tendo sido concluídas no final do ano.

12- As partes esperavam que a publicação do CCT ocorresse logo no início do ano.

13- O que apenas não sucedeu por questões formais e burocráticas relacionadas com a publicação dos instrumentos de regulamentação coletiva, questões estas que transcenderam a APFS e a FETESE.

14- Não era intenção das partes criar qualquer retroatividade, muito pelo contrário.

15- E tanto que assim é que o pedido de portaria de extensão, formulado pela APFS e FETESE, refere que a mesma apenas deve operar para o futuro, ressalvando-se expressamente que não é intenção das partes que sejam atribuídos efeitos retroativos às tabelas salariais.

16- O CCT acabou por ser publicado em Abril.

17- Desde a sua assinatura que as partes já sabiam que tinham de remunerar os trabalhadores filiados de acordo com as tabelas salariais constantes do CCT.

18- E sabiam que tinham de o fazer desde Janeiro de 2008.

19- Pelo que, com base nessa expectativa negociaram preços e contratos com os seus clientes.

20- O mesmo não sucedeu em relação aos trabalhadores não filiados.

21- A relações estabelecidas com estes continuavam a reger-se pelo CCT do STAD, o a qual tinha Portaria de Extensão e permanecia em vigor.

22- A recorrente não podia razoavelmente contar com a atitude do Ministério do Trabalho, que veio estabelecer uma retroatividade de 12 meses, retroatividade esta com efeitos em contratos (de prestação de serviços com cliente) já celebrados, muitos dos quais terminados (portanto com reflexos em situações jurídicas já constituídas e consolidadas).

23- Não é verdade que por força do princípio da igualdade salarial, a recorrente estivesse a aplicar o CCT da FETESE, a todos os seus trabalhadores, desde a data da respetiva publicação.

24- No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da (dupla) filiação e, por via do mesmo, os CCT só são aplicados aos empregadores e trabalhadores filiados nas associações signatárias do CCT.

25- O âmbito pessoal de aplicação das convenções coletivas afere-se, portanto, pela dupla e simultânea conexão com os seus destinatários - trabalhadores e patrões, individualmente considerados.

26- O próprio Ministério do Trabalho recorrido reconhece que aos trabalhadores do STAD era aplicável outro CCT.

27- O empregador filiado numa determina associação que subscreve um determinado CCT não está obrigado a aplicá-lo à generalidade dos seus trabalhadores, mas apenas que aqueles que estão filiados no sindicato que também outorgar este CCT.

27 (nº repetido) - O facto de serem aplicados na empresa diversos CCT’s com conteúdo diverso e/ou o facto de ser aplicado um CCT a um determinado número de trabalhadores filiados num determinado sindicato, não sendo este aplicado aos demais, precisamente por não serem filiados, em nada contende com o princípio da igualdade retributiva.

28- Conforme decidiu doutamente o Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de. 21/10/2009, disponível para consulta em www.dgsi.pt):

“I- O art.º 59.°, n° 1, dl. a) da CRP confere um direito fundamental aos trabalhadores que se cifra em eles, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, serem retribuídos pelo seu trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

II- Este princípio está ancorado no princípio, mais amplo, da igualdade, consignado no art.013.° da CRP e, dada a sua natureza, não obstante a respetiva inserção no Título III, postula não só uma natureza negativa (no sentido de proibição da respetiva violação), como ainda uma aplicabilidade direta em moldes similares aos direitos, liberdades e garantias incluídos nos Títulos I e II da sua Parte I, impondo-se a sua aplicação e vínculatividade às entidades públicas e privadas, como comanda o n° 1 do art.018°.

III- Neste contexto, vem sendo defendido que quando se deparam situações em que se patenteia, sem mais, que um dado trabalhador não beneficiou de um aumento salarial idêntico àquele que foi conferido a outros trabalhadores que na mesma empresa desempenham tarefas absolutamente semelhantes em qualidade, quantidade, duração, intensidade, dificuldade, penosidade e perigosidade, têm a mesma categoria profissional e detêm as mesmas qualificações profissionais, só pela circunstância de ele pertencer a uma organização sindical que não assinou o acordo de empresa ou não ser sindicalizado, tal implicava a postergação do direito consignado no art.0 59.°, n° 1, al. a) da CRP.

IV ~ Contudo, como decorre do apelo à paridade de circunstâncias, mister é que a razão da diferenciação resida, tão só, no facto de o trabalhador não beneficiado pelos aumentos em condições idênticas às desfrutadas por outros não ser associado da organização sindical ou das organizações sindicais que outorgaram o acordo de empresa, ou não ser sindicalizado. (...)

VIII- A concessão de aumento salarial que a R. atribuiu aos seus trabalhadores associados dos sindicatos federados na confederação sindical que veio a celebrar um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho com a R. ou que, não o sendo, vieram a aderir a esse instrumento, resultaram dessa mesma forma de normação privada, necessariamente de âmbito mais vasto de que aquele meramente incidente sobre os ditos valores.

IX- Não existe discriminação do A por a R. não lhe ter concedido aumentos salariais nos anos de 2003, 2004 e 2005 quando está demonstrado que a R procedeu a esses aumentos salariais por força do acordo de empresa celebrado com diversas associações sindicais, aumentos esses que resultaram da aplicação de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho celebrado entre si e a FETESE e outros sindicatos, aumento esse que a R aplicou aos trabalhadores filiados nas associações sindicais outorgantes e a todos os restantes trabalhadores que a ele pretendessem aderir, mediante declaração para o efeito e, está, ainda, demonstrado que o A era filiado num sindicato que com a R mantinha um outro instrumento de regulamentação que entendeu não aderir aquele e, ele próprio, não aderiu à sua aplicabilidade

29- A interpretação feita pelo Tribunal a quo da situação colocada à sua apreciação, assume contornos mais graves, se tomarmos em consideração que a mesma preconiza a aplicação do CCT da FETESE a todos os trabalhadores, por via do princípio da igualdade retributiva em cumulação com o clausulado mais vantajoso do CCT do STAD.

30- Não é aceitável cumular o que de melhor há nos dois CCTs.

31- Os CCT’s devem ser aplicados em bloco: tabelas e clausulado; não sendo legítimo ao intérprete, da definição do estatuto do trabalhador escolher o que de melhor há em cada um destes instrumentos de regulamentação coletiva.

32- O CCT do STAD, por comparação com o CCT da FETESE, prevê condições laborais mais vantajosas para os trabalhadores; prevê o pagamento de mais uma hora diária a título de trabalho noturno; prevê acréscimos remuneratórios superiores pela prática de trabalho noturno e pela prática de trabalho suplementar e prevê que o valor devido pela prática de trabalho noturno e o acréscimo de 16% devido pela prática de trabalho aos Domingos integre o montante do subsídio de Natal.

34- Os trabalhadores filiados na FETESE sacrificaram estas prorrogativas para conseguirem obter tabelas salariais mais altas.

35- No entanto, feitas as contas, o valor líquido recebido pelos filiados na FETESE e pelos demais trabalhadores é praticamente equivalente.

36- A previsão de retroatividade diz apenas respeito às tabelas salariais e não ao clausulado e demais cláusulas de expressão pecuniária.

37- Por via desta situação, os trabalhadores que beneficiaram das condições mais vantajosas do CCT do STAD, vão poder beneficiar agora do melhor do CCT da FETESE, ou seja, das tabelas salariais.

38- O que significa que vão ficar numa situação de vantagem, totalmente, injustificada relativamente aos trabalhadores filiados na FETESE.

39- Os demais trabalhadores que já tinham beneficiados dos complementos remuneratórios mais elevados, vão agora beneficiar das tabelas.

40- Na prática estes trabalhadores acabam por receber valores líquidos superiores aos recebidos pelos trabalhadores filiados no FETESE, que desde a data de publicação do CCT ficaram abrangidos por todo o clausulado.

41- Esta situação sim compromete o princípio do “para trabalho igual salário igual”.

42- E revela que o raciocínio do Tribunal a quo assenta em pressupostos absolutamente errados.

43- Portanto, a necessidade de assegurar igualdade salarial entre os trabalhadores de um determinado sector, não pode, por si só, servir de argumento para conferir eficácia retroativa a uma Portaria de Extensão.

44- A Portaria em análise é inconstitucional por violação do art. 59°, n° 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa.

45- A alínea c) do n° 1 do art. 533° é inconstitucional por violar os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica, o direito fundamental de livre iniciativa económica privada, o direito de propriedade privada e, finalmente, o princípio da proporcionalidade.

46- O n° 2 do art. 2º da Portaria n° 1519/2008, de 24 de Dezembro é, também ele inconstitucional, por violação dos mesmos princípios.

47- A Administração não respeitou, na elaboração e emissão da Portaria impugnada, o procedimento previsto nos arts. 114° a 119° do CP A, nem o disposto nos arts. 573° do Código do Trabalho.

48- Conforme resulta da documentação junta aos autos, a oposição apresentada pela APFS reporta-se à questão da retroatividade mas assenta, claramente em fundamentos económicos.

49- O recorrido não teve em conta estes fundamentos e o Tribunal a quo também ignorou estes fundamentos de natureza económica.

50- A recorrente deduziu oposição ao Projeto de Regulamento de Extensão por intermédio da APFS, associação patronal na qual está filiada.

51- O facto de não o ter feito diretamente, não preclude o direito de, posteriormente, poder intentar ação destinada à declaração de ilegalidade do diploma.

54- A Portaria padece de vício de incompetência, porquanto deveria ter sido subscrita, conjuntamente, pelo Ministro do Trabalho e pelo Ministro da Economia, nos termos do Código do Trabalho.

55- O Tribunal a quo anda mal ao aderir à argumentação do contrainteressado STAD, defendendo que “a tabela salarial que consta do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE era superior à tabela salarial que estabelecia o CCT celebrado em 2004, entre a AEPSLAS e o STAD ” e com base na cláusula 54a,. n° 2 do CCT da FETESE conclui: Dai que os acréscimos retributivos devidos pela prestação de trabalho noturno, trabalho suplementar e prestado aos domingos e feriados e usufruídos com carácter regular e periódico, bem como as outras regalias com tais características decorrentes do CCT celebrado entre a AEPSLAS e o STAD, em 2004, tenham de ser mantidas (...)

56- O n° 2 da Cláusula 54ª, tem de ser interpretado sistematicamente, sendo que proibição da baixa de categoria ou classe, a diminuição de retribuição, a diminuição ou supressão de quaisquer regalias de carácter regular ou permanente é feita por referência ao antigo CCT celebrado entre a AEPSLAS e a FETESE.

57- Esta cláusula nada tem que ver com o CCT do STAD.

58- Esta garantia nada tem que ver com a aplicação do CCT do STAD (como pretende o contrainteressado), CCT do qual decorria, insiste-se, a aplicação das percentagens de trabalho noturno e trabalho suplementar que o Tribunal a quo parece entender aplicáveis a todos os trabalhadores.

59- O trabalho noturno, o trabalho suplementar e o trabalho prestado aos Domingos e feriados, face às suas características, não integram o conceito de retribuição base, nem podem ser consideradas como regalias com carácter regular e permanente.

60- Neste sentido têm-se pronunciado os Tribunais do Trabalho, quando confrontados com esta situação (cfr. doc. 1)

61- Os trabalhadores filiados na FETESE deixaram de beneficiar destas cláusulas mais vantajosas que estavam contempladas no CCT do STAD, sendo que a cláusula 54a não obsta a esta solução.

62- Os trabalhadores filiados na FETESE, que deixaram de beneficiar destes acréscimos, viram incrementada a sua retribuição base.

63- Foi por contrapartida deste aumento de 6,2% no vencimento base que os sindicatos da FETESE aceitaram a redação de outras cláusulas de expressão pecuniária, que passaram a estar conformes com o Código do Trabalho.

64- Reitera-se que este o CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, tem de ser aplicado em bloco, pois caso assim não seja, criar-se-ão na prática, situações de profunda injustiça relativa.

65- A Portaria impugnada viola o princípio da subsidiariedade, previsto no art. 3º do Código do Trabalho.

75- A recorrente é uma empresa que emprega 6067 trabalhadores, dos quais apenas 521 são filiados no STAD.

76- Todos estes trabalhadores, durante o ano de 2008, beneficiaram das condições mais vantajosas do CCT do STAD e que já enunciamos supra.

77- Com o pagamento do acréscimo remuneratório a 30%, devido por trabalho noturno, a recorrente despendeu cerca de € 584.319,33 e com o pagamento do acréscimo remuneratório a 50%, devido por trabalho noturno, a recorrente despendeu cerca de €275.316,17, tudo perfazendo € 859.635,50.

78- Caso se aplicasse o CCT da FETESE, este trabalho noturno apenas seria remunerado com um acréscimo de 25%.

79- Pelo que a recorrente apenas teria despendido com o pagamento de trabalho noturno a quantia de € 624.590,93.

80- A recorrente despendeu mais € 235.044,57, que aquilo que teria despendido se aplicasse o CCT da FETESE.

81- De acordo com o CCT celebrado com o STAD, quando os Domingos coincidam com feriados, o trabalhador tem direito a receber, para além do acréscimo de 16%, o montante respetivo pela prestação de trabalho em dia feriado.

82- No ano de 2008, verifica-se que existiram dois Domingos que coincidiram com feriados, nomeadamente, o Domingo de Páscoa e o 5 de Outubro.

83- A recorrente, por trabalho por prestado no Domingo de Páscoa, pagou aos seus trabalhadores a quantia de € 10.496,18.

84- E pelo trabalho prestado no 5 de Outubro, a quantia de € 12.607,12.

85- Caso se aplicasse a estes trabalhadores o CCT da FETESE, a recorrente não teria despendidas estas quantias.

86- Resulta da aplicação do CCT da FETESE, que o subsídio de Natal apenas compreende o valor da retribuição base e diuturnidades.

87- Contudo, o CCT celebrado com o STAD, estatui que o subsídio de Natal integra todas as demais componentes retributivas, entre as quais, trabalho noturno e acréscimo de 16% devido por trabalho aos Domingos.

88- No ano de 2008, quando procedeu ao pagamento do subsídio de Natal, a recorrente estava vinculada ao CCT do STAD (com exceção dos trabalhadores sindicalizados na FETESE).

89- O que significa que tal subsídio, para a generalidade dos seus trabalhadores, foi pago da forma estabelecida no CCT do STAD.

90- O que obrigou a recorrente a despender para além do valor da retribuição base e diuturnidades a quantia de € 139.768.

91- A recorrente não tem como ser reembolsada destes valores que já pagou, nem os pode compensar ou reclamar junto dos trabalhadores.

92- Por via da previsão da retroatividade fixada pela Portaria impugnada, a recorrente poderá ter de despender com cada trabalhador, em média, € 40,00 vezes 14 meses (12 meses do ano mais subsídio de férias e de Natal).

93- Só com o pagamento de retroativos a recorrente prevê gastar €784.000, valor ao qual acresce os custos com segurança social, na ordem dos €186.00.

94- A recorrente terá de fazer face a este custo totalmente sozinha, sendo certo que não tem capacidade económica para o fazer.

95- A atividade de limpeza é, notoriamente, uma atividade que assenta sobretudo na mão-de-obra; sendo que ao contrário de outras indústrias, esta não vende um produto ou um bem material.

96- O custo da mão-de-obra é decisivo para a formação do preço a cobrar pelo serviço prestado.

97- É possível dizer que cerca de 85% a 90% do preço fixado para a realização de um determinado serviço, representam custos e encargos com a mão-de-obra.

98- Os restantes 10% a 15% comportam as despesas administrativas e encargos com a supervisão, maquinaria e produtos de limpeza, tendo a recorrente que retirar daqui, ainda, a sua margem de lucro.

99- As margens de lucro nesta atividade são muito pequenas, o que significa que qualquer elemento externo que possa vir a repercutir no preço da mão-de-obra é suscetível de comprometer a viabilidade financeira das empresas do sector.

100- Para refletir o valor dos retroativos nos preços praticados a recorrente teria de aumentar os preços que cobra aos seus clientes em cerca 8%, o que nenhum cliente aceitaria, ainda para mais se tomarmos em conta a conjuntura de crise e a tendência generalizada para os cortes neste tipo de despesas.

101- Os retroativos representam um custo que, a ser exigido, irá interferir com os resultados do exercício dos próximos dois ou três anos, não permitindo que a recorrente possa investir no desenvolvimento e melhoramento das condições de trabalho dos seus funcionários.

102- O pagamento de retroativos é suscetível de comprometer a viabilidade económica da recorrente.

103- O Regulamento de Extensão impugnado, a ser aplicado com efeitos retroativos como pretende o Ministério do Trabalho, terá efeitos devastadores e absolutamente nefastos no sector, podendo mesmo comprometer a viabilidade económica das empresas e gerar desemprego.

104- O Tribunal a quo devia ter tomado em devida consideração estes argumentos, os quais pela sua gravidade e consequências são suscetíveis de determinar a ilegalidade da Portaria impugnada.

105- A sentença em crise violou, entre outros, o art. 17°, 18°, 59° e 62° da CRP e, ainda, os arts. 3º e 574° e seguintes do Código do Trabalho.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e em, consequência, ser revogada a Sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que declare inconstitucional e ilegal a Portaria n° 1519/2008, de 24 de Setembro, como é de inteira JUSTIÇA!”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 23 de março de 2011.

O aqui Recorrido/Ministério veio apresentar contra-alegações de Recurso em 21 de abril de 2011, aí concluindo:

“1.ª O Douto acórdão recorrido julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade da Portaria n.° 1519/2008, de 24.12, por considerar, «(...) não ter a Demandada violado princípios ou normas constitucionais e legais na elaboração e emissão da Portaria n° 1519/2008, de 24.12, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.».

2.ª Ao decidir assim, bem decidiu o Douto Tribunal por haver feito correta interpretação e aplicação da lei.

3.ª O CCT AEPSLAS / FETESE foi celebrado em 2001 e não foi alvo de qualquer regulamento de extensão (o que significa que as suas cláusulas pecuniárias não foram objeto de qualquer atualização).

4.ª A última convenção celebrada pela FETESE foi publicada em 2001, no BTE n.° 5, de 8 de Fevereiro e foi objeto de extensão, cuja portaria de extensão foi publicada no BTE n.° 32/2001, de 29 de Agosto.

5.ª No CCT celebrado com o STAD as tabelas salariais foram atualizadas pela última vez em 2004.

6.ª Desde 2004 não foi publicada qualquer convenção coletiva para o sector, apesar de ter existido um processo negociai em 2006, que permitiu a celebração de um acordo, entre a então AESPLAS e o STAD, do qual resultaria, se tivesse podido ser depositado e publicado, a atualização dos salários e de outras cláusulas com conteúdo pecuniário.

7.ª Este acordo foi formalizado numa ata avulsa assinada pelos representantes da associação e do STAD, anexa à ata de uma reunião de conciliação que teve lugar no dia 2 de Março de 2006, também assinada pelos referidos representantes.

8.ª No ano de 2007 não foi publicada qualquer tabela salarial para o sector da limpeza.

9.ª A 07.02.08 foi celebrado o contrato coletivo de trabalho (CCT) entre a Associação Portuguesa de Facility Services (APFS) e a FETESE - Federação dos Sindicatos do Trabalhadores de Serviços e Outros (BTE n.° 15, de 22.04.08), que prevê que a tabela salarial e o subsídio de alimentação têm retroatividade desde 1 de Janeiro de 2008, estando nessa data já acordado entre as partes que iriam solicitar a sua extensão.

10.ª Desde 07.02.08 que os associados da APFS teriam de proceder ao pagamento de igual retribuição para os trabalhadores não filiados, por efeito direto do princípio de que para trabalho igual salário igual, consignado na alínea a) do n.° 1, do artigo 59.°, o qual é diretamente aplicável por força do artigo 18.°, n.° 1, ambos da CRP e no artigo 263.° do CT.

11.ª Os outorgantes da convenção formalizaram o acordo de regulamento de extensão do CCT em 04.08.08, requerimento que deu entrada na Direcção-Geral! do Emprego e das Relações de Trabalho, a 15.09.08.

12.ª A APFS para além requerer a extensão do CCT em causa, entendeu que a emissão de regulamento de extensão se justificava por motivos de ordem social, “na medida em que é indispensável que a todos os trabalhadores do sector sejam garantidas condições mínimas de prestação do trabalho” e por motivos económicos, “na medida em que é importante que todas as empresas desse sector de atividade concorram com a mesma estrutura de custos”.

13.ª A APFS só representa cerca de 70 empresas, de um sector em que existem, segundo os Quadros de Pessoal de 2006, mais de 1200 empresas, (regiões autónomas não incluídas).

14.ª A ora Recorrente é filiada na APFS e a maioria dos trabalhadores não é filiada, pelo que são aplicáveis no sector onde exerce a sua atividade portarias de extensão,

15.ª De acordo com estudo de avaliação do impacto de extensão da tabela salarial efetuado pela Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho, apurou-se que, para um universo de cerca de 18.364 trabalhadores a tempo completo do sector (excluindo-se aprendizes, praticantes e residual) e tendo por base dados referentes aos quadros de pessoal de 2006 (os disponíveis e credíveis), comparadas as remunerações de base praticadas e atualizadas com a remuneração mínima mensal garantida para 2008, 81,4% (14.949) auferiam retribuições inferiores às da tabela salarial da convenção, 13,5% (2.480) auferiam retribuições inferiores às convencionadas em mais de 6,5% e o subsídio de alimentação mantinha-se inalterado desde 2001.

16.ª Impunha-se a extensão do âmbito do CCT APFS / FETESE a todos os empregadores e trabalhadores, mesmo não inscritos nas associações outorgantes, (n.° 2 do artigo 575.°, do CT).

17.ª Trata-se de ultrapassar o princípio da filiação em abono de uma extensão da legitimidade e eficácia convencionais, o que tem cobertura constitucional no artigo 56.°, n.°4, da CRP.

18.ª O procedimento para a emissão de regulamento de extensão é de iniciativa oficiosa, (artigos 574.° e 575.°, n°s 1 e 2, do CT).

19.ª Por Aviso inserto no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), n.° 32, de 29.08.08, ao abrigo do disposto nos n°s 1 e 3 do artigo 576.° do Código do Trabalho (CT) aprovado em anexo pelo artigo 1.° da Lei n.° 99/03, de 27.08, foi publicado o projeto de regulamento de extensão do contrato coletivo de trabalho (CCT) celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services (APFS) e a FETESE - Federação dos Sindicatos do Trabalhadores de Serviços e Outros.

20.ª Tal projeto de regulamento de extensão visava aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores do sector abrangido pelo CCT em causa, através da uniformização das condições mínimas de trabalho, assegurando para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroatividade idêntica à da convenção, bem como, aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector, condições essas que se mostravam desatualizadas face ao tempo decorrido desde a sua última atualização.

21.ª Verificavam-se os pressupostos sociais e económicos a que alude o n.° 3 do artigo 575.° do CT.

22.ª Em cumprimento do preceituado no n.° 2 do artigo 576.° do CT, foram os interessados convidados a deduzir oposição fundamentada, no prazo de 15 dias, ao projeto de regulamento de extensão do CCT APFS / FETESE.

23.ª Apenas a APFS deduziu oposição ao referido projeto de extensão, a 22.09.08, por não concordar com a aplicação retractiva das tabelas salariais e do subsídio de alimentação, prevista no n.° 2 do artigo 2.° do projeto de portaria, embora os restantes interessados, nomeadamente a Recorrente, não estivessem impedidos de o fazer, (n.° 3 do artigo 576.° do CT).

24.ª Não foi por motivos de ordem económica que a Associação Portuguesa de Facility Services deduziu oposição ao projeto de regulamento de extensão mas porque não concordava com a aplicação retractiva das tabelas salariais e do subsídio de alimentação, prevista no n.° 2 do artigo 2.° do projeto de portaria, a 01.01.08.

25.ª A qualificação da oposição ao projeto de portaria de extensão como “económica” depende da sua natureza intrínseca e não da designação que a oponente lhe atribui.

26.ª A oposição foi apreciada pela entidade competente, a Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT), através da sua unidade orgânica, Direção de Serviços da Regulamentação Coletiva e Organizações do Trabalho, (alínea c) do n.° 3 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 210/07, de 29.05 e os artigos 1.°, alínea d) e 5.°, alínea c), ambos da Portaria 633/07, de 30.05).

27.ª Os fundamentos invocados pela APFS na oposição ao projeto de portaria baseavam-se apenas na referência a conceitos vagos e indeterminados, sem concretizar os prejuízos de difícil reparação, em termos de causalidade adequada, que adviriam para os seus associados com a execução do regulamento de extensão, ónus que se aplicava também à Recorrente, enquanto interessada, o que não fez.

28.ª Para fundamentar a decisão final a Administração não está obrigada a rebater todas as razões e argumentos aduzidos pelo particular em sede de audiência dos interessados contra o projeto de decisão, estando apenas vinculada a ponderar ou a ter em consideração tais contributos, (Acórdão do Pleno de 13.04.2000, Rec. 41540 e, mais recentemente, o Acórdão de 13.11.2008, Proc. 073/08).

29.ª A fundamentação constante da oposição deduzida pela Associação de Empregadores não logrou colher provimento, tendo o Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, por força do n.° 1 do artigo, 574.°, ao abrigo da competência própria conferida pelos n°s 1 e 2 do artigo 575.° e verificados os pressupostos previstos no n.° 3 do mesmo artigo, ambos do CT, determinado a extensão do CCT APFS / FETESE publicado no BTE n.° 15, de 22.04, às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas, bem como, às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representadas pelas associações sindicais outorgantes,

30.ª Os oitos meses que mediaram entre a publicação do BTE n.° 15 e a publicação da Portaria n.° 1519/08, foram os indispensáveis para o trâmite burocrático do procedimento em causa.

31.ª Caso o pedido de extensão tivesse sido formulado ao mesmo tempo da apresentação do CCT para depósito, como acordado nas negociações, a preparação da portaria de extensão teria começado e terminado muito antes, reduzindo em muito o tempo de retroatividade e uma boa parte dos meses estaria coberta pelos novos salários mesmo sem retroatividade, desse modo minimizando as hipotéticas dificuldades que são alegadas.

32.ª As alegadas inconstitucionalidades da alínea c) do n.° 1 do artigo 533.° do CT e do n.° 2 do artigo 2.° da Portaria n.° 1919/08, de 24.12, não foram, até à data, secundadas pela jurisprudência e muito menos foi decretada a sua inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.

33.ª Relativamente ao regime anterior ao CT, também não se conhece qualquer pronúncia sobre a inconstitucionalidade da alínea f) do n.° 1 do artigo 6.° do Decreto- Lei n.° 519-C1/79, de 29.12, (Lei dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho).

34.ª O legislador consagrou na alínea c) do n.° 1 do artigo 533.° do CT, com a redação dada pela Lei n.° 9/2006, de 20.03, a possibilidade de os instrumentos de regulamentação coletiva não negociais conferirem eficácia retractiva às cláusulas de natureza pecuniária.

35.ª A retroatividade conferida pelo n.° 2 do artigo 2.° da Portaria n.° 1519/2008, coaduna-se com a Constituição e com a incumbência do Estado assegurar, no âmbito económico e social, o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre empresas, nos termos do artigo 81.°, alínea 0» da CRP.

36.ª Relativamente a empresas filiadas em associação de empregadores outorgante da convenção coletiva e por isso abrangidas pela mesma, como é o caso da Recorrente, a sua extensão determinando retroatividade em matéria salarial igual à da convenção prevê que os trabalhadores não representados pelas associações sindicais outorgantes têm direito às mesmas retribuições dos trabalhadores representados, quando prestem o mesmo trabalho que estes, (artigo 552.°, n.° 1, do CT).

37.ª O princípio constitucional de para trabalho igual salário igual (artigo 59.°, n.°, alínea a), da CRP), secundado pelo artigo 263.° do CT, é de aplicação direta, pelo que as empresas associadas na APFS estavam obrigadas, desde a entrada em vigor da convenção, a dar o mesmo tratamento remuneratório a trabalhadores sindicalizados em associações sindicais não signatárias da convenção e a trabalhadores não sindicalizados, desde que o trabalho desses trabalhadores seja igual em qualidade, quantidade e natureza, (Ac. do STJ de 25.09.2002, Proc. 02S565).

38.ª O direito à igualdade e não discriminação, nomeadamente nas condições de trabalho, implica que o empregador não pode praticar qualquer discriminação baseada na filiação sindical, (artigos 22.°, n.° 1 e 23.°, n.° 1, ambos do CT).

39.ª Este princípio é desenvolvido pela lei, consagrando a não discriminação em matéria não apenas da retribuição mas também de outras prestações patrimoniais, (artigos 32.°, alínea d) e 33.°, n.° 1, alínea c), ambos da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho).

40.ª A retroatividade prevista no n.° 2 do artigo 2.° da Portaria n.° 1519/2008, de 24.12, foi criada pela APFS (associação de empregadores de que a Recorrente é filiada) e pela FETESE, quando outorgaram o contrato coletivo de trabalho.

41.ª A Portaria n.° 1519/08, de 24.12, apenas determinou a extensão daquele instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negociai, incluindo a retroatividade salarial que o mesmo previa.

42.ª Por imposição do artigo 33.°, n.° 1, alínea c), da Lei n.° 35/2004, de 29.07, os demais trabalhadores das empresas filiadas na associação de empregadores têm direito desde 01.01.08, a retribuição e a prestações pecuniárias iguais às de trabalhadores diretamente abrangidos pela convenção que prestem trabalho igual ou de valor igual.

43.ª Não estão em causa quaisquer “motivos de ordem económica” e muito menos a exigência de uma qualquer intervenção no procedimento do Ministro da Economia, consequentemente o Regulamento de Extensão ora impugnado não padece dos invocados vícios de incompetência e ilegalidade.

44.ª A extensão de convenções coletivas é um ato decorrente de um procedimento administrativo que integra o CCT para lhe dar eficácia geral e não um regulamento autónomo do Governo, em que este, para regulamentar as condições de trabalho, assumira o conteúdo do GCT de que determina a extensão.

45.ª O Tribunal Constitucional, aceitando embora que a portaria faz seu o conteúdo do CCT, acentuou no seu Acórdão n.° 306/03, que os regulamentos de extensão não integram qualquer produção normativa inovatória.

46.ª Foram preocupações de rigor e verdade, na defesa de interesses constitucionalmente protegidos dos trabalhadores e no estrito e escrupuloso cumprimento da Constituição e da lei, nomeadamente do disposto nos artigos 56.°, n.° 4 e 81.°, alínea f), ambos da CRP e artigos 533.°, n.° 1, alínea c), segunda parte, 573.° a 576.° e 581.°, n.° 3, todos do CT, que motivaram a sustentam a posição assumida pelo R.

47.ª O alegado período de recessão que a A. atravessa é comum todos as empresas do sector e da própria economia e não pode ser diretamente imputado ao pagamento dos retractivos em causa, que ainda não efetuou, nem pode ser motivo para a isentar do cumprimento da lei, como não isentou as demais empresas do sector das limpezas não associadas da APFS.

48.ª Considerando o volume de negócios indicado pela Recorrente no ano de 2007, “da ordem dos € 53.887.350,66”, o invocado prejuízo de € 978.000,00, com a possibilidade de pagamento em seis meses, como resulta do artigo 2.°, n.° 3, da Portaria impugnada, não pode ser considerado de “recuperação impossível”.

49.ª A constante rotatividade de trabalhadores do sector determinada pela perda de empreitadas de limpeza que são atribuídas depois a outras empresas faz com que o pagamento dos retractivos em prestações mensais nos termos previstos na Portaria impugnada não sejam todos devidos pela Recorrente, pois não terá de pagar todas as prestações de retractivos a trabalhadores que transitaram para outras empresas de prestação de serviços de limpeza durante o ano de 2008, nem terá que pagá-los a trabalhadores que, pelos mesmos motivos, tenham tido outros empregadores no decurso dos primeiros seis meses do ano de 2009.

50.ª A Recorrente não demonstrou que não tenha aumentado a sua margem de lucro no ano de 2008 por força da entrada em vigor do CTT celebrado com a FETESE e publicado a 22.04.08, pois os contratos de empreitada das empresas prestadoras de serviços de limpeza contém por via de regra uma cláusula que prevê a atualização dos preços em razão de aumentos salariais determinados pela entrada em vigor de novo CTT.

51.ª Os alegados encargos nunca poderiam contribuir para uma diminuição da mão de obra, porquanto o número de trabalhadores afetos à execução de empreitadas de limpeza consta dos respetivos contratos e da rescisão destes nunca pode decorrer uma diminuição de trabalhadores, pois os contratos mantém-se com os novos adquirentes da empreitada rescindida, por força da previsão do CTT celebrado com a FETESE, do artigo 318.° do Código do Trabalho de 2003 e do artigo 285.° do atual Código do Trabalho.

52.ª A obrigação de pagamento dos retroativos a todos os trabalhadores, quer se encontrem filiados ou não na FETESE, não decorre somente da Portaria impugnada mas por força do princípio de que a trabalho igual corresponde salário igual contido no artigo 263.° do Código de Trabalho de 2003 e das regras da aplicabilidade de convenções coletivas de trabalho que se sucedem no tempo e que são potencialmente concorrentes previstas no artigo 563.° do mesmo Código.

53.ª Decorre da previsão constante da cláusula 37° do CCT celebrado com o STAD que, «Se, por força de qualquer acordo ou instrumento de contratação conectiva de trabalho, vier a ser atribuído, por qualquer das empresas abrangidas por este CCT, qualquer aumento de retribuição para além do aqui estabelecido ou regalias mais vantajosas, de carácter permanente, a trabalhadores com a mesma ou idêntica categoria ou funções, tal beneficio será extensivo a todos os trabalhadores dessa empresa nas mesmas condições.».

54.ª A Portaria em causa mais não fez que reforçar aquilo que claramente decorria da lei e do CCT do STAD, face à situação de incumprimento que se eternizava.

55.ª Por sentença proferida a 30.11.10 (A.A. Especial n.° 663/09.1BELSB), relativamente ao pedido de declaração de ilegalidade da Portaria n.° 1519/2008, de 24 de Dezembro, julgou o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a Acão improcedente, por considerar que, «(...) não se vislumbram razões que justifiquem decretar a requerida ilegalidade das normas do Regulamento de Extensão da Convenção Coletiva de Trabalho, celebrada entre a Associação Portuguesa de Facility Services (APFS) e a FESTESE - Federação dos sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros (publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.° 15, de 22 de Abril de 2008), aprovada pela Portaria n.° 1519/2008, de 24 de Dezembro, com fundamento em ilegalidade ou inconstitucionalidade.».

56.ª A Portaria n.° 1519/2008, de 24 de Dezembro, que aprovou o regulamento de extensão do CCT entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, não padece de qualquer tipo de vício, pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos e consequências.

57.ª O Acórdão recorrido fez correta interpretação das normas aplicáveis à natureza do pedido, pelo que se impõe a improcedência do recurso e a manutenção do julgado.

Termos em que e nos mais de direito e com o Douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar-se o Douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos e com as legais consequências.”

O contrainteressado STAD - SINDICATO DOS TRABALHADORES DE SERVIÇOS DE PORTARIA, VIGILÂNCIA, LIMPEZA, DOMÉSTICAS E ACTIVIDADES DIVERSAS veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 9 de maio de 2011, aí concluindo:

“1. O ora alegante é uma Associação Sindical regularmente constituída e representa os porteiros dos prédios urbanos, os trabalhadores das empresas de segurança privada, os trabalhadores de limpeza e os trabalhadores domésticos, para além de outros trabalhadores com atividades afins, tendo especial representatividade nos sectores da vigilância privada e nas empresas prestadoras de serviços de limpeza, tendo estado na origem da criação da regulamentação coletiva de trabalho destes sectores desde há mais de 30 anos;

2. Tendo o primeiro Acordo Colectivo de Trabalho do sector da Limpeza sido publicado no BTE, n° 45, de 4 de Dezembro de 1974, seguindo — se convenções colectivas celebradas todos os anos com excepção do ano de 1999 e sendo a última publicada no BTE, n° 12, de 29 de Março de 2004, como bem refere a A.;

3. A partir de 2006 tem sido impossível chegar a acordo com a Associação representativa das empresas prestadoras de serviços de limpeza;

4. Aquela Associação, que atualmente se denomina Associação Portuguesa de Facility Services, celebrou entretanto com a FETESE um CCT para o sector de atividade da limpeza, que veio a ser publicado no BTE, n° 15, de 22 de Abril de 2008, como consta da petição inicial;

5. O ora alegante não participou na negociação e celebração daquele CCT nem foi representado pelos Sindicatos que o outorgaram;

6. Como igualmente consta da petição inicial aquele CCT previa a retroatividade da vigência das tabelas salariais a 1 de Janeiro de 2008;

7. No Diário da República de 24 de Dezembro de 2008foi publicada a Portaria 1519/2008, a qual determina a extensão do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE aos empregadores não filiados na Associação patronal outorgante e a todos os trabalhadores não representados nos Sindicatos que haviam celebrado o contrato;

8. Por força daquela Portaria, os trabalhadores filiados no ora recorrente e também os não filiados em qualquer Associação Sindical passavam a ter direito a aumentos salariais que, em alguns casos eram superiores a 6,5%, como se salienta no preambulo da Portaria 1519/2008, aumentos salariais esses que tinham efeitos retroagidos a 1 de Janeiro de 2008, com significativa melhoria para um sector social desfavorecido;

9. A A. ISS conhecia e conhece a representatividade do ora alegante no sector tendo com o mesmo celebrado vários acordos sobre condições de trabalho e integrando grande parte das vezes a Comissão Negociadora Patronal na negociação e celebração de todos os CCT que têm sido celebrados com o ora contestante desde que a A. passou a desenvolver em Portugal a atividade de prestação de serviços de limpeza, maior representatividade que a própria A. alegou no art. 285° da sua petição inicial, invocando que os trabalhadores sindicalizados no ora contestante representam 8,59% da totalidade dos seus trabalhadores, enquanto que os trabalhadores filiados na FETESE representam somente 0,16%;

10. Sendo que aos restantes 91,25% dos trabalhadores da A. é aplicável o CCT celebrado com o ora contra — interessado, por força do Regulamento de Extensão constante da Portaria 478/2005 — Ver art. 140° da petição inicial;

11. Este o quadro em que é colocada pela A. na presente ação a declaração de ilegalidade da Portaria 1519/2008, publicada no D. R., 1ª Série, n° 248, de 24 de Dezembro de 2008, a qual estendeu a aplicação do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, publicado no BTE n° 15, de 22/4/2008, muito embora ao longo da petição inicial e também no presente recurso apenas impugne o n° 2 do art. 2° daquela Portaria que impõe a retroatividade a Janeiro de 2008 da tabela salarial e do valor do subsidio de alimentação, o que, segundo a A. suscitaria a questão da inconstitucionalidade do art. 533°, n° 1, c), do Código do Trabalho de 2003, na redação dada pela Lei 9/2006;

12. Parte no entanto a A. de um equivoco manifesto e que afeta toda a razão de ser da sua petição e, em consequência disso a procedência da ação, pois o art. 533n° 1, c), do Código do Trabalho de 2003, na redação dada pela Lei 9/2006, nada tem de inconstitucional, nem a A. sustenta devidamente tal inconstitucionalidade;

13. Até porque, a considerar — se tal norma inconstitucional, nula seria a cláusula 2a, n° 2, do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE e que prevê a retroatividade da aplicação das tabelas salariais e cláusulas de expressão pecuniária a 1 de Janeiro de 2008, o que a A. não invoca;

14. O que a A. verdadeiramente invoca é que a Portaria 1519/2008 ao estabelecer a extensão da aplicação do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, preveja a retroatividade da aplicação da tabela salarial e do subsídio de alimentação;

15. No entanto, é manifesto que essa retroatividade não foi criada por aquela Portaria mas antes pela APFS e pela FE TESE, quando outorgaram aquele CCT— Ver Clausula 2a, n° 2, daquele CCT, oferecido como Doe* 2, pela A. com a petição inicial ou seja, foram as partes outorgantes daquele CCT que, fazendo uso precisamente do art. 533°, n° 1, c), do Código do Trabalho de 2003, que criaram aquela retroatividade a 1 de Janeiro de 2008, e não a Portaria 1519/2008, a qual traduz afinal o mero uso da competência prevista no art 575° do Código do Trabalho, determinando a extensão de um CCT, incluindo a retroatividade salarial que o mesmo previa;

16. E a partir daqui caem pela base todos os argumentos de natureza jurídica invocados pela A. e quanto aos ciclópicos prejuízos que invoca apenas poderá a A. imputa — los à APFS, que em sua representação outorgou aquele CCT;

17. Quanto â violação da liberdade de iniciativa privada invocada pela A., assiste - se nos argumentos usados pela R. a uma infeliz análise que não encontra qualquer suporte nas normas constitucionais, pois, desde a constituição de Weimar (1909 ) aquilo que se designa por Uberdades económicas deixou de estar protegido nos ordenamentos constitucionais pelos ditames do puro liberalismo económico, comportando as restrições ditadas pelo interesse geral;

18. E, por essa razão, o art. 61°, n° 1, da nossa Constituição limita a iniciativa económica privada estabelecendo que a mesma está limitada pelo quadro constitucional e pelo interesse geral;

19. Dificilmente seria comparável com tal estipulação a existência de um ato da Administração Pública que numa situação idêntica à dos presentes autos permitisse à luz do art. 18°, n°3, da Constituição que da extensão da aplicabilidade de um CCT pudesse decorrer uma situação de discriminação salarial claramente violadora do art. 59º n° 1, a), da Constituição;

20. Quanto ao princípio da filiação e a sua compatibilização com o princípio da não discriminação, também não colhe a argumentação da A. e os Acórdãos do STJ de 15 de Outubro de 2003 ( P° 02S2334 ), e de 20 de Janeiro de 2010; claramente defendem a não discriminação salarial de trabalhadores em razão da filiação sindical, como o faz aliás a sentença recorrida;

21. Mas, ainda que aquela Portaria não tivesse existido, não estava a A. desobrigada do cumprimento daquelas tabelas salariais e dos subsídios de alimentação em relação a todos os seus 6067 trabalhadores, pois, como bem invoca a A. a mesma estava vinculada ao cumprimento do CCT celebrado entre a AESPLAS e o STAD e publicado em 2004 e com Regulamento de Extensão publicado em 2005, através do qual se tornou aplicável a todas as empresas prestadoras de serviços de limpeza e aos trabalhadores ao seu serviço, e a cláusula 37° daquele CCT estatui o seguinte: “Se, por força de qualquer acordo ou instrumento de contratação coletiva de trabalho, vier a ser atribuído, por qualquer das empresas abrangidas por este CCT, qualquer aumento de retribuição para além do aqui estabelecido ou regalias mais vantajosas, de carácter permanente, a trabalhadores com a mesma ou idêntica categoria ou funções, tal beneficio será extensivo a todos os trabalhadores dessa empresa nas mesmas condições

22. Ou seja, publicado que foi em 2008 o CCT celebrado entre a APFS ( nova denominação da AESPLAS ) e a FETESE, as respetivas tabelas salariais e cláusulas de expressão pecuniária eram de imediato aplicáveis aos trabalhadores associados no STAD, bem como a todos os outros por força do Regulamento de Extensão , questão já decidida no sentido ora defendido por sentença proferida pelo Tribunal do Trabalho das Caldas da Rainha, de 8 de Outubro de 2010;

23. E inequívoco que a tabela salarial que constava do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, era superior à tabela salarial que estabelecia o CCT celebrado em 2004 entre a AESPLAS e o ora contestante;

24, Mas o CCT celebrado entre a APFS e a FETESE foi mais longe pois no n° 2 da sua cláusula 54°, veio estabelecer que:

“Da aplicação do presente contrato não poderão resultar quaisquer prejuízos para os trabalhadores, designadamente baixa de categoria ou classe, assim como diminuição de retribuição ou supressão de quaisquer regalias de carácter regular ou permanente já existentes.

25. Dai que, os acréscimos retributivos devidos pela prestação de trabalho noturno, trabalho suplementar, e prestado aos Domingos e feriados e usufruídos com carácter regular e periódico, bem como todas as outras regalias com tais características decorrentes do CCT celebrado entre a AESPLAS e o STAD em 2004, tenham que ser mantidas por força daquele art. 54°, n° 2, do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE;

26. E, porque aqueles acréscimos retributivos são acréscimos percentuais que são calculados a partir da retribuição de base, os mesmos são devidos tendo por base as tabelas salariais do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, incluindo a retroatividade a 1 de Janeiro de 2008;

27, E nem se invoque que tal integraria um tratamento discriminatório para os restantes trabalhadores, pois todos os que se encontravam ao serviço da A. â data da entrada em vigor do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE se regiam pelos direitos conferidos pelo CCT celebrado entre a AESPLAS e o ora contestante em 2004, por força do respetivo Regulamento de Extensão, e, por essa razão, a todos eram aplicáveis a tabela salarial constante do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE;

28. E se tal afeta a A., não é porque a Portaria 1519/2008, tenha negligenciado os encargos patrimoniais que decorreriam para as empresas do sector da aplicação do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, mas antes porque a própria APFS atuando em nome e representação das empresas suas associadas, entre elas a A., celebrou um CCT\ negligenciando as consequências que daí advinham;

29. Tendo a Portaria o mero alcance de evitar polémicas sobre a aplicabilidade da mencionada cláusula 37a, e ainda o de estabelecer uma calendarização faseada para o pagamento dos retractivos a 1 de Janeiro de 2008, diferimento no tempo de pagamento que o CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, com negligência, nem sequer estabelecia, não tendo a Portaria em questão criado qualquer retroatividade mas somente facilitado a vida às empresas do sector, e limitando — se a diferir no tempo o pagamento dos retractivos que a APFS e a FETESE haviam estabelecido ao abrigo do art. 533°, n° 1, c), do Código do Trabalho;

30. O equívoco gerado pela A. na presente ação vai mais longe pois alicerça os seus prejuízos numa constante rotatividade de mão de obra que, segundo a mesma, levaria a que tivesse que pagar retractivos referentes a períodos em que os trabalhadores haviam estado ao serviço de outras empresas que haviam antecedido a A. na execução das mesmas empreitadas de limpeza;

31. Esse argumento, tal como os outros utilizados na presente ação, também não tem fundamento algum, pois, desde logo porque o mesmo argumento isentaria também a A. de pagar retractivos nos locais de trabalho que perdera, ou seja, o argumento tanto serve para dizer que teria que pagar a mais como para dizer que teria de pagar a menos;

32. E, por outro lado a cláusula 17a, n°3, do CCTcelebrado entre a AESPLAS e o ora contestante e a cláusula 15a, n° 3, do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, contém previsão normativa que resolve o problema ao estabelecerem a responsabilidade pelo pagamento de créditos vencidos anteriormente à transmissão de empreitadas, o mesmo sucedendo com o art. 318°, n°2, do Código do Trabalho de 2003;

33. E o problema surgiria sempre do mesmo modo com a previsão da retroatividade que constava do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, como aliás surgiu sempre nos CCT celebrados para o sector e em que, quase em todos eles, se estabeleceu a retroatividade das tabelas salariais e das cláusulas de expressão pecuniária;

34. Em suma, a presente ação não tem qualquer fundamento de facto ou de direito, como bem, decidiu a sentença recorrida.

Termos em que, deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, como é de direito e é de inteira JUSTIÇA.”

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, que a Portaria nº 1519/2008 será inconstitucional por violação do art. 59°, n° 1, alínea a) da CRP, verificando-se ainda o vicio de incompetência, sendo que a alínea c) do n° 1 do art. 533° do CT será igualmente inconstitucional por violar os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica, o direito fundamental de livre iniciativa económica privada, o direito de propriedade privada e, finalmente, o princípio da proporcionalidade.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como Provada:

“A) A Autora é uma empresa que se dedica, entre outras, à atividade de prestação de serviços de limpeza – ver doc nº 1 junto com a petição inicial.

B) A Autora é filiada na APFS – Associação Portuguesa de Facility Services, associação patronal regularmente constituída, com o intuito de congregar e representar as empresas do sector – por acordo.

C) Durante o ano de 2007, a APFS negociou com a FETESE uma convenção coletiva. As negociações foram concluídas no início do ano de 2008, tendo as partes chegado a um consenso relativamente ao texto de um novo Contrato Coletivo de Trabalho, o qual foi publicado no BTE nº 15, de 22.4.2008 – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

D) Nos termos da cláusula 2ª, nº 2 do CCT antes mencionado as tabelas salariais e as cláusulas de natureza pecuniária referentes à retribuição entram em vigor e produzem efeitos desde 1 de Janeiro até 31.12.2008 – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

E) No dia 4.8.2008 a APFS e a FETESE, em conjunto, assinaram um requerimento a solicitar ao Diretor-geral das Condições de Trabalho a extensão do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE … a todas as empresas da mesma área e âmbito de atividade, não representadas pela associação patronal outorgante da convenção, bem como a todos os trabalhadores ao seu serviço, não filiados nas associações sindicais outorgantes, requerendo que as cláusulas de natureza pecuniária produzam efeitos apenas após a publicação deste regulamento de extensão – ver doc nº 3 junto com a petição inicial.

F) No dia 29.8.2008 foi publicado no BTE nº 32 aviso de projeto de regulamento de extensão do CCT entre a APFS e a FETESE – ver doc nº 4 junto com a petição inicial e processo administrativo apenso.

G) No projeto previa-se, desde logo, no art 2º, nº 2, que a tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1.1.2008 – ver doc nº 4 junto com a petição inicial.

H) O requerimento referido em E) deu entrada nos serviços da Entidade Demandada em 15.9.2008 – ver fls 15 do processo administrativo apenso.

I) A APFS, na mesma data de 15.9.2008, deduziu oposição à emissão do regulamento de extensão, na parte em que o mesmo previa que fossem atribuídos efeitos retractivos à tabela salarial e ao subsídio de alimentação, em síntese e nomeadamente, com os seguintes fundamentos:

a) as empresas do sector foram confrontadas, inesperadamente, com a obrigação de pagar os valores de uma tabela salarial, com efeitos retractivos a 1.1.2008;

b) a aplicação retractiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação implica graves dificuldades financeiras para as empresas do sector;

c) não será possível repercutir o acréscimo de custos salariais nos preços fixados e, acima de tudo, já pagos pelos serviços prestados;

d) a aplicação retractiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação constitui um risco sério de insolvabilidade das empresas do sector;

e) a nota justificativa constante do aviso olvidou a repercussão do aumento da retribuição mínima mensal garantida (3,9% no ano de 2008);

f) a aplicação retractiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação constitui um aumento suplementar da retribuição no montante de 6,22%;

g) da conjugação dos fatores identificados nas duas alíneas anteriores, resultava um aumento da massa salarial de quase 11%;

h) tal aumento é fortemente contraproducente com o atual estado da economia nacional e mundial;

i) as empresas que operam neste sector de atividade operam com uma rentabilidade média compreendida entre 2% e 3%, o que é manifestamente insuficiente para absorver os aumentos salariais impostos por via do Regulamento de Extensão – ver doc nº 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

J) No dia 24.12.2008 foi publicada no Diário da República a Portaria nº 1519/2008, pelo Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, a qual determina a extensão da CCT celebrado entre a APFS e a FETESE aos empregadores não filiados na associação patronal outorgante e aos trabalhadores não representados pela associação sindical outorgante – ver doc nº 6 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

K) No preâmbulo da Portaria consta que o estudo de avaliação do impacte da extensão da tabela salarial teve por base as retribuições efetivas praticadas no sector abrangido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2006 e atualizadas com base no aumento percentual médio das tabelas salariais das convenções publicadas em 2007.

Os trabalhadores a tempo completo do sector, com exclusão de aprendizes, praticantes e do residual (que inclui o ignorado) são cerca de 18.364, dos quais 14949 (81,4%) auferem retribuições inferiores às da tabela salarial da convenção, sendo que 2480 (13,5%) auferem retribuições inferiores às convencionais em mais de 6,5%. São as empresas do escalão com mais de 200 trabalhadores que empregam o maior número de trabalhadores com retribuições inferiores às da convenção.

A convenção atualiza ainda o subsídio de alimentação, inalterado desde 2001. Não se dispõe de dados estatísticos que permitam avaliar o impacte desta prestação. Considerando a finalidade da extensão e que a mesma prestação foi objeto de extensões anteriores, justifica-se incluí-la na extensão.

L) No preâmbulo da Portaria refere-se que a associação de empregadores outorgante deduziu oposição, pretendendo a não aplicação retractiva da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação, alegando a inconstitucionalidade da al c) do nº 1 do art 533º do Código do Trabalho, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9/2006, de 20.3.

A retroatividade de disposições de natureza pecuniária de quaisquer instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho passou a ser permitida pela al c) do nº 1 do art 533º do CT, com a redação dada pela Lei nº 9/2006, de 20.3, que não foi declarada inconstitucional. Assim, com vista a aproximar os estatutos dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroatividade idêntica à da convenção, não se acolhendo a oposição deduzida.

A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector.

M) O art 2º da Portaria nº 1519/2008, de 24.12, dispõe:

«2- A tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008.

3- Os encargos resultantes da retroatividade podem ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de retroatividade ou fração e até ao limite de seis».

N) No sector de atividade de prestação de serviços de limpeza existem três Contratos Coletivos de Trabalho:

a) O CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services (anteriormente designada por Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Catividades Similares) e o STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Catividades Diversas e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, nº 8, de 28.2.1993, cujas alterações foram sucessivamente publicadas no BTE, nº 7, de 22.2.1994; nº 9, de 8.3.1995; nº 8, de 29.2.1996; nº 7, de 22.2.1997; nº 9, de 8.3.1998; nº 8, de 29.2.2000; nº 7, de 22.2.2001; nº 9, de 8.3.2002; nº 9, de 8.3.2003 e nº 12, de 29.3.2004.

b) O CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE nº 5, de 8.2, e publicado no BTE nº 15, de 22.4.2008.

c) O CCT celebrado entre a ANEL – Associação Nacional dos Empresários de Limpeza e o STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Catividades Diversas e outros, publicado no BTE nº 11, de 22.3.1999 – ver publicações mencionadas.

O) O CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e o STAD viu o seu âmbito de aplicação alargado através de sucessivos Regulamentos de Extensão, publicados designadamente nos seguintes BTE nº 19, de 22.5.1993; nº 18, de 15.5.1994; nº 30, de 15.8.1995; nº 26, de 15.7.1996; nº 25, de 10.7.1997; nº 29, de 8.8.1998; nº 1, de 6.1.2000; nº 32, de 29.8.2001; nº 22, de 15.6.2002 e Portaria nº 478/2005, de 13.5 – ver publicações citadas e Diário da República, 1ª série – B.

P) As tabelas constantes do CCT estabelecem valores a pagar aos trabalhadores que laborem 40 horas semanais – ver publicações citadas e doc nº 2 junto com a petição inicial.

Q) No ano de 2007 a retribuição mínima garantida era de €: 403, tendo sido decretada pelo Governo, nos termos do DL nº 2/2007, de 1.1 – ver Diário da República.

R) No ano de 2008, a retribuição mínima mensal garantida aumentou para €: 426, nos termos do DL nº 397/2007, de 31.12 – ver Diário da República.

S) No ano de 2009, a retribuição mínima mensal garantida aumentou para €: 450, nos termos do DL nº 246/2008, de 18.12 – ver Diário da República.

T) O sector das limpezas é marcado por uma especificidade, constante da cláusula 15ª do CCT, publicado no BTE nº 15, de 22.4.2008, a sucessão de empresas na prestação de serviços implica a transferência dos trabalhadores da empresa que perde o contrato para a que passa a desempenhá-lo, com todos os direitos e regalias, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior, salvo créditos que já deviam ter sido pagos – ver doc nº 2 junto com o requerimento inicial.

U) Os trabalhadores que a Autora emprega, na sua maior parte, são precários ou sem qualquer vínculo contratual definitivo – por confissão.

V) A maioria dos trabalhadores que a Autora emprega não se encontra filiado em qualquer associação sindical – por confissão.

W) Durante o ano de 2008, aos trabalhadores não sindicalizados da Autora aplicou-se o CCT celebrado entre a AEPSLAS e o STAD – ver publicações citadas.”

IV- Do Direito

A I... – G.... SA veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Sintra que julgou a presente ação improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e os contrainteressados do pedido de declaração de ilegalidade da Portaria nº 1519/2008, publicada no Diário da República, 1ª série, nº 248, de 24.12.2008, a qual determina a extensão do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, publicado no BTE nº 15, de 22.4.2008.

Em qualquer caso, e como a própria afirma, “A recorrente não contesta propriamente o ato de extensão, insurge-se apenas contra a atribuição de eficácia retroativa (a Janeiro de 2008) às tabelas salariais”.

Entende assim e predominantemente a Recorrente que a Portaria nº 1519/2008 será inconstitucional por violação do art. 59°, n° 1, alínea a) da CRP, sendo que a alínea c) do n° 1 do art. 533° do CT será igualmente inconstitucional por violar os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica, o direito fundamental de livre iniciativa económica privada, o direito de propriedade privada e, finalmente, o princípio da proporcionalidade.

Vejamos:

No que concerne às invocadas violações, designadamente de princípios constitucionais, sempre se dirá que essa invocação sempre careceria de mais e melhor densificação.

Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.

Como tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) “(…) não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”

No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.

Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que se verifique qualquer violação de princípios, mormente constitucionais.

Em qualquer caso, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, sempre se dirá o seguinte:

No que concerne à invocada inconstitucionalidade material da norma constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho e da norma constante do n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 1519/2008, de 24 de Dezembro, entende a Recorrente que a norma em causa, ao estender a possibilidade de aplicação retroativa das cláusulas de natureza pecuniária pelos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho não negociais, designadamente os regulamentos de extensão, é materialmente inconstitucional porquanto violaria diversos princípios constitucionais.

Tem, desde há muito, vindo a ser discutido se a referida Portaria violaria os princípios (i) da proteção da confiança e segurança jurídica; (ii) do direito de iniciativa económica privada; (iii) do direito de propriedade privada; (iv), e dos limites constitucionais da restrição aos direitos, liberdades e garantias, nomeadamente o princípio da proporcionalidade.

Em qualquer caso e objetivamente, a Portaria n.º 1519/2008, de 24 de Dezembro, determina a extensão das condições de trabalho constantes do contrato coletivo de trabalho entre a APFS e a FETESE às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas bem como às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica referida e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.

Mais se refere no n.º 2 do artigo 2.º da referida portaria, que a tabela salarial e o valor do subsídio de alimentação produzem efeitos desde 1 de Janeiro de 2008, sendo certo que a portaria entrou em vigor a 29 de Dezembro de 2008, pelo que a cláusula de natureza pecuniária tem os seus efeitos reportados à primeira daquelas datas.

Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, com as alterações introduzidas, designadamente, pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, “Os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho não podem conferir eficácia retroativa a qualquer das suas cláusulas, salvo tratando-se de cláusulas de natureza pecuniária.”, em face do que, neste particular, aquele normativo está conforme com o Código do Trabalho.

Se é certo que a referida norma proíbe a retroatividade dos instrumentos de regulamentação coletiva, com exceção das cláusulas de natureza pecuniária, não se mostra que tal se possa consubstanciar numa qualquer inconstitucionalidade.

Em termos de direitos fundamentais, temos, de um lado, os direitos de iniciativa privada e de propriedade privada, consagrados nos artigos 61.º e 62.º da Constituição sendo que do outro lado, surgem o direito à igualdade salarial entre todos os trabalhadores, constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da mesma lei fundamental.

Todos os direitos referidos estão constitucionalmente classificados como direitos económicos, sem que haja qualquer hierarquia entre eles, pelo que, em abstrato, nenhum deles prevalecerá necessariamente sobre o outro.

Havendo colisão de direitos, importará recorrer ao critério de harmonização/concordância prática entre eles, maximizando os direitos em colisão sem aniquilar as suas dimensões fundamentais, de modo a concluir pela prevalência de um ou outro e, desse modo, aferir da constitucionalidade da norma legal.

Para o efeito, há que operar restrições sucessivas aos direitos em colisão até se atingir o ponto ótimo de equilíbrio dos direitos ou, pelo menos, das suas dimensões essenciais.

Na situação controvertida, o conflito entre o direito à iniciativa económica privada e o direito à propriedade privada, por um lado, e o direito à igualdade salarial, por outro, entende-se que a prevalência dos primeiros é suscetível de afetar a dimensão essencial do segundo, sem que o contrário aconteça.

Na realidade, para assegurar a igualdade salarial no caso em apreço, é necessária uma restrição do direito à iniciativa económica privada, sem que este direito veja a sua dimensão essencial afetada porquanto a prossecução da atividade empresarial não fica, necessariamente e sem mais, posta em causa; ao invés, assegurar o direito à iniciativa económica privada implicaria aniquilar por completo o direito à igualdade salarial, a qual ficaria, inevitável e irremediavelmente comprometida para os trabalhadores a quem não fosse estendida a garantia salarial mínima conferida a outros trabalhadores nas mesmas circunstâncias.

O direito à igualdade salarial entre todos os trabalhadores constitui uma manifestação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição não só como elemento do regime dos direitos fundamentais, mas também como trave-mestra dos princípios jurídico-políticos constitucionalmente estruturantes, sendo esta mais uma razão para conferir prevalência ao direito à igualdade salarial entre todos os trabalhadores sobre os direitos de iniciativa privada e de propriedade privada.

A este propósito, e com relevância para a ponderação da questão em apreciação, alude-se ao acórdão n.º 306/03, do Tribunal Constitucional, no qual se refere, designadamente:

“A admissibilidade constitucional dos regulamentos de extensão radica no poder conferido à lei pelo artigo 56.º, n.º 4, da CRP, de estabelecer regras quanto à eficácia das normas das convenções coletivas de trabalho e na preocupação de, por essa via, assegurar, na medida do possível, a igualdade de tratamento dos trabalhadores. Como assinala Maria do Rosário Palma Ramalho (Da Autonomia Dogmática do Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2000, págs. 919-923), “as portarias de extensão constituem o meio de assegurar a eficácia geral da convenção coletiva e de suprir as lacunas resultantes do funcionamento normal de um sistema convencional de regulamentação coletiva das relações de trabalho assente no pluralismo e na liberdade de associação sindical e patronal”, explicando-se o modus operandi da portaria de extensão “pelo objetivo de suprir a existência de vazios regulativos, mas também de assegurar, tanto quanto possível, a uniformidade da situação jurídica dos trabalhadores da mesma categoria ou área profissional”. A isto acresce que, “do ponto de vista técnico, é forçoso reconhecer a especificidade da fisionomia da portaria de extensão, justamente pelo modo como exerce a sua função normativa”: “é que, sendo a portaria um instrumento normativo público (...), o seu comando normativo não consiste na regulação direta das situações jurídicas em causa, mas em mandar aproveitar para essas situações um regime previamente definido para outras situações; só que, como sabemos, esse regime é de base convencional, foi instituído por entidades privadas, em prossecução dos seus interesses específicos e ao abrigo da sua autonomia coletiva, logo, com total independência em relação aos poderes públicos – ou seja, é um regime de direito privado”. Do exposto conclui a autora citada que, “mantendo-se, em termos formais, um produto do poder regulamentar do Estado, em termos substanciais o que as portarias de extensão fazem é dotar de força pública um regime jurídico de direito privado para viabilizar a sua aplicação a sujeitos privados que, por efeito dos princípios da liberdade e do pluralismo sindical que inspiram o sistema de negociação coletiva, dele estavam excluídos”. Independentemente da questão de saber se os regulamentos de extensão ainda contêm, pelos seus efeitos, uma modificação da lei num sentido proibido pelo artigo 112.º, n.º 6, da CRP, o certo é que, atentos o seu carácter não inovatório, em termos de normação substantiva, e o seu objetivo de assegurar, por relevantes razões sociais e económicas, uma uniformização mínima do tratamento dos trabalhadores da mesma profissão ou de profissão análoga e/ou do mesmo âmbito sectorial e profissional, e, sobretudo, considerando que ao prever a sua emissão o legislador está ainda a regular a eficácia, através do alargamento do seu âmbito pessoal, das normas constantes de convenções coletivas de trabalho, como lhe é consentido pelo n.º 4 do artigo 56.º da CRP, entende-se que a norma do artigo 4.º, n.º 2, do Código do Trabalho, na parte em que se refere a regulamentos de extensão, não padece de inconstitucionalidade.”

Assim, não obstante a invocada insuficiente densificação das inconstitucionalidades invocadas, sempre se dirá que nem o disposto no n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho nem na norma constante do n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 1519/2008, de 24 de Dezembro, se mostram materialmente violadoras do texto constitucional.

No que concerne já ao invocado vício procedimental resultante da falta de consideração dos fundamentos constantes da oposição deduzida pela APFS à emissão da portaria, importa verificar o suscitado.

Efetivamente, no preâmbulo da portaria pode ler-se, relativamente à oposição deduzida pela APFS que “(…) Foi publicado o aviso relativo à presente extensão no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, de 29 de Agosto de 2008, ao qual a associação de empregadores outorgante deduziu oposição, pretendendo a não aplicação retroativa da tabela salarial e do valor do subsídio de alimentação, alegando a inconstitucionalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redação dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março. A retroatividade de disposições de natureza pecuniária de quaisquer instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho passou a ser permitida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 533.º do Código do Trabalho, com a redação dada pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, que não foi declarada inconstitucional. Assim, com vista a aproximar os estatutos laborais dos trabalhadores e as condições de concorrência entre empresas do sector abrangido pela convenção, a extensão assegura para a tabela salarial e para o subsídio de alimentação retroatividade idêntica à da convenção, não se acolhendo a oposição deduzida. A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos trabalhadores e, no plano económico, o de aproximar as condições de concorrência entre empresas do mesmo sector.”

É pois insofismável e incontornável que a posição da APFS foi considerada na própria Portaria, ainda que não adotada, o que é diverso.

Improcede assim o suscitado vício.

No que respeita, finalmente, ao vício de incompetência, refere a Recorrente, designadamente, que “A Portaria padece de vício de incompetência, porquanto deveria ter sido subscrita, conjuntamente, pelo Ministro do Trabalho e pelo Ministro da Economia, nos termos do Código do Trabalho.”

Neste particular, acompanha-se o entendimento adotado no Acórdão do TCAS nº 07683/11 de 28-06-2012, relativo a questão análoga, onde se sumariou que “Ponderados os princípios em jogo numa portaria de extensão, os valores ligados ao princípio do salário igual para trabalho igual devem prevalecer sobre princípios opostos, mesmo com caráter retroativo.

Na vigência do Código do Trabalho de 2003, se a um projeto de uma portaria de extensão foi deduzida oposição por motivos económicos, a portaria tem de ser assinada conjuntamente pelo Ministro do Trabalho e pelo ministro responsável pelo setor de atividade em causa.

Não tendo isto ocorrido, a disposição legal que impõe a retroatividade deve ser declarada ilegal.”

Efetivamente, dizia o artº 574 nº 2 do Código do Trabalho (redação vigente à data) que “A competência para a emissão dos regulamentos de extensão é conjunta com a do ministro responsável pelo setor de atividade em causa quando a oposição a que se refere o nº 2 do artigo 576º se fundamentar em motivos de ordem económica.”

Com efeito, estamos perante uma oposição à retroatividade claramente por motivos económicos, pelo que a portaria tinha efetivamente de ser assinada por dois membros do governo, e não apenas por um Ministro, como foi o caso. Assim sendo, verifica-se o invocado vício de falta de competência.

Tem assim claramente aplicação o disposto no nº 2 do Artº 574º do Código do Trabalho, pelo que o Regulamento de extensão, no que concerne à sua aplicação retroativa teria necessariamente de ser emitido pelo Ministro do Trabalho e pelo Ministro que tutelasse o correspondente setor de atividade.

A este respeito já se pronunciou inclusivamente o STA no acórdão nº 01406/12 de 27.11.2013, reproduzindo o entendimento sumariado no precedentemente identificado Acórdão do TCAS.

Com efeito, discorreu-se no identificado Acórdão do STA que “Nos termos da lei aplicável ao caso em apreço - Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, “o ministro responsável pela área laboral manda publicar o projeto de regulamento de extensão a emitir no Boletim do Trabalho e Emprego” (576º/1); “nos 15 dias seguintes ao da publicação do aviso, podem os interessados no procedimento de extensão deduzir, por escrito, oposição fundamentada” (576º/2); “compete ao ministério responsável pela área laboral a emissão de regulamentos de extensão” art. 574º/1); “a competência para a emissão dos regulamentos de extensão é conjunta com a do ministro responsável pelo sector de atividade em causa quando a oposição a que se refere o nº 2 do art. 576º se fundamentar em motivos de ordem económica” (574º/2) –

Alega o Recorrente, repete-se, que neste quadro normativo, primeiro, só a oposição fundamentada em motivos económicos determina a competência conjunta de dois ministros, e, segundo, que a mesma só poderá considerar-se fundamentada quando os interessados apresentem ou concretizem, de forma expressa, clara e suficiente, as razões ou motivos dessa oposição. E, dito isto, conclui que no caso em apreço a fundamentação da oposição não cumpriu os requisitos exigidos por lei. O tribunal a quo entendeu o contrário e aí residirá o seu erro de julgamento.

Concede-se que, para desencadear a intervenção obrigatória do ministro responsável pelo sector da atividade, através do mecanismo de oposição por motivos de ordem económica, o interessado que a formule, tenha que indicar, de forma clara, os factos concretos, de carácter económico, em que baseia a sua discordância.

Só que, no caso em apreço, contra a tese do Recorrente, entendemos que a fundamentação não é meramente conclusiva e contém a indicação dos factos, de ordem económica que justificam a oposição deduzida pela “Associação Portuguesa de Facility Services” (APFS). Na verdade, como bem refere o acórdão recorrido, está provado (vide ponto 8. do probatório supra) não só que a APFS deduziu oposição, mas também que o fez nos termos que constam do respetivo requerimento, a fls. 17 e seguintes do PA apenso. O requerimento tem a forma de articulado, com 96 artigos e diz, por exemplo, que: “as empresas do sector vão ser confrontadas, inesperadamente, com a obrigatoriedade de pagamento, com efeitos retroativos, de uma tabela salarial, com valores superiores as que atualmente vigoram, valores com os quais não podiam razoavelmente contar” (art. 12º); “a retroatividade irá implicar graves dificuldades financeiras para as empresas do sector” (art. 17º); “ a nota justificativa apoia-se nos quadros de pessoal de 2006, os quais não refletem, de modo algum, a realidade no sector, no ano de 2008 (art. 35º); “ na realidade, de ano para ano, têm existido oscilações a nível do número de trabalhadores a laborar para cada empresa. O mesmo se podendo dizer, em relação aos horários praticados. Estes fatores podem influenciar de forma decisiva o estudo económico subjacente aos números constantes da nota” (art. 36º) ; “acresce que, os aumentos verificados por força do salário mínimo nacional, que não estão repercutidos na nota justificativa indicada pelo Ministério no Aviso de Projeto de Regulamentação, implicaram já, em 2008, um aumento de 3,9%, que foi cumprido por todas as empresas” (art. 42º); “ a aplicar retroativamente um novo aumento, implicaria um acréscimo de mais de 6,22%, o que, no ano de 2008, resultaria num aumento superior a 11%, que conflitua com o atual estado da economia e com as recomendações governamentais relativas a aumentos salariais” (art. 43º); “ a aplicação retroativa das tabelas salariais, implicando um novo aumento de 6%, nos termos já referidos supra, excedendo largamente a rentabilidade média da indústria, que é, na ordem dos 2% a 3%, determina que as empresas venham a apresentar resultados negativos para o ao em curso, pondo em risco os postos de trabalho” (art. 78º).

Deste modo, pela eloquência das transcrições feitas, acolhemos o juízo do tribunal a quo de que “estamos perante uma oposição à retroatividade por motivos económicos, pelo que a portaria tinha que ser assinada por dois membros do governo, e não apenas por um Ministro, como foi o caso”.

Sem necessidade de acrescida argumentação, e acompanhando o teor e sentido decisório dos enunciados Acórdãos do TCAS nº 07683/11 de 28-06-2012, e do STA nº 01406/12 de 27.11.2013, e em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, entende-se reconhecer a invalidade do normativo objeto de impugnação no que concerne, exclusivamente, ao segmento que prevê a retroatividade, por vicio de incompetência, tanto mais, como já afirmado, que o Recurso visou apenas “(...) a atribuição de eficácia retroativa (a Janeiro de 2008) às tabelas salariais”.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, anulando-se a decisão Recorrida, declarando-se, em substituição, a ilegalidade do artº 2.º nº 2 da Portaria nº 1519/2008 de 24/12, circunscrito ao caso concreto, no que concerne, exclusivamente, ao segmento que prevê a retroatividade, por vício de incompetência, mantendo-se em vigor as restantes disposições da Portaria.

Custas pelo Recorrido/Ministério

Lisboa, 22 de setembro de 2022

Frederico de Frias Macedo Branco

Pedro Figueiredo (Em substituição)

Lina Costa