05B3166 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No caso, é inevitável conjugar, simultaneamente, os contratos promessa e de compra e venda, dada a sua conexão e proximidade temporal e, também, outros elementos complementares que traduzam a intenção e a consciência das partes relativamente à situação jurídica do imóvel transaccionado.

II- A integração, primeiramente do lote de terreno e, depois, da moradia dos autores, no empreendimento turístico derivou da disciplina jurídica turística, então vigente (DL n.º 328/86, de 30-09 e, posteriormente, DL n.º 167/97, de 04-07), cumprida pela ré, não tendo derivado da aprovação do título constitutivo do empreendimento, operada em 1998, título constitutivo, aliás, que surge, não numa fase de constituição/instituição de um empreendimento turístico, mas numa fase da organização do dito empreendimento, destinado a regular e disciplinar as relações dos proprietários entre si.

III- Á data de transmissão do lote de terreno para os autores (1990), não tinha que estar elaborado e depositado o referido título constitutivo e, logo, não podia ser mencionado no contrato-promessa e no contrato de compra e venda.

IV- É habitual e corrente que as unidades de alojamento pertençam a diversos proprietários; mas, fazendo aquelas parte do empreendimento turístico, não têm que estar forçosamente afectos à exploração hoteleira.

V- O titulo constitutivo do empreendimento turístico, e respectivo regulamento, foram, como é de lei, aprovados em assembleia geral de proprietários do empreendimento; os autores estiveram representados na referida assembleia, tendo votado contra tal deliberação e não impugnaram as deliberações de tal assembleia.

VI- Assim, aquele titulo constitutivo e respectivo regulamento são oponíveis aos autores, designadamente quanto ao estabelecido relativamente à comparticipação nas despesas comuns, tendo-se em conta a concreta situação do prédio dos mesmos autores que não está, nem nunca esteve, afecto à exploração turística.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA e mulher, BB, ambos residentes na Urbanização da Rocha Brava, lote ..., Alfanzina, Praia do Carvoeiro, Lagoa, intentaram acção declarativa de simples apreciação, com processo ordinário, contra "B..., Sociedade de Apoio e Manutenção A Rocha Brava, Lda.", com sede na Urbanização da Rocha Brava, Alfanzina, Carvoeiro, formulando (a título principal) os seguintes pedidos:

1. Declarar-se que os Autores são donos e legítimos possuidores do prédio sito em Alfanzina, freguesia do Carvoeiro, concelho de Lagoa designado por moradia ..., com a seguinte composição: no rés-do-chão tem três quartos, três casas de banho, cozinha, sala comum, hall, garagem, estendal , piscina de 60 m2 e logradouro, no primeiro andar, dois quartos, duas casas de banho, sala de jogos, zona de bar e terraço, com área coberta de 295 m2 e descoberta de 3412, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número ...280488 e ali registado a seu favor pela inscrição G-6 e inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo 4133°;

2. Declarar-se que o referido prédio não se encontra nem nunca se encontrou afecto à exploração turística;

3. Declarar-se que o referido prédio não faz parte integrante do empreendimento turístico da Rocha Brava, pelo que, o título constitutivo do referido empreendimento é inoponível aos Autores, na qualidade de donos do prédio questão;

4. Mandar oficiar à Conservatória do Registo Predial de Lagoa, no sentido de ordenar-se o cancelamento do averbamento n°02 à descrição predial n°.../280488-Carvoeiro, Av.02-Ap. 13/080399 - classificado para "Fins Turísticos", como fracções imobiliárias integrantes do Empreendimento Turístico Rocha Brava, da espécie "Apartamentos Turísticos" e de todas as demais que estejam em conexão com a mesma, que dela sejam dependentes.

Subsidiariamente, formularam os pedidos supra referidos em 1 e 2 e ainda:

3. Declarar-se que, na forma de cálculo do valor convencionai da unidade dos AA. - Fracção n°17 - Moradia ... -, não deve intervir o factor "número de camas" (obtido pela fórmula n° de quartos x 2 + 1) e que a área a considerar seja apenas a área coberta do prédio dos AA., com a área de 295 m2, em singelo;

4. Declarar-se que a contribuição dos AA. para o valor das despesas comuns seja fixado em conformidade com a fórmula definida em 3., com efeitos desde a data da aprovação do título constitutivo do empreendimento turístico da Rocha Brava.

5. Ordenar-se à Ré que altere o título constitutivo do empreendimento e respectivo regulamento, de molde a que nele passe"a constar que, em relação ao prédio dos AA. Fracção 17 -Moradia ..., a fórmula de cálculo do valor convencionai desta unidade seja em conformidade com o peticionado em 3. e 4. do presente pedido.

6. Declarar-se que, enquanto não for alterado o título constitutivo do empreendimento e respectivo regulamento conforme o peticionado em 3, 4. e 5, não seja o mesmo oponível aos AA

Alegaram para tanto, em síntese, serem donos do referido prédio, que construíram num lote que adquiriram para o efeito à sociedade Rocha Brava, sem quaisquer ónus ou encargos, e que, entretanto, a Ré, porque explorasse comercialmente apartamentos para fins turísticos na Urbanização Rocha Brava onde se situa a moradia dos autores, fez aprovar um título constitutivo do empreendimento "Apartamentos Turísticos Rocha Brava" nele incluindo, entre outras, a moradia dos Autores, que não é um apartamento turístico, nem é utilizada pelos Autores para fins de exploração turística, antes sendo a sua residência permanente e habitual em Portugal, o que determinou a classificação da moradia dos Autores para fins turísticos, facto com o qual estes nunca concordaram e relativamente ao qual não lhes foi dado prévio conhecimento no acto da compra do lote e foi levado ao registo predial sem o seu conhecimento e autorização, o que, na sua perspectiva, constitui um ónus que desvaloriza a propriedade e viola o seu direito de proprietários. Invocaram ainda que, caso se deva considerar o seu prédio como parte integrante do empreendimento, deverá ser corrigido o valor da sua fracção que serve de base ao cálculo da sua contribuição nas despesas comuns, em função da área coberta do prédio e não nos termos em que foi estabelecido no título constitutivo do aludido empreendimento.

A Ré contestou, por excepção e por impugnação.

Defendendo-se por excepção, arguiu a incompetência absoluta do tribunal e a sua ilegitimidade passiva.

Quanto ao mérito da causa, a Ré, embora reconhecendo o direito de propriedade dos Autores sobre o prédio em questão, impugnou alguns dos factos por estes alegados e sustentou, nomeadamente, que, desde o loteamento, o prédio dos Autores sempre esteve integrado no empreendimento turístico e como tal deve ser considerado, sendo-lhe aplicáveis as deliberações da assembleia de proprietários e o título constitutivo que determina a sua comparticipação nas despesas comuns, bem como ser mais favorável aos Autores a fórmula de cálculo constante do título constitutivo.

Na audiência preliminar foi, desde logo, julgada improcedente a excepção de incompetência absoluta do Tribunal e relegada para final a decisão quanto à ilegitimidade da Ré.

Organizada a Base Instrutória e discutida a causa em audiência de julgamento, veio, finalmente, a ser proferida (em 30/4/2004) sentença que julgou a acção parcialmente procedente, tendo-se limitado a acolher o pedido de que se declare sem os AA. proprietários do prédio identificado na petição inicial mas, no mais, julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu a Ré dos demais pedidos contra eia formulados, quer a título principal quer subsidiariamente.

Inconformados, apelaram os AA. e com êxito já que a Relação julgou a acção totalmente procedente.

Inconformados a Ré, pediu revista.

Alegou e formulou as seguintes conclusões:

1. Os A.A., enquanto proprietários de um imóvel claramente integrado num empreendimento turístico, procuram subtrair-se às inerentes e legais obrigações de contribuir para as despesas comuns, ao mesmo tempo que beneficiam efectivamente das

vantagens da sua integração nesse empreendimento: este o sentido da acção instaurada e isto é o que, conforme os factos provados e o Direito, justamente lhes deverá ser negado!

2. O acórdão recorrido reconheceu que a instalação dos empreendimentos turísticos está sujeita a um processo de licenciamento que actualmente decorre perante a respectiva Câmara Municipal e que anteriormente, na vigência do Decreto-Lei n° 328/86, corria termos perante a Direcção-Geral do Turismo, como foi o caso do empreendimento Rocha Brava, por esta licenciado em 1989.

3. É certo que já o Decreto-Lei n° 328/86 previa a elaboração de um Título Constitutivo, que, nos termos e no prazo permitidos pelo artigo 77° do Decreto-Lei n° 167/ 97 veio também a ser aprovado em assembleia de proprietários do empreendimento Rocha Brava de 25 de Julho de 1998.

4. Reconhece, pois, o acórdão recorrido que ocorreu o licenciamento do empreendimento pela Direcção-Geral do Turismo em 1989, assim como reconhece que foi elaborado e aprovado o respectivo Título Constitutivo, sendo que o licenciamento respeita ao reconhecimento da existência legal do empreendimento e o Título Constitutivo à definição das relações entre os proprietários.

5. Mas, face à matéria de facto, não tem fundamento a ideia de que a existência ou constituição do empreendimento turístico fossem posteriores à aquisição do lote ou da moradia por parte dos recorridos; quando estes adquiriram o lote e constituíram a sua moradia, já o empreendimento existia e a sua existência deles era bem conhecida, como ficou provado,

6. Por estas razões, não colhe a questão posta na parte final de fls. 25 do douto acórdão quanto a caso em que a venda de lotes ou de prédios urbanos fosse anterior ao licenciamento do próprio empreendimento turístico: no caso do empreendimento Rocha Brava, esse licenciamento já existia quando os recorridos adquiriram o seu lote.

7. E também não colhe a questão posta ainda a fls. 25 do douto acórdão quanto à exigência da obrigatória menção do título constitutivo nos contratos de transmissão, sob pena de nulidade dos mesmos, uma vez que, no caso presente, e embora não existisse Título à data da aquisição do lote pelos recorridos, essa situação ficou sanada, por força de o caso estar abrangido no regime transitório previsto no artigo 77° do Decreto-Lei n° 167/97.

8. Provou-se - ponto 38 da matéria de facto - que o empreendimento turístico Rocha Brava já existia quando os A. A. adquiriram o lote de terreno em que foi construída a sua moradia e que já esse lote estava então integrado nesse empreendimento turístico, assim como se provou — ponto 39 — que isso era do conhecimento dos A.A.

9. Mais clara não podia ser a matéria de facto, sobre a qual não é legítima, nem tem suporte nos cânones legais da interpretação, a "correcção" feita do acórdão recorrido de que com isso se pretenderia apenas situar geograficamente uma dada área territorial.

10. Também não tem fundamento a pretensão de que a classificação do empreendimento respeitaria apenas, inicialmente, a 66 unidades de alojamento e, depois, a 157/ e que nenhuma seria a casa dos A.A.!

11. Também aqui houve uma patente deficiência na apreciação e na avaliação do caso, uma vez que, como decorre do regime legal dos empreendimentos turísticos, uma coisa é o licenciamento de um empreendimento turístico, com todas as suas partes componentes (e que não são apenas as unidades em exploração efectiva, mas também as que, não estando em exploração em dado momento, a todo o tempo podem nela entrar, assim como as demais infra-estruturas e serviços comuns) e outra as unidades em cada momento em exploração.

12. De igual modo não pode considerar-se que deva colher a apreciação feita na matéria de facto quanto ao teor do contrato-promessa de compra e venda de fls. 46 e 47, no qual sendo clara e expressamente dito que o lote prometido comprar pelos A.A. se situa num terreno onde a promitente vendedora está a proceder à construção de um empreendimento turístico, acaba por se extrair a conclusão contrária do que no contrato-promessa é dito!

13. Por fim, e perante a prova de que os recorridos participaram na assembleia de proprietários que aprovou o Título Constitutivo englobando a respectiva moradia, e não tendo os recorridos impugnado as deliberações de tal assembleia, o douto acórdão conclui pela indispensabilidade de uma regra de "unanimidade", contra o princípio legal da suficiência nesta matéria da aprovação por uma maioria qualificada de dois terços.

14. Decorre do exposto que o aliás douto acórdão recorrido não teve na devida conta a regulamentação legal aplicável aos empreendimentos turísticos e a sua evolução e nomeadamente as disposições do Decreto-Lei n° 328/86, de 30 de Setembro e do Decreto-Lei n° 167/97, de 4 de Julho.

15. O pedido principal dos A.A., que é o de declaração de que o seu prédio não faz parte integrante do empreendimento turístico Rocha Brava, deverá, na aplicação da lei à matéria de facto, improceder, o que não foi reconhecido pelo acórdão recorrido.

16. Em face desta matéria de facto assente, é entendimento da recorrente ser manifesto que não poderia proceder juridicamente a pretensão dos A.A. de se excluírem do empreendimento, para o que aliás — como o acórdão recorrido — invocaram argumentos relativos a uma pretensa "oneração" do seu direito de propriedade, que são improcedentes.

17. Com efeito, a constituição de um empreendimento turístico depende apenas da observância dos requisitos legalmente exigidos — a exemplo do que se passa com a propriedade horizontal (artigo 1415°/CC) — e da aprovação pela maioria de 2/3 dos proprietários de uma determinada urbanização — artigo 47°/9 do Decreto-Lei n° 305/99, de 6 de Agosto — o que sucedeu no caso dos autos.

18. Além disso, encontrando-se a fracção imobiliária dos A.A. integrada no empreendimento já existente, não poderiam eles prosseguir a finalidade que têm em vista senão através da alteração do título constitutivo que in casu aprovada por maioria simples dos proprietários aceite a sua exclusão do empreendimento, não podendo ser dirigido contra a recorrente o respectivo pedido.

19. Impor-se-ia, pois, concluir que o prédio dos A.A. faz parte do empreendimento, o que estes — de resto — até agora sempre reconheceram, tendo até participado na assembleia que aprovou o Titulo Constitutivo e o Regulamento — alínea AG), o que mostra como até incorrem no "venire contra facium proprium"!

20. Além disso, os A.A. estiveram presentes e não impugnaram sequer as deliberações dessa assembleia geral de 25 de Julho de 1998, nomeadamente a que aprovou o título constitutivo e pretendem agora, por esta acção, e de modo ínvio, obter o mesmo efeito que só poderiam obter através de uma impugnação que não fizeram e que deveriam ter feito, se o pretendessem, também contra todos os proprietários, atempadamente e em acção própria, e não agora contra a Ré.

21. Pretendeu ainda o acórdão recorrido que o empreendimento turístico Rocha Brava apenas se teria constituído com base nas unidades de alojamento afectas à exploração turística.

22. Ora, as unidades de alojamento que à data da classificação do empreendimento pela Direcção-Geral do Turismo estavam afectas à exploração turística não pertenciam, já nessa época, nem à Ré, nem à Rocha Brava, Lda. nem à Trafalgar House, mas a diversas pessoas que as haviam adquirido e as afectaram, no âmbito dos fins para que o empreendimento tinha sido construído, à exploração turística, e elas eram em número suficiente para que o empreendimento fosse classificado como turístico e como tal pudesse funcionar.

23. E isto — no quadro legal que nesta matéria sempre vigorou e contra o qual os A.A.indevidamente se insurgem — mesmo que outros proprietários no empreendimento (como era o caso dos A.A.) não afectassem as suas casas à exploração turística, podendo, no entanto, fazê-lo a todo o tempo e sempre que o entendam.

24. Acresce ainda que, contra a imutabilidade de unidades de alojamento que os A.A. parecem invocar, o que se passa é que a lei admite variabilidade em cada ano do numero de unidades de alojamento afectas à exploração turística, como resulta, por exemplo, do n° 1 do artigo 48° e do artigo 49° do Decreto-Lei n° 167/97.

25. Sabem também os A.A. que o empreendimento turístico Rocha Brava abrange e foi constituído com base em todas as construções da urbanização da Rocha Brava e no qual desde sempre esteve integrado o imóvel pertencente aos A.A.

26. Ou seja, contra o que é sustentado pelos A.A., a existência de um empreendimento não depende sequer de os A.A. pretenderem ou não afectar o seu imóvel à exploração turística, quando a afectação turística de imóveis no empreendimento é pretendida pela maioria de dois terços dos proprietários, como decorre da assembleia de proprietários de 25.07.1998, que aprovou o título constitutivo do empreendimento.

27. Pedem ainda os A.A. que se declare que o seu prédio não se encontra, nem nunca se encontrou, afecto à exploração turística.

28. Dado que o prédio dos A.A. faz parte do empreendimento turístico, de nenhuma utilidade se reveste a questão de saber se a moradia actualmente ou em data anterior foi ou não objecto de exploração turística.

29. De facto/ resulta das disposições legais que regulam os meios complementares de alojamento turístico que a pertença ou integração de uma unidade de alojamento no respectivo empreendimento não está dependente de estar a ser ou ter sido objecto de uma efectiva exploração turística; pelo contrário, a lei prevê expressamente o caso de unidades de alojamento que não estão integradas nessa exploração ou que dela foram retiradas, sem que isso afecte a sua integração no empreendimento, com as consequências daí emergentes — direitos e obrigações — para os respectivos proprietários.

30. Mais ainda: a lei prevê até o caso de fracções imobiliárias do empreendimento constituídas por prédios em que não existem quaisquer construções que possam ser unidades de alojamento ou outro tipo de equipamentos, como é o caso dos lotes de terreno ainda não construídos e que nem por isso deixam de estar integrados no empreendimento e de estarem os respectivos proprietários sujeitos às obrigações que daí

decorrem — cfr. alínea a) do n° 5 do artigo 33° e artigo 34° do Decreto Regulamentar n° 34/97.

31. Não é também a circunstância da afectação ou não à exploração turística que determina a integração ou não da moradia no empreendimento turístico.

32. Tem também de salientar-se — para afastar uma falsa ideia que os A.A pretendem transmitir — que não é a circunstância de as casas dos proprietários estarem ou não afectas à exploração turística que justifica a sua obrigação de contribuição para as despesas comuns.

33. Pedem subsidiariamente os A.A. que se declare "que na forma de cálculo do valor convencional da unidade dos autores — Fracção n°17 - Moradia n° ... - não deve intervir o factor "número de camas" (obtido -pela formula n° de quartos x2 + l)e que a área a considerar seja apenas a área coberta do prédio dos A.A., com a área de 295 ml, em singelo".

34. Já acima se viu que os A.A. participaram na Assembleia Geral de Proprietários de 25/07/1998 que aprovou o Título Constitutivo e Regulamento de Administração, donde consta a fórmula de cálculo em causa e que não impugnaram as respectivas deliberações.

35. Ora, neste momento, e porque não impugnadas em tempo oportuno essas deliberações, só por invocação da sua nulidade poderiam agora os A.A. obter acolhimento desta sua pretensão, sendo ainda certo que nem sequer invocam essa nulidade, nem a presente acção instaurada apenas contra a Ré — e sem intervenção dos proprietários que participaram nessa assembleia — o permitiria.

36. Em todo o caso, não assiste aos A. A. qualquer razão, em face da lei, no ataque que fazem à forma como foi estabelecida a permilagem das fracções imobiliárias e à respectiva fórmula de cálculo.

37. Deveria, por estas razões, improceder este pedido subsidiário e, por consequência os demais pedidos subsidiários dele dependentes.

38. Violou, pois, o acórdão recorrido as disposições legais acima citadas e nomeadamente as dos artigos 1°, 2°, 44°, 45°, 46° do Decreto-Lei n° 328/86 e os artigos 9°, 47°, 48°, 49°, 50° e 77° do Decreto-Lei n° 167/97, de 4 de Julho, pelo que deverá o mesmo ser revogado e julgar-se a acção improcedente, nos termos em que o foi na decisão da primeira instancia, como é de

Contralegaram os AA. pugnando pela improcedência do recurso.

A recorrente juntou 2 pareceres.

2. Cumpre decidir.

É a seguinte a matéria de facto apurada:

1) Os A.A. são donos e legítimos possuidores do prédio urbano sito em Alfanzina, freguesia do Carvoeiro, concelho de Lagoa, designado por Moradia ..., com a seguinte composição: no res-do-chão tem três quartos, três casas de banho, cozinha, sala comum, hall, garagem, estendal, piscina de 60 m2 e logradouro, no primeiro andar, dois quartos, duas casas de banho, sala de jogos, zona de bar e terraço, com a área coberta de 295 m2 e descoberta de 3.412. (al.A) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

2) O referido prédio encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 00914/280488 e ali registado a seu favor pela inscrição G-6. (al. B) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

3) O prédio está inscrito na matriz predial urbana respectiva sob o artigo nº 4113. (al. C) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

4) A ré é uma sociedade comercial por quotas que tem como objecto social: a prestação de serviços e apoio aos residentes do empreendimento turístico Rocha Brava; compra, venda e revenda de moradias e apartamentos; urbanização em todas as suas modalidades dos imóveis próprios ou que pertençam a sociedade em cujo capital social participe, (al. D) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

5) No âmbito do seu objecto social a ré explora o denominado "Empreendimento Turístico Rocha Brava" sito em Alfanzina, Praia do Carvoeiro, concelho de Lagoa. (al. E) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

6) A Câmara Municipal de Lagoa emitiu em nome da sociedade "Rocha Brava" o alvará de loteamento n° 6/83, com os aditamentos 2/85 e 2/86 a respectivas plantas de síntese, que constam dos autos como doe. 7 da p.i., de fls. 53 a 63, tudo aqui se dando por integralmente reproduzido, (al. J) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

7) Foram cedidas à Câmara Municipal de Lagoa, parcelas para instalação dos equipamentos gerais no loteamento referido em J), num total de 19.900 m2, (resposta ao quesito 2° da Base instrutória)

8) Mercê de várias alterações a composição actual do loteamento é de 33 moradias unifamiliares e 378 fogos divididos em fracções autónomas, moradias em banda e apartamentos. (resposta ao quesito 3o da Base instrutória)

9) A sociedade ré, actualmente, explora comercialmente apartamentos e moradias, devidamente mobilados e equipados, construídos no loteamento especificado em J) locando-os a turistas, e já em 1986 a sociedade Ré explorava comercialmente apartamentos para aquele fim. (resposta ao quesito 22° da Base instrutória)

10) A sociedade Rocha Brava pretendeu criar e desenvolver um empreendimento turístico que veio a ser o empreendimento turístico Rocha Brava, (resposta ao quesito 4º da da Base instrutória)

11) Bem como proporcionar aos respectivos adquirentes a aquisição de fogos ou imóveis nesse empreendimento susceptíveis de serem afectados à exploração turística, beneficiando economicamente da integração nele, independentemente de optarem ou não futuramente por uma utilização pessoal ou turística das suas casas, (resposta ao quesito 45º da Base instrutória)

12) A Direcção-Geral do Turismo, em 09/02/89, classificou o Empreendimento Rocha Brava como 'Apartamentos Turísticos", com a categoria de "segunda" e com a denominação "Apartamentos Turísticos Rocha Brava", (al. T) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

13) O que comunicou à ora R. através de ofício cuja cópia é o documento 19 junto com a p.i., aqui dado como reproduzido, (al. U) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

14) A DGT emitiu em favor da R. autorização de funcionamento como apartamentos turísticos para os sessenta apartamentos que a R. explorava comercialmente, isto é, que locava a turistas, (resposta ao quesito 23º da Base instrutória)

15) Os "Apartamentos Turísticos Rocha Brava" foram constituídos com 66 unidades de alojamento, (resposta ao quesito 24° da Base instrutória)

16) Os imóveis que compõem o empreendimento turístico Rocha Brava são da titularidade de diversos e numerosos proprietários, (resp. ao quesito 39° da Base instrutória)

17) A Ré, enquanto entidade administradora de instalações, equipamentos e serviços comuns do empreendimento turístico Rocha Brava, actua por conta e no interesse de todos os proprietários nesse empreendimento, (resp. ao quesito 40° da Base instrutória)

18) Em 1990 os AA., pretendendo adquirir casa em Portugal, contactaram para o efeito a sociedade "Rocha Brava - Realizações Turísticas, Lda, que tinha à venda vários lotes para construção na "Urbanização Rocha Brava", (resposta ao quesito 1º da Base Instrutória)

19) A Urbanização Rocha Brava era, no período em que os AA. pretenderam adquirir a sua casa, gerida pelo grupo "Trafalgar House Europe". (al. F) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

20) Os AA. celebraram com a sociedade "Rocha Brava - Realizações Turísticas, Lda.", em 7/3/90, o contrato-promessa cuja cópia está junta a fls. 46 a 47 que aqui se dá como reproduzido, (al. G) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

21) Em 25 de Julho de 1990, os AA., representados por procurador, celebraram com a sociedade "Rocha Brava - Realizações Turísticas, Lda" a escritura de compra e venda do lote de terreno para construção urbana, sito em Alfanzina, freguesia de Carvoeiro, concelho de Lagoa, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n° 914, cuja cópia autenticada está junta de fls. 48 a fís. 52 e aqui se dá como reproduzida, {al. H) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

22) No lote de terreno referido na alínea anterior, os AA., mediante contrato de empreitada celebrado com a vendedora, construíram a moradia referida em A), (al. I) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

23) Com o propósito de construírem a moradia, os AA. diligenciaram e custearam as licenças necessárias à construção da mesma e mandaram executar os projectos, (resposta ao quesito 7° da Base instrutória)

24) Os autores contrataram o fornecimento de água com a Câmara Municipal de Lagoa, como consumo privado, (resposta ao quesito 8º da Base instrutória)

25) Contrataram com a EDP o fornecimento de electricidade, (resposta ao quesito 9º da Base instrutória)

26) Em 27 de Julho de 1994 celebraram com os CTT (Correios de Portugal, S.A.) contrato de apartado postal onde é recebida toda a sua correspondência, com o número 148 (que corresponde ao actual 1148) da estação dos CTT da Praia do Carvoeiro, contrato que vieram a renovar e que ainda hoje se mantém em vigor, (resposta ao quesito 10º da Base instrutória)

27) Os AA. têm a sua piscina própria, possuem o seu próprio jardim e contrataram directamente o pessoal necessário à manutenção do jardim, (resposta ao quesito 11° da Base instrutória)

28) São eles quem, directamente, administra e trata da manutenção da moradia.(resp. ao quesito 12º da Base instrutória)

29) São os AA. que pagam directamente as contas de consumos de água, electricidade e telefone, (resp. ao quesito 13° da Base instrutória)

30) Os autores não celebraram com a ré qualquer contrato de prestação de serviços de manutenção, apesar desta tal lhes ter proposto, (resp. ao quesito 15° da Base instrutória)

31) Os A.A. utilizam e pretendem continuar a utilizar a moradia para a sua residência em Portugal, sozinhos ou acompanhados da família, (resp. ao quesito 16° da Base instrutória)

32) Aí dormem, cozinham e tomam as suas refeições, recebem as visitas, de familiares e amigos, (resp. ao quesito 17° da Base instrutória)

33) Pelo facto de terem afectado a sua moradia a habitação própria e permanente, foi concedida aos autores isenção da contribuição autárquica, pelo período que decorre desde 1997 até ao fim de 2001. (resp. ao quesito 18° da Base instrutória)

34) Os AA. nunca exploraram comercialmente a moradia, nomeadamente nunca a locaram a turistas, (resp. ao quesito 19° da Base instrutória)

35) A administração e manutenção da moradia dos AA. não está a cargo da Ré. (al. O) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

36) A Ré não tem as chaves da moradia dos AA. (al. P) dos factos assentes por acordo daí partes e por documentos dotados de força probatória plena)

37) Os AA. não utilizam, entre outros serviços de utilização turística de uso comum do empreendimento e equipamentos comuns, os serviços de recepção, lavandaria e restaurante que são prestados pela ré. (resposta ao quesito 36° da Base instrutória)

38) O empreendimento turístico Rocha Brava já existia à data de 25/07/1990, em que os AA. adquiriram o lote de terreno em que foi construída a sua moradia e já esse lote estava então integrado nesse empreendimento turístico, (resp. ao quesito 41° da Base instrutória)

39) O que era do conhecimento dos autores, (resp. ao quesito 42° da Base instrutória)

40) Do projecto do loteamento resultava os fins do mesmo e de todas as edificações que aí se projectava construir, (resp. ao quesito 43° da Base instrutória)

41) O empreendimento "Apartamentos Turísticos Rocha Brava" foi reclassificado pela Direcção Geral de Turismo, independentemente de quaisquer formalidades, como "Apartamentos Turísticos de três estrelas", (al.. V) dos factos assentes por acordo das partes e por documento' dotados de força probatória plena)

42) O que foi comunicado à sociedade Rocha-Brava - Realizações Turísticas, Lda. através do ofício junto como documento 20 junto com a p,i.. (al. X) dos factos assentes por acordo das parti se por documentos dotados de força probatória plena)

43) Em 20/4/98, a DGT emitiu a informação de serviço n° 36/98 DSAT-G informando que o empreendimento turístico "Rocha Brava" integra um total de 157 apartamento; afectos à exploração turística, (resp. ao quesito 28D da Base instrutória)

44) Nenhum desses 157 apartamentos corresponde à moradia dos autores, (resp. a quesito 29° da Base instrutória)

45) Em Julho de 1998 o empreendimento era composto de 411 unidades de alojamento, (resp. ao quesito 31° da Base instrutória)

46) Nas 157 unidades de alojamento turístico licenciadas pela DGT não se incluía a moradia dos autores, bem como a mesma nunca estivera integrada no conjunto de apartamentos turísticos que a R. vinha a explorar comercialmente, no loteamento especificado em J). (resp. ao quesito 33ª da Base instrutória)

47) A Ré promoveu a realização de uma "assembleia de proprietários do empreendimento turístico Rocha Brava", que teve lugar no dia 25 de Julho de 1998, para a qual, convocou todos os proprietários de imóveis da Urbanização, incluindo os Ora autores, para procederem à votação e aprovação do titulo constitutivo e do regulamento da administração do alegado empreendimento, (al. AF) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

48) O projecto do Titulo Constitutivo e do Regulamento de Administração constantes do documento junto sob o nº 22 com a petição inicial foi elaborado com a participação activa de um Comité de Proprietários, eleito mediante votação em que intervieram todos os proprietários no empreendimento, que obteve apoio jurídico independente para a elaboração desse projecto e que ele próprio veio a submeter à assembleia geral de proprietários e a dar parecer no sentido da sua aprovação, (resp. ao quesito 53° da Base instrutória)

49) Este projecto foi divulgado por todos os proprietários antes da realização dessa assembleia, incluindo OS AA. (resp. ao quesito 54° da Base instrutória)

50) Os autores, na Assembleia de Proprietários de 25/7/98, foram representados por Marlies Pietsche e votaram contra a aprovação do referido título e do respectivo regulamento de administração. (al. AG) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

51) Na assembleia geral de proprietários de 25/07/98 nem a Ré nem outras sociedades detinham quaisquer procurações de proprietários, (resp. ao quesito 56° da Base instrutória)

52) Os A.A. não impugnaram as deliberações tomadas na assembleia de 25/7/98. (resp. ao quesito 61° da Base instrutória)

53) A Direcção Geral de Turismo em 1998, concluiu existir pluripropriedade no empreendimento turístico e haver por isso lugar ao depósito do respectivo título constitutivo, nos termos do nº1 do art.º 77º do DL nº 167/97 de 4/07 - resp. ao quesito 50º.

54) O título constitutivo e o regulamento constantes do documento junto sob o nº 22 com a petição inicial foram depositados na Direcção-Geral do Turismo, que aceitou o depósito. (al. AB) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

55) Segundo o título constitutivo e constante do documento junto sob o na 22 com a petição inicial, o empreendimento Rocha Brava é composto por 411 unidades de alojamento, (al. AA) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

56) No título constitutivo constante do documento junto sob o nº 22 com a petição inicial foi incluída a moradia dos autores referida na alínea A), sendo aí identificada como fracção n° 17. (al. Z) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

57) No título constitutivo constante do documento junto sob o n- 22 com a petição inicial, e para o cálculo do valor convencional da moradia dos AA., foi considerada a sua área coberta de 295 m2, a área coberta do primeiro piso de 58 m2, o número de 11 camas, o índice de compropriedade é 1.00 e o índice de sobreposição 1.00, sendo o valor convencional atribuído de 628 e o valor relativo em permilagem de 6.904. (al. AC) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena).

58) No titulo constitutivo constante do documento junto sob o nº 22 com a petição inicial, o cálculo do valor convencional, o cálculo do valor relativo e o cálculo da comparticipação de cada unidade foram feitos segundo as fórmulas referidas nas suas cláusulas 25 a 23, cujo conteúdo aqui se dá como reproduzido, (al. AD) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

59) No cálculo da comparticipação da fracção dos AA. tem vindo a ser utilizado o elemento multiplicador "número de camas", (resp. ao quesito 38° da Base instrutória)

60) Nunca até hoje os AA. reclamaram a exclusão da sua fracção do empreendimento, (resp. ao quesito 55° da Base instrutória)

61) Após a aprovação do referido Titulo Constitutivo e Regulamento constantes do documento junto sob o n9 22 com a petição inicial, as contribuições para as despesas comuns passaram a ser fixadas e aprovadas pelos proprietários em assembleia geral, limitando-se a Ré a executar essas deliberações, (resposta ao quesito 48º da Base instrutória)

62) A Ré não participa nem vota nas assembleias gerais de proprietários enquanto entidade exploradora ou administradora de partes de utilização comum, mas apenas enquanto proprietária, que também ê, de algumas fracções, (resp. ao quesito 58° da Base instrutória)

63) Concluído como foi o empreendimento, a sua exploração respeita actualmente à sua totalidade, integrando desde sempre quer "apartamentos" quer "moradias", ou seja, todo o tipo de habitações existentes no empreendimento, (resp. ao quesito 57° da Base instrutória)

64) No empreendimento turístico Rocha Brava são prestados serviços de alojamento temporário, restauração ou animação de turistas, dispondo aquele para o seu funcionamento de um adequado conjunto de estruturas, equipamentos e serviços complementares. (resp. ao quesito 60° da Base instrutória)

65) Os serviços de manutenção referidos no art.º 682 da contestação estão à disposição de todos os proprietários do empreendimento em comum, incluindo os autores que, pelo menos, em parte deles aproveitam, (resp. ao quesito 49º da Base instrutória)

66) A ré enquanto entidade exploradora do empreendimento turístico Rocha Brava e, por inerência, administradora das instalações, equipamentos e serviços de utilização comum do empreendimento, tem vindo a facturar aos AA. e a solicitar-lhes o pagamento das quotizações referentes às despesas comuns do empreendimento e os AA. não têm feito o seu pagamento, (al. N) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

67) Pelo menos, desde 1993, a Ré tem vindo a facturar aos ora AA. serviços de administração e manutenção comuns do empreendimento, sendo que após o ano de 1998 o tem feito com base na permilagem atribuída à sua moradia no titulo constitutivo do empreendimento turístico da Rocha Brava, referida em AC), (al. AH) dos factos assentes por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena)

68) A R. abriu uma conta corrente, onde inclui os AA. como clientes, a qual apresentava em 31 de Outubro de 2000 um saldo devedor de PTE 7.452.151$00. (resposta ao quesito 21° da Base instrutória)

69) Quanto às contribuições dos proprietários faltosos, é a Ré que vem adiantando os valores correspondentes às suas contribuições para as despesas comuns, de que fica desembolsada, para evitar que, por falta de verbas, se degradem as instalações e os serviços comuns no empreendimento, (resposta ao quesito 59° da Base instrutória)

Como é sabido, são as questões postas nas conclusões das alegações do recurso que delimitam o seu âmbito, tendo-se sempre em conta as decisões de que se recorre.

No caso, a questão nuclear é a de saber se a propriedade dos AA. se encontra ou não integrada no empreendimento turístico Rocha Brava, “maxime” se já estava integrada a quando da realização do contrato promessa e do de compra e venda e as consequências daí decorrentes; outra questão relevante será a importância do título constitutivo do empreendimento turístico da Rocha Brava.

Diz a douta decisão recorrida que, a partir da matéria apurada se pode concluir que os AA. adquiriram o lote de terreno onde posteriormente construíram a moradia por contrato de compra e venda de cuja escritura pública não constava a existência de qualquer ónus ou encargo sobre o referido lote, nem tão pouco qualquer menção ao facto de o mesmo se situar ou localizar num empreendimento turístico.

Diz-se, ademais, que se a intenção das partes fosse a de transmitir/adquirir um lote integrado num empreendimento turístico, com todas as consequências decorrentes dessa qualificação, careceria de qualquer sentido a referência, feita no contrato à construção de um empreendimento, bem como o livre acesso por parte dos AA. às estradas e jardins do empreendimento; se as partes pretendessem tal integração tê-lo-iam dito expressamente.

Quanto ao título constitutivo do empreendimento aprovado pela assembleia de proprietários em 27/1/1998 diz a douta decisão recorrida que é inoponível aos AA. por ser, quanto a eles, “res inter alias acta”.

Salvo o devido respeito, não concordamos com tal posição, desde logo porque a matéria de facto provada indica o sentido inverso, coadjuvada com a interpretação do contrato em vista ao apuramento do seu verdadeiro âmbito à luz da regulação de interesses estabelecida.

Como refere o Prof. Oliveira Ascenção (parecer junto), os contratos não vinculam só ao que estiver neles expresso mas também ao que neles possa estar implícito e resulta do acordo das partes, atentas as regras da boa fé, da probidade e honestidade e lealdade com que as partes devem pautar a sua conduta, tanto nos preliminares e formação com contratos como na sua execução.

Aliás o C. Civil de 1867 estabelecia no seu Art.º 704 que “os contratos obrigam quanto ao que é neles expresso, como às suas consequências usuais e legais”.

A este propósito, o direito anglo-americano desenvolveu a teoria dos “implied terms”, no sentido, de vencer o formalismo dos contratos e de ver para além dele.

No caso, é inevitável conjugar, simultaneamente, os contratos promessa e de compra e venda, dada a sua conexão e proximidade temporal e, também, outros elementos complementares que traduzam a situação das partes e a consciência das partes relativamente à situação jurídica do imóvel transaccionado.

Vejamos:

Logo no ponto 1 do c. promessa a p. vendedora identifica-se como proprietária de um terreno situado em Rocha Brava onde está a proceder à construção de um empreendimento turístico para o qual lhe foi concedido alvará; de seguida, no ponto 2 refere-se, expressamente que o lote de terreno em causa consta da planta geral anexa sob o nº ... e no mesmo ponto se acorda em que os p. compradores têm o direito de utilizarem livremente áreas comuns do empreendimento, nomeadamente, todas as estradas públicas e jardins, tendo o direito de atravessar todas e quaisquer áreas públicas para ganhar acesso à propriedade.

No ponto 4 os p. compradores comprometem-se a aceitar o contrato de empreitada, conforme modelo anexo, cominando-se a eventual não assinatura do mesmo por parte dos p. compradores com o direito por parte da p. vendedora de rescindir o contrato (ponto 5).

No ponto 8 estabelece-se que o lote de terreno em causa ou a construção nele edificada não poderão ser usados para quaisquer fins comerciais, industriais ou outros.

No ponto 9 proíbem-se alterações ou modificações exteriores à referida moradia sem autorização escrita da p. vendedora.

Na escritura de compra e venda consta que foram exibidos, entre outros documentos “declaração prévia de investimento imobiliário em Portugal nº IM /1174/90/312”, (doc. que constitui fls. 610 e 611) em que se declara, nomeadamente que a finalidade do investimento é habitação de férias e rendimento.

Mais, provou-se que:

- O empreendimento turístico Rocha Brava já existia à data de 25/7/90 em que os AA. adquiriram o lote de terreno em que foi construída a sua moradia e já esse lote estava então integrado nesse empreendimento turístico (resposta ao quesito 41);

- o que era do conhecimento dos AA. (resposta ao quesito 42).

Não é razoável aceitar-se que, perante o que fica dito, as partes (AA. e Ré) não quiseram ou não tiveram consciência de que o lote em questão se encontrava já. à data do c. promessa, integrado no empreendimento turístico Rocha Brava.

Cabe lembrar o que sobre a teoria da impressão do destinatário razoável diz Calvão da Silva (Estudos de Direito Comercial, 1996, pag (02 e segs. e 217): “ o alcance decisivo da declaração será aquele que, em abstracto lhe atribuiria um declaratário razoável medianamente inteligente, diligente e sagaz, colocando na posição concreta do declaratório real, em face das circunstâncias que este efectivamente conheceu e das outras que podia ter conhecido, maxime dos termos da declaração, dos interesses em jogo e seu mais razoável tratamento, de finalidade prosseguida pelo declarante, das circunstâncias concominantes, dos casos da prática e da lei”.

As declarações integrantes de um contrato devem ser entendidas à luz da boa fé objectiva, ou seja, segundo um critério de recíproca lealdade na redacção dos termos do negócio.

Ora, atento o caso, não consta que alguma vez os AA. tenham levantado quaisquer objecções ou pedido esclarecimentos sobre a inclusão do lote no empreendimento turístico da ré, sendo curial que o fizeram dados os termos do contrato promessa e, até, as limitações e condicionantes que nele eram postas ao seu direito de propriedade.

Não pode deixar de concluir-se que tinham os A.A. plena consciência da situação do lote de terreno que se propunham comprar e que a aceitaram com todas as consequências de ordem jurídica decorrentes da legislação aplicável a tais empreendimentos turísticos (cuja ignorância nunca lhes seria licito invocar).

Consideraram as instâncias, designadamente o douto acórdão recorrido, que nas respostas aos quesitos 41 e 42 (já atrás descritas) onde se diz que “...o lote de terreno estava integrado no empreendimento turístico “ deveria entender-se que “... o lote de terreno se encontrava integrado na área territorial onde estava a ser construído o empreendimento turístico”.

Salvo o devido respeito, há um manifesto ilogismo nessa interpretação porque contraria a lógica dos próprios termos em que está redigido o quesito 41, porque não tem apoio no contexto e estrutura da acção e, sobretudo, porque no despacho de resposta à matéria de facto (fls. 807) se não fez qualquer restrição à resposta ao quesito 41, sede adequada – cremos nós – para o fazer, se tivesse sido o caso.

Valerá, talvez a pena, transcrever, nessa parte, o despacho da resposta/fundamentação, a matéria de facto:

“Quesitos 40 e 41 – Provados (Doc. de fls. 46 (c. promessa) onde logo na clausula 1ª se fala em empreendimento turístico, conjugado com o doc. de fls. 390 e 391 e com os depoimentos das testemunhas AA que comprou a sua casa em 1985 e referiu que já nessa altura se tratava de um local de actividade turística, sendo o mesmo apresentado como um empreendimento com o supermercado recepção, piscinas e restaurante já construídos e que era facilmente perceptível a quem lá ia que se tratava de um empreendimento turístico e que é a ré quem faz a manutenção de todas as áreas comuns de que os proprietários podem usufruir; de BB que comprou uma moradia em banda no empreendimento em 1984 o que referiu que já antes de 1986 a ré arrendava apartamentos a turistas e já em 1984 havia o restaurante, a piscina grande e a recepção bem como um escritório de vendas e que lhe foi informada a possibilidade que tinha de poder alugar a moradia ..., de CC, que conhece o empreendimento desde 1985 e que aí representa 48 proprietários tendo presidido ao comité interino de proprietários que colaborou na elaboração do título constitutivo, revelando, por isso um conhecimento pormonizado e concreto sobre todo o empreendimento que para si sempre foi considerado como empreendimento turístico abrangendo também a moradia dos AA... Quesito 42 - Provado apenas que era do conhecimento dos A.A. — (Doc. de fls. 46, conjugado com o documento de fls. 610/611, onde consta que o investimento que os A.A. estavam a fazer em Portugal se destinava a casa de férias e para rendimento e com os depoimentos das testemunhas referidas na resposta dada aos quesitos 40 e 41).”

Por outro lado, note-se que os A.A. estiverem presentes - - através do representante (Sra. DD) - na “assembleia geral de proprietários do empreendimento turístico denominado Rocha Brava” de 25-7-1998, para aprovação do título constitutivo e do regulamento da administração do empreendimento, que foram aprovados mas com voto contra dos AA. e na qual a Sra. DD fez várias intervenções.

Os AA. não impugnaram a deliberação e, não tendo, agora, invocado a sua nulidade, temos que aquela se consolidou.

Aliás, uma acção desse tipo nunca deveria ser dirigida contra a ré, na qualidade de proprietária (.... do empreendimento turístico em causa, atenta a natureza e estrutura do título constitutivo.

Contrariamente ao referido no douto acórdão, a assembleia geral de 1998 e a aprovação dela saída do titulo constitutivo e regulamento não foram “res inter alias acta” relativamente ao AA., pela simples razão de que a moradia dos AA (e já antes, o respectivo lote de terreno) estavam integrados (na estrutura que não só na área geográfica) do empreendimento). E já estavam no lote de terreno, mais precisamente) à data do contrato promessa, integração decorrente dos preceitos legais atinentes, cumpridos pela Ré, integração conhecida na altura, pelo AA – como decorre, apoditicamente da matéria de facto provada – que, no acto de contratar, a aceitaram sem reservas expressas.

Na verdade, tendo os autores contratado com a Ré em 1990, só em 1998 reagem (votando contra o título constitutivo e regulamento) e ainda assim por razões que provavelmente se penderão com os custos da Contribuição para as despesas, como parece resultar dos termos da intervenção da representante dos AA. na dita assembleia; e só com a instauração da presente acção, em 2001, é que os AA vêm contestar a integração da moradia no empreendimento.

Portanto, a integração, primeiramente do lote de terreno e, depois, da moradia dos AA, no empreendimento turístico Rocha Brava derivou da disciplina jurídica turística, então vigente, cumprida pela Ré, não tendo derivado da aprovação do título constitutivo do empreendimento, operada em 1998, título constitutivo, aliás, que surge, não numa fase de constituição/instituição de um empreendimento turístico mas numa fase da organização do dito empreendimento, destinado a regular e disciplinar as relações dos proprietários entre si.

Um empreendimento turístico é um estabelecimento constituído por um conjunto de estruturas, equipamentos e serviços que se destina a prestar alojamento temporário, restauração ou animação a turistas.

Os estabelecimentos destinados à prestação de alojamento temporário do remunerado a turistas foram regulados nas suas linhas principais sucessivamente pelo DL nº 44399 de 24.11.69 (a lei 2073 de 23.11.54, que regulava o exercício da indústria hoteleira e similar nunca tinha chegado a ser regulamentada), pelo DL 328/86 de 30.9 e pelo D.L. 167/97 de 4.7 (alterado, depois, pelo DL 305/99 de 6.8 e DL 55/2002 de 11 de Março, sendo que, quanto a este último, com a finalidade de compatibilizá-lo – o DL 167/97 – com o novo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo DL 555/99 de 16.12).

O DL 44399 e o dec. Regulamentar nº 14/78 de 12.5 estabeleceram a estrutura dos meios de alojamento turístico, que ainda hoje se mantém, em estabelecimentos hoteleiros e meios complementares de alojamento turístico.

O Dec. Reg. 14/78 previu e disciplinou os meios complementares de alojamento turístico que dividiu em aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos e alojamentos particulares.

O D. Lei 328/86 tipifica-os em apartamentos turísticos, unidades de turismo de habitação, unidades de turismo rural ou de Agroturismo e parques de Campismo.

No D. Lei 167/97 os empreendimentos turísticos destinados à prestação de alojamento podem dividir-se em: estabelecimentos hoteleiros, meios complementares de alojamento, parques de campismo públicos e conjuntos turísticos (art.º 1º), estabelecendo-se (nº3 do art.º 1º) que os grupos e categorias dos empreendimentos turísticos, bem como os requisitos das respectivas instalações, classificação e funcionamento são definidos através de decreto regulamentar.

Foi assim que surgiu o dec. Regulamentar nº 34/97 de 17.9 (depois alterado pelo dec. Reg. 14/99 de 14.8) que, no seu art.º 1º classifica os meios complementares de alojamento turístico em 3 tipos: aldeamentos turísticos, apartamentos turísticos e moradias turísticas.

Como diz Sandra Passinhas (parecer junto) de acordo com a função que desempenham, são os seguintes os elementos componentes de um empreendimento turístico: unidades de alojamento; outras fracções imobiliárias; instalações, equipamentos e serviços de utilização comum; instalações, equipamentos e serviços de utilização comum; instalações, equipamentos e serviços de exploração turística; i infra-estruturas urbanísticas.

As instalações equipamentos e serviços (nomeadamente os estabelecimentos de restauração e de diversão, piscinas, recepção/ portaria, correio, arrumação e limpeza, lavandaria ou recolha de lixos) de uso comum são os que são postos à disposição dos titulares das unidades de alojamento e dos utentes do empreendimento sem que possa ser exigida uma atribuição específica pela sua utilização, enquanto que os de exploração turística são postos à disposição dos titulares das unidades de alojamento e dos utentes do empreendimento pela respectiva entidade explora mediante o pagamento de retribuição.

É habitual e corrente que as unidades de alojamento pertençam a diversos proprietários.

Mas, fazendo aquelas parte do empreendimento turístico, não têm que estar, forçosamente afectos à exploração hoteleira (cfr. art.ºs 5º nº 1 e 35 nº1 do DL 44399; 44 nº4 do DL 328/86 e 44 nº3 do DL 55/2002).

Assim, a cedência de uma unidade de alojamento para exploração é irrelevante para se determinar se esta fez parte de um empreendimento turístico e a desafectação relativamente à exploração do empreendimento, de uma ou mais unidades de alojamento não prejudica a sua qualificação como tal.

Segue-se que uma unidade de alojamento não coincide, necessariamente , com uma unidade de exploração turística.

Os proprietários das unidades de alojamento podem ou não sujeitá-las a exploração turísticas e, sujeitando-as, podem retirá-las dessa afectação, como prevê a lei.

A lei (art.º 44 do DL 167/97 – na sua última redacção) estabelece a unidade de exploração do empreendimento turística (a cargo de uma única entidade) não sendo de tal impeditivo o facto de a eventual propriedade das varias fracções imobiliárias que o compõem pertença a mais de uma pessoa; o art.º 45 define e regula as “fracções imobiliárias” remetendo para a lei geral e, particularmente, para o regime da propriedade horizontal (art.º 46º).

De acordo com o nº 1 do art.º 45º, tanto são fracções imobiliárias as que estiverem dedicadas à exploração turística como as restantes fracções autónomas e até os lotes ainda não construídos.

Por isso se estabelece um regime comum da unidade de alojamento (que constitua fracção autónoma) integrada ou não na exploração turística (art.º 48º); traçando-se um regime particular para os proprietários de fracções autónomas afectas á exploração turística (art.º 46 nº5) estabelecendo-se, ainda, no art.º 48 as regras atinentes às despesas de conservação fruição e funcionamento e, designadamente (nº2), que os proprietários das unidades de alojamento dos empreendimentos turísticos que as retirarem da exploração dos mesmos passam a ser responsáveis pelas despesas relativas às suas fracções e, ainda, na proporção correspondente ao valor relativo das mesmas, pelas despesas de conservação, fruição e funcionamento relativas às instalações e equipamentos comuns e aos serviços de utilização turística de uso comum.

A Lei promove e estabelece o princípio de unidade de exploração (nº1 do art.º 44 do DL 167/97) como forma de garantir o funcionamento com qualidade dos empreendimentos turísticos que exigem consideráveis investimentos na sua construção, promoção e manutenção.

A integração de uma habitação num empreendimento turístico não é um ónus mas uma mais valia em que a inevitável constituição para as despesas relativas ao funcionamento dos vários equipamentos e serviços de utilização comum é compensado pela segurança, comodidade e acesso a uma melhor qualidade de vida.

É certo que a integração de uma unidade de alojamento num empreendimento turístico traz algumas limitações ao direito de propriedade (já, atrás, focadas) mas tais limitações decorrem directamente da disciplina jurídica turística e não da actividade da entidade exploradora ou, mesmo, do título constitutivo da composição do empreendimento, sendo certo que a referida disciplina turística reflecte os interesses de ordem pública de que o interesse turístico se reveste.

Quanto à elaboração e depósito do título constitutivo, no caso concreto, foram cumpridas todas as formalidades e “items” legais, bem como quanto ao seu depósito.

Na verdade, quando os A.A. compraram o lote de terreno à ré (1990) já estava autorizado o empreendimento turístico (pontos 6, 12, 13 e 14 da matéria de facto) mas não fora elaborado o título Constitutivo.

Ora, o art.º 46 nº4 do D.L. 16797 diz que o titulo deve ser depositado na DG de Turismo antes da celebração do contrato de transmissão, ou da promessa de transmissão de qualquer das fracções imobiliárias que integram o empreendimento cominando o nº 10 do mesmo preceito com a nulidade a falta de menção do depósito do título constitutivo nos contratos referidos sobre as fracções imobiliárias.

Mas em 1990 não estava em vigor o D.L. 167/97 mas o DL 328/86 de 30.9, no qual não constava previsão semelhante, o que significa que quem promovesse um empreendimento urbano poderia alienar as fracções antes de ter sido elaborado o título constitutivo; a validade do empreendimento não era posta em causa.

Porém, os art.º s 70 e segs. do D. L. 167/97 estabelece um regime transitório quanto aos empreendimentos turísticos existentes – como é o caso dos autos, estabelecendo um prazo de 2 anos para cumprimento das regras contidos naquele diploma – o que a Ré cumpriu.

Sendo assim, à data da transmissão do lote de terreno para os AA. (1990) não tinha que estar elaborado e depositado o título e, logo, não poderá ser mencionado, tanto no c. promessa como no de compra e venda.

No ponto 2 da douta decisão recorrida declara-se que “... o referido prédio não se encontra nem nunca se encontrou afecto à exploração turística”.

O que, a este respeito, releva da matéria de facto apurada é que: “os AA. nunca exploraram comercialmente a moradia, nomeadamente nunca a locaram a turistas” e que os AA utilizam e pretendem continuar a utilizar a moradia para sua residência em Portugal, sozinhos ou acompanhados da família”.

Ora, esses factos em face do que atrás ficou dito e da legislação aplicável permitem uma tal declaração, embora tal circunstância seja de todo irrelevante tocantemente à integração da moradia dos AA. no empreendimento turístico em causa, integração sua permite aos AA colocá-la quando entenderem na exploração turística.

Diz o art.º 27 nº2 do D. Reg. 34/97 (redacção do D.O. Reg. 14/99) que “para os efeitos do número anterior consideram-se integrados na exploração turística as unidades de alojamento do aldeamento turístico disponíveis para ser locadas dia a dia a turistas pela entidade exploradora do mesmo, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

Sendo assim, enquanto os AA. mantivessem a indisponibilidade para a locação a turistas não poderá considerar-se afecta à exploração turística a sua moradia.

Perspectivando-se a revogação do douto acórdão nos pontos 3 e 4 da decisão, segue-se a necessidade de apreciação dos pedidos subsidiários (que a douta decisão recorrida não apreciou por prejudicialidade derivada de procedência dos pedidos principais dos A.A.) Sendo certo que este Tribunal detém competência para o efeito (art.º 726º e 715º nº2 do C.P.C.) e, por outro lado, recorrente e recorridos alegaram e contralegaram quanto a essa questão.

Os pedidos subsidiários são, como se vê do antecedente relatório, os referidos em 1 e 2 (já apreciados) e, ainda, mais quatro pedidos, nuclearmente consistentes na pretensão dos AA. em que a Ré altere a título constitutivo de modo a, relativamente aos AA, prever uma forma especial de cálculo para a sua contribuição para as despesas comuns e em que, enquanto esse pedido alteração não ocorrer, não seja o título constitutivo e o respectivo regulamento já aprovados oponível aos AA.

Salvo o devido respeito, não assiste razão aos AA.

Já se disse que o título constitutivo surge numa fase de organização do empreendimento turístico e se destina a disciplinar as relações dos proprietários entre si.

De acordo com a lei (art.º 77 e 47 nº9 do DL (67/97) o título é aprovado por maioria de 2/9 dos proprietários das fracções imobiliárias, em assembleia à qual se aplicam as regras de convocação e funcionamento da assembleia dos condóminos previstas nos nºs 1 a 4 e 5 a 9 do art.º 1432 do CC, sendo a alteração do mesmo título constitutiva aprovada por maioria simples dos proprietários (referido art.º 47º nº9).

Releva, quanto a esta questão, a matéria de facto que consta dos pontos 47 a 58.

Ora, no caso, o título constitutivo e respectivo regulamento do Empreendimento turístico Rocha Brava (fls. 90 e segs.) foi, como é de lei, aprovado em assembleia geral de proprietários do empreendimento, realizada em 25/7/96, por 577,25 dos votos representando 73,16% do total de votos do empreendimento.

Os 11 estiveram presentes na referida assembleia, através de representante, tendo votado contra tal deliberação e não impugnaram as deliberações de tal assembleia.

Em primeiro lugar, teremos de concluir que a Ré é parte (substancialmente) ilegítima quanto a essa questão, não podendo responder por actos que não praticou, nem pode praticar de acordo com a legislação aplicável. (ressalvando-se a situação excepcional prevista no nº3 do art.º 77º do dec. Lei 167/97 que não é o caso).

Por outro lado, os AA. estiveram representados na dita assembleia e não impugnaram as deliberações pelo que qualquer vício hipotético teria ficado sanado, sendo certo que os AA não clamam, agora, pela nulidade das ditas deliberações, que, assim, lhe são, claramente oponíveis.

Ainda assim, sempre se dirá que a lei, quanto à questão das fórmulas de cálculo de comparticipação nas despesas comuns e de permilagem, tem como base o chamado “valor convencional da fracção imobiliária (Vc)” mas a fixação desse valor convencional é atribuído, em primeira linha, aos proprietários do empreendimento, como se alcança do art.º 47 nº2 b) do DL 167/97 e do nº5 do art.º 33 do D. reg. 34/97, onde se pode ler: “ Salvo se no título constitutivo estiver disposto diferentemente...”, o que inclua que o regime legal é supletivo.

Mais uma vez se terá de concluir que o melhor caminho para que, nesta questão, os AA pudessem, eventualmente, obter ganho de causa, seria a impugnação das deliberações da dita assembleia, demandando, também, os proprietários.

Face ao exposto, concede-se parcialmente a revista e, consequentemente,

a) revoga-se a decisão recorrida, subsistindo, apenas, o decidido nos seus pontos 1 e 2.

b) julga-se improcedente a acção tocantemente aos pedidos subsidiários (como referido) e dos mesmos se absolve a Ré.

Custas por AA e Ré na proporção de 8/10 e 2/10, respectivamente

Lisboa, 18 de Maio de 2006

Rodrigues dos Santos (Relator)

Noronha Nascimento

Abílio Vasconcelos