69/20.1GBAND.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A regra é a de que a deteção e a quantificação do álcool respeitante à circulação rodoviária se fazem através de teste no ar expirado, e apenas em caso de impossibilidade de realização desse teste é de efetuar análise de sangue.

II- Comete o crime de desobediência o condutor a quem tiver sido transmitida uma ordem da autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter a prova de deteção de álcool e se recusa a tal, não sendo necessário que essa ordem seja acompanhada de cominação da prática de crime de desobediência caso não seja cumprida.

III- A não exalação voluntária de ar suficiente para a verificação da existência, ou não, de álcool no sangue não pode deixar de ser equiparada a “recusa” formal de realização do teste, para efeitos de preenchimento dos elementos objetivos do tipo legal do crime de desobediência; com efeito, a referida “recusa” ocorre não apenas quando o arguido o declara de forma expressa, mas também quando assume comportamentos de onde, em termos lógicos e em termos de homem médio, se poderá extrair que o mesmo está a boicotar, e nessa medida recusar, o teste.

Proc. nº 69/20.1GBAND.P1

Recurso Penal

Juízo Competência Genérica de Anadia

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I- Relatório

No âmbito do processo sumário que, sob o nº 69/20.1GBAND, corre termos pelo Juízo de Competência Genérica de Anadia, B… foi condenado na pena de três meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de oito meses, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1, 26.º, 69.º, n.º 1, al. c), e 348.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, e 152.º, n.ºs 1, al. a), e 3, do Código da Estrada.

Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respectiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem [1]:

“1) -O Ministério Público acusa o Arguido B…, de um Crime de DESOBEDIÊNCIA em autoria material e na forma consumada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º nº1, 26.º, 69.º nº1 al. c), e 348.º nº 1 al. a) do Código Penal e 152.º nº 1 al. a) e 3 do Código da Estrada.

2) -Levado a Audiência de Julgamento em Processo Sumário, produzida a prova testemunhal e documental o Tribunal por Douta Sentença, prolatada oralmente em 09/03/2020, conforme ACTA de AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO, condenou o arguido, aqui recorrente, pela prática como autor material e na forma consumada, de um crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, nº 1, 26.º, 69.º nº 1 al. c), e 348.º nº 1 al. a) do Código Penal e 152.º nº 1 al. a) e 3 do Código da Estrada, na pena de 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano.

3) - Mais o condenou na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 8 (oito) meses e ainda em Custas e Taxa de Justiça.

4) - Inconformado vem o arguido interpor RECURSO porque entendemos que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito que mais à frente explanaremos.

5) - Antes, o arguido aqui recorrente face à probabilidade séria e legal de expor a sua tese abalando a prova, rebatendo-a, interpretando-a, apontando as suas falhas previstas no Art.º 410.º do CPP, encontra-se impedido de se defender porque o recurso à prova gravada digital e no que respeita aos depoimentos do arguido e das testemunhas da Acusação o Guarda C… e D… da GNR são inaudíveis, imperceptíveis.

6) - É à Acusação que compete fazer prova da mesma e dos seus factos, mas se é ao Recorrente que compete especificar e cumprir o que prevêem os nºs 3 nas alíneas a), b) e c) e 4 do Art.º 412.º do CPP , está impedido porque ao tentar fazê-lo mesmo com o volume no máximo, não consegue ouvir ou perceber as respostas ás instâncias da Mª. Juiz, Magistrado do M.P. e Defensor Oficioso, não está garantida a sua defesa.

7) - Deste modo estando o Recorrente impedido de cumprir o que prescrevem as previsões legais referidas no item 6 destas conclusões a Sentença não pode produzir os efeitos que ela determina por violação dos Arts. 12.º, 13.º, 18.º, 29.º da CRP e ainda os arts. 120.º, 121.º, 122.º e 410.º n.º3 do CPP e ainda 284.º nº 1, 303.º n.º3 e 309.º n.º 2 do mesmo diploma legal, devendo o Julgamento ser anulado e proceder á produção de prova.

8) - Acresce que a Douta Sentença é desadequada, e injusta não só por falta de fundamentação concreta e cabal, valorando inequivocamente e exaltando a honra da Autoridade (dando os factos constantes da Acusação todos como provados) e não acredita no Réu, isto é, ao menos tentar perceber, as circunstâncias desde que o arguido foi mandado parar até ao Posto E… e porque razão não foi o recorrente ao hospital para efectuar recolha de sangue para afastar quaisquer dúvida legal e procedimental, sendo certo que ligaram para dois hospitais e foi aceite o pedido.

9) - Do que se percebe da prova ouvida e sindicada a GNR não está isenta de responsabilidades e o Tribunal transferiu para o arguido aqui recorrente todo o odioso do incumprimento de toda a lei, no que respeita a comportamento, a procedimentos ,a disponibilidade, a educação, a respeito pela autoridade – até o odor a álcool se provou - e o demais é tudo verdade, sendo que até as condenações anteriores serviram (apesar de extintas) para motivar a decisão, mas as que também se revelaram em Audiência de Julgamento como as imprecisões e contradições da versão do depoimento do Guarda C… e do Guarda D… não serviram para ajudar a perceber que existiu neste dossier muito coisa por explicar.

10) - Continuando temos então que a decisão recorrida padece do vício previsto no artº. 410.º nº. 2 do CPP- erro notório na apreciação da prova;

11) -Tal vício consiste além do mais na desconformidade entre a prova produzida, tendo como guião a Acusação e a sua análise segundo as regras da experiência comum, e ainda a motivação/fundamentação, dando o Tribunal como provados todos os factos constantes do Libelo Acusatório, quando da prova ouvida o mesmo não resulta provado inequivocamente.

12) - Verificamos que com base na prova então produzida, que o Princípio da Livre Apreciação da Prova, não significa que o julgador possa valorá-la segundo o seu livre arbítrio, pois a valoração tem de assentar num manancial probatório o que não aconteceu, pois o tribunal ignorou por completo todo o procedimento anómalo da Autoridade e não levou à exaustão o facto de o arguido não ter ido ao hospital como se impunha e exige a lei.

13) - O juízo crítico e rigoroso sobre a prova produzida em Audiência de Julgamento, não pode traduzir-se numa operação puramente subjectiva, emocional e imotivável.

14) - O juízo crítico e rigoroso sobre a prova e a sua ligação a cada facto a provar é o momento fulcral para obtermos uma decisão de qualidade.

15) - O Principio da Livre Apreciação da Prova não é absoluto, deve ser limitado, designadamente pelo respeito pela presunção de inocência e da salvaguarda do principio “in dubio pro reo” -Artº32 da CRP -aqui igualmente violado na Douta Sentença.

16) - Este último implica que não possamos considerar provados os factos, que apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à duvida razoável do Tribunal.

17) - Pois que sempre que o Tribunal se depara com o “Non Liquet” de facto ou factos pouco claros que suscitem dúvidas, deverá o mesmo ser valorado probatoriamente a favor do arguido o que não aconteceu.

18) - Contudo não foi assim entendido, todavia entende-se que a decisão ora recorrida padece dos vícios do Art.º 410.º do CPP, erro notório na apreciação da prova e valoração da prova, essencialmente porque foram dados como provados factos que não deviam, tanto que para tal não foi feita prova suficiente.

19) - Pelo que a Sentença é desadequada, e injusta não só por falta de fundamentação concreta e cabal, valorando inequivocamente e exaltando a honra da Autoridade (dando os factos constantes da Acusação todos como provados) e não acreditar no Réu, isto é, ao menos tentar perceber, as circunstâncias desde que o arguido foi mandado parar até ao Posto E… e porque razão não foi o recorrente ao hospital para efectuar recolha de sangue para afastar qualquer dúvida legal e procedimental.

20) - Do que se percebe da prova ouvida e sindicada a GNR não está isenta de responsabilidades e o Tribunal transferiu para o arguido aqui recorrente todo o odioso do incumprimento de toda a lei, no que respeita a comportamento, a procedimentos, a disponibilidade, a educação, o respeito pela autoridade – até o odor a álcool se provou -, quando durante o Julgamento se suscitaram dúvidas razoáveis que deveriam ter sido interpretadas a aproveitadas a favor do recorrente fazendo jus ao Princípio “IN DUBIO PRO REO“ – Art.º 32 da CRP.

21) - O Tribunal não ponderou devidamente o facto de o arguido ter soprado repetidas vezes, desde a 1ª. abordagem por ar aspirado e no Posto E… por método quantitativo, interpreta a expressão “já não sopro mais”, “vamos a tribunal” como recusa e não valorizou o pedido feito pelo recorrente de fazer o teste por recolha sanguínea, quando é a Autoridade que lhe disponibiliza os números e ambos os hospitais acolhem o pedido de exame.

22) - O Tribunal “a quo” ao dar como provado que o arguido soprou antes ou depois da advertência (que não sabemos se foi efectuada, em que termos, o timing, por quem e em que circunstâncias), e depois de dar como provado que não realizou o teste de alcoolemia por sopro, encerra em si mesmo uma contradição.

23) - Salvo melhor opinião, ou o Tribunal não dá como provado que o arguido não soprou no alcoolímetro, recusa objectiva após ordem legítima com cominação, e nesta hipótese teria cometido um crime de desobediência, ou, se deu como provado- que é o caso -que o arguido soprou o alcoolímetro não pode condenar por crime de desobediência, até porque este se disponibilizou para fazer o teste por recolha de sangue.

24) - Se o arguido sabia e tinha consciência que estava alcoolizado que vantagem teria em ter solicitado o teste por recolha de sangue no hospital? pelo que ficou convicto que não incorria em crime de desobediência, caso lhe tenha sido feita a advertência e a cominação.

25) -Nunca houve recusa por parte do arguido nem em situação alguma durante todo o procedimento se concretizou um crime de desobediência pelo que foi acusado e condenado.

26) - Pelo o que a absolvição total do arguido é o único caminho coerente, legal e justo.

27) - Pois perante os factos provados, a interpretação feita pelo Tribunal, a ponderação, não se encontram correctamente preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de desobediência previstos pelos arts. 152 nº1 al. a) e 153 nºs 7 e 8 ambos do CE, 69.º e 348.º do Código Penal.

28) -Verificando-se a situação descrita no art.º 4.º da Lei 18/2007, de 17/05 de impossibilidade de realização do teste no ar aspirado (e se foi pedido exame por recolha de sangue que a GNR não deu seguimento), deveria ter sido realizado exame médico para determinação do estado de influência pelo álcool nos termos do art.º 7 da mesma lei e do n.º 8 do Art.º 153.º do CE e do 4.º da Portaria 902-B/2007, de 13 de Agosto.

29) - Apenas havendo recusa do arguido chegado ao estabelecimento hospitalar, se pode falar em crime de desobediência.

30) - Só era penalmente relevante ou potenciadora da prática pelo arguido de um crime de desobediência p. e p. pelo art.º 348.º n.º 1 al. a) do C.Penal, com referência ao Art.º 152.º n.º 3 do CE se este recusasse a submeter a colheita de sangue, o que não aconteceu nem está provado, pelo contrário foi este que solicitou o exame no hospital.

31) - Na dúvida a Autoridade Policial deveria ter procedido daquela forma (levá-lo ao Hospital) até porque o arguido aqui recorrente “ABRIU A PORTA” e não era este que competia assim proceder, mas à Autoridade e não se sabe porque assim não aconteceu, pois só naquele local se se aperceberia da recusa ou não efectiva em realizar o teste por aquele método.

32) - Não se concretizou assim o crime de desobediência, não tendo havido nenhum facto provado que sustente ter havido não acatamento de qualquer ordem legítima para submissão a análise de sangue (pelo contrário a GNR não seguiu o procedimento que se lhe impunha legalmente) deve a douta decisão recorrida ser revogada, por violação do disposto nos arts. 153 n.º 8 do C. da Estrada e do Art.º 4.º da Lei n.º 18/2007, de 17/05.

33) - Ao ser condenado o arguido severamente nestas circunstâncias anómalas, pela prática de um crime de desobediência que não se verificou nem consumou, p. e p. pelos arts 348.º n.º1 al. a) e 69.º n.º1 al. c), ambos do C. Penal, com referência ao art.º 152.º n.º 1 al. a) e 3 do C. da Estrada, quando o não deveria ter sido, por dever ser absolvido na totalidade, é manifesto que foram violados tais preceitos legais, e, bem assim, ainda os arts. 127.º e 374.º nº 2 ambos do C.P.Penal, 153.º nº 8 do C. Estrada e ainda os arts. 4º e 7º ambos da Lei nº 18/2007, de 17/05.

34) - Resulta além do alegado que foi violado o “Principio “IN DUBIO PRO REO” pois em todos os factos constantes da Acusação levados a prova em Julgamento em que se suscitaram dúvidas razoáveis, o Tribunal transferiu para o recorrente o odioso da sua prática e responsabilidade e incumprimento quando os devia ter interpretado e aplicado a favor do R, eles existem e já foram colocados em crise.

35) - Acresce ao que já foi alegado nesta peça processual outras violações legais e se o Tribunal não conseguiu nestes autos aproveitar, ou interpretar factos favoráveis ou desfavoráveis ao arguido mas viu na Acusação, e na Autoridade Policial um comportamento exemplar, que como já demonstrámos não cumpriu a lei como devia, não interpretou bem os factos nem aplicou bem o direito.

36) - Pois de facto encontram-se também violados os Arts. 12.º, 13.º, 18.º, 29.º e 32.º da CRP, conjugado com os arts. 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2 do CPP e Arts 120.º, 121.º, 122.º e 41.º n.º3 do CPP, e ainda os arts. 410.º ,412.º nº2 , 3 e 4 do CPP e ainda os demais diplomas legais referidos nestas conclusões.

37) - Pelo que se impõe a Anulação do Julgamento e a sua repetição para produção de prova, sendo a presente sentença ineficaz não podendo produzir os seus efeitos nem transitar em julgado, porque violados os comandos referidos no item 34 destas conclusões.

38- Em alternativa devem os Venerandos Desembargadores revogar a presente Sentença, substituindo-a por outra que absolva o recorrente na totalidade porque se encontram violados os comandos legais referidos nos itens 10, 15, 18, 2, 28, 30, 32, 33 destas conclusões fazendo-se Justiça.

Face ao exposto e por tudo mais que V. Exºs Doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente Recurso, revogando a decisão recorrida, mandando repetir a audiência de Julgamento pelos argumentos expostos ou revogar a douta sentença, substituindo-a por outra que absolva o R. do crime que vem acusado com as demais consequências legais.”.

O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo.

O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a manutenção da decisão recorrida, por considerar que a prova é audível, não se verificando a nulidade apontada pelo recorrente, inexistindo, também, os vícios decisórios invocados e mostrando-se integralmente preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito em causa (isto é, do crime de desobediência).

O Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer, no qual, aderindo aos fundamentos da resposta do Ministério Público na 1ª instância, pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso e confirmação da sentença recorrida, salientando, ainda, quanto ao mérito do recurso, que a nulidade invocada pelo recorrente, decorrente da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento, a verificar-se, já estaria sanada por não ter sido tempestivamente arguida.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo o recorrente apresentado resposta ao parecer.

Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art. 412.º, n.º 1 e 417º, nº 3, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art. 410º, nº 2 ou o art. 379º, nº 1, do CPP (cfr., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).

Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:

1) Foi cometida a nulidade a que alude o art.º 363.º do CPP?

2) A decisão recorrida enferma dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do CPP?

3) A factualidade assente, reproduzindo a que constava da acusação, foi incorrectamente julgada, com violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo?

4) Ocorre, ainda, erro na determinação da norma aplicável, não se encontrando preenchido o tipo de ilícito do crime de desobediência imputado ao recorrente?

Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.

Factos provados e não provados (transcrição dos factos que se afiguram relevantes para decisão do recurso) [2]:

1. No dia 15-02-2020, pelas 02h14m, o arguido B… circulava pela EN …, junto ao quilómetro …, na …, em …, ao volante do veículo ligeiro de passageiros de matrícula “.. - ... - UZ”, da marca “MG” e cor ….

2. Nessas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido foi mandado parar por uma patrulha da GNR F….

3. Durante essa abordagem, o arguido adoptou um comportamento desadequado, designadamente inicialmente ignorou a presença da patrulha, não facultou imediatamente os seus documentos, recusou-se a sair da viatura e a desligar o motor.

4. Como o arguido exalava um forte odor a álcool, foi-lhe solicitado que efectuasse o teste do álcool no sangue através do método do ar expirado.

5. Não obstante lhe ter sido explicada a forma correcta de realização do teste, o arguido, apesar das diversas tentativas que lhe foram facultadas, nunca soprou com a intensidade adequada.

6. Como consequência directa e necessária da actuação do arguido, nos vários testes realizados o resultado foi sempre o de “sopro insuficiente”.

7. Já no interior do Posto da GNR E…, tentou-se a realização do teste de ar expirado no aparelho quantitativo.

8. Porém, o arguido continuou a soprar de forma incorrecta.

9. De seguida, foi o arguido advertido pelos militares da GNR C… e D… de que, caso se recusasse a realizar o teste correctamente, conforme lhe havia sido previamente explicado, cometia um crime de desobediência.

10. Não obstante, o arguido continuou a realizar o teste de forma incorrecta.

11. Depois de lhe ter sido, uma vez mais, explicado o modo correcto de realização do teste, o arguido disse “Já não faço mais nenhum teste!”.

12. Apesar de ter sido novamente advertido de que a recusa em realizar o teste integrava a prática de um crime, o arguido disse “Já lhe disse que não sopro! Não quero saber mais! Não sopro! Mande-me a Tribunal! Vamos todos a Tribunal!”.

13. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.

14. Sabia que lhe tinha sido dada uma ordem pelos militares da GNR, que se encontravam devidamente uniformizados e no exercício das suas funções, que ao recusar-se a realizar o teste quantitativo do álcool, conforme ordenado, praticava um crime, pois disso havia sido previamente advertido por aqueles militares e, ainda assim, quis recusar-se a realizar aquele teste.

15. Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal.

16. O arguido apresenta as seguintes condenações:

- por sentença proferida em 3/11/2016 e transitada em julgado em 22/11/2016, foi condenado na pena de 55 dias de multa, à taxa diária de 5€, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 5 dias, pela prática, em 27/3/2016, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;

- por sentença proferida em 7/3/2019 e transitada em julgado em 29/4/2019, foi condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5€, e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pela prática, em 27/5/2018, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

17. Ambas as penas já se encontram extintas.

18. O arguido não demonstrou arrependimento.

19. O arguido é solteiro e vive com os pais em casa destes.

20. É técnico de electricidade, auferindo rendimentos não inferiores à quantia mensal de €600,00.

A) Deficiente gravação da prova – nulidade (art.º 363.º do CPP).

Defende o recorrente que a prova realizada na audiência de julgamento encontra-se deficientemente gravada, sendo inaudíveis, nomeadamente, as declarações por si prestadas, o que determina a nulidade deste acto processual e dos subsequentes, impondo-se a repetição do julgamento.

Estabelece o art.º 363.º do CPP que “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.”.

A propósito da interpretação desta norma, foi fixada jurisprudência pelo STJ, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 13/2014 (DR, I Série de 23-09-2014), nos termos seguintes: “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.”.

Portanto, a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas deve ser equiparada à sua total omissão, mas vale aqui a tradicional máxima “das nulidades reclama-se e dos despachos recorre-se”: o deficiente registo audiofónico de declarações redunda num vício procedimental cometido durante a audiência que, embora previsto no citado art.º 363.º, não faz parte da enumeração taxativa das nulidades insanáveis constante do artigo 119.º nem como tal é cominado em qualquer outra disposição legal, consubstanciando tal irregularidade, por isso, uma nulidade processual sanável – não qualquer das nulidades de sentença cominadas no art.º 379.º –, sujeita ao regime previsto do art.º 120º, sendo, pois, dependente de arguição, que, incontornavelmente, só pode ser deduzida no prazo de 10 dias e perante o tribunal em que a mesma teve lugar, cabendo ao tribunal superior apenas a eventual reponderação da decisão – se impugnada em recurso – que, em 1ª instância, tenha recaído sobre a sua arguição oportunamente deduzida (cfr. o acórdão do TRG, de 29/4/2019 – Ausenda Gonçalves; e o acórdão deste TRP, de 17/4/2013 – Eduarda Lobo –, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).

Sendo assim, a ter ocorrido deficiente gravação das declarações prestadas na audiência de julgamento pelo arguido e pelas testemunhas [3], tal nulidade estaria já sanada, por não ter sido tempestivamente invocada pelo recorrente perante o tribunal de primeira instância.

Improcede, por este motivo, o presente fundamento do recurso.

B) Impugnação da matéria de facto e vícios decisórios.

Os poderes de cognição deste Tribunal da Relação abrangem matéria de facto e matéria de direito (cfr. art.º 428.º do Código Processo Penal).

A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:

- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;

- na impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.

Mas mesmo essa reapreciação ampla, como assinala o STJ, no acórdão de 2/6/2008, (no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt.) sofre as limitações que decorrem e resultam dos seguintes factores:

- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;

- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios;

- de a análise e ponderação a efectuar pelo Tribunal da Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita à averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de

- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º), e não apenas a permitirem [4].

No presente caso, é manifesto que o recorrente não observou o ónus de impugnação especificada, não tendo procedido à indicação das concretas razões da sua discordância relativamente aos pontos de facto impugnados, por referência às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CPP), o que preclude a possibilidade de sindicar a matéria de facto sob a perspectiva da impugnação ampla [5], sem prejuízo, porém, da análise da decisão sobre a matéria de facto no âmbito da revista alargada a que alude o art.º 410.º, n.º 2, do CPP.

Esta hipótese – que integra o chamado recurso de «revista ampliada» - trata-se de uma intervenção restrita, já que apenas admissível no tocante às patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410º e evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.

O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [6].

Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detectar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.

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C) Subsunção dos factos ao tipo legal de desobediência.

Defende o recorrente que só era penalmente relevante a sua conduta, podendo integrar-se na prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º n.º 1 al. a) do C. Penal, com referência ao Art.º 152.º n.º 3 do C. Estrada, se tivesse recusado a realização de colheita de sangue no estabelecimento hospitalar, o que não aconteceu - pelo contrário, argumenta o recorrente, ele próprio solicitou a realização do exame no hospital.

Mas sem razão, uma vez que, como vem salientando a jurisprudência, a regra é a de que a deteção e a quantificação do álcool respeitante à circulação rodoviária se fazem através de teste no ar expirado, e apenas em caso de impossibilidade de realização de teste no ar expirado em analisador quantitativo é de efectuar análise de sangue.

Como é salientado no acórdão do TRP de 15/1/2020 (Vítor Morgado, in www.dgsi.pt), o regime jurídico da fiscalização da condução rodoviária sob o efeito do álcool encontra-se previsto nos artigos 152º a 158º do Código da Estrada, na Lei nº 18/2007, de 17/05, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, e na Portaria nº 902-B/2007, de 13/04.

Da concatenação dos referidos normativos, resulta que tal fiscalização está submetida a um conjunto de formas de proceder previamente determinado, estando-se em presença, pois, de prova vinculada. E de tal forma o é que a recusa em se submeter às provas aí estabelecidas é punida com o crime de desobediência (cfr. artigo 152º, nº 1, alíneas a) e b), e nº 3, do Código da Estrada).

Assim, o artigo 1º do Regulamento aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17/05, estipula que a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo; a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue; a análise de sangue apenas é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.

Por sua vez, o nº 8 do artigo 153º do Código da Estrada delimita esta última hipótese, referindo que “Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool”.

Este padrão mantém-se em caso de acidente de viação sempre que o estado de saúde de quem deva ser submetido ao exame o permita. Só quando não for possível a realização do exame no ar expirado pelas entidades policiais competentes é que o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita de amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influência pelo álcool (cfr. artigo 156º do Código da Estrada).

Com efeito, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito (nº 1 do artigo 153º do Código da Estrada).

Por isso, comete o crime de desobediência o condutor a quem tiver sido transmitida uma ordem da autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter a prova de deteção de álcool e se recusa a tal, não sendo necessário que aquela ordem seja acompanhada de cominação da prática de crime de desobediência, caso não seja cumprida [7].

Se não se provou que o arguido tivesse invocado quaisquer dificuldades respiratórias que o incapacitassem de realizar o teste através do ar expirado, nem que o seu estado de saúde não o permitisse realizar, como justamente foi salientado na decisão recorrida, não existiam fundamentos legais para o sujeitar a análise sanguínea em estabelecimento de saúde [8].

Importa, finalmente, salientar que a não exalação voluntária de ar suficiente para a verificação da existência, ou não, de álcool no sangue não pode deixar de ser equiparada a “recusa” formal de realização do teste, para efeitos de preenchimento dos elementos objectivos do tipo legal do crime de desobediência, como justamente é salientado no acórdão do TRE, de 18/11/2014 [9].

Com efeito, a referida “recusa” ocorre “não apenas quando o arguido o declara de forma expressa, mas também quando assume comportamentos de onde em termos lógicos e em termos de homem médio se poderá extrair que o mesmo está a boicotar e nessa medida recusar o teste” [10].

A equiparação da não exalação voluntária de ar suficiente para a verificação da existência, ou não, de álcool no sangue à recusa na realização desse teste, para efeitos de preenchimento do crime de desobediência por que o arguido foi condenado, justifica-se plenamente porque o resultado é sempre o mesmo: a impossibilidade de verificação de tal facto resultante quer da recusa pura e simples quer da não exalação, voluntária, de ar suficiente para a realização do exame. Caso contrário estaria encontrada a fórmula para contornar a lei. Bastaria para tanto que toda e qualquer pessoa que fosse submetida ao teste quantitativo não exalasse ar suficiente, independentemente de qualquer impossibilidade de ordem física, para que não houvesse condenações pelo crime de condução sob o efeito do álcool ou pelo crime de desobediência. Pelo crime de condução sob o efeito do álcool, porque não apurada a taxa de alcoolemia; pelo crime de desobediência, por inexistência de uma recusa formal.

Considerando que o arguido cometeu o crime de desobediência que lhe foi imputado, por ser equiparável à recusa na realização do teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado a sua deficiente execução, de modo deliberado, por forma a obstar à obtenção de um resultado conclusivo [11], nenhuma censura merece a decisão recorrida, improcedendo totalmente o presente recurso.

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do arguido, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (artigos 513º, nº 1, do CPP, 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente)

Porto, 4 de Novembro de 2020.

Liliana de Páris Dias

Cláudia Rodrigues

[1] Mantendo-se a ortografia original do texto.

[2] A partir da audição da leitura da sentença, com recurso ao citius media studio.

[3] O que de resto nem terá sucedido, mostrando-se suficientemente audíveis as declarações prestadas na audiência, como salientou o magistrado do MP na resposta ao recurso.

[4] Na jurisprudência deste Tribunal da Relação do Porto, cfr. neste sentido e a título exemplificativo, o acórdão de 13/11/2019 (Relator Desembargador José Carreto), disponível em www.dgsi.pt.

[5] Como se assinala no acórdão do TRP de 2/12/2015 (Relator Desembargador Artur Oliveira), consultável em www.dgsi.pt, “Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida”.

[6] Cfr., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, consultável em www.dgsi.pt.

[7] Cfr. o acórdão deste TRP de 10/12/2019 (José Carreto), in www.dgsi.pt.

[8] Cfr., também neste sentido, o acórdão do TRP de 12/7/2017 (Donas Boto), in www.dgsi.pt.

De resto, e diversamente do referido pelo arguido/recorrente, resultou da prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, como é salientado na decisão recorrida, que este apenas solicitou a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue no hospital depois de ter sido detido pela prática do crime de desobediência, encontrando-se, já sob detenção, no posto policial.

[9] Relatado por João Amaro e disponível em www.dgsi.pt.

[10] Cfr. o acórdão do TRP, de 20/1/2010, relatado por Pinto Monteiro e disponível em www.dgsi.pt.

[11] Também no acórdão do TRE, de 25/5/2004 (Martinho Cardoso, in www.dgsi.pt), se decidiu no mesmo sentido, como se alcança do respectivo sumário: “1. Quando o arguido, ao submeter-se ao exame de pesquisa de álcool em analisador quantitativo, faz de propósito para boicotar esse exame, soprando fraco ou de forma deficiente, consuma a prática do crime de desobediência p. e p. pelo art.º 348.º, n.º 1 al.ª a), do Código Penal, com referência ao art.º 158.º, n.º 3, do Código da Estrada, não havendo nestes casos lugar ao procedimento da análise de sangue para detecção do estado de influenciado pelo álcool a que se referem os art.º 159.º, n.º 7, do Código da Estrada, e 4.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 2/94, de 30-10.

2. O art.º 159.º, n.º 7, do Código da Estrada, destina-se a prever as situações em que não é possível a realização da pesquisa no ar expirado. Ora, em casos como o acima referido, o exame era possível; o arguido é que não o quis fazer.”.