Quem foi o relator do acórdão 1301/12.0PBMTS.P1?

O relator foi Américo Augusto Lourenço, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1301/12.0PBMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 08 de outubro de 2014.

Acórdão TRP (2014) — Exploração ilícita de jogo

Sumário

I - Constitui jogo de fortuna ou azar o jogo desenvolvido por máquina cujo funcionamento é igual ou análogo ao do jogo da “ roleta electrónica” ou “ slot machine” usada nos casinos, em que o resultado de cada jogada assenta exclusivamente no factor sorte e ao qual é absolutamente indiferente a vontade ou perícia do jogador. II – Constituindo o crime de jogo ilícito p.p. pelo artº 108º DL 422/89 e DL 10/95 (Lei do Jogo) a exploração de tal máquina; III – Não constitui critério distintivo entre o jogo de fortuna e azar que constitui o crime de jogo ilícito, e a modalidade de jogo afim que constitui contraordenação (artº 159º Lei do Jogo), o facto de os prémios estarem balizados entre um mínimo e um máximo previamente definidos.

Texto

Proc. nº 1301/12.0PBMTS.P1 Acordam, em conferência, os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto RELATÓRIO No âmbito do processo nº 1301/12.0PBMTS, que corre termos no 3º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, foi pelo Ministério Público deduzida acusação em processo sumaríssimo contra, B… ao qual foi imputada a prática do crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 1º, 3º e 108º do D. L. 422/89, na redacção introduzida pelo D. L. 10/95, nos seguintes termos: - «Nos termos dos artº 392º e 394º do cód. procº penal, o Mº Pº requer o julgamento em processo sumaríssimo de: - B…, divorciado, comerciante, filho de C… e de D…, nascido a 3/5/1970, em Matosinhos e residente na …, …., .º, dtº, …. No dia 1 de Setembro de 2012, pelas 3h30m, elementos da P.S.P., no exercício das suas funções, dirigiram-se ao estabelecimento de restauração “E…”, sito na …, em Matosinhos, nesta comarca, à frente do qual se encontrava o arguido que é proprietário e responsável pelo mesmo. Verificou-se que no interior do estabelecimento se encontrava instalada uma máquina electrónica de jogo, com as características apontadas no exame de fls. 43 e seg., desenvolvendo com o utilizador jogos cujo funcionamento se encontra ali descrito e que aqui se dá por reproduzido. A máquina estava destinada ao uso do público em geral que se deslocasse ao estabelecimento para a respectiva prática, revertendo os lucros a favor do arguido. A referida máquina desenvolve jogos com o utilizador em que o resultado assenta exclusivamente na sorte, cujo exercício não é permitido naquele estabelecimento, sendo que esses jogos apenas podem ser exercidos em estabelecimentos previamente autorizados por Lei, designadamente, os casinos, ou locais integrados em zonas de jogo. O arguido agiu com intenção de obter vantagem patrimonial ilegítima, como obteve, através da exploração de jogo de fortuna e azar, cuja exploração lhe estava vedada por disposição legal expressa. Com esta actuação consciente e voluntária cometeu o arguido um crime p. e p. pelos artº 1º, 3º, al. g), 4º, nº 1 e 108º do D. L. 422/89, na redacção dada pelo D. L. 10/95. * Prova: documentos dos autos. Testemunhas: 1- F…, ido a fls. 3; 2- G…, ido a fls. 3. * Remetido o processo a Juízo para recebimento da acusação, foi pela srª Juíza proferido o seguinte despacho: - «Autue como processo especial sumaríssimo (art. 392º do cód. procº penal). O tribunal é competente. Não há questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa (arts. 395º e 311º do cód. procº penal). * Deduziu o Mº Pº acusação, em processo especial, sumaríssimo, contra o arguido B…, com base na factualidade descrita na douta acusação de fls. 59 a 61 e assim propondo a aplicação da pena ali descrita. Dispõe o art. 395º nº 1 al. b) do cód. procº penal que “o juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para outra forma processual que lhe caiba: (…) quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 311º”. Por sua vez, estatui o nº 3 al. d) do citado art. 311º que “para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada: (…) se os factos não constituírem crime”. De acordo com a acusação pública, ao arguido é imputada a exploração, nas circunstâncias de tempo e lugar nelas descritas, no estabelecimento de restauração de que era responsável, de uma máquina de jogo, com o funcionamento descrito no exame pericial de fls. 34 e 35, dado por reproduzido na acusação, e que é o seguinte: - “Móvel tipo portátil, com estrutura em metal, tendo na zona frontal um painel em vido acrílico, sem qualquer designação, no lado direito encontra-se o mecanismo de introdução e recuperação de moedas. Na parte frontal, um painel em vido acrílico, onde se situa um mostrador circular dividido em oito pontos, os quais, observados no sentido dos ponteiros do relógio, têm os seguintes números: 10, 1, 2, 5, 20, 100, 200, 50. No final do enfiamento de cada número situa-se um orifício, que se ilumina à passagem de um sinal luminoso que gora, quando a máquina desenvolve uma jogada. É de referir ainda que o mostrador circular se encontra divido em pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados conforme descrição acima, e os restantes não têm qualquer identificação. Após a introdução de uma moeda, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de quatro ou cinco voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados. Neste ponto, uma de duas situações pode acontecer: o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 e que são registados no display central. O ponto luminoso fica imobilizado num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pintos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas (…). Se o jogador obtiver jogadas premiadas e optar por apostar os pontos ganhos, existe, para essa função, um botão no painel lateral direito. Pressionado esse mesmo botão o jogador aposta um ponto, decrementando um ponto no mostrador existente no centro da roleta, e tem direito a duas jogadas. No painel traseiro da máquina, existe um botão. Pressionando esse mesmo botão, os créditos, existentes na janela que se encontra no centro do mostrador circular, onde são registados os créditos ganhos nas várias jogadas, são apagados”. Entendemos, contudo, que os factos vertidos na acusação pública não constituem o arguido na prática do crime pelo qual vem acusado mas somente a contra-ordenação p. e p. nos termos conjugados do art. 163º nº 1 e art. 161º nº 1 do DL 422/89 de 02.12. Vejamos as razões de tal entendimento, e que se prende, essencialmente, com a jurisprudência que tem vindo a ser firmada na sequência do AUJ nº 4/2010, Publicado no Diário da República nº 46, 1ª Série, de 8 de Março de 2010, e de que são exemplo o Ac. da Relação de Coimbra de 02.02.2011 (P.21/08.5FDCBR.C2) e mais recentemente, o Ac. da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1), que aqui seguimos de perto, entendimento esse que, face à respectivo acerto e validade, decidimos passar a perfilhar. Ora, os termos do disposto no art. 108º nº 1 do DL 422/89 de 02.12 (Lei do Jogo), comete o crime de exploração ilícita de jogo “quem, por qualquer forma, fizer exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados (…)”. Por seu lado, a noção legal de jogos de fortuna ou azar encontra respaldo no art. 1º do mesmo diploma e segundo o qual são “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. O art. 4º nº 1, alíneas a) a g), da Lei do Jogo avança, num esforço concretizador, com uma enumeração exemplificativa dos jogos de fortuna ou azar cuja exploração, dada tal natureza, só pode ter lugar nos locais autorizados (casinos). Para o que interessa ao caso vertente, consideram-se jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas (alínea f) e os jogos que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (alínea g). O tipo incriminador que ora nos ocupa pretende acautelar a integridade e reforçar o próprio sistema de autorização regulamentada de exploração de jogos e do monopólio do Estado no desempenho de tal controlo com o objectivo, e de forma mediata, de garantir que tais manifestações lúdicas têm lugar de maneira disciplinada, em ambiente controlado, e de forma a prevenir fenómenos perniciosos geralmente associados ao jogo como a marginalidade, crime organizado, comportamentos compulsivos dos jogadores e decorrente desagregação familiar. Mas a razão que justifica a intervenção do legislador penal na regulamentação do jogo, considerando a sua natureza de ultima ratio de intervenção do Estado “não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem ser prejudiciais” mas sim “na necessidade de reprimir a prática de uma actividade que constitui objecto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhes associados – por exemplo, burlas, usuras, fraudes, litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado”[1], tutelando-se assim e sobretudo, os interesses de terceiros, comunitariamente relevantes. Para além da noção de “jogos de fortuna ou azar”, cuja exploração fora dos locais legalmente autorizados para tanto configura, como vimos, um ilícito criminal, a Lei do Jogo, no seu art. 159º nº 1, prevê igualmente a noção de “modalidades afins de jogos de fortuna ou azar” e nos termos do qual tais modalidades correspondem a “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico”, sendo abrangidas por tal noção, a título exemplificativo, as “rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos” (nº 2 do mesmo preceito). A correcta delimitação de cada uma das modalidades de jogo (e consequentemente, a sua diferenciação) assume, nesta sede, importante relevo, não só por imperativos garantísticos a que a definição do tipo objectivo dá resposta, mas também porque as consequências da sua exploração de forma não regulamentada conduz a consequências de gravidade muito diferente: no primeiro caso, estamos perante um ilícito de natureza criminal e no segundo caso, perante um “mero” ilícito contra-ordenacional. Ao desempenho de tal tarefa hermenêutica não têm sido alheias dificuldades decorrentes do facto do tipo legal de crime de que vêm acusados os arguidos constituir “um tipo totalmente aberto, cujo núcleo central corresponde a uma autêntica cláusula geral que tem vindo a suscitar sérias dificuldades interpretativas, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo quando estas não se encontrem autorizadas”[2]. Certo é que o labor jurisprudencial foi gizando critérios diferenciadores que passariam pelo carácter totalmente aleatório do resultado[3] - de tal modo que o desempenho do jogador não permite condicionar o resultado -, pela natureza pecuniária do prémio[4], pela pré-determinação do subsequente prémio, pela temática do jogo[5], entre outros, que, face à ausência de uniformidade, vieram a determinar a prolação de decisões contraditórias. Foi neste contexto de divergência jurisprudencial que surgiu o acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) nº 4/2010 acima referido que, versando sobre máquinas nas quais o jogador introduz uma moeda e rodando um manípulo, faz sair, de forma aleatória, uma cápsula com uma senha que atribui um prémio pecuniário, caso dela conste um dos números do cartaz exposto ao público, considerou tal jogo uma modalidade afim, mais determinando que o critério essencial na diferenciação do crime e da contra-ordenação “não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respetiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de proteção de um relevante valor com ressonância ético-social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra-ordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal – uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade”. Tendo presente tais exigências constitucionais na determinação dos tipos penais, temos por forçosa a conclusão de que, não obstante o seu carácter exemplificativo, o art. 4º da Lei do Jogo representa uma incriminação tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez como é própria de um tipo legal de crime (tipo de garantia), de tal modo que as modalidades lúdicas que não correspondam à descrição do tipo, ainda que o resultado dependa do acaso, devem ser consideradas modalidades afins. No caso de exploração de máquinas como as que foram apreciadas no aludido AUJ, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que as suas características não correspondiam exactamente à tipificação constante das alíneas f) e g) do nº 1 do art. 4º da Lei do Jogo porquanto, por um lado, não pagavam directamente prémios em fichas ou moedas – verificava-se uma mediação entre a senha contida na cápsula e o prémio em dinheiro a que a mesma correspondia segundo o cartaz – e, por outro lado, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar[6]. A única característica que tais máquinas partilhavam com a incriminação residia no facto dos resultados assentarem no acaso. Mas tal característica era também partilhada pelas modalidades afins (cfr. letra do art. 159º nº 1) pelo que tal circunstância não podia representar a linha que separa as águas entre o ilícito criminal ou contra-ordenacional. Por outro lado ainda, nas modalidades afins o prémio terá que corresponder a coisas com valor económico o que, no caso em apreciação no AUJ, não se verificava, como vimos. No cotejo das normas aludidas, o STJ entendeu que, não obstante o tipo contra-ordenacional representar, no que concerne à natureza do prémio, um minus face às máquinas em causa, a verdade é que não se verificando um preenchimento integral do tipo legal de crime, a exploração de máquinas com as mencionadas características teria que reverter para as modalidades afins, não só por força da rigidez imposta pelo princípio da legalidade, como também pela sua similitude com os sorteios por meio de rifas ou tômbolas mecânicas, cuja exploração não autorizada consubstancia uma contra-ordenação (art.159º nº 2 da Lei do Jogo). Com efeito, e tal como se escreveu em tal acórdão, é “certo que os referidos jogos proporcionam também prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, ou só em dinheiro, mas tal circunstância, se não é permitida pelo art. 161.º, n.º 3 [da Lei do Jogo], também não é suficiente, por si só, para integrar a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento direto em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar” pois, como atrás referido, “o tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade [pelo que] aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim”. Ao raciocínio expendido pelo Supremo Tribunal de Justiça acresceram ainda argumentos que se prendem com a ratio da tutela penal do jogo: “a proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, como se viu, em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coacção) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar”. Ora, tais necessidades não se verificam “relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente”. Por outras palavras, o Supremo Tribunal de Justiça, lançando mão de um critério hermenêutico, teleologicamente fundado na equivalência tendencial entre os fins prosseguidos pelas incriminações e a tutela dos bens jurídicos constitucionalmente protegidos, fez excluir do âmbito do ilícito criminal as condutas que não representam ofensas aos bens jurídicos que o art.º 4.º da Lei do Jogo visa acautelar, como é caso da exploração de jogos em máquinas com as características descritas [7]. Partindo destes considerandos jurisprudenciais e, bem assim, da letra dos preceitos convocáveis para o enquadramento jurídico da actuação imputada ao arguido na acusação pública, importa tomar posição quanto à mesma. No caso vertente, e atenta a descrição da máquina e seu funcionamento, conclui-se que o jogo proporcionado pela mesma, não desenvolvendo qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, apresenta resultados que em nada dependem do desempenho ou perícia do jogador, sendo, nessa medida, puramente contingentes. Não obstante, tais características também eram partilhadas pelas máquinas apreciadas no aludido AUJ n.º 4/2010, pelo que importará averiguar se a situação vertida na acusação que ora se aprecia reclama o mesmo tratamento jurídico ou se, pelo contrário, se verificam diferenças no plano factual que obstam a tal conclusão. Vejamos. No caso em apreço, considerando as características da máquina descrita na acusação, e à semelhança do referido a propósito do AUJ nº 4/2010, apenas poderão ser convocadas as alíneas f) e g) do nº 1 do art. 4º da Lei do Jogo. Para o preenchimento de tal ilícito criminal, importa que se trate de uma máquina [8] cujo funcionamento, desenvolvendo um tema próprio do jogo, enquanto jogo de fortuna ou azar, assente num acto de jogar em que o resultado depende do acaso, sendo irrelevante o desempenho do jogador, verificando-se ademais uma indefinição quanto ao que se pode obter e uma desproporção entre o que se arrisca e o prémio obtido. Ora, atenta a factualidade vertida na acusação, constata-se que a máquina no caso vertente apresenta algumas diferenças face às apreciadas no AUJ nº 4/2010: nos presentes autos, a máquina, contrariamente ao que sucedia com as máquinas cuja exploração foi apreciada naquele acórdão de uniformização, confere um prémio em dinheiro (aos pontos atingidos corresponde valor igual em euros) e esta é a única diferença face àquelas. Este prémio em dinheiro, de atribuição incerta, determina a natureza contingente do jogo, conferindo-lhe a sua natureza de “jogo de fortuna ou azar”: fortuna para o ganho (existência de prémio) e azar para a perda (ausência de prémio)[9]. Mas ainda que o jogador não disponha de quaisquer certezas quanto à atribuição do prémio em dinheiro, embora a própria máquina não faça a respectiva atribuição “directa” – a máquina atribui pontos que, por sua vez, correspondem a idêntico valor em euros – a verdade é que o jogador sabe antecipadamente que o mesmo só pode oscilar entre € 1,00 e € 200,00. Quer isto dizer que apesar do jogo depender exclusivamente do acaso, o jogador sabe de antemão que o prémio, a ser atribuído, variará entre os aludidos montantes. Por outro lado, e redundando o prémio numa atribuição pecuniária, apenas pode ser chamada à colação a aplicação da alínea f) do nº 1 do art. 4º da Lei Jogo, já que a alínea g) do mesmo preceito se refere a máquinas cujo prémio não é pago em fichas ou moedas. Mas tal atribuição (indirecta) de prémios em dinheiro será o suficiente para afastar a jurisprudência do AUJ nº 4/2010 e considerar que estamos na presença de um ilícito criminal? Se verificarmos o conteúdo do artigo 4º, nº 1, alíneas f) e g) que se referem a máquinas que desenvolvem jogos de fortuna ou azar, constatamos que tal natureza pode ocorrer em 3 situações distintas: 1. jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas (alínea f)); 2. jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios de jogos de fortuna ou azar (alínea g)) e 3. jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, apresentam como resultado dependentes fundamental ou exclusivamente da sorte (alínea g) 2.ª parte). Mas se o que aqui se trata é de incriminar a exploração de máquinas cujos prémios são sempre convertíveis em dinheiro porque distingue a lei as duas modalidades de máquinas: as que conferem directamente prémios em dinheiro e as que o fazem através da substituição de fichas e pontos? Porque não simplesmente definir tais jogos de fortuna e azar como todos aqueles que atribuem prémios em dinheiro, imediatamente ou através da substituição das fichas e pontos? A justificação para tal destrinça, de acordo com a letra do acórdão da Relação de Coimbra de 02.02.2011 (P.21/08.5FDCBR.C2), que pelo acerto aqui seguimos de perto, decorre do “acréscimo de compulsividade que a atribuição de fichas e de pontos confere ao jogo, o mesmo acontecendo com as moedas. Com efeito, quer as moedas quer as fichas podem ser imediatamente utilizadas para que o jogador continue indefinidamente o jogo, funcionando a atribuição de pontuações, que se vão somando”, como um incentivo e facilitador da renovação da resolução de jogar. Este é o denominador comum entre as duas incriminações. Mas o que verdadeiramente caracteriza tais jogos, “embora a lei não o diga, é a natureza indefinida do prémio e a possibilidade de num percurso intermédio o jogador perder tudo o que havia ganho”. Dissecada a ratio da incriminação apreciada, a sua delimitação negativa fica completa no confronto com a definição do âmbito de aplicação do art. 159º da Lei do Jogo. No nº 1 do art. 159º pretende-se definir o que sejam modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, sendo as mesmas caracterizadas como “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia ou somente na sorte”. O nº 2 do mesmo preceito, exemplificando a cláusula geral contida naquele nº 1, confere, e de forma decisiva, a natureza de modalidades afins às rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos. E o que têm em comum tais jogos que justificam apenas a sua tutela contra-ordenacional e que, comportando concretizações do tipo contra-ordenacional, representam afloramentos da sua “identidade”? Mais uma vez, o supra referido acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra esclarece-nos: todos aqueles jogos comungam da “determinação prévia do prémio a que o jogador se pode habilitar e, nessa medida, representam um elemento de compulsividade menor”, reclamando uma tutela mais atenuada do que a tutela criminal. Pela bondade desta exegese do art. 159º da Lei do Jogo, abona ainda a letra do nº 3 do art. 161º do mesmo diploma, nos termos da qual são proibidas quaisquer modalidades afins que permitam substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, donde se conclui que é estranha à economia deste tipo contra-ordenacional, pelas razões acima invocadas, a indeterminação do prémio que, a verificar-se, força o enquadramento da conduta no plano criminal. Levando este raciocínio até às suas últimas consequências, tal conclusão “só pode significar que nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar”, não podendo, em consequência, a sua exploração constituir crime (neste sentido, o supra citado Ac. da RC de 2/2/2011, cuja fundamentação aqui continuamos a acompanhar de perto). Tal entendimento, cremos, acompanhando o raciocínio expendido no citado Ac. da Relação de Coimbra[10] e nos acórdãos da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1)[11] e da Relação de Évora de 28.02.2012 (P.81/10.9GCMMN.E1)[12], teve como na base o decidido no aludido AUJ nº 4/2010 que, apelando a um critério material na delimitação do âmbito do crime de exploração ilícita de jogo, no confronto com o tipo contra-ordenacional de exploração das modalidades afins de jogos de fortuna e azar, concluiu que no caso de exploração de máquinas em que se verifica uma pré-determinação do prémio, como sucedia naqueles casos e nestes autos, não se verifica a prática do crime previsto no art. 108º da Lei do Jogo, mas sim a contra-ordenação prevista no art. 159º nº 1 e 2 do mesmo diploma, pela sua similitude com as rifas, tômbolas e sorteios. Com efeito, e tal como sucedia com as máquinas que suscitaram a prolação do aludido acórdão de uniformização de jurisprudência, não procede aqui a carência de tutela penal que justifica a incriminação – obstar ao fomento de comportamentos compulsivos e decorrentes efeitos nocivos sobre bens jurídicos do jogador e terceiros – justamente porque, no caso dos jogos com pré-determinação do prémio, os perigos aditivos do jogo resultam substancialmente atenuados. Por outro lado, e definida que está a fronteira material entre o crime e contra-ordenação, e considerando a tendencial (e desejável) rigidez dos tipos criminais, impondo a exclusão do seu âmbito dos comportamentos que não o mimetizem, é forçosa a conclusão de que relativamente aos jogos desenvolvidos em máquinas em que se conhece previamente o montante do prémio não se verifica a comissão de qualquer ilícito criminal. Tendo sido este o entendimento subjacente ao aludido acórdão de fixação de jurisprudência, o mesmo deverá aqui ser considerado por identidade de razões e em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º CRP, impondo-se tratamento igual daquilo que, em substância, e não apenas na forma, é igual (como defendido nos citados Acs. da RC, RP e RE a que acima já se aludiu). Em suma, porque o jogo descrito nos autos, pelas razões acima aduzidas, não merece a qualificação de jogo de fortuna ou azar mas apenas de modalidade afim, a conduta descrita na acusação não integra a prática do crime de exploração ilícita de jogo, sendo apenas susceptível de integrar a contra-ordenação prevista nos arts. 161º nº 1 e 163º nº 1 e 2 da Lei do Jogo. Assim, ainda que todos os factos constantes da acusação obtivessem comprovação, sempre afastada ficaria a condenação do arguido pelo acusado crime, razão pela qual se impõe rejeitar a acusação que contra o mesmo foi formulada. Cumprirá apenas referir que, no presente caso, não há lugar ao cumprimento do disposto no nº 1 do art. 398º do CPP. É que fundamentando-se a decidida rejeição do requerimento do Mº Pº em processo sumaríssimo por os factos não constituírem crime, tal rejeição é definitiva, porquanto não permite nem dá lugar ao reenvio do processo para outra forma que lhe caiba (cfr. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pág. 987). Se os factos acusados não constituem a prática de qualquer crime, logicamente outra forma de processo não poderá caber nesse caso, sendo certo que a decisão de arquivamento sempre admitirá a recurso do Ministério Público, pois “o despacho judicial de rejeição do requerimento do MP não está sujeito à regra do art. 395º nº 4, mas antes do artigo 399º”, ou seja, é sindicável, desde logo, pelo próprio Mº Pº. Por todas as razões vindas de enunciar, rejeita-se a douta acusação sob a forma de processo sumaríssimo deduzia pelo Ministério público contra o arguido B…, por os factos nela descritos não consubstanciarem a prática do acusado crime, nem de qualquer outro, nos termos do disposto no art. 311º nº 2 e nº 3, aplicável “ex vi” do disposto no art. 395º nº 1 al. b) do cód. procº penal. Sem custas. Notifique». * Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs o recurso de fls. 79 a 92, pugnando pela respectiva revogação e concluindo nos seguintes termos 1. Constitui objecto do presente recurso o despacho proferido a fls. 66-76 dos autos que, nos termos do disposto no art. 311º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea d), ex vi art. 395º, nº 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, rejeitou a acusação pública deduzida em processo sumaríssimo para aplicação de pena não privativa da liberdade ao arguido B…, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1º, 3º, 4º, nº 1, alínea g) e 108º, do Decreto-Lei nº 422/89, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro. 2. Na decisão recorrida, a Mmª Juiz a quo entendeu que o modo de funcionamento da máquina em causa nos autos não configura qualquer ilícito criminal, mas somente uma contra-ordenação, p. e p. pelo art. 161º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, fundamentando a sua decisão no AUJ nº 4/2010, que, no seu entender, estabeleceu um critério de distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar. 3. A máquina em causa nos autos, é do tipo de roleta, em que é um sinal luminoso giratório que determina a sorte ou o azar do jogador, consoante tal luz se imobilize num dos oito pontos premiados ou não, o que depende, única e exclusivamente, da sorte do jogador. Ganhando créditos, o jogador pode optar por continuar a jogar ou por trocá-los pelas quantias pecuniárias correspondentes. 4. O art. 1º, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, define como jogos de fortuna ou azar todos aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”, sendo a alínea g) do nº 1 do art. 4º, exemplifica como tipo de jogo de fortuna ou azar, “Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”. 5. O art. 108º, nº 1, do referido Decreto-Lei, dispõe que comete um crime de exploração de jogo ilícito “Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados”. Trata-se de uma cláusula geral que tem vindo a suscitar dificuldades de interpretação, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo – cfr. arts. 159º a 161º, do mesmo diploma legal. 6. Para efectuar tal distinção, a doutrina e a jurisprudência tem vindo a recorrer essencialmente a três critérios: (i) Natureza dos prémios atribuídos, na medida em que, nos termos do art. 161º, nº 3, in fine, jamais estaremos no campo dos ilícitos contra-ordenacionais, quando os prémios a atribuir forem de natureza pecuniária - cfr. acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/03/2009 e de 21/03/2012, proferidos no âmbito dos processos n.º 1678/07-1 e 354/10.0GCACB.C1, respectivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; e acórdãos do Tribunal da Relação do Porto 13.02.2007, in CJ, tomo 1, pp. 258, e de 26/09/2007, proferido no âmbito do processo n.º 07.40742168, disponível em www.dgsi.pt. (ii) Risco do jogador, isto é, nos jogos de fortuna ou azar o jogador corre um certo risco, podendo auferir uma vantagem em proporção não controlável por si, ao passo que nas modalidades afins a entrada do jogador não reveste as características de aposta e o prémio é fixo e pré-determinado - cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/07/1999, proferido no âmbito do processo n.º 99.10385, disponível em www.dgsi.pt. (iii) Critério de oferta ao público, nos termos referidos no art. 159º, entendendo-se que as modalidades afins de jogo supõem sempre a procura e oferta ao público por parte dos respectivos promotores, não se bastando com a mera colocação dos jogos em estabelecimentos onde o público se dirige para a sua prática, como sucede no caso dos autos – cf. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 05/02/1997, proferido no âmbito do processo nº 96 40932; de 25/11/1998, proferido no âmbito do processo nº 98 41137; de 29/09/1999, proferido no âmbito do processo n.º 99 10508; de 05/01/2002, proferido no âmbito do processo nº 99 40170; e de 26/04/2002, no proferido no âmbito do processo nº 99 41112; todos disponíveis em www.dgsi.pt. 7. No caso dos autos, (i) os prémios atribuídos quando o jogador pretende recuperar os créditos têm natureza pecuniária, (ii) o resultado do prémio não está predeterminado pois o jogador pode perder ou ganhar pontos que oscilam entre € 1,00 a € 2,00 que correspondem a créditos convertidos em dinheiro e (iii) não existe qualquer oferta pública do jogo. 8. Acresce que a máquina em causa nos autos desenvolve temas próprios de fortuna ou azar, na esteira do disposto na alínea g) do nº 1, do art. 4º pois, apesar de não pagar directamente prémios em moedas, apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado - ou não - em função da pontuação obtida, que reverterá, caso queira, no equivalente pecuniário a tais pontos. 9. Por outro lado, a mencionada máquina, teoricamente, permite que o jogador passe horas a jogar com os pontos que lhe vão saindo e são exibidos como créditos numa janela à direita do mostrador, o que provoca comportamentos aditivos que a ratio da tutela penal pretende acautelar. 10. Em suma, a máquina em apreciação nos autos desenvolve uma versão eléctrica e computorizada do jogo mecânico da roleta, pelo que, conforme vem sendo recorrentemente decidido pela jurisprudência posterior ao AUJ 4/2010, é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no artigo 161º, nº 3, do Decreto-Lei nº 422/89, mas também - e sobretudo - porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características na alínea g) do nº 1 do art. 4º daquele diploma legal - cfr. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07/01/2014, proferido no âmbito do processo nº 67/09.6EASTR.E1, disponível em www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Lisboa de 08/01/2013, proferido no âmbito do processo nº 56/11.0PAAMD.L1-5; os acórdãos da Relação do Porto de 27/06/2012, proferido no âmbito do processo, nº 217/08.0GACPV.P1, de 19/10/2011; proferido no âmbito do processo nº 324/10.9GEGDM.P1, de 25/05/2011, processo, 34/09.0FAPRT.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt. 11. Em suma, a máquina em causa nos autos permite um jogo de fortuna ou azar, devendo o arguido ser sancionado criminalmente, nos termos do art. 108º, nº 1, do mencionado diploma legal. 12. Pelo exposto, entendemos, salvo melhor entendimento, que a decisão recorrida violou o disposto nos artsº 311º, nº 2, al. a) e nº 3, al. d) do Código de Processo Penal e 1º, 3º, 4º, nº 1, al. g) e 108º, nº 1, do DL 422/89. Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por uma decisão que receba a acusação deduzida pelo Ministério Público, seguindo-se os demais trâmites legais. JUSTIÇA!» * Não houve por parte dos demais sujeitos processuais respostas ao recurso interposto pelo Ministério Público em 1ª instância * Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido do provimento do recurso e revogação do despacho recorrido, conforme douto parecer de fls. 104/105, por considerar que os factos da acusação integram a prática de um crime e não uma contra-ordenação. * O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido. Colhidos os vistos, cumpre decidir. * FUNDAMENTOS O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação[13], que, no caso "sub judice", se circunscreve à apreciação do despacho de rejeição da acusação deduzida pelo Ministério Público, impondo-se saber, se estamos perante um crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 108º nº 1 do D. L. 422/89 ou perante um mera contra-ordenação prevista nos arts. 161º nº 1 e 163º nº 1 e 2 da Lei do Jogo. * DO DIREITO Em causa, no recurso interposto, está a rejeição de uma acusação deduzida pelo Ministério Público contra B…, a quem imputou a prática de um crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 108º nº 1 do DL 422/89 e que a srª Juíza, no despacho a que alude o artº 311º do cód. procº penal rejeitou por “manifestamente infundada”, por considerar que os factos integram uma contra-ordenação e não um crime. O recorrente defendeu que a decisão recorrida errou quanto à natureza do jogo em causa, já que o qualificou como uma “modalidade afim de jogos de fortuna ou azar”, quando em seu entender se trata de um “jogo de fortuna e azar”, nos termos legalmente definidos. Diga-se desde já, que a decisão recorrida enferma de alguns lapsos não só na análise que faz do tipo de máquina que está em causa, como da interpretação de alguns acórdãos que cita, nomeadamente o Ac. do STJ de uniformização de jurisprudência[14]. As máquinas do tipo da examinada nos autos, enquanto utilizadas em estabelecimentos abertos ao público, visam claramente a obtenção do lucro baseadas em apostas que não dependem da perícia do jogador mas sim da “sorte ou azar”, encontrando-se as mesmas abrangidas pelo diploma legislativo que regulamenta o jogo. Com efeito, nos termos do artº 108º, nº 1 do DL 422/89 de 02/12, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95 de 19/01, incorre na prática do crime aquele que, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados. O ilícito criminal em referência comporta no tocante aos elementos objectivos dois requisitos fundamentais, a exploração, por qualquer modo, de jogos de fortuna ou de azar e que seja feita fora dos locais legalmente autorizados. No que respeita ao primeiro dos apontados requisitos, de acordo com o conceito expresso no artº 1º, entende-se por jogos de fortuna ou de azar, todos aqueles cujo resultado se caracterize pela contingência, ou seja, pela particularidade de o mesmo assentar, exclusiva ou fundamentalmente, na sorte. Não se encontram cobertos pela previsão incriminadora os jogos cujo resultado final dependa da destreza ou perícia do jogador, seja esta de natureza física, intelectual ou sensorial. A noção legal de jogos de fortuna ou azar encontra-se definida no art. 1º daquele mesmo diploma, segundo o qual são “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. Por sua vez o artº 4º, nº 1, als. f) a g) refere-se que constituem jogos de fortuna ou de azar os realizados em máquinas, pagando directamente prémios em fichas ou moedas ou em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Da classificação como sendo de fortuna ou de azar não estão, à partida, excluídos aqueles jogos que possam depender, em certa medida, da perícia ou da habilidade do jogador. O essencial é que o resultado final dependa, ainda que em última instância, de algo que apenas a sorte ou a álea podem determinar e incontrolável, portanto, pela perícia, habilidade ou inteligência do jogador[15]. Para efeitos de preenchimento do tipo, é indiferente o modo de exploração dos jogos de fortuna ou de azar. Essencial é que ocorra através da colocação de máquina em local público [não autorizado para o efeito] e em condições de proporcionar aos jogadores interessados a sua utilização. A autorização e exploração de jogo deste tipo, é permitida em zonas de concessão especial, de modo permanente ou temporário, nos termos constantes dos artº 3º, 6º a 8º do DL 422/89. Do ponto de vista subjectivo, o ilícito reveste natureza dolosa, sendo o mesmo compatível com qualquer das modalidades que o dolo pode revestir - directo, necessário ou eventual [cfr. artº 14º do cód. penal]. A questão invocada no despacho recorrido, quanto à tentativa de excluir este tipo da máquina da norma incriminatória, socorrendo-se do AUJ não colhe, porquanto o acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ, nº 4/2010 decidiu: - «(…) no caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar: - Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; - Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte[16] ». Mais se refere ainda neste acórdão, que os jogos de fortuna e azar, «estão tipificados de modo exemplificativo, mas no contexto tendencialmente especificados – arts. 1º e 4º, 1 do citado D. L.». A definição genérica do art. 1º é complementada por uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, enumerados nas als. a) a g) do nº 1 do art. 4º. Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez. A interpretação que se pretendeu dar deste acórdão, aplicando-o ao caso concreto, não colhe, desde logo porque estamos perante uma máquina muito diferente, que pelas características apontadas nos autos não é de modo algum enquadrável na previsão do artº 159º nº 1 e 2 do D. L. 422/89, porque ela não desenvolve uma modalidade de jogo “afim de fortuna ou azar”, mas antes um jogo de “fortuna ou azar”, na previsão do artº 1º do diploma que regula o jogo. A decisão recorrida, em certos trechos, acaba por apontar argumentos que contrariam a própria decisão, tal como cita acórdãos que não se podem aplicar ao caso concreto dos autos por se referirem a máquinas de jogo distintas desta. No acórdão deste mesmo Tribunal, de 25.3.2010, no âmbito do Proc. nº 1052/05.2GALSD.P1, disponível em www.dgsi.pt, se pode ler uma definição que não podemos deixar de acolher pelo seu rigor e assertividade: - “Jogo de fortuna ou azar é aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controlo e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados. Isto é, a uma causa objectivamente estruturada com factores e elementos pré-determinados e empiristicamente testados não se segue necessária e inevitavelmente o efeito pretendido e motivado. A conceptualização bipolar utilizada pelo legislador “fortuna ou azar”, colhe o seu fio identificador e a argamassa uniformizadora dos conceitos na definição de acaso. Afinal, tanto para a fortuna como para o azar experienciados na álea do jogo intervém o factor acaso ou uma probabilidade indeterminada e não controlada da parte de quem introduz o elemento desencadeador”. Pode definir-se o jogo de fortuna ou azar como aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controle e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados[17]. O facto de darem ou não dinheiro ao jogador, não é hoje o que caracteriza os jogos como de fortuna ou de azar, “mas antes uma álea em que existe total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode obter”. Na verdade, na situação reflectida nos autos, pretende-se evitar uma espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente, em que os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos, cfr. Acs. RL, de 7-11-07, Proc. nº 5955/207-3; da RC, de 22-10-08, Proc. nº 17/06.1FANZR.C1; e da RP, de 2-7-08, Proc. nº 0842841; de 20-5-09, Proc. nº 3940/07.2TAVNG.P1; e de 19-10-11, Proc. nº 324/10.9GEGDM.P1, em www.dgsi.pt. Assim, não pode deixar de ser considerado de fortuna ou azar o jogo desenvolvido pela máquina identificada nos autos, em que o resultado de cada jogada assenta exclusivamente no factor sorte; o modo de funcionamento é igual ou análogo ao do jogo da “roleta electrónica”, ou “slot machine”usada nos casinos e assenta num sortilégio de fórmulas matemáticas do respectivo software, das quais há-de resultar que as figuras em movimento se detenham em certo ponto do seu percurso, em relação ao qual o jogador não controla de modo algum o desenlace da jogada, ao qual é absolutamente indiferente a sua vontade ou perícia. O despacho recorrido, socorreu-se basicamente da argumentação expendida no acórdão da Relação de Coimbra de 02.02.2011, o qual, salvo o devido respeito e que é muito, não é para nós aceitável, na medida em que, levado às últimas consequências, ele excluiria da noção de jogos de fortuna ou azar as próprias máquinas de casino, pois também nestas, os prémios estão balizados entre um máximo e um mínimo previamente definidos para cada jogada, sendo certo que, tanto na máquina dos autos, como nas dos casinos os prémios (dinheiro ou pontos convertíveis) se podem acumular e com isso desencadear a vontade do jogador em continuar a apostar. Disto mesmo se deu conta a srª Juíza no despacho em análise quando escreveu: “Levando este raciocínio até às suas últimas consequências, [raciocínio do Ac. da TRC de 02.02.2011] tal conclusão “só pode significar que nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar”, não podendo, em consequência, a sua exploração constituir crime - (neste sentido, o supra citado Ac. da RC de 2/2/2011, cuja fundamentação aqui continuamos a acompanhar de perto)”. É esta interpretação e visão que não podemos aceitar pelas razões expostas. É hoje do conhecimento geral que as próprias máquinas dos Casinos têm os prémios previamente definidos [mínimo e máximo] para cada jogada, bem visíveis nas próprias roletas e por outro lado, tanto naquelas, como nesta dos autos, o número de vezes que o jogador vai apostar, só dele e da sua compulsividade dependem. A compulsividade de um jogador, nada tem a ver com o que se aponta naquele aresto e na decisão recorrida, mas antes com factores intrínsecos inerentes à sua própria personalidade e propensão para o jogo, seja ele de que natureza for. Mas ainda que se entendesse o contrário, tanto a máquina dos autos como as dos casinos, ainda que, com notórias diferenças, obedecem aos mesmos princípios e critérios de atribuição de pontos convertíveis em dinheiro que podem ser recebidos de imediato ou gastos em novas jogadas. Acresce ainda referir que a exploração ilícita de jogo é um crime de perigo comum (sendo irrelevante a produção de qualquer resultado, nomeadamente o lucro) e de perigo abstracto (o perigo é o motivo da proibição e não um seu elemento típico) – Ac. RC, de 1-2-2006, Proc. nº 2324/05, em www.dgsi.pt. Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o comportamento do arguido reflectido nos autos é indiciariamente subsumível ao disposto no art. 108º, 1, do DL 422/89, de 2-12, com referência aos arts. 1º e 3º e 4º nº 1 al. g), do mesmo diploma. Ainda que dúvidas houvesse, sempre nos parece prematuro a srª Juíza ter feito um juízo de prognose prévia dos factos, sem sequer os levar à discussão de julgamento, onde os peritos melhor poderiam explicar o funcionamento da máquina[18]. Nestas circunstâncias, que a própria reconheceu não serem líquidas, impunha-se a realização do julgamento para uma melhor e segura apreciação da matéria de facto controvertida. Assim, impõe-se a revogação do despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que receba a acusação e designe dia para julgamento. * DECISÃO Nestes termos, acordam os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e revogando a decisão recorrida, determinam a sua substituição por outra que receba a acusação e designe dia para julgamento. * Sem custas. * Porto 8 de Outubro de 2014 Augusto Lourenço [19] Moreira Ramos ___________ [1] Cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2001, de 27.02 (P.482/2001), disponível em www.dgsi.pt . [2] Cfr. o já citado Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P.626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt . [3] Caso em que estaríamos perante um jogo de fortuna ou azar – Acórdãos da Relação do Porto de 21.02.2007 (P.0617238), de 26.09.2007 (P.0742168) e 27.02.2008 (0716981), todos disponíveis em www.dgsi.pt. Mas, considerando a letra do art. 159.º n.º 1 da Lei do Jogo, percebemos que tal critério não é suficiente já que também as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar podem assentar somente na sorte. [4] De modo que, atento o preceituado no art. 4.º, n.º 1, al. g) e 161.º, n.º 3, parte final, da Lei do Jogo, quando tais prémios consistem em dinheiro ou em fichas convertíveis em moeda corrente, estar-se-á perante um ilícito criminal, ao passo que, quando se trate de atribuição de prémios de outra natureza, já estamos na presença de uma contraordenação – Acórdão da Relação de Coimbra de 09.04.2008 (P.24/05.1FANZR.C1), disponível para consulta em www.dgsi.pt. [5] Considerando-se crime a exploração de máquinas que desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar, independentemente do pagamento de qualquer prémio ou então aquelas que não desenvolvendo jogos com esses temas atribuem prémios em dinheiro ou convertíveis em dinheiro, situando-se fora desta descrição as modalidades de jogo afins, ainda que o seu resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte – Acórdão do STJ de 28.11.2007 (P.07P3186), disponível em www.dgsi.pt. [6] Incluindo os temas a que se refere expressamente o art.161.º, n.º 3 da Lei do Jogo: póquer, frutos, campainhas, roleta, dados e bingo. [7] Fernandes, Conde, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume II, Org. Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco, Universidade Católica Portuguesa, 2011, pp.364 e 365. [8] Entendendo-se como tal qualquer aparelho automático, mecânico, eléctrico ou electrónico, não sendo integrável neste conceito os painéis expositores de produtos, como é o caso daqueles que correspondem à exposição de chocolates ou cujos brindes estejam aí afixados – Cfr. o já cit. Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt. [9] Cfr. o já citado Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P.626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt . [10] “A introdução de uma moeda numa máquina que inicia de imediato uma jogada, sem ser necessário pressionar qualquer botão iluminando-se um dos 64 “leds”, sendo percorridos todos os restantes, com um movimento giratório gradual até parar ao fim de 3 ou 4 voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados não merece a qualificação de jogo de fortuna ou azar não integrando a prática do crime de exploração ilícita de jogo apenas sendo susceptível de integrar a contra-ordenação prevista nos artigos 161º e 163º da Lei do Jogo”. [11] “I - Não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes, o "jogo" desenvolvido pela máquina em que, mediante a introdução de uma moeda de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00, é disparado automaticamente um ponto luminoso no painel frontal que percorre, num movimento circular, uniformemente desacelerado, os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem e, sem qualquer interferência do jogador, o ponto luminoso vai perdendo gradualmente velocidade, até parar, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados: se esse ponto corresponder a um dos orifícios identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador ganha a quantia correspondente à conversão de cada ponto por € 1,00; se parar num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer prémio”. [12] “Constitui modalidade afim de jogo de fortuna e azar, o jogo desenvolvido por máquina que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado.” [13] - Cfr. Ac. STJ de 19/6/1996, BMJ 458, 98. [14] - Em que a srª Juiza recorrida até reconhece na decisão, que o tipo de máquina que está em causa é diferente. [15] - Cfr. Ac. do Trib. Relação do Porto, de 27.06.2013, disponível em www.dgsi.pt/trp. [16] - Realce nosso, por se reportar a uma situação em tudo idêntica à da máquina dos autos. [17] - Neste sentido, Ac. Trib. Relação de Coimbra, de 16-5-2007, Proc. nº 19/05.5FDCBR.C1, disponível em www.dgsi.pt/trc [18] - Nos acórdãos proferidos nos proc. nº 19/13.1FAPRT de 02.07.2014; 278/13.0EAPRT de 12.03.2014, em que estavam em causa máquinas idênticas à dos autos, foi negado provimento aos recursos interpostos pelos arguidos condenados pela prática do crime previsto no artº 108º nº 1 do DL 422/89. [19] - Elaborado e revisto pelo relator, sendo da sua responsabilidade a não aplicação do acordo ortográfico.

Sumário

II- Constituindo o crime de jogo ilícito p.p. pelo artº 108º DL 422/89 e DL 10/95 (Lei do Jogo) a exploração de tal máquina;

III- Não constitui critério distintivo entre o jogo de fortuna e azar que constitui o crime de jogo ilícito, e a modalidade de jogo afim que constitui contraordenação (artº 159º Lei do Jogo), o facto de os prémios estarem balizados entre um mínimo e um máximo previamente definidos.

Texto Integral

Proc. nº 1301/12.0PBMTS.P1

Acordam, em conferência, os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 1301/12.0PBMTS, que corre termos no 3º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, foi pelo Ministério Público deduzida acusação em processo sumaríssimo contra, B… ao qual foi imputada a prática do crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 1º, 3º e 108º do D. L. 422/89, na redacção introduzida pelo D. L. 10/95, nos seguintes termos:

- «Nos termos dos artº 392º e 394º do cód. procº penal, o Mº Pº requer o julgamento em processo sumaríssimo de:

- B…, divorciado, comerciante, filho de C… e de D…, nascido a 3/5/1970, em Matosinhos e residente na …, …., .º, dtº, ….

No dia 1 de Setembro de 2012, pelas 3h30m, elementos da P.S.P., no exercício das suas funções, dirigiram-se ao estabelecimento de restauração “E…”, sito na …, em Matosinhos, nesta comarca, à frente do qual se encontrava o arguido que é proprietário e responsável pelo mesmo.

Verificou-se que no interior do estabelecimento se encontrava instalada uma máquina electrónica de jogo, com as características apontadas no exame de fls. 43 e seg., desenvolvendo com o utilizador jogos cujo funcionamento se encontra ali descrito e que aqui se dá por reproduzido.

A máquina estava destinada ao uso do público em geral que se deslocasse ao estabelecimento para a respectiva prática, revertendo os lucros a favor do arguido.

A referida máquina desenvolve jogos com o utilizador em que o resultado assenta exclusivamente na sorte, cujo exercício não é permitido naquele estabelecimento, sendo que esses jogos apenas podem ser exercidos em estabelecimentos previamente autorizados por Lei, designadamente, os casinos, ou locais integrados em zonas de jogo.

O arguido agiu com intenção de obter vantagem patrimonial ilegítima, como obteve, através da exploração de jogo de fortuna e azar, cuja exploração lhe estava vedada por disposição legal expressa.

Com esta actuação consciente e voluntária cometeu o arguido um crime p. e p. pelos artº 1º, 3º, al. g), 4º, nº 1 e 108º do D. L. 422/89, na redacção dada pelo D. L. 10/95.

Prova: documentos dos autos.

Testemunhas: 1- F…, ido a fls. 3; 2- G…, ido a fls. 3.

Remetido o processo a Juízo para recebimento da acusação, foi pela srª Juíza proferido o seguinte despacho:

- «Autue como processo especial sumaríssimo (art. 392º do cód. procº penal).

O tribunal é competente.

Não há questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa (arts. 395º e 311º do cód. procº penal).

Deduziu o Mº Pº acusação, em processo especial, sumaríssimo, contra o arguido B…, com base na factualidade descrita na douta acusação de fls. 59 a 61 e assim propondo a aplicação da pena ali descrita.

Dispõe o art. 395º nº 1 al. b) do cód. procº penal que “o juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para outra forma processual que lhe caiba: (…) quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 311º”.

Por sua vez, estatui o nº 3 al. d) do citado art. 311º que “para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada: (…) se os factos não constituírem crime”.

De acordo com a acusação pública, ao arguido é imputada a exploração, nas circunstâncias de tempo e lugar nelas descritas, no estabelecimento de restauração de que era responsável, de uma máquina de jogo, com o funcionamento descrito no exame pericial de fls. 34 e 35, dado por reproduzido na acusação, e que é o seguinte:

- “Móvel tipo portátil, com estrutura em metal, tendo na zona frontal um painel em vido acrílico, sem qualquer designação, no lado direito encontra-se o mecanismo de introdução e recuperação de moedas.

Na parte frontal, um painel em vido acrílico, onde se situa um mostrador circular dividido em oito pontos, os quais, observados no sentido dos ponteiros do relógio, têm os seguintes números: 10, 1, 2, 5, 20, 100, 200, 50. No final do enfiamento de cada número situa-se um orifício, que se ilumina à passagem de um sinal luminoso que gora, quando a máquina desenvolve uma jogada. É de referir ainda que o mostrador circular se encontra divido em pontos luminosos equidistantes, sendo que, apenas oito estão identificados conforme descrição acima, e os restantes não têm qualquer identificação.

Após a introdução de uma moeda, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem. O ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de quatro ou cinco voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados.

Neste ponto, uma de duas situações pode acontecer: o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200 e que são registados no display central. O ponto luminoso fica imobilizado num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pintos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas (…).

Se o jogador obtiver jogadas premiadas e optar por apostar os pontos ganhos, existe, para essa função, um botão no painel lateral direito. Pressionado esse mesmo botão o jogador aposta um ponto, decrementando um ponto no mostrador existente no centro da roleta, e tem direito a duas jogadas. No painel traseiro da máquina, existe um botão. Pressionando esse mesmo botão, os créditos, existentes na janela que se encontra no centro do mostrador circular, onde são registados os créditos ganhos nas várias jogadas, são apagados”.

Entendemos, contudo, que os factos vertidos na acusação pública não constituem o arguido na prática do crime pelo qual vem acusado mas somente a contra-ordenação p. e p. nos termos conjugados do art. 163º nº 1 e art. 161º nº 1 do DL 422/89 de 02.12.

Vejamos as razões de tal entendimento, e que se prende, essencialmente, com a jurisprudência que tem vindo a ser firmada na sequência do AUJ nº 4/2010, Publicado no Diário da República nº 46, 1ª Série, de 8 de Março de 2010, e de que são exemplo o Ac. da Relação de Coimbra de 02.02.2011 (P.21/08.5FDCBR.C2) e mais recentemente, o Ac. da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1), que aqui seguimos de perto, entendimento esse que, face à respectivo acerto e validade, decidimos passar a perfilhar.

Ora, os termos do disposto no art. 108º nº 1 do DL 422/89 de 02.12 (Lei do Jogo), comete o crime de exploração ilícita de jogo “quem, por qualquer forma, fizer exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados (…)”.

Por seu lado, a noção legal de jogos de fortuna ou azar encontra respaldo no art. 1º do mesmo diploma e segundo o qual são “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.

O art. 4º nº 1, alíneas a) a g), da Lei do Jogo avança, num esforço concretizador, com uma enumeração exemplificativa dos jogos de fortuna ou azar cuja exploração, dada tal natureza, só pode ter lugar nos locais autorizados (casinos).

Para o que interessa ao caso vertente, consideram-se jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas (alínea f) e os jogos que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (alínea g).

O tipo incriminador que ora nos ocupa pretende acautelar a integridade e reforçar o próprio sistema de autorização regulamentada de exploração de jogos e do monopólio do Estado no desempenho de tal controlo com o objectivo, e de forma mediata, de garantir que tais manifestações lúdicas têm lugar de maneira disciplinada, em ambiente controlado, e de forma a prevenir fenómenos perniciosos geralmente associados ao jogo como a marginalidade, crime organizado, comportamentos compulsivos dos jogadores e decorrente desagregação familiar. Mas a razão que justifica a intervenção do legislador penal na regulamentação do jogo, considerando a sua natureza de ultima ratio de intervenção do Estado “não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem ser prejudiciais” mas sim “na necessidade de reprimir a prática de uma actividade que constitui objecto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhes associados – por exemplo, burlas, usuras, fraudes, litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado”[1], tutelando-se assim e sobretudo, os interesses de terceiros, comunitariamente relevantes.

Para além da noção de “jogos de fortuna ou azar”, cuja exploração fora dos locais legalmente autorizados para tanto configura, como vimos, um ilícito criminal, a Lei do Jogo, no seu art. 159º nº 1, prevê igualmente a noção de “modalidades afins de jogos de fortuna ou azar” e nos termos do qual tais modalidades correspondem a “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico”, sendo abrangidas por tal noção, a título exemplificativo, as “rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos” (nº 2 do mesmo preceito).

A correcta delimitação de cada uma das modalidades de jogo (e consequentemente, a sua diferenciação) assume, nesta sede, importante relevo, não só por imperativos garantísticos a que a definição do tipo objectivo dá resposta, mas também porque as consequências da sua exploração de forma não regulamentada conduz a consequências de gravidade muito diferente: no primeiro caso, estamos perante um ilícito de natureza criminal e no segundo caso, perante um “mero” ilícito contra-ordenacional.

Ao desempenho de tal tarefa hermenêutica não têm sido alheias dificuldades decorrentes do facto do tipo legal de crime de que vêm acusados os arguidos constituir “um tipo totalmente aberto, cujo núcleo central corresponde a uma autêntica cláusula geral que tem vindo a suscitar sérias dificuldades interpretativas, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo quando estas não se encontrem autorizadas”[2]. Certo é que o labor jurisprudencial foi gizando critérios diferenciadores que passariam pelo carácter totalmente aleatório do resultado[3] - de tal modo que o desempenho do jogador não permite condicionar o resultado -, pela natureza pecuniária do prémio[4], pela pré-determinação do subsequente prémio, pela temática do jogo[5], entre outros, que, face à ausência de uniformidade, vieram a determinar a prolação de decisões contraditórias.

Foi neste contexto de divergência jurisprudencial que surgiu o acórdão de uniformização de jurisprudência (AUJ) nº 4/2010 acima referido que, versando sobre máquinas nas quais o jogador introduz uma moeda e rodando um manípulo, faz sair, de forma aleatória, uma cápsula com uma senha que atribui um prémio pecuniário, caso dela conste um dos números do cartaz exposto ao público, considerou tal jogo uma modalidade afim, mais determinando que o critério essencial na diferenciação do crime e da contra-ordenação “não pode deixar de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respetiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal, mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. Destes princípios decorre que, traduzindo-se a estatuição da pena numa limitação mais ou menos grave da liberdade, a sanção só se justifica quando esteja em causa a necessidade de proteção de um relevante valor com ressonância ético-social, prévio à constituição do tipo legal de crime, ao contrário do que sucede com as contra-ordenações, que são ético-socialmente indiferentes e em que a ilicitude deriva da valoração delas pela lei como proibidas, dando origem a uma sanção de carácter não penal – uma coima. Daí que as sanções penais, enquanto atentam contra o direito fundamental à liberdade, devem limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz na vida em comunidade”.

Tendo presente tais exigências constitucionais na determinação dos tipos penais, temos por forçosa a conclusão de que, não obstante o seu carácter exemplificativo, o art. 4º da Lei do Jogo representa uma incriminação tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez como é própria de um tipo legal de crime (tipo de garantia), de tal modo que as modalidades lúdicas que não correspondam à descrição do tipo, ainda que o resultado dependa do acaso, devem ser consideradas modalidades afins.

No caso de exploração de máquinas como as que foram apreciadas no aludido AUJ, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que as suas características não correspondiam exactamente à tipificação constante das alíneas f) e g) do nº 1 do art. 4º da Lei do Jogo porquanto, por um lado, não pagavam directamente prémios em fichas ou moedas – verificava-se uma mediação entre a senha contida na cápsula e o prémio em dinheiro a que a mesma correspondia segundo o cartaz – e, por outro lado, não desenvolviam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar[6]. A única característica que tais máquinas partilhavam com a incriminação residia no facto dos resultados assentarem no acaso. Mas tal característica era também partilhada pelas modalidades afins (cfr. letra do art. 159º nº 1) pelo que tal circunstância não podia representar a linha que separa as águas entre o ilícito criminal ou contra-ordenacional. Por outro lado ainda, nas modalidades afins o prémio terá que corresponder a coisas com valor económico o que, no caso em apreciação no AUJ, não se verificava, como vimos.

No cotejo das normas aludidas, o STJ entendeu que, não obstante o tipo contra-ordenacional representar, no que concerne à natureza do prémio, um minus face às máquinas em causa, a verdade é que não se verificando um preenchimento integral do tipo legal de crime, a exploração de máquinas com as mencionadas características teria que reverter para as modalidades afins, não só por força da rigidez imposta pelo princípio da legalidade, como também pela sua similitude com os sorteios por meio de rifas ou tômbolas mecânicas, cuja exploração não autorizada consubstancia uma contra-ordenação (art.159º nº 2 da Lei do Jogo).

Com efeito, e tal como se escreveu em tal acórdão, é “certo que os referidos jogos proporcionam também prémios em coisas com valor económico e em dinheiro, ou só em dinheiro, mas tal circunstância, se não é permitida pelo art. 161.º, n.º 3 [da Lei do Jogo], também não é suficiente, por si só, para integrar a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios (pagamento direto em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar” pois, como atrás referido, “o tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade [pelo que] aquela circunstância não retira aos jogos em causa a natureza de modalidade afim”.

Ao raciocínio expendido pelo Supremo Tribunal de Justiça acresceram ainda argumentos que se prendem com a ratio da tutela penal do jogo: “a proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados encontra fundamento, como se viu, em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial, mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coacção) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrole pode acarretar”.

Ora, tais necessidades não se verificam “relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente”.

Por outras palavras, o Supremo Tribunal de Justiça, lançando mão de um critério hermenêutico, teleologicamente fundado na equivalência tendencial entre os fins prosseguidos pelas incriminações e a tutela dos bens jurídicos constitucionalmente protegidos, fez excluir do âmbito do ilícito criminal as condutas que não representam ofensas aos bens jurídicos que o art.º 4.º da Lei do Jogo visa acautelar, como é caso da exploração de jogos em máquinas com as características descritas [7].

Partindo destes considerandos jurisprudenciais e, bem assim, da letra dos preceitos convocáveis para o enquadramento jurídico da actuação imputada ao arguido na acusação pública, importa tomar posição quanto à mesma.

No caso vertente, e atenta a descrição da máquina e seu funcionamento, conclui-se que o jogo proporcionado pela mesma, não desenvolvendo qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, apresenta resultados que em nada dependem do desempenho ou perícia do jogador, sendo, nessa medida, puramente contingentes. Não obstante, tais características também eram partilhadas pelas máquinas apreciadas no aludido AUJ n.º 4/2010, pelo que importará averiguar se a situação vertida na acusação que ora se aprecia reclama o mesmo tratamento jurídico ou se, pelo contrário, se verificam diferenças no plano factual que obstam a tal conclusão.

Vejamos.

No caso em apreço, considerando as características da máquina descrita na acusação, e à semelhança do referido a propósito do AUJ nº 4/2010, apenas poderão ser convocadas as alíneas f) e g) do nº 1 do art. 4º da Lei do Jogo. Para o preenchimento de tal ilícito criminal, importa que se trate de uma máquina [8] cujo funcionamento, desenvolvendo um tema próprio do jogo, enquanto jogo de fortuna ou azar, assente num acto de jogar em que o resultado depende do acaso, sendo irrelevante o desempenho do jogador, verificando-se ademais uma indefinição quanto ao que se pode obter e uma desproporção entre o que se arrisca e o prémio obtido.

Ora, atenta a factualidade vertida na acusação, constata-se que a máquina no caso vertente apresenta algumas diferenças face às apreciadas no AUJ nº 4/2010: nos presentes autos, a máquina, contrariamente ao que sucedia com as máquinas cuja exploração foi apreciada naquele acórdão de uniformização, confere um prémio em dinheiro (aos pontos atingidos corresponde valor igual em euros) e esta é a única diferença face àquelas. Este prémio em dinheiro, de atribuição incerta, determina a natureza contingente do jogo, conferindo-lhe a sua natureza de “jogo de fortuna ou azar”: fortuna para o ganho (existência de prémio) e azar para a perda (ausência de prémio)[9]. Mas ainda que o jogador não disponha de quaisquer certezas quanto à atribuição do prémio em dinheiro, embora a própria máquina não faça a respectiva atribuição “directa” – a máquina atribui pontos que, por sua vez, correspondem a idêntico valor em euros – a verdade é que o jogador sabe antecipadamente que o mesmo só pode oscilar entre € 1,00 e € 200,00. Quer isto dizer que apesar do jogo depender exclusivamente do acaso, o jogador sabe de antemão que o prémio, a ser atribuído, variará entre os aludidos montantes. Por outro lado, e redundando o prémio numa atribuição pecuniária, apenas pode ser chamada à colação a aplicação da alínea f) do nº 1 do art. 4º da Lei Jogo, já que a alínea g) do mesmo preceito se refere a máquinas cujo prémio não é pago em fichas ou moedas.

Mas tal atribuição (indirecta) de prémios em dinheiro será o suficiente para afastar a jurisprudência do AUJ nº 4/2010 e considerar que estamos na presença de um ilícito criminal?

Se verificarmos o conteúdo do artigo 4º, nº 1, alíneas f) e g) que se referem a máquinas que desenvolvem jogos de fortuna ou azar, constatamos que tal natureza pode ocorrer em 3 situações distintas: 1. jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas (alínea f)); 2. jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios de jogos de fortuna ou azar (alínea g)) e 3. jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, apresentam como resultado dependentes fundamental ou exclusivamente da sorte (alínea g) 2.ª parte).

Mas se o que aqui se trata é de incriminar a exploração de máquinas cujos prémios são sempre convertíveis em dinheiro porque distingue a lei as duas modalidades de máquinas: as que conferem directamente prémios em dinheiro e as que o fazem através da substituição de fichas e pontos? Porque não simplesmente definir tais jogos de fortuna e azar como todos aqueles que atribuem prémios em dinheiro, imediatamente ou através da substituição das fichas e pontos?

A justificação para tal destrinça, de acordo com a letra do acórdão da Relação de Coimbra de 02.02.2011 (P.21/08.5FDCBR.C2), que pelo acerto aqui seguimos de perto, decorre do “acréscimo de compulsividade que a atribuição de fichas e de pontos confere ao jogo, o mesmo acontecendo com as moedas. Com efeito, quer as moedas quer as fichas podem ser imediatamente utilizadas para que o jogador continue indefinidamente o jogo, funcionando a atribuição de pontuações, que se vão somando”, como um incentivo e facilitador da renovação da resolução de jogar. Este é o denominador comum entre as duas incriminações. Mas o que verdadeiramente caracteriza tais jogos, “embora a lei não o diga, é a natureza indefinida do prémio e a possibilidade de num percurso intermédio o jogador perder tudo o que havia ganho”.

Dissecada a ratio da incriminação apreciada, a sua delimitação negativa fica completa no confronto com a definição do âmbito de aplicação do art. 159º da Lei do Jogo. No nº 1 do art. 159º pretende-se definir o que sejam modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, sendo as mesmas caracterizadas como “operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia ou somente na sorte”. O nº 2 do mesmo preceito, exemplificando a cláusula geral contida naquele nº 1, confere, e de forma decisiva, a natureza de modalidades afins às rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.

E o que têm em comum tais jogos que justificam apenas a sua tutela contra-ordenacional e que, comportando concretizações do tipo contra-ordenacional, representam afloramentos da sua “identidade”?

Mais uma vez, o supra referido acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra esclarece-nos: todos aqueles jogos comungam da “determinação prévia do prémio a que o jogador se pode habilitar e, nessa medida, representam um elemento de compulsividade menor”, reclamando uma tutela mais atenuada do que a tutela criminal. Pela bondade desta exegese do art. 159º da Lei do Jogo, abona ainda a letra do nº 3 do art. 161º do mesmo diploma, nos termos da qual são proibidas quaisquer modalidades afins que permitam substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, donde se conclui que é estranha à economia deste tipo contra-ordenacional, pelas razões acima invocadas, a indeterminação do prémio que, a verificar-se, força o enquadramento da conduta no plano criminal. Levando este raciocínio até às suas últimas consequências, tal conclusão “só pode significar que nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar”, não podendo, em consequência, a sua exploração constituir crime (neste sentido, o supra citado Ac. da RC de 2/2/2011, cuja fundamentação aqui continuamos a acompanhar de perto).

Tal entendimento, cremos, acompanhando o raciocínio expendido no citado Ac. da Relação de Coimbra[10] e nos acórdãos da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1)[11] e da Relação de Évora de 28.02.2012 (P.81/10.9GCMMN.E1)[12], teve como na base o decidido no aludido AUJ nº 4/2010 que, apelando a um critério material na delimitação do âmbito do crime de exploração ilícita de jogo, no confronto com o tipo contra-ordenacional de exploração das modalidades afins de jogos de fortuna e azar, concluiu que no caso de exploração de máquinas em que se verifica uma pré-determinação do prémio, como sucedia naqueles casos e nestes autos, não se verifica a prática do crime previsto no art. 108º da Lei do Jogo, mas sim a contra-ordenação prevista no art. 159º nº 1 e 2 do mesmo diploma, pela sua similitude com as rifas, tômbolas e sorteios.

Com efeito, e tal como sucedia com as máquinas que suscitaram a prolação do aludido acórdão de uniformização de jurisprudência, não procede aqui a carência de tutela penal que justifica a incriminação – obstar ao fomento de comportamentos compulsivos e decorrentes efeitos nocivos sobre bens jurídicos do jogador e terceiros – justamente porque, no caso dos jogos com pré-determinação do prémio, os perigos aditivos do jogo resultam substancialmente atenuados.

Por outro lado, e definida que está a fronteira material entre o crime e contra-ordenação, e considerando a tendencial (e desejável) rigidez dos tipos criminais, impondo a exclusão do seu âmbito dos comportamentos que não o mimetizem, é forçosa a conclusão de que relativamente aos jogos desenvolvidos em máquinas em que se conhece previamente o montante do prémio não se verifica a comissão de qualquer ilícito criminal.

Tendo sido este o entendimento subjacente ao aludido acórdão de fixação de jurisprudência, o mesmo deverá aqui ser considerado por identidade de razões e em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º CRP, impondo-se tratamento igual daquilo que, em substância, e não apenas na forma, é igual (como defendido nos citados Acs. da RC, RP e RE a que acima já se aludiu).

Em suma, porque o jogo descrito nos autos, pelas razões acima aduzidas, não merece a qualificação de jogo de fortuna ou azar mas apenas de modalidade afim, a conduta descrita na acusação não integra a prática do crime de exploração ilícita de jogo, sendo apenas susceptível de integrar a contra-ordenação prevista nos arts. 161º nº 1 e 163º nº 1 e 2 da Lei do Jogo.

Assim, ainda que todos os factos constantes da acusação obtivessem comprovação, sempre afastada ficaria a condenação do arguido pelo acusado crime, razão pela qual se impõe rejeitar a acusação que contra o mesmo foi formulada.

Cumprirá apenas referir que, no presente caso, não há lugar ao cumprimento do disposto no nº 1 do art. 398º do CPP. É que fundamentando-se a decidida rejeição do requerimento do Mº Pº em processo sumaríssimo por os factos não constituírem crime, tal rejeição é definitiva, porquanto não permite nem dá lugar ao reenvio do processo para outra forma que lhe caiba (cfr. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pág. 987). Se os factos acusados não constituem a prática de qualquer crime, logicamente outra forma de processo não poderá caber nesse caso, sendo certo que a decisão de arquivamento sempre admitirá a recurso do Ministério Público, pois “o despacho judicial de rejeição do requerimento do MP não está sujeito à regra do art. 395º nº 4, mas antes do artigo 399º”, ou seja, é sindicável, desde logo, pelo próprio Mº Pº.

Por todas as razões vindas de enunciar, rejeita-se a douta acusação sob a forma de processo sumaríssimo deduzia pelo Ministério público contra o arguido B…, por os factos nela descritos não consubstanciarem a prática do acusado crime, nem de qualquer outro, nos termos do disposto no art. 311º nº 2 e nº 3, aplicável “ex vi” do disposto no art. 395º nº 1 al. b) do cód. procº penal.

Sem custas.

Notifique».

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs o recurso de fls. 79 a 92, pugnando pela respectiva revogação e concluindo nos seguintes termos

1. Constitui objecto do presente recurso o despacho proferido a fls. 66-76 dos autos que, nos termos do disposto no art. 311º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea d), ex vi art. 395º, nº 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, rejeitou a acusação pública deduzida em processo sumaríssimo para aplicação de pena não privativa da liberdade ao arguido B…, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1º, 3º, 4º, nº 1, alínea g) e 108º, do Decreto-Lei nº 422/89, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro.

2. Na decisão recorrida, a Mmª Juiz a quo entendeu que o modo de funcionamento da máquina em causa nos autos não configura qualquer ilícito criminal, mas somente uma contra-ordenação, p. e p. pelo art. 161º, nº 1, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, fundamentando a sua decisão no AUJ nº 4/2010, que, no seu entender, estabeleceu um critério de distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.

3. A máquina em causa nos autos, é do tipo de roleta, em que é um sinal luminoso giratório que determina a sorte ou o azar do jogador, consoante tal luz se imobilize num dos oito pontos premiados ou não, o que depende, única e exclusivamente, da sorte do jogador. Ganhando créditos, o jogador pode optar por continuar a jogar ou por trocá-los pelas quantias pecuniárias correspondentes.

4. O art. 1º, do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, define como jogos de fortuna ou azar todos aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”, sendo a alínea g) do nº 1 do art. 4º, exemplifica como tipo de jogo de fortuna ou azar, “Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”.

5. O art. 108º, nº 1, do referido Decreto-Lei, dispõe que comete um crime de exploração de jogo ilícito “Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados”. Trata-se de uma cláusula geral que tem vindo a suscitar dificuldades de interpretação, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo – cfr. arts. 159º a 161º, do mesmo diploma legal.

6. Para efectuar tal distinção, a doutrina e a jurisprudência tem vindo a recorrer essencialmente a três critérios:

(i) Natureza dos prémios atribuídos, na medida em que, nos termos do art. 161º, nº 3, in fine, jamais estaremos no campo dos ilícitos contra-ordenacionais, quando os prémios a atribuir forem de natureza pecuniária - cfr. acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/03/2009 e de 21/03/2012, proferidos no âmbito dos processos n.º 1678/07-1 e 354/10.0GCACB.C1, respectivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; e acórdãos do Tribunal da Relação do Porto 13.02.2007, in CJ, tomo 1, pp. 258, e de 26/09/2007, proferido no âmbito do processo n.º 07.40742168, disponível em www.dgsi.pt.

(ii) Risco do jogador, isto é, nos jogos de fortuna ou azar o jogador corre um certo risco, podendo auferir uma vantagem em proporção não controlável por si, ao passo que nas modalidades afins a entrada do jogador não reveste as características de aposta e o prémio é fixo e pré-determinado - cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/07/1999, proferido no âmbito do processo n.º 99.10385, disponível em www.dgsi.pt.

(iii) Critério de oferta ao público, nos termos referidos no art. 159º, entendendo-se que as modalidades afins de jogo supõem sempre a procura e oferta ao público por parte dos respectivos promotores, não se bastando com a mera colocação dos jogos em estabelecimentos onde o público se dirige para a sua prática, como sucede no caso dos autos – cf. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 05/02/1997, proferido no âmbito do processo nº 96 40932; de 25/11/1998, proferido no âmbito do processo nº 98 41137; de 29/09/1999, proferido no âmbito do processo n.º 99 10508; de 05/01/2002, proferido no âmbito do processo nº 99 40170; e de 26/04/2002, no proferido no âmbito do processo nº 99 41112; todos disponíveis em www.dgsi.pt.

7. No caso dos autos, (i) os prémios atribuídos quando o jogador pretende recuperar os créditos têm natureza pecuniária, (ii) o resultado do prémio não está predeterminado pois o jogador pode perder ou ganhar pontos que oscilam entre € 1,00 a € 2,00 que correspondem a créditos convertidos em dinheiro e (iii) não existe qualquer oferta pública do jogo.

8. Acresce que a máquina em causa nos autos desenvolve temas próprios de fortuna ou azar, na esteira do disposto na alínea g) do nº 1, do art. 4º pois, apesar de não pagar directamente prémios em moedas, apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado - ou não - em função da pontuação obtida, que reverterá, caso queira, no equivalente pecuniário a tais pontos.

9. Por outro lado, a mencionada máquina, teoricamente, permite que o jogador passe horas a jogar com os pontos que lhe vão saindo e são exibidos como créditos numa janela à direita do mostrador, o que provoca comportamentos aditivos que a ratio da tutela penal pretende acautelar.

10. Em suma, a máquina em apreciação nos autos desenvolve uma versão eléctrica e computorizada do jogo mecânico da roleta, pelo que, conforme vem sendo recorrentemente decidido pela jurisprudência posterior ao AUJ 4/2010, é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no artigo 161º, nº 3, do Decreto-Lei nº 422/89, mas também - e sobretudo - porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características na alínea g) do nº 1 do art. 4º daquele diploma legal - cfr. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07/01/2014, proferido no âmbito do processo nº 67/09.6EASTR.E1, disponível em www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Lisboa de 08/01/2013, proferido no âmbito do processo nº 56/11.0PAAMD.L1-5; os acórdãos da Relação do Porto de 27/06/2012, proferido no âmbito do processo, nº 217/08.0GACPV.P1, de 19/10/2011; proferido no âmbito do processo nº 324/10.9GEGDM.P1, de 25/05/2011, processo, 34/09.0FAPRT.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

11. Em suma, a máquina em causa nos autos permite um jogo de fortuna ou azar, devendo o arguido ser sancionado criminalmente, nos termos do art. 108º, nº 1, do mencionado diploma legal.

12. Pelo exposto, entendemos, salvo melhor entendimento, que a decisão recorrida violou o disposto nos artsº 311º, nº 2, al. a) e nº 3, al. d) do Código de Processo Penal e 1º, 3º, 4º, nº 1, al. g) e 108º, nº 1, do DL 422/89.

Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso e revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por uma decisão que receba a acusação deduzida pelo Ministério Público, seguindo-se os demais trâmites legais. JUSTIÇA!»

Não houve por parte dos demais sujeitos processuais respostas ao recurso interposto pelo Ministério Público em 1ª instância

Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido do provimento do recurso e revogação do despacho recorrido, conforme douto parecer de fls. 104/105, por considerar que os factos da acusação integram a prática de um crime e não uma contra-ordenação.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação[13], que, no caso "sub judice", se circunscreve à apreciação do despacho de rejeição da acusação deduzida pelo Ministério Público, impondo-se saber, se estamos perante um crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 108º nº 1 do D. L. 422/89 ou perante um mera contra-ordenação prevista nos arts. 161º nº 1 e 163º nº 1 e 2 da Lei do Jogo.

DO DIREITO

Em causa, no recurso interposto, está a rejeição de uma acusação deduzida pelo Ministério Público contra B…, a quem imputou a prática de um crime de jogo ilícito p. e p. pelo artº 108º nº 1 do DL 422/89 e que a srª Juíza, no despacho a que alude o artº 311º do cód. procº penal rejeitou por “manifestamente infundada”, por considerar que os factos integram uma contra-ordenação e não um crime.

O recorrente defendeu que a decisão recorrida errou quanto à natureza do jogo em causa, já que o qualificou como uma “modalidade afim de jogos de fortuna ou azar”, quando em seu entender se trata de um “jogo de fortuna e azar”, nos termos legalmente definidos.

Diga-se desde já, que a decisão recorrida enferma de alguns lapsos não só na análise que faz do tipo de máquina que está em causa, como da interpretação de alguns acórdãos que cita, nomeadamente o Ac. do STJ de uniformização de jurisprudência[14].

As máquinas do tipo da examinada nos autos, enquanto utilizadas em estabelecimentos abertos ao público, visam claramente a obtenção do lucro baseadas em apostas que não dependem da perícia do jogador mas sim da “sorte ou azar”, encontrando-se as mesmas abrangidas pelo diploma legislativo que regulamenta o jogo.

Com efeito, nos termos do artº 108º, nº 1 do DL 422/89 de 02/12, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95 de 19/01, incorre na prática do crime aquele que, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados.

O ilícito criminal em referência comporta no tocante aos elementos objectivos dois requisitos fundamentais, a exploração, por qualquer modo, de jogos de fortuna ou de azar e que seja feita fora dos locais legalmente autorizados.

No que respeita ao primeiro dos apontados requisitos, de acordo com o conceito expresso no artº 1º, entende-se por jogos de fortuna ou de azar, todos aqueles cujo resultado se caracterize pela contingência, ou seja, pela particularidade de o mesmo assentar, exclusiva ou fundamentalmente, na sorte. Não se encontram cobertos pela previsão incriminadora os jogos cujo resultado final dependa da destreza ou perícia do jogador, seja esta de natureza física, intelectual ou sensorial.

A noção legal de jogos de fortuna ou azar encontra-se definida no art. 1º daquele mesmo diploma, segundo o qual são “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.

Por sua vez o artº 4º, nº 1, als. f) a g) refere-se que constituem jogos de fortuna ou de azar os realizados em máquinas, pagando directamente prémios em fichas ou moedas ou em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

Da classificação como sendo de fortuna ou de azar não estão, à partida, excluídos aqueles jogos que possam depender, em certa medida, da perícia ou da habilidade do jogador. O essencial é que o resultado final dependa, ainda que em última instância, de algo que apenas a sorte ou a álea podem determinar e incontrolável, portanto, pela perícia, habilidade ou inteligência do jogador[15].

Para efeitos de preenchimento do tipo, é indiferente o modo de exploração dos jogos de fortuna ou de azar. Essencial é que ocorra através da colocação de máquina em local público [não autorizado para o efeito] e em condições de proporcionar aos jogadores interessados a sua utilização.

A autorização e exploração de jogo deste tipo, é permitida em zonas de concessão especial, de modo permanente ou temporário, nos termos constantes dos artº 3º, 6º a 8º do DL 422/89.

Do ponto de vista subjectivo, o ilícito reveste natureza dolosa, sendo o mesmo compatível com qualquer das modalidades que o dolo pode revestir - directo, necessário ou eventual [cfr. artº 14º do cód. penal].

A questão invocada no despacho recorrido, quanto à tentativa de excluir este tipo da máquina da norma incriminatória, socorrendo-se do AUJ não colhe, porquanto o acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ, nº 4/2010 decidiu:

- «(…) no caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:

- Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;

- Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte[16] ».

Mais se refere ainda neste acórdão, que os jogos de fortuna e azar, «estão tipificados de modo exemplificativo, mas no contexto tendencialmente especificados – arts. 1º e 4º, 1 do citado D. L.». A definição genérica do art. 1º é complementada por uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, enumerados nas als. a) a g) do nº 1 do art. 4º. Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez.

A interpretação que se pretendeu dar deste acórdão, aplicando-o ao caso concreto, não colhe, desde logo porque estamos perante uma máquina muito diferente, que pelas características apontadas nos autos não é de modo algum enquadrável na previsão do artº 159º nº 1 e 2 do D. L. 422/89, porque ela não desenvolve uma modalidade de jogo “afim de fortuna ou azar”, mas antes um jogo de “fortuna ou azar”, na previsão do artº 1º do diploma que regula o jogo.

A decisão recorrida, em certos trechos, acaba por apontar argumentos que contrariam a própria decisão, tal como cita acórdãos que não se podem aplicar ao caso concreto dos autos por se referirem a máquinas de jogo distintas desta.

No acórdão deste mesmo Tribunal, de 25.3.2010, no âmbito do Proc. nº 1052/05.2GALSD.P1, disponível em www.dgsi.pt, se pode ler uma definição que não podemos deixar de acolher pelo seu rigor e assertividade:

- “Jogo de fortuna ou azar é aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controlo e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados. Isto é, a uma causa objectivamente estruturada com factores e elementos pré-determinados e empiristicamente testados não se segue necessária e inevitavelmente o efeito pretendido e motivado. A conceptualização bipolar utilizada pelo legislador “fortuna ou azar”, colhe o seu fio identificador e a argamassa uniformizadora dos conceitos na definição de acaso. Afinal, tanto para a fortuna como para o azar experienciados na álea do jogo intervém o factor acaso ou uma probabilidade indeterminada e não controlada da parte de quem introduz o elemento desencadeador”.

Pode definir-se o jogo de fortuna ou azar como aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controle e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados[17].

O facto de darem ou não dinheiro ao jogador, não é hoje o que caracteriza os jogos como de fortuna ou de azar, “mas antes uma álea em que existe total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode obter”. Na verdade, na situação reflectida nos autos, pretende-se evitar uma espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente, em que os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos, cfr. Acs. RL, de 7-11-07, Proc. nº 5955/207-3; da RC, de 22-10-08, Proc. nº 17/06.1FANZR.C1; e da RP, de 2-7-08, Proc. nº 0842841; de 20-5-09, Proc. nº 3940/07.2TAVNG.P1; e de 19-10-11, Proc. nº 324/10.9GEGDM.P1, em www.dgsi.pt.

Assim, não pode deixar de ser considerado de fortuna ou azar o jogo desenvolvido pela máquina identificada nos autos, em que o resultado de cada jogada assenta exclusivamente no factor sorte; o modo de funcionamento é igual ou análogo ao do jogo da “roleta electrónica”, ou “slot machine”usada nos casinos e assenta num sortilégio de fórmulas matemáticas do respectivo software, das quais há-de resultar que as figuras em movimento se detenham em certo ponto do seu percurso, em relação ao qual o jogador não controla de modo algum o desenlace da jogada, ao qual é absolutamente indiferente a sua vontade ou perícia.

O despacho recorrido, socorreu-se basicamente da argumentação expendida no acórdão da Relação de Coimbra de 02.02.2011, o qual, salvo o devido respeito e que é muito, não é para nós aceitável, na medida em que, levado às últimas consequências, ele excluiria da noção de jogos de fortuna ou azar as próprias máquinas de casino, pois também nestas, os prémios estão balizados entre um máximo e um mínimo previamente definidos para cada jogada, sendo certo que, tanto na máquina dos autos, como nas dos casinos os prémios (dinheiro ou pontos convertíveis) se podem acumular e com isso desencadear a vontade do jogador em continuar a apostar.

Disto mesmo se deu conta a srª Juíza no despacho em análise quando escreveu:

“Levando este raciocínio até às suas últimas consequências, [raciocínio do Ac. da TRC de 02.02.2011] tal conclusão “só pode significar que nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar”, não podendo, em consequência, a sua exploração constituir crime - (neste sentido, o supra citado Ac. da RC de 2/2/2011, cuja fundamentação aqui continuamos a acompanhar de perto)”.

É esta interpretação e visão que não podemos aceitar pelas razões expostas. É hoje do conhecimento geral que as próprias máquinas dos Casinos têm os prémios previamente definidos [mínimo e máximo] para cada jogada, bem visíveis nas próprias roletas e por outro lado, tanto naquelas, como nesta dos autos, o número de vezes que o jogador vai apostar, só dele e da sua compulsividade dependem. A compulsividade de um jogador, nada tem a ver com o que se aponta naquele aresto e na decisão recorrida, mas antes com factores intrínsecos inerentes à sua própria personalidade e propensão para o jogo, seja ele de que natureza for. Mas ainda que se entendesse o contrário, tanto a máquina dos autos como as dos casinos, ainda que, com notórias diferenças, obedecem aos mesmos princípios e critérios de atribuição de pontos convertíveis em dinheiro que podem ser recebidos de imediato ou gastos em novas jogadas.

Acresce ainda referir que a exploração ilícita de jogo é um crime de perigo comum (sendo irrelevante a produção de qualquer resultado, nomeadamente o lucro) e de perigo abstracto (o perigo é o motivo da proibição e não um seu elemento típico) – Ac. RC, de 1-2-2006, Proc. nº 2324/05, em www.dgsi.pt.

Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o comportamento do arguido reflectido nos autos é indiciariamente subsumível ao disposto no art. 108º, 1, do DL 422/89, de 2-12, com referência aos arts. 1º e 3º e 4º nº 1 al. g), do mesmo diploma.

Ainda que dúvidas houvesse, sempre nos parece prematuro a srª Juíza ter feito um juízo de prognose prévia dos factos, sem sequer os levar à discussão de julgamento, onde os peritos melhor poderiam explicar o funcionamento da máquina[18]. Nestas circunstâncias, que a própria reconheceu não serem líquidas, impunha-se a realização do julgamento para uma melhor e segura apreciação da matéria de facto controvertida. Assim, impõe-se a revogação do despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que receba a acusação e designe dia para julgamento.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e revogando a decisão recorrida, determinam a sua substituição por outra que receba a acusação e designe dia para julgamento.

Sem custas.

Porto 8 de Outubro de 2014

Augusto Lourenço [19]

Moreira Ramos

[1] Cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2001, de 27.02 (P.482/2001), disponível em www.dgsi.pt .

[2] Cfr. o já citado Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P.626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt .

[3] Caso em que estaríamos perante um jogo de fortuna ou azar – Acórdãos da Relação do Porto de 21.02.2007 (P.0617238), de 26.09.2007 (P.0742168) e 27.02.2008 (0716981), todos disponíveis em www.dgsi.pt. Mas, considerando a letra do art. 159.º n.º 1 da Lei do Jogo, percebemos que tal critério não é suficiente já que também as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar podem assentar somente na sorte.

[4] De modo que, atento o preceituado no art. 4.º, n.º 1, al. g) e 161.º, n.º 3, parte final, da Lei do Jogo, quando tais prémios consistem em dinheiro ou em fichas convertíveis em moeda corrente, estar-se-á perante um ilícito criminal, ao passo que, quando se trate de atribuição de prémios de outra natureza, já estamos na presença de uma contraordenação – Acórdão da Relação de Coimbra de 09.04.2008 (P.24/05.1FANZR.C1), disponível para consulta em www.dgsi.pt.

[5] Considerando-se crime a exploração de máquinas que desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar, independentemente do pagamento de qualquer prémio ou então aquelas que não desenvolvendo jogos com esses temas atribuem prémios em dinheiro ou convertíveis em dinheiro, situando-se fora desta descrição as modalidades de jogo afins, ainda que o seu resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte – Acórdão do STJ de 28.11.2007 (P.07P3186), disponível em www.dgsi.pt.

[6] Incluindo os temas a que se refere expressamente o art.161.º, n.º 3 da Lei do Jogo: póquer, frutos, campainhas, roleta, dados e bingo.

[7] Fernandes, Conde, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume II, Org. Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco, Universidade Católica Portuguesa, 2011, pp.364 e 365.

[8] Entendendo-se como tal qualquer aparelho automático, mecânico, eléctrico ou electrónico, não sendo integrável neste conceito os painéis expositores de produtos, como é o caso daqueles que correspondem à exposição de chocolates ou cujos brindes estejam aí afixados – Cfr. o já cit. Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P. 626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt.

[9] Cfr. o já citado Acórdão da Relação do Porto de 11.12.2013 (P.626/11.7GDGDM.P1), disponível em www.dgsi.pt .

[10] “A introdução de uma moeda numa máquina que inicia de imediato uma jogada, sem ser necessário pressionar qualquer botão iluminando-se um dos 64 “leds”, sendo percorridos todos os restantes, com um movimento giratório gradual até parar ao fim de 3 ou 4 voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados não merece a qualificação de jogo de fortuna ou azar não integrando a prática do crime de exploração ilícita de jogo apenas sendo susceptível de integrar a contra-ordenação prevista nos artigos 161º e 163º da Lei do Jogo”.

[11] “I - Não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes, o "jogo" desenvolvido pela máquina em que, mediante a introdução de uma moeda de € 0,50, € 1,00 ou € 2,00, é disparado automaticamente um ponto luminoso no painel frontal que percorre, num movimento circular, uniformemente desacelerado, os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem e, sem qualquer interferência do jogador, o ponto luminoso vai perdendo gradualmente velocidade, até parar, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios mencionados: se esse ponto corresponder a um dos orifícios identificados pelos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador ganha a quantia correspondente à conversão de cada ponto por € 1,00; se parar num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer prémio”.

[12] “Constitui modalidade afim de jogo de fortuna e azar, o jogo desenvolvido por máquina que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado.”

[13] - Cfr. Ac. STJ de 19/6/1996, BMJ 458, 98.

[14] - Em que a srª Juiza recorrida até reconhece na decisão, que o tipo de máquina que está em causa é diferente.

[15] - Cfr. Ac. do Trib. Relação do Porto, de 27.06.2013, disponível em www.dgsi.pt/trp.

[16] - Realce nosso, por se reportar a uma situação em tudo idêntica à da máquina dos autos.

[17] - Neste sentido, Ac. Trib. Relação de Coimbra, de 16-5-2007, Proc. nº 19/05.5FDCBR.C1, disponível em www.dgsi.pt/trc

[18] - Nos acórdãos proferidos nos proc. nº 19/13.1FAPRT de 02.07.2014; 278/13.0EAPRT de 12.03.2014, em que estavam em causa máquinas idênticas à dos autos, foi negado provimento aos recursos interpostos pelos arguidos condenados pela prática do crime previsto no artº 108º nº 1 do DL 422/89.

[19] - Elaborado e revisto pelo relator, sendo da sua responsabilidade a não aplicação do acordo ortográfico.

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