215/18.5T8MCN.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo os autores provado que procederam à abertura dum caminho, por si custeado, e com o objetivo de permitir o acesso às vinhas que implementaram naquelas suas propriedades, não o vedando por tolerarem a passagem de algumas pessoas pelo mesmo, lograram demonstrar a natureza privada do mesmo caminho e que o mesmo lhes pertence.

II- A prática de atos pelo Município e Junta de Freguesia consistentes em atribuir toponímia ao caminho, colocação de sinal de trânsito no mesmo, porque não consentida pelos proprietários, constituem atos de apropriação, não tolerados pela ordem jurídica, por violarem, o disposto no artigo 1305º do Código Civil.

Proc. n.º 215/18.5T8MCN.P1

Juíza Desembargadora Relatora:

Alexandra Pelayo

Juízes Desembargadores Adjuntos:

João Proença

Lina Castro Baptista

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Local Cível de Marco de Canaveses

SUMÁRIO:

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Acordam os Juízes que compõem este Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

Os Autores AA e BB, casados, residentes na rua ... Marco de Canaveses, instauraram a presente ação, sob a forma de processo comum, contra os Réus Município ...; Junta de Freguesia ...; CC, viúva, residente na rua ... Marco Canaveses; e incertos, aqui representados pelo Ministério Público.

Os Autores peticionam que a presente ação seja julgada provada e procedente e, consequentemente, sejam:

a) Os 1.º, 2.º e 4.º Réus condenados a reconhecer que o primeiro caminho descrito na petição inicial tem natureza privada, sendo propriedade privada e plena dos aqui Autores, devendo aqueles abster-se de praticar qualquer ato que afete este direito;

b) Todos os Réus condenados a reconhecer que o segundo caminho descrito na petição inicial tem natureza privada, sendo propriedade privada e plena dos aqui Autores, devendo aqueles abster-se de praticar qualquer ato que afete este direito.

Para tanto e em síntese alegam que, sendo proprietários de dois prédios rústicos que concretamente identificaram na petição inicial (cf. arts. 2.º e 3.º da referida peça processual), têm vindo a ser praticados atos que colocam em causa essa natureza privada no leito de um caminho aí existente, construído pelos Autores e que aos mesmos pertence – identificado como “caminho entre a ... e ...”; o mesmo sucedendo, isto é, a divergência dos Réus quanto a natureza privada de um outro caminho existente na propriedade dos Autores – identificado pelos mesmos como “caminho situado entre a ... e ...”. Os Autores invocam que nenhum desses caminhos é público, porque não foi planeado, nem executado, nem tão pouco custeado pelos 1.º e 2.º Réus, nem estes adquiriram por qualquer modo que seja, derivada ou originariamente, a porção de terreno em causa aos seus proprietários, aqui Autores.

O Réu Município ... deduziu contestação, impugnando os factos alegados na petição inicial, pugnando pela improcedência da presente ação e pela sua absolvição dos pedidos contra si formulados pelos Autores.

A Ré CC também veio deduzir contestação, pugnando pela improcedência da ação e pela sua absolvição dos pedidos contra si formulados pelos Autores, com as legais consequências.

Subsidiariamente e em caso de procedência da ação contra a referida Ré, no caso de reconhecimento de que o caminho em causa integra propriedade privada dos Autores, não sendo público, a Ré entende que deve ser julgado procedente, por provado o pedido reconvencional e, em consequência, declarar-se que:

a) O prédio da Ré identificado como sendo o prédio rústico denominado “...”, sito no lugar ..., freguesia ..., inscrito na matriz sob o artigo rústico ... e registado na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., beneficia de um direito de servidão de passagem a pé e por qualquer meio mecânico, que onera e incide sobre o prédio dos Autores identificado;

b) Condenar-se os Autores a tal verem reconhecido e a não turbar, dificultar ou impedir o exercício da servidão, nos termos e com a extensão melhor expressos na contestação e reconvenção.

Os Autores replicaram, concluindo como na petição inicial e requerendo que seja julgada inadmissível a reconvenção, ou, não sendo caso disso, que a mesma seja julgada improcedente, absolvendo-se os reconvintes dos pedidos nela formulados.

Os Autores negam que o prédio da 3.ª Ré, CC, se encontre encravado, apenas passando “por boa vontade dos aqui Autores”.

Procedeu-se à citação do Ministério Público, em representação dos incertos.

Foi proferido despacho através do qual, os Autores foram convidados a suprirem imprecisões na exposição da matéria de facto constante da petição inicial, convite a que os autores acederam, juntando articulado, que foi objeto de contraditório por parte dos réus.

Realizou-se audiência prévia, tendo sido proferido despacho saneador, tendo sido admitida a reconvenção deduzida pela Ré, identificado o objeto do presente litígio e enunciados os temas de prova.

Veio a realizar-se a audiência final, tendo-se procedendo-se à inspeção judicial ao local.

No final foi proferida Sentença, com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, e nos termos dos citados normativos legais, decido julgar totalmente improcedente, por não provada, a presente ação e, em consequência, absolver todos os Réus dos pedidos formulados, através da presente ação, pelos Autores, AA e BB.

Custas processuais a cargo dos Autores.”

Inconformados, os Autores, AA E MULHER, vieram interpor o presente recurso de Apelação, tendo apresentado as seguintes conclusões:

A- QUANTO AO RECURSO DA IMPROCEDÊNCIA DO PRIMEIRO PEDIDO FORMULADO:

1- O Tribunal a quo julgou não provado o seguinte facto:

b) o caminho descrito em 7 foi construído nos pontos 2 a 4.

2- A circunstância de não ter ficado demonstrado tal facto – basicamente que o caminho do ponto 7 foi construído em propriedade dos apelantes, pontos 2 e 3 da matéria provada - é crucial para o erro de julgamento que seguiu e que é o diretamente responsável pelo erro de julgamento em que incorreu a decisão apealada consta da sequência 1 deste ponto A.

3- Para fundamentar não ter dado o facto b) como provado o Tribunal a quo “a circunstância de os AA terem exclusivamente pago a construção do caminho em causa não constitui por si só e isoladamente 1 (No ponto 4 da matéria provada não é descrito qualquer ponto ou prédio, mas apenas uma transação de compra e venda através da qual os apelantes adquiriam os prédios em causa, pelo que se supõe que o que o Tribunal terá querido verter no facto não provado é que o caminho descrito em não foi construído nos pontos 2 e 3 , mais precisamente que não ter ficado demonstrado que o mesmo foi construído nos prédios cuja descrição ficou dada como provada nos pontos 2 e 3 da sentença apelada, para a qual se remete) premissa que nos permita automaticamente concluir que o li desse caminho é da exclusiva propriedade privada dos AA.”

4- Mas o Tribunal a quo devia ter dado o facto b) como provado porque existe a regra da experiência segundo a qual as pessoas não gastam dinheiro em bens que não lhe pertencem porque isso de per si representaria uma desvantagem económica, sendo certo que aqui convocamos a expressão usada pelo autor Apelante, em declarações de parte (entre ….. e), completamente desvalorizada pelo tribunal a quo e até julgamos incompreendida de todo por este, segundo a qual: “A minha aquisição daquela propriedade foi um investimento não foi um ato de consumo.”

5- Sendo um ato de investimento à partida o investidor não gasta em despesas supérfluas e em bens que não lhe pertencem tentando melhorar aspetos da sua propriedade e não da propriedade dos outros. Pelo que se a máxima da experiência em contexto normal já permitira solução inversa a que o Tribunal a quo retirou no ponto b), por maioria de razão, a mesma se aplica ao caso em concreto pelas razões acabadas de explanar.

6- Mas para além da aplicação da máxima da experiência para, por prova por presunção judicial pode concluir que o facto b) está provado, o mais importante de notar e que do depoimento da testemunha DD 11:21:43 até 12:19:55 pode retirar-se precisamente o inverso que ficou exarado na al. b) dos factos não provados, uma vez que a mesma sem mostrar qualquer interesse particular na causa depondo de modo isento diz vezes sem conta que não existia qualquer caminho por baixo do que foi dado provado ter sido construído pelos apelantes e que: mandaram-me fazer o caminho pela morfologia dos terrenos sem cortar a direito e até ao limite da propriedade (referindo-se à dos apelantes)

7. Mas o mesmo resultado se impunha atento outros depoimentos como o de : - EE, o qual depôs em … entre … e …que tendo estado envolvido na construção do dito caminho disse categoricamente e sem hesitação que o caminho construído de novo não coincidia em parte alguma com outro e que o caminho seria à propriedade do apelante para a vinha e que tinha sido o apelante que lhe tinha dado todas a indicações e escolhido o local para o caminho novo sem indicações de mais alguém, o que esclareceu depois novamente a instâncias do tribunal.

8- Portanto, a conclusão retirada pelo Tribunal a quo a expressão “agora cabe um carro” relativa ao depoimento da testemunha referida na conclusão anterior não é a que fica sustentada sequer pelo depoimento da testemunha em causa, sendo certo que mesmo que o fosse – que não é, devido à clarificação efetuada - não é a única que se pode retirar desta expressão da testemunha, pois a mesma pode querer significar: agora que há um caminho (o que ele fez e que é um estradão) passa um carro.

9- Se, com base no que precede, já seria exigível que o tribunal ad quem mude o sentido da convicção do Tribunal a quo quanto a estes factos para provado, então, essa imposição ainda sai mais reforçada, se atentarmos no resultado de outras provas existentes no processo, pois o mesmo foi declarado de modo igualmente isento e espontâneo por FF (19 de novembro de 2021 11:01:57 até 12:01:43), por DD (julgamento dia 26 de novembro de 2021 11:21:43 até 12:19:55), por GG 10:33:44 até 11:09:30, em 8 2 22, por HH de 11:10:37 a 11:45:34 e por II de 11:46:29 a 12:36:08, por JJ de 10:31:39 até 11:27:04, na audiência de julgamento 18-03-2022, KK de 14:18:33 até 15:02:08 conforme desenvolvido nas alegações.

10- Pode mesmo concluir-se não ter havido houve ninguém, mas mesmo ninguém, qualquer que fosse a parte que tivesse apresentado a testemunha que durante a audiência julgamento tivesse dito que debaixo do caminho dado como provado em 7 havia um outro caminho coincidente totalmente ou parcialmente com aquele, assim como de todos os depoimentos fica claro que todos entenderam que o caminho dado como provado em 7 foi construído em propriedade dos AA.

11- Por outro lado, o Tribunal a quo descurou, ainda, depoimentos importantes dos quais se pode concluir que o caminho provado em 7 foi construído em terreno dos apelantes, os depoimentos que, de modo mais indireto (por rumor e por ouvir dizer) e outro mais direto (por ter presenciado uma conversa e ter feito uma sugestão quanto caseiro dos apelantes ao apelante marido) referiram um alegado negócio entre o apelante marido e a junta de freguesia para fechar um caminho antigo alegadamente público e abrir outro a ser feito pelos apelantes.

12- Se para o efeito da aquisição de dominialidade do caminho, estas testemunhos não podem sequer ser considerados como prova, uma vez que transferências de propriedade obtidas por qualquer meio (e, portanto, também, por permuta) sobre bens imóveis só podem ser provados ou resultarem demonstrados, pelo menos por documento escrito ou como os apelantes defendem, por documento público ou autêntico, aquelas declarações podem ser valorizada pelo Tribunal a quo para retirar delas aspetos do convencimento relevante, pois aponta precisamente para o resultado lógico inverso do que ficou em b) e apontaria concomitantemente com a apreciação global de toda a prova produzida (documental e testemunhal) para a conclusão de que o facto identificado em b) como não provado terá de ser dado como provado.

13- Se como o próprio Tribunal a quo valoriza na sua fundamentação, o caseiro sugeriu ao Apelante marido abrir um outro caminho para que o outro caminho (que nunca faz parte do objeto do presente processo e não é aquele sobre o qual incide o pedido nº 1 aqui em causa era usado pelas populações e mais próximo da casa) deixasse de ser usado, é porque a porção de terreno onde se sugeria fazer o caminho pertence aos apelantes: se a ideia era trocar uma coisa pública (o caminho perto da casa por outra) certamente não seria por outra pública, mas, por outra, com natureza privada, se não, a troca alegada, careceria de sentido.

14- Acresce que a mesma solução se impõe (mudar a resposta de não provado para provado no ponto b)), agora, passando para a prova documental e para os pontos 2 e 3 dos factos provados, pois se prédio dado como provado em 3 (confronta com terras a ... e da ...), que é, por sua vez o prédio cuja descrição e propriedade foi dada como provada em 3, então, só pode concluir -se que, entre o ponto 2 e 3, não havia nada porque ambos confrontam a poente um com o outro.

15- É que o prédio registado em nome dos apelantes descrito em 3 não confina com qualquer caminho, mas com o prédio também registado em nome dos apelantes pelo havendo uma continuidade física entre os dois prédios que sustenta e impõem mesmo a conclusão que a ter nascido ali um caminho novo o mesmo (que as testemunhas situam no limite de um desses prédios) só se pode concluir que o caminho em causa foi contruído e implantado na propriedade privada destes.

16- Destas duas circunstâncias (não havia um caminho preexistente no local onde foi contruído o caminho provado em 7) e do facto resultante de documento (descrição predial dada como provada em 2 e 3 da matéria provada, e segundo a qual o prédio descrito em 3 está registado em nome dos apelante e confronta a poente com prédio também registado em nome destes) só se pode concluir o inverso do que foi decidido no ponto b), isto é, não pode continuar como não demonstrado que o caminho provado em 7 foi construído em prédios 2 ou 3, ou seja, sempre e em qualquer caso, em propriedade dos apelantes.

17- Se a continuidade dos prédios 2 e 3 e a fronteira que ambos fazem um com o outro resultam de prova documental com carácter de prova plena e que não foi invertida pelas Rés (daí ter ficado demonstrada em 2 e 3 da matéria provada) já o facto instrumental de não pré existir no local ode foi construído o caminho provado em 7 um outro caminho, ainda que mais fino e curto resulta claro de prova testemunhal produzida nos mais diversos quadrantes a qual o Tribunal a quo inexplicavelmente desconsiderou.

18- Está errado em função da prova gravada produzida e até aqui destacada não dar como provado que o caminho provado em 7 foi construído nos pontos 2 e 3, pois essa prova impõe resultado contrário àquele, pelo que, atenção aos depoimentos supra indicados e, devidamente identificados, e, também por prova por presunção judicial e, ainda, à prova documental que sustenta 2 e 3 dos factos provados supra explicitada, deve dar-se pelo menos por provado o facto de o caminho provado em 7 ter sido construído nos pontos 2 ou 3, portanto, sempre, na propriedade dos apelantes.

19- O ponto b) da matéria não provada diz respeito apenas ao pedido 1, pelo que não é inteligível aqui a fundamentação do Tribunal a quo no ponto que se deixou exarado e que este utilizasse para tentar explicar os motivos que justificam que tenha concluído como em b) dos factos não provados, pelo que neste ponto pelo menos é nula o que se invoca nos termos do artigo 615º, nº 2 b) do CPC.

20- A afetação pública como causa aquisitiva juridicamente relevante de um bem para o domínio público não prescinde de que a aquisição ou passagem do domínio privado para o público tenha sido legítima, isto é, é ainda necessário que o bem imóvel tenha passado a integrar o domínio público mediante um ato legítimo, a saber um ato válido de aquisição derivada (compra e venda, permuta, doação, concessão, etc) ou, antes, um ato de aquisição originária (quer este último seja do tipo público autoritário vulgo ato administrativo, como, expropriação, requisição ou servidão de utilidade pública, quer se trate de um ato de aquisição originária com origem no direito comum como, por exemplo a usucapião.

21- Não existe qualquer facto na sentença impugnada que tenha dado como provado ter existido entre aquelas Rés públicas e os AA qualquer negócio jurídico validamente celebrado (uma vez que se trata de uma porção de um bem imóvel) que tenha permitido a aquisição a propriedade privada por parte das Rés públicas que depois a afetaram ao uso público, quer esta seja uma compra e venda uma doação ou uma concessão.

22- Também não resultou demonstrado, aliás, porque nem sequer foi alegado, ter existido um procedimento destinado a expropriação por utilidade pública sobre o referido imóvel (porção do leito do caminho 1 aqui em causa).

23- Finalmente, pode percorrer-se a lista os factos provados quanto ao caminho 1 e logo se concluirá que em parte alguma dos mesmos resultam demonstrados factos que evidenciem (atenta, pelo menos, a data da citação das Rés públicas, mas também considerando a data anterior das defesa contraordenacional que ficou provada no ponto 16 da decisão impugnada) que as Rés públicas possam ter usucapido a porção do terreno em causa quanto ao caminho 1, passando-a, assim, para o domínio privado das mesmas afetando-a de seguida tacitamente ao uso público.

24- O Tribunal a quo ao decidir que o caminho nº 1 não é privado e, consequentemente, ao julgar este objeto processual improcedente, fez uma aplicação errada do direito porque partiu de premissas jurídicas erradas, mais precisamente da ideia segundo a qual a mera prática de atos ou operações materiais que demonstrem afetação de uso público que nele se processa é suficiente e bastante para descaracterizar o caminho em causa como privado, desconsiderando que a afetação pública do caminho e, consequentemente, a eventual relevância das operações materiais através das quais se produziu esta afetação tácita do mesmo a dominialidade pública, carece da verificação nos factos provados do processo da existência um ato de aquisição derivado ou originário da propriedade privada por qualquer um dos RR entes públicos no presente processo.

25- Ao assim aplicar a teoria da afetação pública do caminho como forma de aquisição automática e instantânea de propriedade privada por entidades públicas, o Tribunal a quo erra o seu julgamento, pois que, basicamente, parte de uma compreensão errada da jurisprudência que invoca e pressupõe que essa afetação pública carece de um ato que tenha tornado a coisa afetada numa res nullius antes de a afetar ao domínio público ou de um ato que derivada ou tacitamente tenha permitido uma aquisição da porção do caminho por parte do ente público que depois a afetou a uso destinado a fim coletivo.

26- In extremis a tese da afetação pública como tese sustentadora da perda da natureza privada do caminho sufragada pelo Tribunal a quo implicaria que bastasse a um ente público colocar um stop ou batizar determinada porção de terreno com configuração de caminho com um nome ou toponímia sem reação imediata ou subsequente do seu proprietário para que, sem mais, tal bem passasse a ser do domínio público ou, pelo menos, alguém visse dissipada a sua propriedade privada.

27- Esta interpretação porém, viola o núcleo essencial do direito de propriedade privada quantio direito análogo a direitos liberdades e garantias (62º da CRP) e, por conseguinte, equivaleria a uma expropriação da propriedade ou, pelo menos, pelo sacrifício sem procedimento declarativo e executivo prévio dotados das garantia constitucionais previstas no artigo 268º da CRP e, também, sem a competente indemnização justa em flagrante oposição ao conteúdo inequívoco daquele preceito e também da lei que veio a concretizar o nº 2 do artigo 62º da lei fundamental. (Lei das Expropriações)

28- E, por isso, não só há um erro de julgamento jurídico porque a tese adotada pelo tribunal quanto a afetação não se basta com a afetação ao domínio púbico, como a mesma viola os artigos 62º e 268º da CRP e, por isso, não pode manter-se como pressuposto desta absolvição dos pedidos das Rés.

29- A integração de parcela ou parcelas de terreno de prédio descrito no domínio público pode ocorrer, designadamente, no âmbito do licenciamento de uma operação de loteamento, ou por força de um processo de expropriação por utilidade pública, em virtude de construção de infraestruturas viárias, a cargo do Estado ou das autarquias locais, ou ainda no caso de alargamento de vias públicas por iniciativa das mesmas entidades.

30- Sendo que se admite em termos mínimos - à margem daqueles que exigem que a forma seja a legal, também neste tipo de cedências – que a forma de documentar a e, em suma, numa certidão emitida pela aludida pessoa coletiva de direito público de população e território, mas nada disto existe no caso dos autos e , por isso, não pode nunca vingar a tese que parece ter sido acolhida pela decisão recorrida, ou seja, a da aquisição para o domínio público por afetação, porque nem as Rés pública construíram o caminho, nem lhes foi o mesmo cedido pelos Recorrentes.

31- Assim, resulta inequívoco que as Rés públicas não adquiriram por cedência de qualquer tipo dos apelantes a porção de terreno que hoje é um caminho (ponto 7) , nem sequer em parte, nem construíram o caminho em causa e, por isso, saber se afetaram a mesma a um uso público é completamente irrelevante nos presentes autos e, por isso, a decisão recorrida padece de clamoroso erro de julgamento o qual precisa ser corrigido.

32- Para garantir a correção da aquisição por afetação, seria necessário que tivesse ficado provado – e não ficou – qual a finalidade para a qual as pessoas indeterminadas que passam no local têm necessidade de lá passar.

33- O Tribunal a quo deu como provado que pessoas não determinadas passam a pé ou de carro ou de motociclo, mas não deu como provado para onde se dirigem e o que vão fazer para esses locais, e seria necessário que o tivesse feito, pois só assim seria possível perceber se o fim é mesmo coletivo ou se trata penas de um local de passagem para que cada um leve a cabo uma finalidade individual.

34- Mas mesmo que assim e não entenda, sempre se dirá que no ponto 8 da matéria provada consta que do caminho (o referido em 7 e que é o caminho que é o objeto físico e jurídico do pedido 1) facilitou o acesso a vinha dos AA, o que implica que os aqui apelantes usam o caminho para um fim que não é coletivo nem público: o acesso à sua vinha.

35- Só este facto ter ficado provado – embora pudesse ter ficado provado ainda com outos contornos em face da prova produzida em julgado e de que se dará de seguida devida conta – já mostra que aquele caminho é usado pelos Apelantes para facilitar o Acesso as suas vinhas ou seja para um fim meramente individual e que não tem qualquer contorno público e ainda por uma questão de facilidade /comodidade e não de necessidade, correndo um fim provado com alegados fins públicos o que neutraliza os segundos.

36- Por conseguinte, verifica-se também, neste ponto, ou uma contradição entre o fundamento e a decisão que gera a nulidade da mesma, ou, então, um erro de julgamento, sendo que qualquer um dos mesmos fica, desde já, aqui, devidamente invocado.

37- Se o tribunal improcedeu o pedido 1 dos AA porque o caminho tem um uso público e coletivo imemorial, então, por cautela de patrocínio, os Apelantes invocam desde já aqui e quanto ao pedido 1 o vício de nulidade da sentença, pois que a mesma carece de fundamentação por não existir na factualidade provada pelo tribunal quanto ao pedido 1 e ao objeto físico caminho 7 um único fundamento que ateste que a data ou período em que o caminho começou a ser usado para esse fim coletivo ou é pelo menos ininteligível na mesma (615º do CPC)

38- Com efeito, não estando demonstrado este facto, ou seja, não estando demonstrado pelo menos desde quando o início daquele uso, nunca poderá ter fundamento a tese de que o caminho não é privado porque foi usado desde tempos imemoriais para fins coletivos de cada população.

39- Mas mais: está a ate provado que o mesmo só foi construído em 1993 pelo que o uso deste nunca poderia ser imemorial, pelo que assim sendo, se este tiver sido o fundamento jurídico verificar-se-ia, neste ponto, (por contradição da decisão com o fundamento nº 7) uma nulidade por contradição dos fundamentos com a decisão, nos termos do argo 615, nº 2 c) do CPC.

40- Mesmo que assim não fosse, também não ficou demonstrado que o uso que certas pessoas não concretamente determinadas em número fizeram do dito caminho descrito em 7 fosse generalizado e finalizado a um uso coletivo ou público, pois, no ponto 12 ficou provado apenas que passam pessoas de aglomerados urbanos vizinhos as quais circulam a e em veículos e motociclos; no ponto 18 ficou demonstrado que os AA. toleraram a passagem pelo caminho de pessoas que vivem ou trabalham arredores e no ponto 24 ficou provado que no caminho descrito em 7 é usado pelas populações locais com frequência de forma totalmente livre e espontânea sem qualquer oposição ou constrangimento e que natureza fosse.

41- A simples passagem de um lado para outro, em si, não é um fim público.

42- Mas mais importante: ficou apenas provado que passam, não que passavam e passam, o que, no entendimento dos aqui Apelantes, é fatal para a sustentação da tese da imemorialidade do uso.

43- O caminho dado como provado no ponto 7 que corresponde ao caminho que é o objeto do pedido nº 1 formulado pelos aqui apelantes na sua petição inicial, só surge em 1993 porque só aí foi construído a expensas dos apelantes e em terreno deles onde ante não havia um outro caminho ao qual este se tivesse inicialmente sobreposto.

44- Portanto, só isto já é suficiente para afastar definitivamente qualquer qualificação de uso imemorial pois não se pode usar de modo imemorial o que à data da imemorialidade não existir, sendo certo que apesar a relativa latitude com que a jurisprudência tem vindo a usar a expressão imemoriaidade (Já tendo situado no plano dos 50 anos quando antes a situação onde a memória dos vivos não pode alcançar) sempre se poderá dizer com suficiente e lógica clareza que um uso de um caminho mesmo que levado a cabo desde 1993 nunca mereceria o qualificativo de imemorial.

45- Mas mais se o Tribunal a quo tivesse atentado nas cartas militares de 1947, 1954 e 1978 que cujas fotocópia autenticada os aqui apelantes juntaram aos autos teriam verificado que o caminho que relativamente ao qual os aqui Apelantes reclamam tutela judicial (o descrito em ponto 7) não existia no local onde se situa este caminho provado em 7 e por estes mandado construir.

46- Os Apelantes não estão com isto defender que através das cartas militares juntas aos autos, o Tribunal só podia dar o caminho referido no pedido 1 como não sendo público porque as planta militares não certificam, nem evidenciam a finalidade de um caminho que a mesma representa graficamente na referida carta, mas devia o Tribunal a quo ter dado como provado que, pelo menos desde 1947 (carta militar mais antiga apresentada pelos AA) não existe, na ..., e, mais precisamente, no local em que se situa o caminho nº 1 (o provado no facto 7) qualquer realidade que se possa subsumir a um caminho)

47- E se assim o tivesse feito, como devia, tais documentos teriam conduzido o Tribunal a quo à prova plena de que o caminho referido em 7 ou qualquer outro a que pudesse ter sido este sobreposto não existia (e por isso não foi representado nas cartas), nem em 1947 , 1954 ou em 1978, razão pela qual não restariam dúvidas que não havia nenhum caminho subjacente ao provado em 7 e, por conseguinte, não poderia ter este um uso imemorial pois que nãos e pode usar o que não existe. É tão simples quanto isto.

48- Por outro lado, tal prova com o valor de plena não foi abalada pela prova do contrário feita por qualquer uma das partes. Nenhuma parte, mas em especial os apelados demonstraram, que, ao contrário que consta das cartas (designadamente, e, por falsidade das mesmas) aquele caminho já existisse ali pelo menos ao contrário do verificável naquele documento autêntico.

49- Por isso se reitera, novamente, a conclusão de que a decisão de improcedência da ação, quanto ao primeiro pedido formulado, se baseada no carater público do caminho, atento o uso imemorial pelas populações, enferma de flagrante erro de julgamento, desta vez, sobre a matéria de facto e de direito, que tem de ser reparado mediante a revogação da decisão apelada.

50- É que da prova documental junta aos autos máxime das cartas miliares cujas fotocópias autenticada foram juntas aos autos e relativamente às quais não foi levantada a questão da falsidade, resulta que o caminho a que os AA se referem no pedido 1 (construído por eles em 1993) ainda não existia no local em causa em 1947 e, portanto, há 76 anos, o que significa que também debaixo do que por estes for contruído não existia qualquer outro caminho a que este se tenha total ou parcialmente sobreposto, como de resto também as testemunhas cujo depoimento foi supra extratado também declararam.

51- Mas bastaria a força probatória do documento em causa para dar tal facto (não existir debaixo do caminho dado como provado em 7 qualquer outro caminho sobre o qual se pudesse discorrer sobre a imemorialidade do seu uso pelas populações) como plenamente provado, não tendo os apelados feito prova do contrário do mesmo, como se lhes impunha caso pretendesse afastar o alto valor probatório do mesmo e a presunção ilidível que este constitui.

52- Pelo que, além do mais, não dar como provado que em 1947 por baixo do caminho provado no ponto 7 não havia qualquer outro caminho ao qual este se tivesse sobreposto equivale a violação direta daquele preceito.

53- O objeto desta ação, ou seja, a postulação que os apelantes dirigem ao Tribunal - e que, portanto, o vincula diretamente - é reconhecer que o caminho por estes descrito em primeiro lugar na petição inicial e que estes identificam como sendo o caminho que estes construíam na ... lhes pertence e é da sua propriedade privada.

54- Decidir que qualquer outro caminho que não este (o do ponto 7 dos factos provados) é público, porque outro algures no mesmo prédio já o era, então, isso corresponderá sempre e mesmo assim, a uma sentença nula por excesso de pronúncia, nos temos do artigo 615º, nº do CPC pois decide sobre um objeto físico e jurídico sobre o qual ninguém até ao momento lhe postulou a concessão de qualquer efeito jurídico em concreto e, portanto, relativamente ao qual nenhuma heterocomposição foi requerida.

Considerando todos os vícios alegados e os erros de julgamento sobre a matéria de facto e de direito desenvolvidos até aqui, entendem os aqui Apelantes que a decisão apelada deve ser revogada e sem prejuízo da utilização por parte do Tribunal ad quem dos poderes instrutórios e decisórios que lhe cabem por lei, deve, desde logo por a prova produzida não só admitir, mas antes impor, mesmo, decisão diferente (662º, nº 1 do CPC):

- ser dado como provado o facto vertido em b) ou, pelo menos, que o caminho tal como descrito em 7 foi construído algures no ponto 2 ou 3 e, portanto, dentro da propriedade que os apelantes têm registada em seu nome;

- ordenar a ampliação da matéria dada como provada atenta a prova constate nos autos já referida de modo a dar como provado que o caminho dado como provado em 7 não se sobrepôs a um outro caminho, nem no todo nem em parte , nos termos do artigo 662º, nº 2 c), parte final e nº 3 b) e c) do CPC.

Subsidiariamente, caso se entenda - no que não se consente - que da prova produzida não é já possível de modo mais do que suficiente concluir que dar como não provado o facto vertido em b) está manifestamente errado, requer-se a RENOVAÇÃO DA INQUIRIÇÃO da testemunha LL para esclarecer no seu depoimento se o local onde o novo caminho construído e custeado pelos apelantes e dado como provado em 7) foi construído em 2 e 3 dos factos provados , atenta a sua condição de caseiro daqueles mesmos prédios, (artigo 662º, nº 1 a) do CPC) , uma vez que das instâncias que lhe foram sendo feitas pelos vários intervenientes, o sentido do seu depoimento sobre este ponto não é absolutamente claro.

E, consequentemente, com base nisto e sem mais revogar - tornando-se irrelevante a afetação de uso público de passagem (consabidamente não imemorial neste local referente ao caminho provado em 7) a decisão recorrida, uma vez que não tendo sido dado como provado qualquer facto do qual se pudesse concluir ter havido uma aquisição legitima por parte das Rés públicas de alguma porção dos prédios 2 e 3 -como é mister quando se pretende que a causa da dominialidade pública do mesmo foi a afetação deste a um uso público – a decisão de improcedência quanto ao pedido formulado em 1 e substituída por outra de sentido contrário que é a da procedência da ação no que tange ao primeiro pedido formulado por aqueles e ao consequente que formulam quanto a abstenção de utilização.

B- QUANTO AO RECURSO DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO 2:

1- Dos factos 26 a 57 que o tribunal a quo deu como provados e que se referem à segunda parte da demanda, não há um único que contenha um elemento temporal que possa ser parâmetro factual para o preenchimento do conceito de imemorial, pois o Tribunal dá como provada uma utilização presente, mas não passada ou pretérita pelo que não se pode por aqui concluir desde quando tal utilização tem lugar e, consequentemente, não se pode concluir pela imemorialidade da mesma.

2- No ponto 41 o Tribunal a quo deu como provado que a Ré CC sempre utilizou o referido caminho em 28 a pé, de carro bois, de trator e até com veiculo ligeiros e de carga para cultivo e limpeza de matos, abate de árvore, para retirar lenha e para passear ou verificar o seu imóvel, mas, não é suficiente o mesmo, atento o que ficou vertido em 55, ou seja, que o caminho que existe e que foi dado como provado a 28 aparece na carta militar de 1978, pois se apenas foi dado como provado que o caminho referido em 28 aparece na carta militar de 1978, mas por via dos factos não provado hh) não ficou demonstrado que apenas aparece na carta militar de 1978 ou seja, que não aparece antes disso.

3- Mesmo que só se partisse do facto dado como provado a 55, não se poderia concluir imemorialidade do uso público do mesmo, porque por muito pouco rigoroso que o STJ tenha vindo a ficar no que se refere ao nº de anos necessários para o seu preenchimento, a verdade é que de 1978 até 2018 –ano da entrada desta ação – distam apenas 40 anos e conceito de imemorialidade não se compadece com este número escasso de anos.

4- Apesar desta suficiência, deve concluir-se que há erro na matéria de facto julgada no ponto hh) quando ali se dá como não provado que antes de 1978 não apareça caminho (supomos que com a expressão “não apareça” o tribunal quisesse dizer nas referidas cartas militares antecedentes à referida em 55 dos factos provados), pelo que deve portanto, o Tribunal ad quem mudar a resposta de não provado deste facto hh) para provado, porque existem nos autos dois documentos dos quais resulta precisamente o inverso que são as plantas militares de 1937 e 1947.

5- Se o tribunal foi capaz de ver na de 1978 que lá está o caminho 28 também é capaz de ver que nessas outras aquele lá não estava ainda. Mas, não tendo conseguido fazê-lo e, por isso, ter errado no facto hh) pode o tribunal ad quem mudar essa decisão dando como provado o facto vertido em hh) porque as cartas militares, como documentos certificados, constituem prova segura, objetiva e, por isso, plena, da existência das realidades que ali são representadas.

6- Repristinam-se as considerações probatórias que no ponto A - II foram exaradas quanto ao significado valor e conteúdo das cartas militares enquanto documentos públicos e certificados, afastando-se, novamente, aqui, a consideração manifestamente errada que o Tribunal a quo fez sobre este meio de prova a fls. 15 da sua sentença, o que se dá também, aqui, por igualmente, reproduzido por encomia de conclusão.

7- Da circunstância de não haver iluminação pública de aquele aminho não ter sido contemplado qualquer melhoramento público (tendo sido o mesmo feito na parte da casa do LL por pedido deste) e, ainda, da circunstância de os aqui apelantes terem feito obra de melhoramento no caminho depois da casa do daquele, como provado nos autos, mostram que não existe também qualquer afetação pública do caminho através de operações materiais públicas.

8- Tal como estão demonstrados e como resulta dos resultados probatórios produzidos não é possível concluir pela imemorialidade de uso do caminho 28., pelo que se conclui existir uma insuficiência da matéria dada como provada para efeitos de concluir pela qualificação de uso imemorial.

9. Mas existindo prova documental bastante que demonstra que tal uso só se poderá com segurança remontar no máximo a 1978, pois é aí, pelo menos, que o caminho aparece pela primeira vez na carta militar deferente àquela porção do território e àquele lugar, e se assim é, não há imemorialidade, falecendo um dos fundamentos que permitem a dominialidade pública do mesmo pondo em causa diretamente a manutenção de decisão improcedência apelada.

10. Não pode continuar a ser dado pelo Tribunal como não provado o vertido no ponto hh) segundo o qual antes do momento temporal descrito em 55 (ou seja, en 1978 o caminho escrito em 28 não aparece, pois o julgamento feito pelo tribunal a quo deste facto está errado.

11. Com efeito, não tendo ficado que o caminho não aparece descrito nas cartas militares parece deixar-se implícito que o mesmo aparece nas cartas militares anteriores e não é o caso, basta ler as cartas anteriores para perceber que o mesmo só aparece em 1978.

12- Os factos que ficaram demonstrados relativamente à Ré CC (39) e que dizem diretamente respeito a utilização que ela faz do caminho não apontam para um uso coletivo (porque difere do uso que ficou demonstrado em 53 e apontam antes para um uso privado justificado para acesso à propriedade privada desta, o que é mais compatível com a factologia necessária para fazer corresponder a este caminho a função de caminho de servidão, que teria pressupostos que o mesmo fosse julgado privado e que a ação não tivesse sido julgada improcedente neste ponto.

13- Em 53 o tribunal deu como provado que para além da terceira ré algumas pessoas de identidade não concretamente determinada passam no caminho 28 quando lhe apraz, sem pedir autorização e apenas passam, sem que que tenha ficado demonstrado que passam para algo concreto.

14- A matéria dada como provada quanto a este pressuposto da dominialidade é manifestamente insuficiente para ter permitido a decisão de que se trataria de um caminho de interesse coletivo e que, consequentemente, o leito do mesmo não é privado, mas público por esse mesmo motivo.

15- É que não falta apenas a demonstração do pressuposto da imemorialidade - como se referiu supra -mas também o do uso ser destinado a uma finalidade coletiva relevante, pois também a utilização que do caminho faz a Ré CC não é de todo coincidente com a utilização coletiva, mas meramente particular e a utilização que o outros alguns não determinados para além dela fazem desse caminho -os que passam lá porque lhes apraz - não é suficiente de todo para qualificar essa utilização como de interesse coletivo.

16- Um caminho não é público porque a algumas pessoas apraz passar no mesmo sem especificar porquê, ou seja, a especifica situação ou situações que justificam essa passagem por ali.

17- Aliás, ficou até demonstrado não existir qualquer fontanário nas proximidades do caminho ou que se o mesmo existe não tem hoje qualquer função utilidade, pelo que a passagem pelo caminho desses alguns não terá sido para beber água ou encher vasilhas para levar para casa (ponto 56 dos factos provados)

18- Acresce a tudo isto que não há sinais também de afetação pública do referido caminho porque as Rés município lá não praticaram qualquer ato de conservação ou melhoramento no mesmo, pois não há iluminação no mesmo e ficou demonstrado que foram os apelantes que executaram obras em parte do leito do caminho para lá do local onde o portão este colocado, embora não tenha ficado demonstrado que o regularizaram e que lhe alargaram o leito.(Facto não provado gg)

19- Foi dado como provado o facto 30, o qual merece resposta oposta (devia ter ficado não provado o facto porque de várias testemunhas (ver em 19.1.21 EE entre 10:18:31 até 11:01:1) bem como das cartas militares juntas aos autos, resulta que o caminho em causa – o 28 – só dá para ... se se passar um ribeiro, o que é demonstrativo que onde há cursos de água não há caminhos destinados a ultrapassá-los, mas deve ser dado como não provado porque não há caminhos que atravessem ribeiros.

20- Atenta a prova gravada indicada, a prova documental e regra da experiência supra exarada – não há caminhos que passem por ribeiros e os atravessem - deve dar-se como provado que o referido caminho não dava para ... diretamente e, por causa do ribeiro, não poderia prosseguir fisicamente para esse local. Isto em vez de se dar como provado o facto vertido em 30.

21- Mas, mesmo dando como provado este facto, e concatenando o mesmo com o facto segundo o qual algumas pessoas passam ali porque lhes apraz e, podendo, ainda, considerar-se que querem com isso dizer que lhes apraz passar para ai para passar para ... ou para os locais situados no facto 30, então, sempre se dirá que o caminho e causa é um mero atravessadouro, ou seja, um caminho que atravessa caminho privados e que sendo usado pelos proprietários das terras (lavradores que também o compunham e conservavam) era apenas usado como passagem quando aprazia aos mesmos encurtar distâncias significativas às quais se podia aceder, consequentemente, de outra forma.

Considerando todos os vícios alegados e os erros de julgamento sobre a matéria de facto e de direito desenvolvidos até aqui, entendem os aqui Apelantes que a decisão apelada deve ser revogada e sem prejuízo da utilização por parte do Tribunal ad quem dos poderes instrutórios e decisórios que lhe cabem por lei, deve, desde logo por a prova produzida não só admitir, mas antes impor, mesmo, decisão diferente (662º, nº 1 do CPC):

a) Alterar a resposta à matéria de facto vertida em hh) quando ali se dá como não provado que antes de 1978 não apareça caminho (supomos que com a expressão “não apareça” o tribunal quisesse dizer nas referidas cartas militares antecedentes à referida em 55 dos factos provados), pelo que deve portanto, o Tribunal ad quem mudar a resposta de não provado deste facto hh) para provado, porque existem nos autos dois documentos dos quais resulta precisamente o inverso que são as plantas militares de 1937 e 1947.

b) Alterar a resposta do facto 30 dado como provado quando para não provado em função da prova por presunção judicial referida, a prova documental apontada e o depoimento da testemunha indicado nas conclusões, e melhor identificado nas alegações;

c) E, consequentemente, com base nisto e, sem mais, revogar - a decisão de improcedência quanto ao pedido formulado em 2 e substituída por outra de sentido contrário que é a da procedência da ação no que tange ao pedido formulado por aqueles e ao consequente que formulam quanto a abstenção de utilização.

A Ré CC, veio responder, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo da seguinte forma:

“1. É falacioso o alinhamento que pelos Recorrentes é dado ao presente recurso porquanto as conclusões a que o Tribunal chegou relativamente à afetação/natureza dos caminhos em causa, não foi a causa da improcedência da ação, a qual se ficou a dever à ausência de prova do direito de propriedade sobre as parcelas em que se inscrevem os caminhos.

2. O Objeto do Litígio era o reconhecimento do direito de propriedade dos Recorrentes sobre as faixas de terreno nas quais se encontram implantados os caminhos identificados na petição inicial.

3. O pedido dirigido contra a Recorrida CC era do reconhecimento de que o segundo caminho descrito na petição inicial tem natureza privada, sendo propriedade privada e plena dos aqui AA., devendo aqueles abster-se de praticar qualquer ato que afete este direito”.

4. Atenta a configuração da ação feita pelos AA., e o pedido que em concreto foi formulado, impunha-se que os Recorrentes fizessem a demonstração de que o segundo caminho era propriedade privada e plena sua, ponto de partida e condição sine qua non para o sucesso da ação.

5. Por força do disposto no art. 342.º, n.º1, do Código Civil, cabia aos Recorrentes o ónus de prova dos factos constitutivos desse direito, não bastando a presunção registral derivada do registo (ac. TRP de 24.10.1995, disponível em www.dgsi.pt, segundo o qual “a presunção do art. 7.º do Código de Registo Predial não abrange os elementos identificativos do prédio designadamente confrontações, áreas e limites, constantes da descrição registral do mesmo”).

6. Os Recorrentes não fizeram tal prova, pelo que ao não demonstrarem pertencer-lhe as áreas dos caminhos em causa, caiu pela base a primeira premissa em que baseavam a invocação do direito.

7. A improcedência da ação radica na total ausência de prova, designadamente dos factos r) a ii) dos Factos Não Provados.

8. O facto r) dos Factos Não Provados, resulta do não cumprimento do ónus de prova dos Recorrentes relativamente à propriedade do caminho, circunstância que levou a que não ficasse demonstrada a alegação basilar da ação, o direito de propriedade dos Recorrentes sobre tais faixas de terreno. 9. Ao não fazerem a prova do direito de propriedade invocado, demonstrando serem os proprietários da faixa de terreno em que se situam os caminhos em causa, a sua pretensão teria que soçobrar.

10. O Tribunal concluiu que Tudo implica, por conseguinte, a total improcedência da presente ação, pois não é forçoso concluir que os caminhos em causa são privados.

11. A Recorrida fez prova do contrário daquilo que era alegado pelos Recorrentes, designadamente quanto aos caminhos em causa, e no caso concreto o 2º caminho, o que contribuiu decisivamente para a formação da convicção do Tribunal espelhada na Sentença em crise.

12. Foram demonstrados de forma suficiente os pressupostos da dominialidade pública do 2º caminho, - o de ... ou de ... -, designadamente quanto à sua imemorialidade e uso coletivo comum.

13. Independentemente da interpretação que os Recorrentes fazem das cartas militares que juntaram, a conclusão a que o Tribunal chegou quanto ao 2º caminho, é da sua existência desde tempos imemoriais - existe há mais de 80 anos, segundo conhecimento direto da testemunha, mas a quem os pais indicaram a sua existência desde tempos anteriores -, sendo usado pela generalidade das populações locais, para satisfação de interesses coletivos inerentes à sua utilização.

14. A pretendida alteração da decisão da matéria de facto, modificando o facto hh) e levando-o aos Factos Provados, imporia igualmente a improcedência dos pedidos formulados, por não ter sido feita a demonstração do direito de propriedade dos Recorrentes sobre as faixas de terreno em que se inscrevem os caminhos em causa.

15. Ainda que se concedesse nos termos defendidos pelos Recorrentes, e se considerasse a existência de erro na matéria de facto julgada no ponto hh), e se alterasse a resposta a tal ponto, passando tal facto a integrar os factos provados, não tendo os Recorrentes demonstrado a titularidade das faixas de terreno em causa, a ação continuaria a ter que ser julgada improcedente.

16. O concreto conteúdo e valor probatório das cartas militares foi corretamente adquirido pelo Tribunal e vertido na sentença, tendo o seu respetivo conteúdo foi considerado em conjugação com a memória dos factos invocada em sede de declarações e de depoimentos prestados em audiência de julgamento.

17. A douta Sentença em crise não merece as críticas que lhe são imputadas.”

Foi admitido o recurso como Apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- OBJETO DO RECURSO

Resulta do disposto no art.º 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1 a 3, do mesmo Código, que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso.

As questões a dirimir, delimitadas pelas conclusões do recurso são as seguintes:

-nulidade da sentença;

-modificabilidade da decisão de facto por reapreciação das provas produzidas e eventual alteração da decisão de direito em consequência de tal modificação.

-ocorrência de erro de julgamento quanto à questão da dominialidade dos caminhos.

III- NULIDADE DA SENTENÇA

Os recorrentes apontam este vício da sentença, dizendo que o ponto b) da matéria não provada diz respeito apenas ao pedido 1, pelo que não é inteligível aqui a fundamentação do Tribunal a quo no ponto que se deixou exarado e que este utilizasse para tentar explicar os motivos que justificam que tenha concluído como em b) dos factos não provados, pelo que neste ponto pelo menos é nula o que se invoca nos termos do artigo 615º, nº 2 b) do CPC. (conclusão de recurso 19)

Mais á frente, alegam os recorrentes que no ponto 8 da matéria provada consta que do caminho (o referido em 7 e que é o caminho que é o objeto físico e jurídico do pedido 1) facilitou o acesso a vinha dos AA, o que implica que os aqui apelantes usam o caminho para um fim que não é coletivo nem público: o acesso à sua vinha. (conclusão de recurso 34)

Dizem que só este facto ter ficado provado, já mostra que aquele caminho é usado pelos Apelantes para facilitar o Acesso as suas vinhas ou seja para um fim meramente individual e que não tem qualquer contorno público e ainda por uma questão de facilidade /comodidade e não de necessidade, correndo um fim provado com alegados fins públicos o que neutraliza os segundos. Por conseguinte, verifica-se também, neste ponto, ou uma contradição entre o fundamento e a decisão que gera a nulidade da mesma, ou, então, um erro de julgamento, sendo que qualquer um dos mesmos fica, desde já, aqui, devidamente invocado.

Se o tribunal improcedeu o pedido 1 dos AA porque o caminho tem um uso público e coletivo imemorial, então, por cautela de patrocínio, os Apelantes invocam desde já aqui e quanto ao pedido 1 o vício de nulidade da sentença, pois que a mesma carece de fundamentação por não existir na factualidade provada pelo tribunal quanto ao pedido 1 e ao objeto físico caminho 7 um único fundamento que ateste que a data ou período em que o caminho começou a ser usado para esse fim coletivo ou é pelo menos ininteligível na mesma (615º do CPC).

Vejamos.

Os vícios determinantes da nulidade da sentença elencados no art. 615º do CPC, correspondem a casos de irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia).

Tratam-se de vícios meramente formais.

Dizem os apelantes que se verificam os vícios de falta de fundamentação da sentença, - alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC – e de obscuridade que torne a decisão ininteligível - art. 615.º, n.º 1, al. c) CPC.

A nulidade decorrente da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 607º, nº 3 do CPC, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Mesmo que o CPC não o referisse, essa necessidade de fundamentação resultaria por imposição direta do art. 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP): “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Será esta fundamentação que assegura ao cidadão o controlo da decisão e permitirá ao Tribunal de recurso a sindicância do bem ou mal julgado.

Essa fundamentação deve ser expressa e, ainda que sucinta, deve ser suficiente para permitir o controlo do ato.

Aliás, como é entendimento pacífico da doutrina, nestes casos só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 615º.

A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade[1].

Dispõe por sua vez o art. 615.º, n.º 1, al. c) CPC. que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Esta nulidade remete para o princípio da coerência lógica da decisão uma vez que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica, i.e., a decisão proferida não pode seguir um caminho diverso daquele que apontava a linha de raciocínio plasmado nos fundamentos. Tem-se entendido que esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação de fundamentação da decisão prevista nos art. 154º e 607º nº 3 do CPC e, por outro, pelo facto da decisão dever constituir um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).

Não há porém que que confundir entre nulidades de decisão e erros de julgamento (seja em matéria substantiva, seja em matéria processual). As primeiras (errores in procedendo) são vícios de formação ou atividade (referentes à autenticidade, à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, isto é, trata-se de vícios que afetam a regularidade da decisão ou do silogismo judiciário) da peça processual que é a decisão, nada tendo a ver com erros de julgamento (errores in judicando), seja em matéria de facto seja em matéria de direito. As nulidades ditam a anulação da decisão por ser formalmente irregular, as ilegalidades ditam a revogação da decisão por ser destituída de mérito jurídico (ilegal).

Não ocorrem assim as nulidades apontadas.

Aliás na sentença mostra-se efetuada uma cuidada fundamentação, quer na parte da matéria de facto, quer na aplicação do direito, como da mera leitura da mesma resulta.

No demais invocado, tratam-se de meras discordâncias dos apelantes quanto á decisão proferida, que não vícios formais da mesma.

Assim sendo, indeferem-se as arguidas nulidades.

IV- DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

Decorre do disposto no art.º 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa."

A “Exposição de Motivos” que acompanhou a Proposta de Lei nº 113/XII salientou o intuito do legislador de reforçar os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada ao referir que “para além de manter os poderes cassatórios – que lhe permitem anular a decisão recorrida, se esta não se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar insuficiente, obscura ou contraditória – são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede á reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”.

Porém, a possibilidade que o legislador conferiu ao Tribunal da Relação de alterar a matéria de facto não é absoluta pois tal só é admissível quando os meios de prova reanalisados não deixem outra alternativa, ou seja, em situações que, manifestamente, apontam em sentido contrário ao decidido pelo tribunal a quo, melhor dizendo, “imponham decisão diversa”.

O Tribunal da Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1ª instância, nos termos consagrados pelo n.º 5 do art.º 607.º do CP Civil, sem olvidar porém, o princípio da oralidade e da imediação.

Com efeito, há que ponderar que o tribunal de recurso não possui uma perceção tão próxima como a do tribunal de 1ª instância ao nível da oralidade e sobretudo da imediação com a prova produzida na audiência de julgamento. Na verdade, a atividade do julgador na valoração da prova pessoal deve atender a vários fatores, alguns dos quais – como a espontaneidade, a seriedade, as hesitações, a postura, a atitude, o à-vontade, a linguagem gestual dos depoentes – não são facilmente ou de todo apreensíveis pelo tribunal de recurso, mormente quando este está limitado a gravações meramente sonoras relativamente aos depoimentos prestados.

Assim sendo, se a decisão do julgador se mostra devidamente fundamentada, segundo as regras da experiência e da lógica, não pode ser modificada, sob pena de inobservância do princípio da livre convicção.

Dito isto, e tendo presente estes elementos, cumpre conhecer, em termos autónomos e numa perspetiva crítica, à luz das regras da experiência e da lógica, da factualidade impugnada e, em particular, se a convicção firmada no tribunal recorrido merece ser por nós secundada por se mostrar conforme às ditas regras de avaliação crítica da prova, caso em que improcede a impugnação deduzida pelos apelantes, ou não o merece, caso em que, ao abrigo dos poderes que lhe estão cometidos ao nível da reapreciação da decisão de facto e enquanto tribunal de instância, se impõe que este tribunal introduza as alterações que julgue devidas a tal factualidade, sendo certo que, na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

Haverá ainda que ter presente que não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma certeza absoluta raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança.

Como refere Manuel de Andrade,[2] a prova não é certeza lógica, mas tão só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida”.

À luz destas considerações e princípios, cumpre reanalisar a decisão proferida sobre os pontos da matéria de facto que se mostram impugnados.

Comecemos pela reanálise da prova, relativa ao caminho1 (caminho denominado pelos autores como “caminho entre a ... e ...”):

Defendem os Apelantes a ocorrência de erro de julgamento, quanto à alínea b) dos factos não provados, a qual tem a seguinte redação:

Não resulta, provado que:

b) O caminho descrito em 7) foi construído nos prédios indicados nos pontos 2) a 4).

Pugnam para que seja julgado provado que o aludido caminho foi construído nos prédios de que os autores são proprietários.

Pretendem ainda que seja aditado, nos termos do artigo 662º, nº 2 c), parte final e nº 3 b) e c) do CPC., o seguinte facto á matéria de facto provada, por ter interesse para a decisão:

- o caminho dado como provado em 7 não se sobrepôs a um outro caminho, nem no todo nem em parte.

Para tanto, alegam que tendo sido julgado provado na sentença que o aludido caminho:

7) Foi construído, em 1993, pelos Autores, um caminho de terra batida, subsidiado, incluído e integrado num projeto de financiamento de reestruturação de vinhas, projeto que o Autor apresentou ao Instituto da Vinha e do Vinho, cofinanciado pelo IFADAP.

8) O descrito caminho facilitou o acesso às vinhas aos Autores.

9) O valor da execução do caminho foi pago pelos Autores e comparticipado pelo supra referido projeto,

resulta desde logo o contrário do que ficou a constar no facto não provado, que resulta da regra da experiência, segundo a qual as pessoas não gastam dinheiro em bens que não lhe pertencem porque isso de per si representaria uma desvantagem económica, sendo certo que aqui convocamos a expressão usada pelo autor Apelante, em declarações de parte (entre ….. e), completamente desvalorizada pelo tribunal a quo e até julgamos incompreendida de todo por este, segundo a qual: “A minha aquisição daquela propriedade foi um investimento não foi um ato de consumo.”

Sendo um ato de investimento, à partida o investidor não gasta em despesas supérfluas e em bens que não lhe pertencem tentando melhorar aspetos da sua propriedade e não da propriedade dos outros. Pelo que se a máxima da experiência em contexto normal já permitira solução inversa a que o Tribunal a quo retirou no ponto b), por maioria de razão, a mesma se aplica ao caso em concreto pelas razões acabadas de explanar.

Acrescem os depoimentos das testemunha DD, que procedeu á execução dos trabalhos de abertura daquele caminho e EE, sendo ainda relevantes porque reforçam aquela convicção o de depoimento isento e espontâneo feito por FF, por DD, por GG, por HH, por II, por JJ e por KK.

Que pode mesmo concluir-se não ter havido houve ninguém, mas mesmo ninguém, qualquer que fosse a parte que tivesse apresentado a testemunha que durante a audiência julgamento tivesse dito que debaixo do caminho dado como provado em 7 havia um outro caminho coincidente totalmente ou parcialmente com aquele, assim como de todos os depoimentos fica claro que todos entenderam que o caminho dado como provado em 7 foi construído em propriedade dos AA.

Também a prova documental impõe mudar a resposta de não provado para provado no ponto b), porquanto atendendo aos pontos 2 e 3 dos factos provados, onde se descrevem os dois prédios propriedade dos recorrentes. Pois se prédio dado como provado em 3 (confronta com terras a ... e da ...), que é, por sua vez o prédio cuja descrição e propriedade foi dada como provada em 3, então, só pode concluir -se que, entre o ponto 2 e 3, não havia nada porque ambos confrontam a poente um com o outro.

É que o prédio registado em nome dos apelantes descrito em 3 não confina com qualquer caminho, mas com o prédio também registado em nome dos apelantes pelo havendo uma continuidade física entre os dois prédios que sustenta e impõem mesmo a conclusão que a ter nascido ali um caminho novo o mesmo (que as testemunhas situam no limite de um desses prédios) só se pode concluir que o caminho em causa foi contruído e implantado na propriedade privada destes.

Destas duas circunstâncias (não havia um caminho preexistente no local onde foi contruído o caminho provado em 7) e do facto resultante de documento (descrição predial dada como provada em 2 e 3 da matéria provada, e segundo a qual o prédio descrito em 3 está registado em nome dos apelante e confronta a poente com prédio também registado em nome destes) só se pode concluir o inverso do que foi decidido no ponto b), isto é, não pode continuar como não demonstrado que o caminho provado em 7 foi construído em prédios 2 ou 3, ou seja, sempre e em qualquer caso, em propriedade dos apelantes.

Se a continuidade dos prédios 2 e 3 e a fronteira que ambos fazem um com o outro resultam de prova documental com carácter de prova plena e que não foi invertida pelas Rés (daí ter ficado demonstrada em 2 e 3 da matéria provada) já o facto instrumental de não pré existir no local ode foi construído o caminho provado em 7 um outro caminho, ainda que mais fino e curto resulta claro de prova testemunhal produzida nos mais diversos quadrantes a qual o Tribunal a quo inexplicavelmente desconsiderou.

Vejamos.

A impugnação da matéria de facto mostra-se efetuada com respeito pelos ónus impostos aos impugnantes que resultam do disposto no art. 640º do CPC.

Procedeu-se á audição das gravações, prova que foi concatenada com a documentação junta aos autos.

Apesar do cuidado posto pela Srª Juíza na descoberta da verdade material, tendo procedido à inspeção ao local, com recolha fotográfica, à audição dum elevado número de testemunhas e à análise da prova documental junta aos autos, assim como à forma cuidada e clara com que procedeu à fundamentação da matéria de facto, somos forçados a concluir pela ocorrência de erro de julgamento, quanto ao facto ora impugnado.

E a nosso ver, as razões da ocorrência de tal erro prendem-se com o facto de não ter sido devidamente avaliado o meio de prova documental constituído pelo processo de financiamento que correu termo junto do Instituto Financeiro de Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas (a seguir designado apenas por IFADAP) que foi depois complementado com os testemunhos das pessoas que tiveram intervenção direta nesse processo.

Trata-se na verdade de prova documental de relevância indiscutível, porque contemporânea ao surgimento do caminho, cuja propriedade os autores pretendem ver reconhecida nesta ação e porque o suporte documental confere ao julgador uma maior segurança na decisão, do que aquela baseada unicamente na prova testemunhal, baseada em conhecimentos antigos, com limitações evidentes no processo mnésico da testemunha e dos sinais existentes no local, por vezes de difícil apreensão, atento o tempo decorrido.

Quanto ao caminho 1, entendemos que foi produzida prova bastante, tendo em consideração os meios probatórios contemporâneos com a sua criação, que nos permite, com a necessária segurança, aferir da sua concreta dominiabilidade.

É que, tal como se provou e resulta da prova documental junta aos autos, o aludido caminho, foi construído, em 1993, pelos Autores e por estes custeado.

Provou-se que se trata de um caminho de terra batida, que foi incluído e integrado num projeto de financiamento de reestruturação de vinhas, projeto que os Autores apresentaram ao Instituto da Vinha e do Vinho, cofinanciado pelo IFADAP, que facilitou o acesso às vinhas aos Autores, mais se tendo provado que o valor da execução do caminho foi pago pelos Autores e comparticipado (subsidiado) pelo supra referido projeto. (cfr. factos provados 7, 8 e 9).

O tribunal a quo, dá porém como não provado que o aludido caminho, tenha sido construído nos prédios dos autores, que concorreram precisamente para aquele projeto de financiamento do IFADAP.

E é apenas neste segmento decisório – que deu origem ao facto constante da aliena b) dos factos não provados – que os autores fundamentam a sua discordância quanto á matéria de facto relativa ao denominado caminho 1.

Ora, provou-se que, em 1993, os Autores adquiriram os seguintes prédios:

-prédio rústico denominado ..., composto por cultura, oliveiras, pinhal, mato, pastagem, ramada em forcado, carvalhos, eucaliptal e dependências agrícolas, situado em ..., encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 272590 m2 e confrontação, a norte, com MM, a nascente, com o limite da freguesia com Rio ..., a poente e sul com NN e OO, descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

-prédio rústico denominado ..., composto por mato, situado em ..., encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 20000 m2 e confrontação, a norte, com PP, a nascente, com terras da ..., a poente, com terras das ... e ..., a sul, com ..., descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

Mostram-se juntos aos autos, documentos referentes ao processo de investimento que correu junto do IFADAP (Instituto Financeiro de Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas), no “Programa Operacional de Reestruturação da Vinha” com o nº ... a que os recorrentes se candidataram para restruturação da vinha, naqueles dois prédios rústicos, candidatura que foi aprovada, tendo aquele instituto financiado parcialmente a obra, com fundos públicos.

Isto posto, com relevância para a questão a decidir, resulta daquela documentação, o seguinte:

Na memória descritiva, junta àquele processo, consta que os proponentes se propuseram fazer o seguinte: “(…) Irá igualmente fazer um caminho (palavra impercetível, mas que poderá ser “novo”) de acesso à vinha com a distância de 320 metros”.

Por sua vez, no parecer Técnico junto a fls. 262 do processo em papel, pode ler-se o seguinte: (…) A plantação será efetuada no prédio rústico “... (art. 95º, com a área de 27.3750 ha) ocupando a área de 2.5875 ha)”

(…) Para a presente reestruturação são necessários trabalhos de proteção do solo contra a erosão em 2.5875 ha, drenagem de 1.000 ha e abrir 320 m de novos caminhos.”

No documento de fls. 260, assinado pelo diretor regional da Agricultura/chefe da zona agrária, datado de 21.09.1993, certifica-se a realização dos trabalhos, podendo ler-se no ponto 1.2, o seguinte.

Preparação do terreno (inclui ações de acompanhamento):

“(…) Efetuaram a abertura de caminho novo na distância de 320 metros (…)” (sublinhados nossos).

Também na autorização de pagamento (documento de fls. 252) existe a indicação da verba “caminhos – novos” – e a importância comparticipada a esse título.

Da documentação do IFADAP junta aos autos, não é feita qualquer menção a eventual “reconstrução” dalgum caminho existente no local, referindo-se sempre à abertura dum “caminho novo”.

Em lado algum da documentação do IFADAP se faz menção a qualquer “reconstrução” de caminho, mas sim à construção de um “caminho novo”.

Da mesma forma, nenhuma referência é feita naquela documentação, no sentido que o projeto integrasse a execução de quaisquer trabalhos a serem realizados noutro local, que não os prédios dos autores, indicados no projeto.

Do exposto resulta que, o que foi previsto e efetuado, foi a abertura de um novo caminho naqueles prédios dos autores.

Com efeito, o adjetivo “novo” usado no processo de financiamento apenas poderá significar a criação de um caminho que antes inexistia. Daí a novidade do mesmo.

Isto posto, a execução do caminho mostra-se devidamente certificada pelo diretor regional da Agricultura/chefe da zona agrária, que atesta, no documento a que fizemos referência, que no prédio dos autores foi aberto um caminho novo, com 320 metros de comprimento.

Se dúvidas houvesse quanto ao facto de ter sido levado a cabo pelos autores a abertura dum caminho, ainda por mera referência á prova documental, temos junta aos autos a fatura nº 881, emitida em 29.4.1993, pela sociedade A..., Lª, em nome da apelante mulher que descreve da seguinte forma os serviços que executou para aquela: “2,5 hectares de mobilização de terras para vinha e abertura de caminho”. (sublinhado nosso).

Decorre assim do teor destes documentos que, no âmbito do projeto do IFADAP, os autores procederam à abertura de um “novo” caminho nos seus terrenos, terrenos esses onde implantaram vinhas, beneficiando do financiamento ao investimento feito por aquele Fundo.

Esta convicção sai ainda reforçada se conjugarmos estes documentos com os depoimentos das pessoas que acompanharam a execução daquele projeto e que que estiveram no terreno dos autores a executá-lo.

Assim, a testemunha GG, engenheiro agrário relatou que foi contratado pelos autores para preparar a candidatura daqueles em 1992, ao aludido projeto, tendo na altura feito uma vistoria do local.

Foi perentório a afirmar que se não fossem caminhos novos, não era sequer financiado pelo IFADAP, porque na altura, apenas aprovava projetos com caminhos novos, reforçando, que não havia lá nada, senão o projeto não era aprovado.

Também a testemunha QQ, engenheiro e técnico florestal, que criou a firma “A...” (que emitiu a supra mencionada fatura) relatou que foi contactado pelos autores, que já tinham o projeto aprovado pelo IFADAP, para que o executasse nos seus terrenos.

Disse também, fazendo apelo á sua experiência na matéria, que é habitual neste tipo de projetos a construção ou a reconstrução de caminhos. Isto porque tratam-se de caminhos que visam beneficiar as propriedades e o que se está a fazer, que no caso era implementação de vinhas.

No caso concreto, já não se recordava bem do projeto porque era uma área mais pequena do que as com que habitualmente trabalhava, mas assegurou que cumpriram integralmente o projeto e que o mesmo contemplava um caminho.

É um caminho que serve para fazer o transporte das uvas, das máquinas, das pessoas que trabalham nas vinhas.

Afirmou que executaram exatamente o que estava no projeto.

Ora, como tivemos já ocasião de referir, a sua firma descreveu na fatura dos serviços prestados o seguinte: “abertura de caminho”.

Uma coisa é abrir um caminho, outra é reconstruir um caminho previamente existente.

Relatou apenas se lembrar, ao longo da sua larga experiência profissional, ter feito apenas no âmbito da execução de um projeto na área florestal, um caminho que serviu para “desencravar” uma aldeia, num baldio na Serra ... e que esse sim, serviu interesses públicos da população.

De resto, referiu tem de ser feito sempre caminhos em benefício da propriedade e do que ali se está a fazer, implementar.

Por sua vez, o trabalhador que procedeu á abertura do terreno, DD relatou que no local, nos terrenos do Sr. Dr (referindo-se ao Autor), o solo era mato, arvores e videiras antigas enroladas em arvores.

Referiu que foi lá em 93/94 “abrir um caminho e fazer lá uma vinha”, explicando que foi a primeira vinha que o autor lá fez.

Que tinha, 5/6 metros de largura e que levou um “buldózer”, tendo procedido á abertura do caminho, negando que existisse qualquer caminho anteriormente naquele local.

Também a testemunha RR declarou ter trabalhado naqueles prédios em 1993.

Demonstrou ter conhecimento daquelas propriedades dos autores, por ter voltado a trabalhar naqueles terrenos, pelo menos mais 5 ou 6 vezes, sendo a última em 2016.

Referindo-se á primeira intervenção, foi perentório em afirmar que o terreno era contínuo e não havia nenhum caminho ali. O leito era mata e vinha. Não circulava lá nada, porque não existia caminho.

Que o caminho beneficiou a propriedade, a exploração dos terrenos e das vinhas.

Quanto á expressão “agora cabe um carro”, não nos parece poder ser interpretada no sentido preconizado pelo tribunal a quo, porque a testemunha não estava a comparar a largura do caminho com a largura de qualquer outro caminho ali existente, que perentoriamente negou existir ao longo de todo o seu depoimento.

Tratam-se de depoimentos diretos, contemporâneos á construção do caminho, na data alegada pelos autores, que se mostram corroborados pela documentação junta aos autos emitida por um Instituto Público do Estado.

Com efeito, conjugando estes depoimentos com a documentação do IFADAP; que fala em abertura de “um novo caminho” e bem assim a fatura dos trabalhos executados que fala em “abertura de caminho” e não em reconstrução de qualquer caminho pré-existente no local, temos de concluir que efetivamente o caminho foi aberto “de novo”, naqueles terrenos propriedade dos autores.

Não existe, como dissemos, naquela documentação qualquer menção à existência de um caminho anterior, ou à “reconstrução” de um caminho e muito menos que o projeto incidisse (ainda que parcialmente) sobre alguma área do domínio que não fosse da propriedade dos autores, sendo que o projeto e a construção do caminho foi devidamente validado por um organismo público.

O que ficou dito, mostra-se igualmente conforme com as regras da experiência, no sentido que os investimentos são feitos, como dizem os apelantes, à partida, em bens pertencentes ao investidor, sendo que ficou ainda perfeitamente demonstrada a necessidade de abertura daquela caminho nos terrenos dos autores, para servir a exploração das vinhas que os autores então implantaram nos seus terrenos.

Usando as palavas de Luís Filipe Sousa,[3] “é certo que as máximas da experiência, não podem oferecer uma certeza absoluta mas não deixam de conceder um valor cognitivo de probabilidade mais racional, porque decorrem daquilo que ordinariamente acontece e é apreensível pelo homem de cultura média”.

Isto mostra-se ainda coerente, com o facto que foi julgado provado, nº 18, no sentido que os Autores toleraram que pessoas que vivem ou trabalham nos arredores passem pelo referido caminho descrito em 7).

Finalmente entendemos não ser igualmente despiciente a conformidade do ora exposto, com a leitura que os recorrentes fizeram das confrontações dos prédios que os autores adquiriram em 1993, denominado ... e do prédio rústico denominado ..., descritos nos pontos 2 e 3 da matéria de facto.

Isto porque, como afirmam, dizem, se prédio dado como provado em 3 (confronta com terras a ... e da ... ), que é, por sua vez o prédio cuja descrição e propriedade foi dada como provada em 3, então, só pode concluir -se que, entre o ponto 2 e 3, não havia nada porque ambos confrontam a poente um com o outro. É que o prédio registado em nome dos apelantes descrito em 3 não confina com qualquer caminho, mas com o prédio também registado em nome dos apelantes pelo havendo uma continuidade física entre os dois prédios que sustenta e impõem mesmo a conclusão que a ter nascido ali um caminho novo o mesmo (que as testemunhas situam no limite de um desses prédios) só se pode concluir que o caminho em causa foi contruído e implantado na propriedade privada destes.

Finalmente cumpre referir, que não se mostra feita contraprova, suscetível de abalar a convicção formada, no sentido que, antes daquela data, em que os autores abriram aquele caminho – 1993 – existisse um caminho público nesse local usado pelas populações locais, sendo que os factos mencionados nos factos provados 19 e ss (toponímia do local e existência de um sinal de trânsito e processo contraordenacional aberto aos autores), são todos eles atos posteriores á abertura do terreno pelos autores.

Dessa forma, entendemos que a prova produzida impõe que se julgue provado o facto constante da alínea b) dos factos provados, a qual passará a ter a seguinte redação:

7- A-Esse caminho foi construído nos prédios indicados nos pontos 2) e 3).

Entendemos ser desnecessária a ampliação da matéria de facto sugerida pelos recorrentes.

Impõe-se sim, em face da análise da prova documental que acabamos de fazer, alterar o facto a) dos factos não provados, que se refere ás medidas do caminho construído pelos Autores.

O tribunal julgou não provado tal facto por atender á discrepância dos depoimentos nesta matéria: “Dos autos não constam quaisquer medições efetuadas pelas partes processuais do leito do caminho, nomeadamente com instrumentos e por pessoas com conhecimentos técnicos para esse efeito, com vista ao apuramento dos factos descritos respetivamente sob as alíneas a), s) e hh).

A esse propósito ainda, apesar de alegado o facto descrito em a), a testemunha EE, eletricista de profissão, referiu distintamente que o caminho em causa tem 500 metros de comprimento e 3 ou 4 metros de largura. A testemunha RR disse ter feito um caminho a mando do Autor com 600 m. e 3 metros e meio de largura. Já a testemunha GG, engenheiro responsável pela vistoria do local referiu que o IFADAP contemplou um caminho com 340 m., referindo-se ao caminho “subsidiado”. A testemunha SS disse que o caminho tem a largura de 3 a 3,10 metros (largura da lâmina da máquina utilizada). Discrepâncias que não se lograram ultrapassar sem margem para dúvidas.”

É que, tendo em consideração o documento que supra analisamos, junto ao processo do IFADAP, consta a declaração do diretor regional da Agricultura/chefe da zona agrária, datado de 21.09.1993, sendo que nesse documento, o mesmo certifica que efetuaram a abertura de caminho novo na distância de 320 metros”.

Tal documento tem a natureza de documento autêntico, nos termos do art. 369º do C.Civil, cuja força probatória material e modo de ilisão se encontram regulados nos arts. 371º e 372º do mesmo código.

Desta forma, impõe-se a prova parcial do facto constante na alínea a) dos factos não provados, nessa parte.

Tal facto tinha a seguinte redação:

a) O caminho descrito em 7) foi construído com cerca de 2,5 m. de largura e 394 m.de comprimento.

Com vimos daquela documentação, em particular do Parecer Técnico de fls. 262 que prevê a abertura de “320 ,metros de novos caminhos” e o documento de fls. 260, assinado pelo diretor regional da Agricultura/chefe da zona agrária, datado de 21.09.1993, o qual certifica que efetuaram a abertura de caminho novo na distância de 320 metros” impõe a prova parcial deste facto quanto ao comprimento do caminho aberto pelos autores.

Assim adita-se aos factos provados o seguinte facto:

7- B- Esse caminho foi aberto com cerca de 320 metros de comprimento.

A alínea a) dos factos não provados passará a terá seguinte redação:

Não se provou que:

a) O caminho descrito em 7) foi construído com cerca de 2,5 m de largura.

Procede pois impugnação da matéria de facto relativamente ao caminho 1.

Debrucemo-nos agora sobre a impugnação da matéria de facto quanto ao caminho 2 (denominado pelos autores como “caminho situado entre a ... e ...”).

Quanto a este segundo caminho, cuja titularidade os Autores pretendem ver reconhecida também, nesta ação, os Recorrentes invocam igualmente a existência de erro de julgamento, impugnando a matéria de facto no seguinte ponto dos factos não provados

hh) Antes do momento temporal descrito em 55), o caminho descrito em 28) não aparece.

Já o facto 55 (facto provado, tem a seguinte redação:

55) O caminho descrito sob o ponto 28) aparece na carta militar de 1978.

Defendem que deve concluir-se que há erro na matéria de facto julgada no ponto hh) quando ali se dá como não provado que antes de 1978 não apareça caminho (supomos que com a expressão “não apareça” o tribunal quisesse dizer nas referidas cartas militares antecedentes à referida em 55 dos factos provados), pelo que deve portanto, o Tribunal ad quem mudar a resposta de não provado deste facto hh) para provado, porque existem nos autos dois documentos dos quais resulta precisamente o inverso que são as plantas militares de 1937 e 1947.

Alegam que se na carta de 1978 está lá o caminho 28, nas outras cartas, aquele caminho não estava lá ainda.

As cartas militares, como documentos certificados, constituem prova segura, objetiva e, por isso, plena, da existência das realidades que ali são representadas.

Alegam que, não tendo ficado provado que o caminho não aparece descrito nas cartas militares parece deixar-se implícito que o mesmo aparece nas cartas militares anteriores e não é o caso, basta ler as cartas anteriores para perceber que o mesmo só aparece em 1978.

Vejamos.

Os Recorrentes pretendem a alteração da resposta negativa dada ao facto hh), porque com tal resposta negativa “parece deixar-se implícito que o mesmo aparece nas cartas militares anteriores”.

Constitui jurisprudência pacífica, que não se pode extrair do facto não provado o seu oposto, ou seja, o facto provado.

“Um facto não provado, não passa disso: de um facto não provado. Não é a prova do contrário. É tão-só, um não facto.”.[4]

Do exposto resulta, a nosso ver a inutilidade da reapreciação do julgamento da matéria de facto, nessa parte.

Acresce que, a leitura e interpretação das cartas militares que contém representação plana e simplificada, a uma determinada escala, de uma parte da superfície terrestre, com representação de pormenores naturais e artificiais do terreno nem sempre é facilmente apreensível, mostrando-se necessário, para a sua interpretação, conhecimentos suficientes do terreno, ou conhecimentos técnicos, que permitam apreender e interpretar devidamente as informações ali indicadas.

Uma vez que os recorrentes indicam unicamente como meio de prova para alterar a indicada factualidade, os documentos constituídos pelas aludidas cartas militares (suporte em papel), sem indicação de quaisquer outros meios de prova que tenham sido produzidos em audiência de julgamento, que conjugados permitissem a sua leitura e interpretação, sendo que este tribunal de recurso, não se deslocou ao local, não tem acesso às indicações feitas pelas testemunhas conhecedoras do local, ao serem confrontadas com os documentos, uma vez que efetuadas perante o tribunal que efetuou o julgamento da matéria de facto e apenas a gravação das vozes é disponibilizada, não se mostra possível proceder a uma interpretação ou leitura diversa daquela que foi efetuada pelo tribunal recorrido, que, ao contrário deste tribunal de recurso dispôs de tais meios, coadjuvantes da tarefa interpretativa que levou a cabo.

Desta forma, apenas com base no meio de prova indicado para alterar o ponto da matéria de facto que os recorrentes imputam ter sido mal julgado, por mera “leitura das cartas juntas aos autos, dos anos de 1937 e 1947 se bem que ampliadas nos pontos relevantes”, há que julgar improcedente a pretensão dos recorrentes.

Impugnam ainda os recorrentes o facto provado 30, o qual tem a seguinte redação:

30) O caminho descrito sob o ponto 28) desemboca, por fim, na rua ... e na rua..., em Marco de Canaveses, que dão acesso direto à EN

Alegam que este facto devia ter ficado não provado, porque de várias testemunhas (ver em 19.1.21 EE entre 10:18:31 até 11:01:1) bem como das cartas militares juntas aos autos, resulta que o caminho em causa – o 28 – só dá para ... se se passar um ribeiro, o que é demonstrativo que onde há cursos de água não há caminhos destinados a ultrapassá-los, mas deve ser dado como não provado porque não há caminhos que atravessem ribeiros.

Atenta a prova gravada indicada, a prova documental e regra da experiência supra exarada – não há caminhos que passem por ribeiros e os atravessem - deve dar-se como provado que o referido caminho não dava para ... diretamente e, por causa do ribeiro, não poderia prosseguir fisicamente para esse local. Isto em vez de se dar como provado o facto vertido em 30.

Relativamente a esse caminho, o caminho de ..., o tribunal a quo formou a sua convicção com base nos seguintes meios de prova: “O Tribunal percorreu assim o trajeto documentado nas fotografias n.ºs 7 a 17 do respetivo auto de inspeção judicial ao local, sendo possível compreender que não terminaria na concordância da delimitação da propriedade dos Autores, mas antes se prolongando, sem alcançar um ponto de saída ou sem saída, como seria o caso de eucaliptal. A este propósito, a testemunha TT (com 61 anos de idade, operador de máquinas agrícolas e residente em ..., ...), apelidando-o de “caminho manhoso” e tendo prestado serviços aos Autores há mais de vinte anos naquele local, disse quanto a este último caminho que terminaria num eucaliptal, não sabendo até se pertenceria a uma “empresa de celulose”.

Este foi, assim, um depoimento isolado, no sentido em que muitas foram os depoimentos prestados no sentido de que aquele era “o caminho para ...”, onde muitos eram os que, naquelas populações, necessitavam de passar e o compreendiam como um acesso ao público em geral.

Nesse sentido, foram considerados os depoimentos prestados pelas testemunhas (a) UU, com 88 anos de idade e residente em Rio ..., concretamente na Rua ... há 80 anos aludiu à utilização do referido caminho; (b) VV (nascido em .../.../1967, agricultor e residente em Rio ...) afirmou que sempre usaram “o caminho de ...” (expressão usada para apelidar este último caminho e que alude a lugar que é possível alcançar através do aludido caminho) e nunca ninguém os havia proibido de lá passar e, designadamente a Ré, não teria outra forma de aceder ao seu prédio (“só se passasse pela linha do comboio”), dizendo que “antigamente, eram os lavradores que limpavam”; (c) JJ (com 62 anos de idade, assistente operacional no Município ...), afirmando em suma que ali passava desde a sua infância sem qualquer constrangimento; (d) WW (com 76 anos de idade) que ali passava com a mesma convicção de nenhuma propriedade privada invadir; (e) KK (com 73 anos de idade, residente na Rua ...), contando situação em que o então Presidente da C. M. ... derrubara pedra de grandes dimensões para poderem lá passar as pessoas, embora o caminho fosse maioritariamente limpo por agricultores; (f) XX (com 59 anos de idade, agricultora) e YY (com 54 anos de idade), irmãs e com razão de ciência semelhante, dizendo que aquele já era o caminho indicado pelos pais para ali passarem; (g) ZZ (com 73 anos de idade e residente na freguesia ..., ...), dizendo ser este o caminho pelo qual já passava o seu pai para ir a ...; (i) o já referido AAA (com 58 anos de idade); (j) BBB (com 81 anos de idade, residente na ...), aludindo ao caminho que ia para ... e explicando que as pessoas aí passavam para ir para a feira e com as juntas de bois, atualmente mais em desuso, devido a outras alternativas, traduzidas em vias de acesso com melhores condições.

O conteúdo desses depoimentos suscita maior credibilidade em detrimento de outros depoimentos, por serem aqueles mais abrangentes no tempo, proferidos por quem ali vive ou viveu durante vários anos. É que ouvida a testemunha CCC, canalizador, este afirmou ter efetuado o sistema elétrico de rega da vinha, o que executou durante o período não superior a 4 meses do ano de 2017, prestando tal serviço aos Autores e balizando nesse período temporal a sua razão de ciência. Apesar do ano referido, esta testemunha refere desconhecer a vedação – circunstância que se estranha, atendendo à data do processo contraordenacional já supra referido, esta testemunha identificou os dois caminhos (“uma estrada e um caminhozito”, disse), afirmando ali ter avistado uma jovem a correr de manhã e passando “um carro ou uma mota de vez em quando”. A testemunha DDD, canalizador, prestou serviços para os Autores, trabalhando para CCC, com a mesma razão de ciência.”

Em face desta fundamentação, feita pelo tribunal a quo, que teve oportunidade de se deslocar ao local, de aí verificar e perceber através da observação conjugada com o depoimento das pessoas com ligação àquelas terras, e que dessa forma firmou a sua livre convicção, não é possível concluir que os meios de prova indicados pelos recorrentes imponham decisão diversa.

Improcede pois também esta impugnação da matéria de facto.

V- FUNDAMENTAÇÃO:

Com interesse para a decisão encontra-se provada a seguinte matéria de facto:

1) Os Autores AA e BB são casados no regime da comunhão de adquiridos.

2) O prédio rústico denominado ..., composto por cultura, oliveiras, pinhal, mato, pastagem, ramada em forcado, carvalhos, eucaliptal e dependências agrícolas, situado em ..., encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 272590 m2 e confrontação, a norte, com MM, a nascente, com o limite da freguesia com Rio ..., a poente e sul com NN e OO, descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

3) O prédio rústico denominado ..., composto por mato, situado em ..., encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 20000 m2 e confrontação, a norte, com PP, a nascente, com terras da ..., a poente, com terras das ... e ..., a sul, com ..., descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

4) No dia 11 de fevereiro de 1993, EEE, FFF, GGG, HHH, OO, III, JJJ, através de escritura pública de “Compra e Venda”, celebrada no Cartório Notarial do Licenciado KKK, declararam vender à Autora BB, casada no regime de comunhão de adquiridos com AA, além do mais, os prédios rústicos identificados em 2) e 3).

5) No dia 7 de março de 1997, LLL, como procurador de MMM, NNN, OOO, PPP, através de escritura pública de “Compra e Venda”, celebrada no Cartório Notarial do Licenciado QQQ, notário no Cartório Notarial de Lousada e ali escriturado sob o número …, declarou vender à Autora BB, casada no regime de comunhão de adquiridos com AA, “o prédio rústico, denominado ..., terreno a mato, com a área de quatro mil metros quadrados, sito no lugar ..., a confrontar do nascente com terra da ..., bem como do poente, e dos demais lados com herdeiros de RRR, inscrito na matriz sob o artigo ..., com

6) O prédio rústico denominado ..., composto por terreno e mato, situado em Campos, encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 2800 m2 e confrontação, a norte, com AAA, a sul, com herdeiros de RRR, a nascente e poente, com terras de ..., descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 10.04.1997, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

7) Foi construído, em 1993, pelos Autores, um caminho de terra batida, subsidiado, incluído e integrado num projeto de financiamento de reestruturação de vinhas, projeto que o Autor apresentou ao Instituto da Vinha e do Vinho, cofinanciado pelo IFADAP.

7- A-Esse caminho foi construído nos prédios indicados nos pontos 2) e 3). (facto ora aditado).

7- B-Esse caminho foi aberto com cerca de 320 metros de comprimento (facto ora aditado)

8) O descrito caminho facilitou o acesso às vinhas aos Autores.

9) O valor da execução do caminho foi pago pelos Autores e comparticipado pelo supra referido projeto.

10) Os Autores não colocaram no referido caminho qualquer portão em nenhum dos extremos do mesmo.

11) A passagem de pessoas através do referido caminho não prejudicava os Autores.

12) No descrito caminho passam pessoas dos aglomerados urbanos vizinhos e de outros não vizinhos, em número não concretamente determinado, as quais circulam a pé e em veículos e motociclos.

13) Os Autores colocaram uma rede metálica presa em postes de madeira, que após substituíram por ferro, o que fizeram em data concretamente não concretamente determinada.

14) No seu início, não sendo colocada vedação em parte do prédio da “...”, que confina com o mesmo caminho, estando a mato e em diferença de altura relativamente ao caminho descrito em 7).

15) O Autor AA foi alvo de um processo de contraordenação por parte do 1.º Réu, Município ..., por ter procedido “à vedação da sua propriedade, face à via pública, com hastes metálicas, na extensão de cerca de duzentos e oitenta metros por altura médica de cerca de um metro e cinquenta centímetros, sem que para o efeito se tivesse munido de qualquer Licença ou Comunicação Prévia, sito na Rua ..., da Freguesia ..., desta Cidade”.

16) O Autor apresentou defesa no referido processo de contraordenação, aguardando decisão.

17) O caminho descrito em 7) não foi planeado, executado ou custeado pelo 1.º Réu, Município ... ou 2.ª Ré, Junta de Freguesia

18) Os Autores toleraram que pessoas que vivem ou trabalham nos arredores passem pelo referido caminho descrito em 7).

19) O caminho descrito em 7) surge denominado no local como “Rua ...” – com o esclarecimento de que tal denominação se encontra em placa toponímica existente no local, colocada pela 2.ª Ré, Junta de Freguesia

20) O caminho descrito em 7) está referido e identificado em “Edital” publicado pela Câmara Municipal ... em 29.09.1999, mencionando: “... da Freguesia ...”: “Urbanização ... (…) Rua ..., Inicia na Avenida ... e termina na partilha com a freguesia ... (...)”, sem que relativamente ao mesmo tivesse ocorrido qualquer oposição ou pronúncia, por parte dos Autores.

21) O caminho descrito em 7) está incluído e referido na Postura de Trânsito da respetiva freguesia, da qual resulta a respetiva sinalização de trânsito na “Rua ...”, com sinais “STOP”.

22) No local, existe sinal “STOP”.

23) O caminho descrito em 7) inicia-se na Avenida ..., atualmente designada “rua …”, e segue, em continuidade física, pela Rua ..., pavimentada atualmente com paralelos, terminando numa rotunda com saída para outros arruamentos.

24) O caminho descrito em 7) é usado pelas populações locais, com frequência permanente, de forma totalmente livre e espontânea, sem qualquer oposição ou constrangimento, fosse de que natureza fosse.

25) A 2.ª Ré Junta de Freguesia ... procedeu ao arranjo e à reparação do piso em terra batida, bem como na vegetação adjacente do caminho referido em 7).

26) Os Autores AA e BB, por escritura de “Doação”, declararam doar a AAA “o prédio urbano composto por parcela de terreno, para construção urbana, com a área de mil e duzentos metros quadrados, sito no lugar ..., freguesia ..., a confrontar de norte com caminho público, poente com caminho, nascente com ... e de sul com os doadores publico, a desanexar do descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho, pela ficha zero zero quatrocentos e sessenta e oito, de onze de Abril de mil novecentos e noventa e sete, freguesia ..., registado a seu favor pela inscrição ..., e do inscrito na matriz sob o artigo ... rústico – do qual não foi feito qualquer outro destaque nos últimos dez anos – omisso na matriz mas com declaração apresentada para sua inscrição no dia cinco de Agosto, último” – com o esclarecimento de que tal escritura foi celebrada a 14 de setembro de 1998.

27) AAA construiu na parcela de terreno indicada em 26) prédio urbano.

28) Entre o prédio identificado em 27) e o prédio rústico denominado ..., acima descrito, existe um caminho em terra e rocha desnuda.

29) Os Autores têm feito, nesse caminho, melhorias para a manutenção do mesmo.

30) O caminho descrito sob o ponto 28) desemboca, por fim, na rua ... e na rua..., em Marco de Canaveses, que dão acesso direto à EN

31) AAA instalou a porta principal de acesso à sua casa virada para o caminho referido em 28).

32) AAA colocou a caixa de correio na Rua ..., perpendicular ao caminho descrito em 28).

33) A referida Rua ... tem postes públicos de iluminação, um dos quais ladeia a casa de AAA.

34) O caminho descrito em 28) não tem iluminação pública.

35) Apenas uma porção do caminho descrito em 28), desde a Rua ... até ao limite da casa de habitação de AAA está pavimentada.

36) A Rua ... sofreu tal melhoramento pela Junta de freguesia.

37) AAA pediu aos trabalhadores que levavam a cabo a operação de pavimentação da Rua ... que estendessem a pavimentação à porção de caminho que está em frente à entrada principal da sua casa, no que estes prontamente acederam.

38) O prédio rústico denominado ..., composto por terra culta e inculta, situado em …, encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando confrontação, a nascente, com caminho de ferro, a poente, com SSS, a norte, com TTT e outros, e a sul, com ribeiro ..., descrição onde apenas se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor de UUU, VVV, WWW, XXX, YYY, ZZZ e AAAA, pela inscrição AP. ... de 26.06.1983, por aquisição em inventário por morte.

39) A 3.ª Ré, CC passa pelo caminho referido em 28).

40) A 3.ª Ré, CC está emigrada em França, permanecendo na sua residência aquando no gozo de férias e algumas semanas no ano.

41) A 3.ª Ré, CC sempre utilizou o caminho referido em 28) a pé, de carro de bois, trator e até com veículos ligeiros de carga, para cultivo e limpeza de matos, abate de árvores, para retirar lenha, e para passear ou verificar o seu imóvel.

42) A mencionada passagem da 3.ª Ré, CC nunca foi perturbada ou impedida por quem quer que fosse.

43) A 3.ª Ré acedia em qualquer dia e a qualquer hora, com a convicção de exercer o direito próprio de passagem e de não lesar direitos de terceiros.

44) Os Autores mandaram colocar um portão no topo do caminho referido em 28), a seguir à casa de habitação de AAA.

45) O Autor entregou a chave do referido portão, pessoalmente, a BBBB, que a aceitou.

46) O Autor enviou à 3.ª Ré, CC, e a CCCC, missivas, dando conta da colocação daquele mesmo portão e da vontade de lhes entregar essa mesma chave para que pudessem, querendo, continuar a utilizar a caminho em causa.

47) CCCC não levantou a carta registada enviada.

48) A 3.ª Ré, CC nunca quis aceitar a chave do referido portão, nem mesmo quando a mesma foi para o efeito depositada em escritório de um advogado no Marco de Canaveses, tendo esta, pelo contrário, reagido por escrito enviando carta na qual alega a publicidade do referido caminho.

49) Porém, desde a instalação do referido portão, o mesmo foi sempre alvo de estroncamento e, por diversas vezes, foi a fechadura do mesmo danificada.

50) Em agosto de 2017, o referido portão chegou mesmo a ser arrancado do referido local tendo desparecido, desconhecendo, os Autores, o paradeiro do mesmo.

51) Contra o Autor AA foi movido pelo 1.º Réu, Município ..., processo de contraordenação por “Colocação de um Portão em ferro, num caminho de servidão, face à via pública, sem que para o efeito se tivesse munido de qualquer Licença ou Comunicação Prévia, sita na Rua ..., da Freguesia ..., desta Cidade”.

52) O Autor exerceu o seu direito de defesa no aludido processo de contraordenação, aguardando decisão.

53) Além da 3.ª Ré, CC, algumas pessoas de identidade concretamente não determinada passam no caminho descrito em 28) quando lhes apraz, sem pedir autorização e, por isso, se têm vindo a opor.

54) Os Autores executaram obras em parte do leito do caminho, para lá do local onde o portão esteve colocado.

55) O caminho descrito sob o ponto 28) aparece na carta militar de 1978.

56) Não existe qualquer fontenário nas proximidades do caminho, o qual, a existir, não tem hoje em dia qualquer função ou utilidade.

57) Os Autores já não estão dispostos a tolerar que as pessoas continuem a passar no caminho descrito sob o ponto 28).

E foram julgados Não Provados, os seguintes factos:

Não resulta, porém, provado que:

a) O caminho descrito em 7) foi construído com cerca de 2,5 m. de largura. (facto ora alterado).

b) (eliminado)

c) O caminho descrito em 7) confronta com terrenos da ..., na sua parte inicial, para depois, na direção da Rua ..., atravessar os terrenos da

d) Em finais de 2016 e início de 2017, os Autores fizeram investimentos na plantação de parcelas de vinha de um lado e de outro desse caminho, tanto em terrenos do prédio da “...”, como em terrenos do prédio da “...”, fazendo-o em patamares de cerca de 3 metros de largura e separados entre eles por taludes.

e) Com o descrito em 10), os Autores pretenderam integrar-se na comunidade rural.

f) O caminho descrito em 7) tem vindo a ser utilizado como atalho, incluindo aos fins de semana e feriados.

g) No caminho descrito em 7), passam praticantes de motocrosse, fazendo corridas, sobretudo aos fins de semana e feriados.

h) Os praticantes de motocrosse invadiram os patamares cultivados da “...” e da “...”, danificando plantação de árvores de diferentes espécies folhosas.

i) A atuação descrita em 13) foi realizada pelos Autores nos seus prédios.

j) Os praticantes de motocrosse, frequentadores do caminho, passaram a utilizar a nova área de vinha como pista de provas, danificando taludes e patamares (recentemente construídos e, por isso, com as terras ainda não consolidadas em pleno inverno), prejudicando os objetivos do investimento feito na plantação porque vulnerabilizando seriamente a resistência dos taludes à ação erosiva das águas das chuvas, ficando, assim, os mesmos expostos a derrocadas.

k) O descrito em 15) ocorreu em 2017, mercê da renovação da vedação pelo Autor.

l) O 1.º Réu Município ... nunca se tinha preocupado com a colocação da rede assente em postes de madeira nos mesmos precisos lugares em momento anterior ao descrito em 15).

m) As pessoas referidas em 18) não carecem de passar pelo caminho referido em 7).

n) As pessoas referidas em 18) dispõem de vias de circulação alternativas pavimentadas pela autarquia com pisos de qualidade superior.

o) As pessoas referidas em 18) usam o caminho descrito em 7) como um “atalho” para atravessar de modo mais curto e mais rapidamente os percursos que utilizam para chegarem a suas casas e aos seus empregos.

p) A utilização do caminho descrito em 7) ocorre desde tempos imemoriais.

q) O prédio urbano referido em 27) foi construído com a área coberta de 160 m2 e descoberta de 1040 m2.

r) O caminho descrito em 28), ao longo de toda a sua extensão, atravessa os prédios dos Autores e de outros, embora no seu início – junto à Rua ... – só o faça através dos prédios dos Autores.

s) Na parte inicial em cerca de 70 metros, o caminho referido em 28) tem, de um lado, o prédio denominado ... e, do outro, a ..., mas nos seus restantes cerca de 130 metros, o mesmo atravessa a ... que está, assim, de um e outro lado do mesmo caminho.

t) A partir deste último extremo, o caminho interna-se pelos eucaliptais fora.

u) A pavimentação referida em 35) a 37) ocorreu há cerca de ano e meio.

v) Apenas 3 pessoas passam pelo caminho referido em 28) para mais rápida e comodamente chegarem aos seus prédios.

w) Outras pessoas aproveitam o caminho referido em 28) para subtraírem lenha no eucaliptal ou para fazerem motocrosse.

x) Os Autores AA e BB nunca se opuseram ao descrito em 39).

y) Sobretudo aos fins de semana e feriados, os Autores verificaram que praticantes de motocrosse utilizavam os taludes das suas vinhas, implantadas entre finais de 2016 e princípios de 2017, como “pista de provas”.

z) O descrito em y) enfraqueceu a sustentabilidade face à erosão das águas das chuvas e ameaçou, com isso, a derrocada dos taludes.

aa) O leito da porção de caminho que confronta com a entrada principal da casa de AAA é apenas usado por tolerância dos Autores, por cerca de uma pessoa em média, por dia.

bb) Só mesmo os praticantes de motocrosse o utilizam e, ainda, os que se dedicam à subtração de lenha que não lhes pertence.

cc) A 3.ª Ré CC e as outras duas pessoas que ali têm eucaliptais e pinhais não usam o caminho referido em 28), porque os seus prédios estão abandonados, que aquelas não exploram.

dd) A 3.ª Ré CC utilizou o caminho referido em 28) para a plantação de árvores.

ee) O leito do caminho descrito em 28) coincide com os limites dos prédios dos Autores.

ff) O caminho descrito em 28) apenas é transitável na parte onde os Autores executaram obras.

gg) Os Autores deslocaram o traçado do caminho referido em 28), alargando-o e regularizando-lhe o leito.

hh) Antes do momento temporal descrito em 55), o caminho descrito em 28) não aparece.

ii) O caminho descrito em 28) tem a largura média de 5 metros e cerca de 800 metros de comprimento.

VI- APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS:

Através desta ação, pretendem os AA, que os Réus sejam condenados a reconhecer que, o que denominaram primeiro caminho (caminho entre ... e ..., caminho em terra batida, com cerca de 2,5 metros e 394 m de comprimento, que confronta com terrenos da ..., na sua parte inicial, para depois, na direção da Rua ... atravessar os terrenos da ...), tem natureza privada, sendo propriedade privada plena dos autores.

Idênticos pedidos formulam relativamente ao segundo caminho (caminho situado entre a ... e ...), caminho esse em terra e rocha desnuda, que atravessa o prédio dos autores e outros, pedindo que sejam os réus condenados a reconhecer a natureza privada deste caminho, sendo propriedade privada plena dos autores.

Estamos assim perante uma ação de natureza declarativa, de mera apreciação positiva

A ação declarativa é aquela que visa a composição de um litígio de pretensão contestada, travado no plano intelectual, feita mediante uma declaração, dotada de autoridade e que torna a solução juridicamente indiscutível daí em diante, mediante uma declaração que faz caso julgado material.[5]

A enunciação de um pedido de reconhecimento de um direito ou de um facto supondo a alegação prévia dos respetivos fundamentos, faz impender sobre o autor, o correspondente ónus da prova, nos termos do art. 342º nº 1 do Código Civil: o resultado da ação ser-lhe-á favorável ou desfavorável consoante se provem ou não tais factos.

Isto posto, vejamos então se, no concerne ao denominado primeiro caminho, tendo-se em consideração a alteração da matéria de facto efetuada em consequência da procedência do recurso nessa parte, os autores lograram provar, como lhes competia os necessários factos demonstrativos da natureza privada do mesmo, e que o mesmo lhes pertence.

Com relevo para a decisão a proferir, mostram-se provados os seguintes factos:

O aludido caminho foi construído, em 1993, pelos Autores.

Trata-se de um caminho de terra batida, que foi aberto pelos autores com cerca de 320 metros de comprimento, incluído e integrado num projeto de financiamento de reestruturação de vinhas, projeto que o Autor apresentou ao Instituto da Vinha e do Vinho, cofinanciado pelo IFADAP.

Esse caminho destinou-se a facilitar o acesso às vinhas dos autores, que foram então implantadas pelos autores e foi construído nos prédios daqueles, no prédio rústico denominado ..., situado em ..., que se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., encontrando-se registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art. .... e no prédio rústico denominado ..., descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., mostrando-se igualmente registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

Mais se provou que os Autores não colocaram no referido caminho qualquer portão em nenhum dos extremos do mesmo e que a passagem de pessoas através do referido caminho não prejudicava os Autores.

Provou-se ainda que no descrito caminho passam pessoas dos aglomerados urbanos vizinhos e de outros não vizinhos, em número não concretamente determinado, as quais circulam a pé e em veículos e motociclos, passagem essa que é tolerada pelos autores (cfr. facto supra 28).

Os Autores colocaram uma rede metálica presa em postes de madeira, que após substituíram por ferro, o que fizeram em data concretamente não concretamente determinada.

No âmbito da contraprova efetuada nesta ação, os Réus Município ... e Junta de Freguesia ..., lograram provar o seguinte:

Que atualmente o caminho surge denominado no local como “Rua ...” – com o esclarecimento de que tal denominação se encontra em placa toponímica existente no local, colocada pela 2.ª Ré, Junta de Freguesia

O caminho está referido e identificado em “Edital” publicado pela Câmara Municipal ... em 29.09.1999, mencionando: “... da Freguesia ...”: “Urbanização ... (…) Rua ..., Inicia na Avenida ... e termina na partilha com a freguesia ... (...)”, sem que relativamente ao mesmo tivesse ocorrido qualquer oposição ou pronúncia, por parte dos Autores.

O caminho está ainda incluído e referido na Postura de Trânsito da respetiva freguesia, da qual resulta a respetiva sinalização de trânsito na “Rua ...”, com sinais “STOP”, existindo no local sinal “STOP”.

Que a 2.ª Ré Junta de Freguesia ... procedeu ao arranjo e à reparação do piso em terra batida, bem como na vegetação adjacente do aludido caminho.

Mais se provou que contra o Autor AA foi movido pelo 1.º Réu, Município ..., processo de contraordenação por “Colocação de um Portão em ferro, num caminho de servidão, face à via pública, sem que para o efeito se tivesse munido de qualquer Licença ou Comunicação Prévia, sita na Rua ..., da Freguesia ..., desta Cidade”, com base na participação elaborada pelos serviços de Fiscalização em 5.12.2016, como consta das cópias do processo juntas aos autos.

O Autor exerceu o seu direito de defesa no aludido processo de contraordenação, aguardando decisão.

Com base nesta factualidade que se mostra assente, vejamos se é possível qualificar como particular o identificado caminho e ainda se o mesmo é propriedade dos autores/recorrentes.

Caminho é uma via que as pessoas utilizam para ir de uma localidade para outra, duma povoação para os campos que granjeiam, enfim, quando por lé de têm de fazer e fazem determinados percursos.[6]

O mesmo autor (António Carvalho Martins), escreve ainda o seguinte: “Caminhos públicos são realidades de maior categoria, destinando-se a estabelecer ligações de maior interesse entre localidades ou entre estas e várias propriedades agricultáveis, satisfazendo necessidades mais importantes, sendo o seu leito do domínio publico. – pg 65.

Aos caminhos públicos contrapõe-se os caminhos particulares, que são “aqueles cuja propriedade pertence á pessoas singulares ou coletivas e de que ninguém pode tirar proveito, senão essas ou outras, com o seu consentimento”, segundo o mesmo autor.

O Decreto-Lei 34593 de 11.5.1945, publicado no Diário do Governo, I série, nº 102, (expressamente revogado pelo D.L. nº 380/85, de 29/9,) que estabelecia as normas de classificação das Estradas nacionais e Municipais e dos Caminhos Públicos e á fixação das respetivas características técnicas fornecia uma definição de “caminho público”.

O seu art. 6º definia “caminhos públicos” da seguinte forma” são as ligações de interesse secundário e local, subdividindo-se em:

a) Caminhos municipais: os que se destinam a permitir o trânsito automóvel;

b) Caminhos vicinais: os que normalmente se destinam ao trânsito rural.

E o artigo 7º desse diploma legal dispunha que ficavam a cargo das Câmaras Municipais os “caminhos municipais” e a cargo das Juntas de Freguesia os “caminhos vicinais”.

Este conceito de “caminho púbico” fornecido por este diploma legal, entretanto revogado, relevará quando muito para efeitos de se se apurar a jurisdição competente para os caminho públicos “vicinais” que entretanto despareceram da nomenclatura estradal, mas já não para a questão que aqui importa apurar, que é a de saber quando é que um caminho é público e quando é que é um caminho é privado, sugerindo até a interpretação de que só devem ser considerados caminhos públicos aqueles que tenha sido administrados pelo Estado ou outra pessoa de direito público e se encontrem sob a sua jurisdição.

Ora não só aquele diploma se mostra revogado, como este entendimento ficou afastado, após longa discussão na doutrina e jurisprudência sobre a noção de “coisa púbica”, com o acórdão de Uniformização de Jurisprudência de 19 de abril de 1989, (na altura denominado Assento (publicado no DR 1ª Série, de 02/06/89 ), citado na sentença sob recurso, que conclui que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso direto e imediato do público”, dispensando assim como requisito da aquisição da “dominialidade pública”, a necessidade dos caminhos terem de ser apropriados ou produzidos por entidades públicas e mantidos sob sua administração.

Desde então, a jurisprudência e nomeadamente o próprio Supremo Tribunal de Justiça têm vindo a interpretar restritivamente o critério orientador fixado, considerando-se adicionalmente que a publicidade dos caminhos exija ainda a sua afetação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objetivo a satisfação de interesses coletivos de certo grau ou relevância (ver entre outros os Acórdãos do STJ ” de 13/01/2004, proc. 03A3433 e de 14/10/2004, proc. 04B2576, de 13/03/2008, proc. 08A542, de 10/02/2009, proc. 897/04.5TBPTM.E1.S1 e de 13/07/2010, proc. 135/2002.P2.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt).

Assim sendo, constituem requisitos cumulativos caracterizadores da dominialidade pública de um caminho:

a) o uso direto e imediato do mesmo pelo público;

b) a imemorialidade desse uso;

c) e a afetação a utilidade pública.

O referido uso direto e imediato do caminho pelo público envolve, como é natural, a sua utilidade pública, ou seja, a sua afetação a utilidade pública, isto é, que a sua utilização tenha por objetivo a satisfação de interesses coletivos.

Por sua vez, o conceito de “tempo imemorial”, deve ser entendido como “um período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam, por ter desaparecido da memória dos homens” ou, de outro modo, “é o facto de, em consequência da sua antiguidade, ter sido perdida pelos homens a recordação da sua origem, a ponto de os vivos não conseguirem já, pelo recurso à sua própria memória ou aos factos que lhes foram sendo narrados por antecessores, ter conhecimento do momento ou período em que determinados costumes, tradições, ou práticas repetidas continuadas, tiveram início” [citações retiradas do c. do STJ de 13/01/2004, supra mencionado].

Aqui chegados, parece-nos que os autores lograram fazer prova cabal e suficiente de que o caminho em causa (caminho entre a ... e ...), é um caminho de natureza privada e que ademais lhes pertence. Foi por eles construído e foi construído nos prédios de que são proprietários.

Com efeito, lograram provar (para tanto contribuiu de forma relevante o processo de financiamento do IFADAP), que o aludido caminho foi construído por eles, que o custearam, tendo beneficiado de um subsidio atribuído por aquele organismo público) quando implantaram a vinha nos prédios rústicos denominados “...” e no prédio Rustico denominado “...”, tendo então aberto “uma caminho novo”, destinado a facilitar a exploração das vinhas então implantadas naqueles terrenos (veio permitir a passagem de tratores agrícolas, necessários á descarga de materiais (adubos, uvas, etc) e a circulação dos trabalhadores.

Os autores não sentiram necessidade de vedar aquele caminho, tolerando que pessoas ocasionalmente por aí passassem.

Com explicou o autor ouvido em declarações de parte, a sua “tolerância” relativamente á passagem de pessoas devia-se a pretender usufruir de uma “coexistência pacífica” com a população local e que essa situação só se alterou, com a passagem de “motoqueiros” por aquelas vias, que ademais punham em causa a segurança das pessoas.

O proprietário goza de modo pleno os seus poderes (artigo 1305º do C.Civil). Dessa forma, no caso em apreço, tinham os Autores plena liberdade para vedarem ou não o aludido caminho, para tolerar ou não a passagem de pessoas em geral ou dar-lhe o destino que bem entenderem.

A natureza privada do aludido caminho não é abalada pelo facto de terem passado a circular pelo mesmo pessoas “estranhas” aos autores. Na verdade provou-se que tal ocorre por tolerância daqueles (ver facto supra nº 28).

Também a natureza privada do aludido caminho, que decorre da prova daqueles factos, com origem na abertura do caminho pelos autores que remonta ao ano de 1993, não é abalada pelos atos de natureza pública que as rés demonstraram ter realizado no mesmo.

Provou-se que o aludido caminho encontra-se referido e identificado no “Edital” publicado pela Câmara Municipal ... em 29.09.1999, mencionando: “... da Freguesia ...”: “Urbanização ... (…) Rua ..., Inicia na Avenida ... e termina na partilha com a freguesia ... (...)”, surgindo atualmente denominado no local como “Rua ...” , em placa toponímica existente no local, colocada pela 2.ª Ré, Junta de Freguesia

O caminho encontra-se ainda atualmente incluído e referido na Postura de Trânsito da respetiva freguesia, da qual resulta a respetiva sinalização de trânsito na “Rua ...”, com sinais “STOP”, existindo no local sinal “STOP”.

O 1.º Réu, Município ..., levantou ainda um processo de contraordenação por “Colocação de um Portão em ferro, num caminho de servidão, face à via pública, sem que para o efeito se tivesse munido de qualquer Licença ou Comunicação Prévia, sita na Rua ..., da Freguesia ..., desta Cidade”, com base na participação elaborada pelos serviços de Fiscalização em 5.12.2016.

Por sua vez, também se provou que a 2.ª Ré Junta de Freguesia ... procedeu ao arranjo e à reparação do piso em terra batida, bem como na vegetação adjacente do aludido caminho.

Aqueles atos consubstanciam atos de afetação pública e exercício da jurisdição administrativa sobre a coisa.

Estes atos, porém, não são suscetíveis de preencherem os requisitos cumulativos caracterizadores da dominialidade pública de um caminho, a que supra fizemos referência:

a) o uso direto e imediato do mesmo pelo público;

b) a imemorialidade desse uso;

c) e a afetação a utilidade pública.

A afetação pública não se mostra consentida pelos proprietários, trata-se outrossim de uma “apropriação” não consentida por aqueles, que através desta ação, pretendem que aquelas entidades públicas reconheçam a natureza privada do aludido caminho.

Tendo presente a jurisprudência a que supra fizemos referência, concordamos com o seguinte conceito de caminhos públicos: “Caminhos públicos são pois, os caminhos cuja propriedade pertence ao Estado ou às Camaras ou às Juntas de Freguesia, ou porque os produziram, ou porque os apropriaram desde tempos imemoriais e os mentem na sua administração, afetos ao uso publico, sem oposição de ninguém, dos quais a todos é licito utilizar-se com as restrições impostas pela lei ou pelos regulamentos administrativos”.

Por contraposição, ao conceito de “caminhos particulares: Caminhos particulares são aqueles cuja propriedade pertence a pessoas singulares ou coletivas e de que ninguém pode tirar proveito, senão essas ou outras, com o seu consentimento.”[7]

Concordamos com os apelantes quando afirmam que a afetação não se basta com a afetação ao domínio púbico, como a mesma viola os artigos 62º e 268º da CRP e, por isso, não pode manter-se como pressuposto desta absolvição dos pedidos das Rés.

A integração de parcela ou parcelas de terreno de prédio descrito no domínio público pode ocorrer, designadamente, no âmbito do licenciamento de uma operação de loteamento, ou por força de um processo de expropriação por utilidade pública, em virtude de construção de infraestruturas viárias, a cargo do Estado ou das autarquias locais, ou ainda no caso de alargamento de vias públicas por iniciativa das mesmas entidades.

A prática de atos pelo Município e Junta de Freguesia consistentes em atribuir toponímia ao caminho, colocação de sinal de transito no mesmo, porque não consentida pelos proprietários, constituem atos de apropriação, não tolerados pela ordem jurídica, por violarem, o disposto no art. 1305º do C.Civil.

Do exposto resulta a nosso ver, a ilicitude dos atos praticados pelas entidades públicas no aludido caminho, relativamente ao qual ficou demonstrada de forma cabal a sua natureza privada, estando integrados no direito de propriedade dos autores, funcionando a presunção registral quanto a ela, sendo que decorre do seu art.º 7.º/1 que “O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define”.

Do exposto resulta demonstrada não só a natureza privada do aludido caminho, como o direito de propriedade que sobre o mesmo incide pertencer aos autores/recorrentes, impondo-se por isso a revogação da sentença, nesta parte.

Vejamos agora a situação do segundo caminho (caminho situado entre a ... e ...).

Também aqui se coloca a questão da dominialidade na dicotomia pública/provada.

Apesar de não ter havido alteração da matéria de facto os apelantes invocam a ocorrência de “erro de julgamento”, na decisão que julgou improcedente o pedido formulado na p.i, com os seguintes fundamentos:

Afirmam os apelantes que, mesmo que só se partisse do facto dado como provado a 55, não se poderia concluir imemorialidade do uso público do mesmo, porque por muito pouco rigoroso que o STJ tenha vindo a ficar no que se refere ao nº de anos necessários para o seu preenchimento, a verdade é que de 1978 até 2018 –ano da entrada desta ação – distam apenas 40 anos e conceito de imemorialidade não se compadece com este número escasso de anos.

Da circunstância de não haver iluminação pública de aquele caminho não ter sido contemplado qualquer melhoramento público (tendo sido o mesmo feito na parte da casa do LL por pedido deste) e, ainda, da circunstância de os aqui apelantes terem feito obra de melhoramento no caminho depois da casa do daquele, como provado nos autos, mostram que não existe também qualquer afetação pública do caminho através de operações materiais públicas.

Tal como estão demonstrados e como resulta dos resultados probatórios produzidos não é possível concluir pela imemorialidade de uso do caminho 28., pelo que se conclui existir uma insuficiência da matéria dada como provada para efeitos de concluir pela qualificação de uso imemorial.

Mas existindo prova documental bastante que demonstra que tal uso só se poderá com segurança remontar no máximo a 1978, pois é aí, pelo menos, que o caminho aparece pela primeira vez na carta militar deferente àquela porção do território e àquele lugar, e se assim é, não há imemorialidade, falecendo um dos fundamentos que permitem a dominialidade pública do mesmo pondo em causa diretamente a manutenção de decisão improcedência apelada.

Por sua vez, os factos que ficaram demonstrados relativamente à Ré CC (39) e que dizem diretamente respeito a utilização que ela faz do caminho não apontam para um uso coletivo (porque difere do uso que ficou demonstrado em 53 e apontam antes para um uso privado justificado para acesso à propriedade privada desta, o que é mais compatível com a factologia necessária para fazer corresponder a este caminho a função de caminho de servidão, que teria pressupostos que o mesmo fosse julgado privado e que a ação não tivesse sido julgada improcedente neste ponto.

Em 53 o tribunal deu como provado que para além da terceira ré algumas pessoas de identidade não concretamente determinada passam no caminho 28 quando lhe apraz, sem pedir autorização e apenas passam, sem que que tenha ficado demonstrado que passam para algo concreto.

Porém, dizem os apelantes, tal facto quanto a este pressuposto da dominialidade é manifestamente insuficiente para ter permitido a decisão de que se trataria de um caminho de interesse coletivo e que, consequentemente, o leito do mesmo não é privado, mas público por esse mesmo motivo.

É que não falta apenas a demonstração do pressuposto da imemorialidade, mas também o do uso ser destinado a uma finalidade coletiva relevante, pois também a utilização que do caminho faz a Ré CC não é de todo coincidente com a utilização coletiva, mas meramente particular e a utilização que o outros alguns não determinados para além dela fazem desse caminho -os que passam lá porque lhes apraz - não é suficiente de todo para qualificar essa utilização como de interesse coletivo.

Acresce a tudo isto que não há sinais também de afetação pública do referido caminho porque as Rés município lá não praticaram qualquer ato de conservação ou melhoramento no mesmo, pois não há iluminação no mesmo e ficou demonstrado que foram os apelantes que executaram obras em parte do leito do caminho para lá do local onde o portão este colocado, embora não tenha ficado demonstrado que o regularizaram e que lhe alargaram o leito.( Facto não provado gg)

O facto segundo o qual algumas pessoas passam ali porque lhes apraz e, podendo, ainda, considerar-se que querem com isso dizer que lhes apraz passar para ai para passar para ... ou para os locais situados no facto 30, então, sempre se dirá que o caminho e causa é um mero atravessadouro, ou seja, um caminho que atravessa caminho privados e que sendo usado pelos proprietários das terras (lavradores que também o compunham e conservavam) era apenas usado como passagem quando aprazia aos mesmos encurtar distâncias significativas às quais se podia aceder, consequentemente, de outra forma.

Vejamos, o que lograram os autores provar quanto a este caminho.

O prédio rústico denominado ..., composto por mato, situado em ..., encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 20000 m2 e confrontação, a norte, com PP, a nascente, com terras da ..., a poente, com terras das ... e ..., a sul, com ..., descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 03.03.1993, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

O prédio rústico denominado ..., composto por terreno e mato, situado em Campos, encontra-se desse modo descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho do Marco de Canaveses sob o número ..., da freguesia ..., constando a área de 2800 m2 e confrontação, a norte, com AAA, a sul, com herdeiros de RRR, a nascente e poente, com terras de ..., descrição onde se mostra registada a titularidade do direito de propriedade a favor dos Autores AA e BB, no estado de casados entre si, pela inscrição AP. ... de 10.04.1997, por compra, e inscrito na matriz sob o art.

Os Autores AA e BB, por escritura de “Doação”, declararam doar a AAA “o prédio urbano composto por parcela de terreno, para construção urbana, com a área de mil e duzentos metros quadrados, sito no lugar ..., freguesia ..., a confrontar de norte com caminho público, poente com caminho, nascente com ... e de sul com os doadores publico, a desanexar do descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho, pela ficha zero zero quatrocentos e sessenta e oito, de onze de Abril de mil novecentos e noventa e sete, freguesia ..., registado a seu favor pela inscrição ..., e do inscrito na matriz sob o artigo ... rústico – do qual não foi feito qualquer outro destaque nos últimos dez anos – omisso na matriz mas com declaração apresentada para sua inscrição no dia cinco de Agosto, último” – com o esclarecimento de que tal escritura foi celebrada a 14 de setembro de 1998.

AAA construiu nessa parcela de terreno indicada um prédio urbano.

Provou-se que entre este prédio (que antes da doação pertencia aos autores) e o prédio rústico denominado ... (pertencente aos Autores), existe um caminho em terra e rocha desnuda.

Trata-se de um caminho que aparece na carta militar de 1978.

Provou-se ainda que Autores têm feito, nesse caminho, melhorias para a manutenção do mesmo (facto 29).

AAA instalou a porta principal de acesso à sua casa virada para esse caminho, mas a caixa de correio colocou-a na Rua ..., que é uma rua do domínio público, perpendicular a esse caminho.

A referida Rua ... tem postes públicos de iluminação, um dos quais ladeia a casa de AAA.

Já o aludido caminho não tem iluminação pública.

A Junta de Freguesia procedeu ao melhoramento da Rua ..., através da sua pavimentação.

Provou-se que AAA (o donatário) pediu aos trabalhadores que levavam a cabo a operação de pavimentação da Rua ... que estendessem a pavimentação à porção de caminho que está em frente à entrada principal da sua casa, no que estes prontamente acederam, mantendo-se no demeais o caminho em terra e rocha desnuda.

Provou-se ainda que a 3.ª Ré, CC passa pelo aludido caminho e sempre utilizou o caminho a pé, de carro de bois, trator e até com veículos ligeiros de carga, para cultivo e limpeza de matos, abate de árvores, para retirar lenha, e para passear ou verificar o seu imóvel, sendo que a sua passagem por ali nunca foi perturbada ou impedida por quem quer que fosse.

Os Autores mandaram colocar um portão no topo do aludido caminho, a seguir à casa de habitação de AAA e entregaram a chave do referido portão, pessoalmente, a BBBB, que a aceitou.

Também enviou pelo correio chave a CCCC, dando conta da colocação daquele mesmo portão e da vontade de lhes entregar essa mesma chave para que pudessem, querendo, continuar a utilizar a caminho em causa.

Os Autores executaram ainda obras em parte do leito do caminho, para lá do local onde o portão esteve colocado.

Contra o Autor AA foi movido pelo 1.º Réu, Município ..., processo de contraordenação por “Colocação de um Portão em ferro, num caminho de servidão, face à via pública, sem que para o efeito se tivesse munido de qualquer Licença ou Comunicação Prévia, sita na Rua ..., da Freguesia ..., desta Cidade”, tendo o Autor exercido o seu direito de defesa no aludido processo de contraordenação, aguardando decisão.

Mais se provou que para além da 3.ª Ré, CC, algumas pessoas de identidade concretamente não determinada passam no aludido caminho sem pedir autorização.

Não existe qualquer fontenário nas proximidades do caminho, o qual, a existir, não tem hoje em dia qualquer função ou utilidade.

Finalmente, os Autores já não estão dispostos a tolerar que as pessoas continuem a passar no caminho.

O tribunal a quo na sentença sob recurso entendeu que não é forçoso concluir que o caminho em causa seja privado.

Em suma entendeu que dos factos provados é possível retirar a existência de interesse no uso generalizado e comum das populações locais (ou povoações) seria, assim, suficiente para provar a afetação dos referidos caminhos ao interesse público, mesmo não se excluindo a circunstância de utilizando tal caminho se encurtar distâncias entre outras vias públicas.

E que o uso direto e imediato pelo público é apenas um índice que evidência a publicidade da coisa, no caso do caminho, e quando imemorial, faz presumir (presunção ilidível) a sua dominialidade, e por isso, a sua pertença a uma pessoa de direito público, uma vez que não se concebe sequer, a dominialidade em relação a coisas pertencentes a particulares.

Vejamos se pode ser assim.

De acordo com a jurisprudência que vem sendo seguida pelo STJ, “A qualificação de um caminho como público pode basear-se em dois fundamentos distintos: (i) No facto de ele ser propriedade de entidade de direito público e estar afeto à utilidade pública; (ii) ou no seu uso direto e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses coletivos relevantes.[8]

Pode aí ler-se o seguinte, com pertinência para a questão a decidir.; “Ora, tem-se entendido jurisprudencialmente que “a existência de um acesso aberto a pessoas determinadas ou a um círculo determinado de pessoas é insuficiente para se falar de “utilização pública”.[9] ou como mais expressivamente se elucida no Acórdão do STJ de 13/01/2004 “o uso público relevante para o efeito é precisamente o que pressupõe uma finalidade comum desse uso. Isto é, se cada pessoa, isoladamente considerada, utiliza o caminho ou terreno apenas com vista a um fim exclusivamente pessoal ou egoístico, distinto do dos demais utilizadores do mesmo caminho ou terreno, para satisfação apenas do seu próprio interesse sem atenção aos interesses dos demais, não é a soma de todas as utilizações e finalidades pessoais que faz surgir o interesse público necessário para integrar aquele uso público relevante. Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respetivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais”.

No caso em apreço, parece-nos que, ao contrário do entendimento perfilhado na sentença recorrida, não é possível reconhecer a dominialidade pública relativamente ao caminho em apreço, que serviu para afastar a pretensão dos autores.

Senão vejamos.

Trata-se de um caminho em terra e rocha desnuda, antigo, cuja existência data de pelo menos 1978 (provou-se que aparece na carta militar desta data).

Com exceção do auto de natureza contraordenacional levantado aos Autores pela Camara Municipal ..., relacionada com a construção dum portão que os autores colocaram no aludido caminho, que terá desagradado a quem por ali passava, tendo até sido destruído, como resulta da factualidade provada e da pavimentação pela autarquia dum pequeníssima parte desse caminho, em frente á casa do antigo caseiro, Sr. LL, a pedido deste, não existem nos autos indícios que o caminho em causa seja publico, com exceção do facto de ser local de passagem para alguns transeuntes.

A iluminação pública colocada pelo Município na Rua ..., cessa nesse local.

No demais, o que se provou é que são os autores quem ali faz obras de manutenção.

Nas contestações, o Réu Município e Junta de Freguesia afirmaram que se trata de um “caminho de servidão” e a 3ª Ré CC, proprietária do prédio denominado “...” alegou tratar-se de um caminho público e sempre o acesso ao seu prédio foi feito por ali.

Como tivemos já oportunidade de afirmar, constituem requisitos cumulativos caracterizadores da dominialidade pública de um caminho:

a) o uso direto e imediato do mesmo pelo público;

b) a imemorialidade desse uso;

c) e a afetação a utilidade pública.

O referido uso direto e imediato do caminho pelo público envolve, como é natural, a sua utilidade pública, ou seja, a sua afetação a utilidade pública, isto é, que a sua utilização tenha por objetivo a satisfação de interesses coletivos.

No caso em apreço, tal não ficou demonstrado, uma vez que se provou que para além da 3.ª Ré, CC, algumas pessoas de identidade concretamente não determinada passam no aludido caminho sem pedir autorização.

A própria Ré, no artigo 35 da contestação, reconhece que este caminho “foi perdendo importância para as populações, por terem surgido alternativas mais comodas, seja pela quase generalidade dos transportes motorizados”

Igualmente se provou que não existe qualquer fontenário nas proximidades do caminho, o qual, a existir, não tem hoje em dia qualquer função ou utilidade.

Por sua vez, o conceito de “tempo imemorial”, deve ser entendido como “um período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam, por ter desaparecido da memória dos homens” ou, de outro modo, “é o facto de, em consequência da sua antiguidade, ter sido perdida pelos homens a recordação da sua origem, a ponto de os vivos não conseguirem já, pelo recurso à sua própria memória ou aos factos que lhes foram sendo narrados por antecessores, ter conhecimento do momento ou período em que determinados costumes, tradições, ou práticas repetidas continuadas, tiveram início”.

Ora, mesmo que tal passagem ocorra desde a data em que é conhecida a existência de tal caminho, concordamos com os apelantes quando afirmam que matéria dada como provada quanto a este pressuposto da dominialidade é manifestamente insuficiente para ter permitido a decisão de que se trataria de um caminho de interesse coletivo e que, consequentemente, o leito do mesmo não é privado, mas público por esse mesmo motivo.

Não existem também sinais de afetação do mesmo ao domínio público e não se comprova a satisfação pública desde tempos imemoriais.

Neste sentido, o acórdão do STJ de 13.01.2004 [10] (proc. nº 03A3433, in www.dgsi.pt): “São públicos os caminhos e terrenos que, desde tempos imemoriais, estão no uso direto e imediato do público, entendendo-se tal uso como o destinado à satisfação de fins de utilidade pública comum relevantes, sem necessidade, para essa classificação, da apropriação, produção, administração ou jurisdição do caminho ou terreno por pessoa coletiva de direito público.”;

E de 06.10.2011[11] “O uso público não se determina pela utilização que cada pessoa isoladamente possa fazer do caminho com vista à satisfação de interesses pessoais, mas por uma utilização comum da generalidade dos respetivos utilizadores e para satisfação de interesses públicos.”

O exposto, para dizer que não concordamos com a sentença, quando conclui pela natureza pública do aludido caminho, que a nosso ver não reculta da factualidade provada.

Acontece, porém que, como deixamos dito, na presente ação declarativa de apreciação positiva, incumbia aos demonstrar a titularidade do caminho em causa como privado e ainda que o mesmo lhes pertence.

Ora, não tendo o autor comprovado essa aquisição, seja por via originária alegando os elementos da usucapião, ou por via derivada, através da celebração de um qualquer negócio jurídico aquisitivo, não ficaram no entender da Relação provados factos suficientes que demonstrem a posse sobre o alegado “caminho privado” ou a respetiva propriedade.

A presunção derivada do registo não abarca os limites e confrontações dos prédios, pelo que ficou por provar o elemento constitutivo da ação que era a natureza privada – do autor ou de outrem – do identificado caminho.

Desta forma, se bem que com diversa fundamentação da feita na sentença, entendemos ser de improceder o recurso nesta parte.

VI- DECISÃO

Pelo exposto e em conclusão acordam os juízes que compõem este Tribunal da Relação do Porto, em julgar parcialmente procedente a presente apelação, alterando-se a matéria de facto em conformidade com o supra exposto e revogando-se a sentença na parte em que julgou improcedente o primeiro pedido formulado pelos autos, e em consequência condenam-se os Réus a reconhecer que o primeiro caminho descrito na petição inicial, tem natureza privada e pertence aos aqui autores.

No demais, julga-se improcedente o recurso, confirmando a sentença nessa parte (se bem que com diferente fundamentação).

Custas pelos AA e RR na proporção do decaimento.

Porto, 10 de outubro de 2023.

Alexandra Pelayo

João Proença

Lina Baptista

[1] Neste sentido, v. Alberto dos Reis, in “CPC Anotado”, vol. V, pág. 140 e Antunes Varela, in, “Manual de Processo Civil”, pág. 669.

[2] Noções Elementares de Processo Civil, pág. 191.

[3] In Prova testemunhal, Almedina, 2017, pg. 339.

[4] Acórdão do STJ de 07-12-2006 (Proc. n.º 4258/06).

[5] Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, 1.°-271

[6] António Carvalho Martins, in Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª edição, pg 47.

[7] António Carvalho Martins, ob citada, pg. 67.

[8] Acórdão recente de 22.6.2022, Relator Jorge Arcando, disponível in www.dgsi.pt.

[9] Ac STJ de 18/10/2018 (proc. nº1334/11), em www.dgsi.pt.

[10] proc. nº 03A3433, in www.dgsi.pt.

[11] proc. nº 282/05.1TBALJ.P1.S1, in www.dgsi.pt-