882/23.8T9VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma resolução criminosa tipicamente relevante e suficiente apenas se apartaria de outra, e seria assim autonomizável, se relativamente à mesma se verificassem pontos de divergência de tal forma bastantes que pudesse considerar-se que, para o concreto agente em questão, fora assumida uma resolução nova e distinta da anterior.

II- Se as condutas executórias reiteradas integram um único crime, praticado no âmbito de uma mesma resolução criminosa, e sob o qual incide um único juízo de censura criminal (isto é, de culpa, elemento limite da unidade da infracção), isso significa que a reprovabilidade desta não pode ir além de tal juízo, mas também não pode quedar–se aquém do mesmo.

III- Estando em causa a prática pelos arguidos de um único crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º do RGIT, o valor retido e não entregue a considerar para efeitos determinação da gravidade da infracção à luz da remissão para a punibilidade prevista nos nºs 1 ou 5 do art. 105º do mesmo RGIT, é aquele que resulta do somatório de toda a actividade (isto é, de todas as parcelas retidas e não entregues) unitária que a consubstancia.

IV- Determinada, por via da procedência do recurso do Ministério Público, a alteração da qualificação jurídico–criminal da conduta dos arguidos para o cometimento de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, sim, mas agora na sua forma agravada, previsto nos termos dos arts. 107º/1 e 105º/5 do RGIT, impõe–se extrair dessa modificação os pertinentes efeitos no que tange à determinação concreta das consequências penais que vêm decididas em primeira instância.

(Sumário da Responsabilidade do Relator)

Processo nº 882/23.8T9VFR.P1 Referência: 19259679

Tribunal de origem: Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira -

Acordam em conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

No âmbito do processo comum (tribunal singular) nº 882/23.8T9VFR que corre termos no Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira - ..., em 18/10/2024 foi proferida Sentença, cujo dispositivo é do seguinte teor:

«III- Decisão

Face ao exposto e ao abrigo dos preceitos legais citados:

i) condeno a sociedade arguida, “A... Unipessoal, Lda.”, como responsável pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, no montante global de € 1050,00, absolvendo-a da agravação prevista n.º 5 do art. 105.º do RGIT que lhe vinha imputada;

ii) condeno a arguida AA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social simples, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, no montante global de € 480,00, absolvendo-a da agravação prevista n.º 5 do art. 105.º do RGIT que lhe vinha imputada;

iii) condeno o arguido BB, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social simples, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º1 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, sob a condição de o mesmo entregar, ao Instituo de Segurança Social a quantia de € 2.343,540, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, calculados nos termos legais (cf. art. 50.º do CP e 14.º do RGIT), absolvendo-o da agravação prevista n.º 5 do art. 105.º do RGIT que lhe vinha imputada;

iv) absolvo o arguido CC integralmente da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, p.p. nos art. 107.º, n.º 1, 105.º, n.º 1, 5 e 7.º, 6.º e 15.º do RGIT de que vinha acusado;

v) condeno os arguidos “A... Unipessoal, Lda.”, AA e BB, solidariamente, no pagamento, ao Instituto da Segurança Social I.P., da quantia de € 2.343,40, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, até integral pagamento calculados nos termos legais.

vi) absolvo o arguido CC do pedido de indemnização cível deduzido.

vii) condeno os arguidos “A... Unipessoal, Lda.”, AA e BB, nas custas penais do processado, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC para cada um (cf. art. 513.º, 514.º do CPP);

Sem custas, no pedido cível (cf. art. 4.º, n.º 1 al. n) do RCProcessuais)

Notifique e deposite.

Após trânsito remeta Boletins ao Registo Criminal. »

Inconformado com a decisão, dela recorreu, em 30/10/2024, o Ministério Público, extraindo da motivação as seguintes conclusões:

1. Nestes autos, os arguidos AA, BB e A... Unipessoal, Lda. foram condenados pela prática de um único crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, porquanto se provou que o arguido BB, com a conivência da arguida AA, na qualidade de gerentes da sociedade A... Unipessoal, Lda., entre os meses de Maio de 2019 e Dezembro de 2022, efetuou o desconto das cotizações devidas à Segurança Social pelos trabalhadores daquela empresa, mas não procedeu à entrega desses montantes à Segurança Social em cada mês, integrando tais montantes no património da sociedade arguida.

2. Entendeu-se, na decisão recorrida, que a conduta dos arguidos integra um único crime, à luz do preceituado no art.º 30º, n.º 1, do Código Penal.

6 Aplicável por remissão do artigo 107º, n.º 2, do RGIT.

3. Assim se considerando, para efeitos de verificação da circunstância agravante prevista no artigo 105º, n.º 5, aplicável por remissão do artigo 107º, n.º 2, ambos do RGIT, que atende ao valor das quotizações não entregues, ter-se-á de considerar, também de forma unitária, o valor total das cotizações não entregues, no período temporal em referência, por força dessa unidade de resolução criminosa que, no caso, ascendeu ao montante de 51.627,03 €.

4. Ao atender isoladamente ao valor de cada declaração mensal apresentada ao longo do período durante o qual se perpetuou a execução do crime, e, em consequência, absolver os arguidos da prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social agravado pelo qual vinham acusados, o Tribunal “a quo” fez uma incorreta interpretação e aplicação dos artigos 30º, n.º 1 do Código Penal e artigos 105º, n.ºs 1 e 5 e 107º, n.ºs 1 e 2 do RGIT, que deverão ser interpretados nos moldes referidos na conclusão anterior.

5. De facto, a solução jurídica adoptada pelo Tribunal a quo torna a decisão recorrida intrinsecamente contraditória nos seus fundamentos, ao subsumir a conduta em apreço a um único crime e, posteriormente, para efeitos de verificação da circunstância agravante prevista no artigo 105º, n.º 5, do RGIT, voltar novamente a cindi-la para, afinal, atender ao valor de cada declaração mensal.

6. Assim se considerando, deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que condene os arguidos AA, BB e A... Unipessoal, Lda. pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social agravado, em conformidade com a moldura penal prevista no art.º 105º, n.º 5, aplicável por remissão do artigo 107º, n.º 2, ambos do RGIT.

O recurso foi admitido.

A este recurso não foi apresentada resposta.

Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no parecer que emitiu propugna pela procedência do recurso, referenciando em síntese conclusiva:

Aderindo à argumentação contida no recurso da Exma. Colega na primeira instância a qual aqui damos por reproduzida e considerando existir uma única resolução criminosa que persistiu ao longo de toda a atuação dos arguidos e, por via disso, um só crime, impõe-se, necessariamente, a soma dos valores, sob pena de subversão dos princípios básicos do direito penal, pois, na unicidade criminal não há fracionamento das condutas do(s) agente(s), sendo considerada como um todo.

Assim, somos de parecer que o recurso merece provimento e, em consequência, deve ser revogada a decisão recorrida.

Foi cumprida a notificação prevista no artigo 417º/2 do Cód. de Processo Penal, vindo, nessa sequência, o arguido a pronunciar–se no sentido de «Reiterar toda a argumentação utilizada e m 1ª. Instância pelo Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira J2 Sentença essa, que por uma questão de economia processual se dá por reproduzida, tudo, na razão de que a tese do Ministério Público sintetizada nas suas conclusões, está completamente prejudicada perante a argumentação motivação dessa mesma Sentença recorrida.»

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito, cumprindo, assim, apreciar e decidir.

II. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O objecto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, devendo assim a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como é designadamente o caso das nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento (previstas expressamente no art. 119º do Cód. de Processo Penal e noutras disposições dispersas do mesmo código), ou dos vícios previstos no art. 379º ou no art. 410º/2, ambos do Cód. de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995), podendo o recurso igualmente ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, cfr. art. 410º/3 do Cód. de Processo Penal.

São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – cfr. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do S.T.J. de 29/01/2015 (proc. 91/14.7YFLSB.S1)[[1]], e de 30/06/2016 (proc. 370/13.0PEVFX.L1.S1)[[2]]. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, ‘Curso de Processo Penal’, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».

A esta luz, a questão a conhecer no âmbito do presente acórdão é a de apreciar e decidir sobre:

1. saber se os arguidos preencheram, para os efeitos do nº5 do art. 105º do RGIT, os pressupostos da agravação do crime de abuso de confiança da segurança social pelo qual vêm condenados,

2. saber se devem em conformidade ser alteradas as consequências penais aplicadas aos arguidos.

Comecemos por fazer aqui presente o teor da decisão recorrida, na parte da mesma que releva para a presente decisão.

a. É a seguinte a matéria de facto considerada pelo tribunal de 1ª Instância:

«II- Fundamentação

A) De facto

1.º A A..., Unipessoal Lda., pessoa colectiva n.º ...06, é uma sociedade comercial por quotas, constituída a 09/08/2016, com sede na Rua ..., na freguesia ..., do concelho ..., ... ..., com capital social de € 458.231,29 e cujo objecto social se traduz em fabricação, comércio, representações e assistência técnica de máquinas de embalar e outras máquinas industriais e que se obriga com a intervenção de um gerente.

2.º Desde a sua constituição e até ao presente a sociedade arguida teve como sócia única e gerente a arguida AA, sendo o arguido, BB, seu pai quem sempre tomou todas as decisões relativas à gestão empresarial e financeira da sociedade, designadamente, a contratação de trabalhadores, a gestão dos pagamentos aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, a realização do desconto das quotizações mensais devidas à Segurança Social, a entrega das respectivas declarações e a realização, ou não, do pagamento mensal das mesmas àquela entidade.

3.º A partir de finais de Abril de 2019, por força das dificuldades financeiras que a sociedade começou a enfrentar, o arguido BB decidiu deixar de entregar, mensalmente, à Segurança Social, as cotizações mensais descontadas nos salários dos seus trabalhadores, declaradas mensalmente àquela entidade.

4.º Na sequência dessa decisão do arguido, a sociedade procedeu ao desconto, nos salários dos seus trabalhadores, das cotizações mensais por estes devidas à Segurança Social e apresentou as respetivas declarações mensais àquela entidade nos meses e valores mensais indicados no quadro infra:

5.º … e não procedeu aos pagamentos desses montantes à Segurança Social entre o 10.º e o 20.º dia do mês seguinte àquele a que a contribuições respeitavam, nem nos 90 dias subsequentes ao termo de cada um desses prazos prazo, antes integrando-os no seu património com o consequente prejuízo para o Estado Português.

6.º No dia 06/06/2023, BB foi notificado para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento das referidas quantias, e dos respectivos juros.

7.º No dia 06/06/2023, CC foi notificado para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento das referidas quantias, e dos respectivos juros.

8.º No dia 22/09/2023, A..., Unipessoal Lda. e AA foram notificadas para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das referidas quantias, e dos respectivos juros.

9.º Decorridos, porém, 30 dias sobre cada uma destas datas, os arguidos não pagaram aquelas cotizações em dívida, nem os respectivos juros.

10.º A arguida AA sabia que a sociedade arguida não estava a proceder ao pagamento das referidas cotizações à Segurança Social por decisão do arguido BB, seu pai, tendo-o consentido.

11.º Os arguidos BB e AA sabiam que a sociedade arguida estava obrigada a entregar à segurança Social as aludidas cotizações, não as podendo utilizar para qualquer outro fim, tendo agido nos termos descritos supra de forma plenamente consciente, livre e deliberada e bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

12.º Por força de acordos de pagamento em prestações celebrados com a o Instituto da Segurança Social, dos montantes referidas no § 4.º, actualmente, apenas se encontra em dívida a quantia de € 2.343,540.

13.º A arguida A..., Unipessoal Lda. não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC e encontra-se há sem actividade há cerca de 2 anos.

14.º A arguida AA, não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC.

15.º Tem 30 anos de idade, está desempregada e vive com o companheiro (Operário Fabril no ramo da cortiça), duas filhas comuns de 8 e 6 anos de idade e um menor em situação de apadrinhamento civil com 5 anos de idade.

16.º Este agregado habita gratuitamente o piso inferior de uma moradia pertencente a um amigo do pai da arguida (e que anteriormente pertencia àquele, tendo sido objecto de venda judicial), com boas condições de habitabilidade e situada numa zona periférica sem conotação com problemáticas sociais/criminais.

17.º A arguida tem o 12.º ano de escolaridade e frequentou o Curso Profissional de Esteticista e Cosmetologista, para conclusão do ensino secundário.

18.º Atualmente, não aufere qualquer rendimento dedicando-se a ajudar o arguido BB na empresa daquele (B..., S.A), em tarefas administrativas.

19.º Os rendimentos líquidos do agregado são de aproximadamente € 1.040,00 mensais – correspondentes ao salário do seu companheiro (€ 1.000) e abono de família (€ 42,00) – sendo que as despesas fixas mensais rondam os € 150,00.

20.º A arguida conta ainda com a ajuda financeira do seu pai

21.º É conhecida no meio sociocomunitário, não havendo qualquer conflito com outros elementos da comunidade.

22.º O arguido BB já foi condenado:

a) por decisão de 08/04/2014 e transitada em 19/05/2014, pela prática, em 10/07/2012, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo art. 105.º do RGIT na pena de 90 dias de multa, já julgada extinta pelo cumprimento;

b) por decisão de 20/04/2015 e transitada em 20/05/2015, pela prática, em 10/01/2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo art. 105.º do RGIT na pena de 80 dias de multa, já julgada extinta pelo cumprimento;

c) por decisão de 15/05/2015 e transitada em 01/07/2015, pela prática, em 10/09/2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pelo art. 105.º do RGIT na pena de 90 dias de multa, já julgada extinta pelo cumprimento;

d) por decisão de 28/04/2017 e transitada em 10/01/2018, pela prática, em 31/12/2008, de um crime de fraude fiscal, p.p. pelos art. 103 e 104.º do RGIT na pena de 1 ano e 6 meses e de prisão, suspensa por 1 anos e 6 meses, já julgada extinta pelo cumprimento;

e) por decisão de 12/09/2017 e transitada em 23/10/2017, pela prática, em 08/07/2016, de um crime de desobediência, p.p. pelo art. 348.º do CP, na pena de 90 dias de multa, já julgada extinta pelo cumprimento;

f) por decisão de 13/02/2019 e transitada em 15/03/2019, pela prática, em 01/11/2011, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p.p. pelo art. 107.º do RGIT na pena de 90 dias de multa, já julgada extinta pelo cumprimento;

23.º No momento atual, bem como à data dos factos constantes nos presentes autos, reside sozinho no piso superior da moradia referida no § 16.º, dispondo de sala/cozinha, três quartos e casa de banho, desfrutando de boas condições de habitabilidade e conforto.

24.º Iniciou a vida empresarial em 01/07/1991, com a constituição da empresa denominada “C..., Lda., tendo por objeto o comércio, representações e assistência técnica de máquinas de embalar e outras máquinas industriais, com sede na Rua ..., em

25.º Após um período de dificuldades financeiras esta empresa foi declarada insolvente em agosto de 2018.

26.º Nessa circunstância, a 09/08/2016, o arguido pediu à sua filha para constituir empresa arguida nos presentes autos (A..., Unipessoal, Lda.), onde adquiriu vínculo contratual como serralheiro.

27.º Há cerca de 4 anos o arguido constituiu a empresa (B..., S.A) com o mesmo ramo de atividade que a sociedade arguida.

28.º Ca comunidade onde se entrega é associado ao encerramento de empresas e constituição de outras, mantendo espaços e equipamentos de laboração e um padrão vivencial aparentemente estável.

29.º O arguido CC não tem antecedentes averbados no seu CRC.

30.º Reside na morada dos autos, juntamente com a esposa e o filho de ambos, encontra-se aquela grávida do segundo filho do casal, que está previsto nascer em fevereiro de 2025.

31.º A habitação deste agregado é moradia independente, de tipologia 3, adquirida pelo casal com recurso a crédito bancário, que reúne adequadas condições de habitabilidade.

32.º Actualmente e desde há 4 anos, o arguido trabalha como responsável pela produção na empresa (B..., S.A) pertencente ao arguido BB, seu pai, auferindo um vencimento mensal correspondente ao salário mínimo nacional.

33.º A sua esposa encontra-se desempregada, auferindo um valor de 650 Euros, correspondente a subsídio de desemprego.

ii) Factos não provados

a) Os arguidos AA e CC participavam na gestão empresarial e financeira da sociedade arguida, tomando as decisões relativamente à mesma em conjunto e concertadamente com o arguido BB.

b) Os arguidos AA e CC tomaram parte, juntamente com o arguido BB, na decisão de não serem entregues à Segurança Social as cotizações referidas no § 4.º dos factos provados. »

b. É como segue a apreciação e qualificação jurídico–penal da matéria de facto que foi efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância:

«i) Enquadramento Jurídico-Criminal

O crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social está actualmente previsto no art. 107.º do RGIT, onde se estabelece que:

1- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.º 1 e 5 do artigo 105.º;

2- É aplicável o disposto nos n.º 4, 6 e 7 do artigo 105.º

Já os n.º 1, 4, 5 e 7, do art. 105.º do RGIT (únicos que interessam ao caso dos autos), na redacção decorrente da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, dizem-nos o seguinte:

1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

5- Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de240 a 1200 dias para as pessoas colectivas

7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.

O escopo desta incriminação é, tal como se vê, a punição de quem, estando legalmente obrigado a entregar à Segurança Social, uma prestação social que reteve, deixe, voluntariamente, de o fazer.

O bem jurídico que se visa tutelar é, grosso modo, o interesse do Estado Português no bom funcionamento do sistema de segurança social, inerente à sua conceptualização e concretização como Estado Social de Previdência e, nessa medida, umbilicalmente ligado à intenção constitucional de repartir equitativamente as políticas sociais e de garantir, a todos os cidadãos portugueses, a protecção social/estadual em situações de diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho, como doença, velhice, invalidez, viuvez, orfandade, desemprego, etc. – cf. art. 63.º, n.º 3 da Constituição da Republica Portuguesa.

Opera este preceito, por outro lado, no âmbito de uma tríplice relação subjectiva – própria dos mecanismos de arrecadação de receitas Estaduais por via da sua retenção na fonte – em que a Segurança Social aparece como credora das prestações sociais; os trabalhadores e membros dos órgãos sociais, como legais devedores das mesmas; e as respectivas entidades empregadoras (os agentes criminosos; aqueles que as deduzem e não as entregam), como meros substitutos legais destes últimos na entrega dessas prestações à primeira, isto é, como fiéis depositários daquelas, por força da obrigação que lhes é atribuída por lei, de as liquidarem, deduzirem e entregarem à Segurança Social.

Por isso mesmo, aliás, é exactamente a não entrega intencional da prestação social, por parte do substituto do seu legal devedor, que origina a quebra da relação de confiança inerente à referida atribuição legal do dever de retenção e entrega da mesma, sendo precisamente na defraudação dessa confiança que reside o desvalor jurídico-penal da acção (rectius: omissão comissiva) deste tipo de crime.

O tipo objectivo do ilícito estrutura-se, assim, em traços largos, na omissão voluntária de entrega à Segurança Social de prestação social liquidada e retida, pelo agente criminoso, ao respectivo devedor.

Do ponto de vista dogmático, trata-se, portanto, de crime de um crime de omissão pura (cf. Ac. STJ 21/03/2007 e 10/10/2007, acessíveis in www.dgsi.pt).

Já ao nível do tipo subjectivo, a sua prática basta-se, apenas, com o dolo-do-tipo, ou seja, com a consciência e intenção, por parte do agente, de não entregar à Segurança Social uma ou mais prestações sociais que reteve.

No que concerne à punibilidade deste tipo de condutas – e atenta a remissão expressa do art. 107.º, n.º 2 do RGIT – importará ainda que se verifiquem as condições de punibilidade (cf. tal como qualificadas no AUJ do STJ de 09/04/2008, acessível in www.dgsi.pt) previstas no n.º 4 do art. 105.º do RGIT, isto é:

a) que tenham decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; e

b) que a prestação comunicada à Segurança Social, através da entrega da correspondente declaração, não tenha sido paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

Assim definido o tipo de ilícito punível e uma vez que no caso dos autos, a entidade obrigada à retenção e entrega das prestações sociais referidas na acusação é uma sociedade comercial, cumpre também observar:

a) que a responsabilidade criminal assacada aos arguidos decorre, directamente, do art. 6.º do RGIT, onde se prescreve que “1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado. 2 - O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes”, e do qual resulta, como bem se vê, que o legislador penal ancorou a responsabilidade criminal das pessoas singulares que actuam em nome de pessoas colectivas, precisa e unicamente, na verificação dessa situação de facto, ou seja: na verificação de que o visado actua ou actuou – como é óbvio, durante o período da prática dos factos que estiverem em causa – voluntariamente, em nome da sociedade comercial sujeita à obrigação de entrega da prestação social retida, (cf., impressivamente, sobre a questão o Ac.RP de 24/03/2004, acessível in www.dgsi.pt); e, por outro lado,

b) que a responsabilidade da sociedade comercial arguida decorre do art. 7.º, n.º 1 do RGIT, onde se estabelece que As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.

Respigada, então, a factualidade provada sobre este enquadramento jurídico-penal:

- temos que foram descontados dos salários efectivamente pagos aos trabalhadores da da sociedade arguida, nos períodos indicados nos factos provados, as cotizações devidas à segurança social no montante total aí também indicado;

- temos, outrossim, que pese embora tenham sido enviadas as respectivas folhas de remuneração, não foram entregues tais quantias, no Centro Regional de Segurança Social, até ao entre o 10.º e o 20.º dias dos meses subsequentes àqueles em que foram descontadas, nem nos noventa dias posteriores, nem quando os arguidos foram notificados para a fazê-lo no prazo de 30 dias, nos termos do disposto no art. 105.º, n.º 4 al. b) do RGIT – o que, além de permitir dar por verificada a omissão de entrega das prestações devidas, retidas e devidamente comunicadas, permite, também, concluir pela verificação das condições de punibilidade previstas nas al. a) e b) do art. 105.º do RGIT, aplicáveis por remissão expressa do art. 107.º, n.º 2 do mesmo diploma legal;

- temos, por outro lado, que se provou o arguido BB era quem assumia a gerência da sociedade arguida durante os referidos períodos temporais, tendo-lhe competido, exclusivamente, a decisão de não entregar as prestações em causa: o que, desde logo os responsabiliza criminalmente ao abrigo do art. 6.º do RGIT.

- temos, ainda, que a arguida AA, gerente de direito da sociedade arguida sabia que as cotizações em causa não estavam a ser pagas, por decisão do arguido BB que a mesma conhecia e consentiu – o que se nos afigura suficiente para afirmar a sua co-autoria nos factos, por omissão, nos termos dos n.º 1 e 2 do art. 10.º do Código Penal, pois tendo conhecimento de que as cotizações não estavam a ser pagas e sendo gerente de direito da sociedade arguida, competia-lhe o poder e, sobretudo o dever jurídico de evitar que tal situação ocorresse; e, por fim,

- temos que se provou os arguidos BB e AA actuaram nos aludidos termos de forma livre, deliberada e consciente – em nome, representação e no interesse da sociedade arguida – bem sabendo que os montantes deduzidos das remunerações dos trabalhadores e devidos a título de cotizações para a segurança social não lhes pertenciam a si ou à referida sociedade e, ainda, que ao não efectuarem a sua entrega à Segurança Social, utilizando tais verbas para satisfazer outros compromissos da sociedade, estavam a apoderar-se indevidamente das mesmas: o que, por sua vez, permite concluir pela verificação do elemento subjectivo do dolo, bem como reconduzir todas as omissões de entrega à mesma resolução criminosa dos arguidos e, nessa medida, unificar as mesmas no âmbito de um só crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (pois resulta do art. 30.º do CP e é ponto assente na dogmática jurídico-penal que a realização plúrima do mesmo tipo de crime, quando presidida pela mesma resolução criminosa inicialmente formulada pelo agente, constitui um só crime, o que acontece em função da necessária afirmação da sua culpa para a integração da infracção e, bem assim, do facto de cada resolução criminosa só poder fundamentar um juízo de censura que consubstancie essa culpa – cf. impressivamente sobre a questão, Eduardo Correia, Direito Criminal II, p. 200 e ss.).

Por outro lado e atenta a jurisprudência fixada pelo AUJ do STJ n.º 8/2010 (in DR 186, Série I, de 23/09/2910), tem de se concluir que o facto de nenhuma das prestações não liquidadas, quando individualmente consideradas, ser superior à €7.500,00 não afasta a tipicidade das condutas.

Aqui chegados e não obstante se ter provado que à conduta dos arguidos AA e BB apenas presidiu uma única resolução criminosa, discordamos do Ministério Público quando, considerando que a soma de todas as cotizações mensais não entregues é superior a €50.000,00, sustenta estarmos perante a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social agravado nos termos do art. 105.º, n.º 5 do RGIT que transcrevemos supra.

E isto, desde logo, porque o n.º 7 do artigo 105.º do RGIT (aplicável ex vi o n.º 2 do artigo 107.º) estabelece que: «Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.», pelo que, não vemos como ultrapassar tal elemento literal que impõe, sem embargo se tratar de um único crime, que as “condutas” parcelares que integram a “continuação” ou “reiteração” criminosa, devam sempre ser balizadas pelos limites das importâncias que deveriam constar de cada declaração fiscal (no caso, mapa de remunerações).

Aliás, a entender-se como propugnado na acusação pública e a agravar-se a punição da conduta pelo n.º 5 do artigo 105.º do RGIT, estar-se-ia a punir mais severamente o agente que apenas tem uma resolução criminosa (embora traduzido numa pluralidade de acções naturalísticas), do que aquele agente que, não obstante actuar com base em várias resoluções criminosas, é punido apenas pela prática continuada do crime, nos termos do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, pois que este apenas é punido com a pena aplicável à conduta mais grave da continuação (cfr. artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal), resultado que não nos parece razoável a todas as luzes.

Por todo o exposto, entendo que a conduta apenas poderá subsumir-se ao tipo fundamental do ilícito penal, previsto e punido pelos n.º 1 e do art. 107.º e n.º 1 do art. 105.º do RGIT.

Tudo visto, importa, pois concluir que os arguidos, AA deverão ser condenados pela prática, em co-autoria de um crime de abuso confiança contra a Segurança Social simples, previsto e punido nos art. 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1, 4 e 7, do RGIT.

Já o arguido CC deverá ser absolvido porquanto não se provou que tivesse qualquer participação na decisão de não entregar as cotizações em causa à Segurança Social, não assumindo outrossim, o papel de gerente da sociedade arguida que lhe conferiria o poder-dever jurídico de impedir a sua concretização prática. »

c. É como segue a apreciação efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância quanto à determinação das consequências penais no caso:

«ii) Consequências Jurídico-criminais

a) Da escolha da pena

O crime de abuso de confiança contra a segurança social, p.p. no art. 107.º, n.º 1 do RGIT, implica a punição da pessoa singular que o praticou com pena de prisão até três anos ou multa de 10 a 360 dias (cf. art. 105.º, n.º 1, aplicável ex vi art. 107.º, n.º 1 do RGIT e art. 47.º, n.º 1 do CP).

Já para as pessoas colectivas que incorrem em responsabilidade criminal pela sua prática, será aplicável uma pena de multa entre 20 a 720 dias de multa (cf. art. art. 105.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 12.º, n.º 3, todos do RGIT).

Nos termos do art. 70.º, do CP, quando sejam aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal deve dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Estas finalidades, por sua vez, encontram-se plasmadas no art. 40.º do mesmo diploma legal e são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

No caso concreto dos autos, considerando o facto do arguido BB já ter sofrido várias condenações por crimes da mesma natureza (3 de abuso de confiança fiscal, 1 de fraude fiscal e 1 de abuso de confiança contra a Segurança Social, pala além de um crime de desobediência), o Tribunal considera que a aplicação, ao mesmo, de uma pena de multa já não se mostra apta a satisfazer as necessidades comunitárias de punição da sua conduta. Desde logo porque o arguido parece ser imune às penas de multa em que já foi condenado, não se tendo coibido de reiterar actividade criminosa da mesma natureza, com a prática dos factos dos presentes autos.

Será, pois, de prisão a pena que se lhe irá aplicar.

Já quanto à arguida AA, considerando a inexistência de antecedentes criminais e o grau muito menos intenso da sua participação nos factos – a arguida apenas consentiu que o arguido BB não procedesse ao pagamento das cotizações – conclui-se que a aplicação de uma pena de multa ainda se mostra suficiente à satisfação daquelas necessidades, pelo que será desta natureza a pena a aplicar-lhe.

b) Da medida concreta das penas

Estabelece o art. 40.º, n.º 1 do Código Penal que A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”

Por sua vez, resulta do n.º 2 do mesmo artigo que a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.

Já o art. 71.º, n.º 1 do CP, dispõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

As finalidades da punição penal são, pois, aquelas que resultam no n.º1 do art. 40º, devendo buscar-se entre elas, na medida em que são complementares e não se excluem materialmente, um justo equilíbrio (Ac.STJ 10/12/1997, acessível in www.dgsi.pt).

Com o recurso à consideração das exigências de prevenção geral como critério determinativo da medida concreta da pena, o legislador visa, de algum modo, dar satisfação à necessidade comunitária de punição no caso concreto, garantindo simultaneamente o efeito de reafirmação contra-fáctica, perante a comunidade, da validade da norma violada, e partindo sempre da ponderação da premência da tutela dos bens jurídicos ofendidos

Por outro lado, com o recurso à vertente da prevenção especial, visa-se a satisfação das necessidades de ressocialização do agente, com vista ao desiderato último da sua reintegração na sociedade (Ac. STJ 04/07/96, in Col. Jur. – Acs. do STJ, ano IV, tomo 2, p. 225).

A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de reintegração) é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o concreto mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente.

Entre esses limites, e por fim, satisfazem-se quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac.STJ 15/10/97, acessível in www.dgsi.pt).

É também esta, em síntese, a lição que retiramos do pensamento do Prof. Figueiredo Dias vertido em “Código Penal Português de 1982 e a sua Reforma” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3, Fasc. 2-4, Dezembro de 1993, p. 186 e 187.

Transpondo, então, estes ensinamentos para o caso dos autos, constata-se, desde logo, serem relativamente elevadas as necessidades da prevenção geral, pois é sabido que a prática destes crimes é frequente em Portugal, atacando frontalmente e de forma contundente a viabilidade futura do sistema de segurança social e, nessa medida, os próprios fundamentos do Estado Social de Previdência.

Por outro lado, dir-se-á serem relevantes as necessidades de prevenção especial quanto ao arguido BB (atento ao percurso criminal que se provou e a imunidade por si manifestada ao efeito ressocializador visado com as penas que já lhe foram aplicadas anteriormente) e diminutas quanto à arguida AA, que não tem antecedentes criminais e apenas se viu envolvida nos factos para fazer a vontade ao seu pai.

De forma a concretizar estes vectores, importa ainda ter em consideração o disposto no art. 71.º, n.º 2 do CP, onde se enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da medida da pena que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.

Neste âmbito e face aos factos tidos por provados, cumpre desde logo considerar que o grau da ilicitude da conduta dos arguidos, no segmento do desvalor da acção é reduzido, uma vez que não se provou que sua conduta tenha sido motivada por razões egoísticas de locupletação individual.

Ainda no âmbito da ilicitude, mas já no que concerne ao segmento do desvalor do resultado, cumpre atender ao elevado montante global das prestações não entregues tempestivamente.

Pelo contrário e nos termos previstos no art. 13.º do RGIT, deve ainda ponderar-se, a favor dos arguidos, que a quase totalidade do montante das cotizações não entregues já se encontra paga, cifrando-se, actualmente, o prejuízo causado ao Instituto da Segurança Social em apenas €2.343,40.

Por fim, quanto à sociedade arguida, cumpre apenas considerar que a mesma se encontra sem qualquer actividade há cerca de 2 anos.

Tudo ponderado, julga-se suficiente, adequado e proporcional aos factos, aplicar:

- à sociedade arguida, “A... Unipessoal, Lda.”, a pena de 150 dias de multa,;

- à arguida AA, a pena de 80 dias de multa; e

- ao arguido BB, a pena de 7 meses de prisão.

c) Quantitativos diários das penas de multa

No que concerne aos quantitativos diários das penas de multa aplicáveis às arguidas, fixáveis entre os € 1,00 e os € 500,00 quanto à arguida AA e entre os € 5,00 e os € 5000,00, relativamente à sociedade arguida (cf. art. 15.º, n.º 1 do RGIT) – atenta a factualidade provada e a consideração de que pena de multa deve envolver um sacrifício sério para o condenado, sem, no entanto, o privar dos meios estritamente necessários à sua subsistência em condições de dignidade humana minimamente aceitáveis, decide-se, proceder à sua fixação:

- em € 7,00, para a sociedade arguida “A... Unipessoal, Lda.”; e

- em € 6,00, para a arguida AA.

d) Da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido BB

De acordo com o artigo 50º, nºs 1 e 2 do Código Penal «1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Tal como escreve FIGUEIREDO DIAS (in Direito Penal Português, parte geral, Vol. II, Lisboa, 1993, pág. 342) «pressuposto material da aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (…)», sendo que, «(…) na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto (…)».

Ora, no caso em apreciação, tendo em consideração:

- que as pena a aplicar é inferior a 5 anos de prisão;

- que o arguido beneficia bons índices de integração sócio-profissional; e, por fim,

- que o arguido fez um esforço sério no sentido de proceder ao pagamento das cotizações não entregues, estando apenas em dívida o montante de € 2.343,40,

o Tribunal acredita que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, constituindo um sério aviso para o mesmo, será suficiente para o afastar da criminalidade e para satisfazer as exigências de reparação e de prevenção inerentes aos crimes, mostrando-se, assim, reunidas as condições para que se suspenda execução da pena de prisão aplicada ao abrigo do preceito em causa, pelo período de 1 ano.

Mas aqui chegados e porque estamos no âmbito de um crime previsto no RGIT, importa atentar ao art. 14.º, n.º 1 deste diploma legal que estabelece que: A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

E esta norma, porque integra um diploma que visa definir um regime legal específico para as infracções tributárias, assume a qualidade de lei especial face ao regime geral resultante do CP neste âmbito, afastando a sua aplicação.

Pelo que a suspensão da execução da pena de prisão neste tipo legal de crime tem, obrigatoriamente, de ser condicionada ao pagamento da vantagem patrimonial ilicitamente obtida.

Neste sentido, cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 29.04.2015, Processo 290/07.8IDPRT-P1(acessível in www.dgsi.pt) – que, com a devida vénia, passaremos a seguir de perto por não o sabermos dizer melhor – onde se esclarece: «o artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T. impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão relativa a crimes tributários, ao pagamento das quantias acima referidas. Para além de ser esta norma que estabelece o limite máximo aplicável ao período de suspensão. (…) Quer dizer que, a sujeição da suspensão da pena de prisão em que os arguidos foram condenados à condição do pagamento da quantia em causa, decorre obrigatoriamente do citado artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T. Portanto, em obediência à lei não pode a pena de prisão fixada pela prática de crimes tributários ser suspensa sem que se estabeleça, como condição dessa suspensão, o pagamento das quantias de que o agente se apropriou.

De realçar que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado pela não inconstitucionalidade do art.14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida – v., entre outros, Acórdão n.º 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07, 61/07, 1005/08, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt. (…) A questão da eventual desconformidade deste regime (…) com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena foi já objecto de múltiplas decisões do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade.

O Tribunal Constitucional tem salientado, em apoio desta posição, o facto de ser sempre possível a alteração para melhor da situação económica do condenado e, sobretudo, o facto de a possível revogação da suspensão da pena pelo não pagamento nunca ser automática, mas depender sempre de uma avaliação judicial da culpa do condenado, não podendo um incumprimento não culposo ser fundamento de revogação dessa suspensão. Neste sentido podem ver-se os acórdãos do Tribunal Constitucional nº 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 29/07, 61/07, 360/07, 377/07, 327/08, 427/08, 563/08, 244/09, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt. (…)

Assim, e quanto ao caso ora em apreço, se é certo que, face à actual situação económica dos arguidos, se afigura muito difícil o pagamento das quantias por eles devidas, as repercussões futuras de uma eventual falta de pagamento sobre a suspensão da execução da pena sempre dependerão de um juízo futuro a respeito do carácter culposo, ou não, dessa falta de pagamento.»

Ficará a suspensão da execução da pena de prisão condicionada, portanto, ao pagamento, por parte do arguido, até ao termo do prazo da suspensão, do montante ainda em dívida à Segurança Social por conta das cotizações deduzida e não entregues em causa nos autos, ou seja: € 2.343,40, acrescidos dos juros vencidos e vincendos à taxa legal até efectivo pagamento. »

Apreciemos então as questões suscitadas, pela ordem de prevalência processual sucessiva que revestem.

1. De saber se os arguidos preencheram, para os efeitos do nº5 do art. 105º do RGIT, os pressupostos da agravação do crime de abuso de confiança da segurança social pelo qual vêm condenados.

A primeira (e fulcral) questão suscitada pelo presente recurso tem, pois, a ver com a adequação da qualificação jurídico–penal dos factos assentes em sede de Sentença, traduzida na condenação de cada um dos arguidos BB, AA e “A... Unipessoal, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na sua forma simples, p. p. (no que aqui releva) nos termos dos arts. 107º/1 e 105º/1 do RGIT – sendo qualquer dos arguidos, do mesmo passo, absolvido da agravação prevista nº 5 do art. 105º do RGIT que a cada um vinha imputada em sede de acusação pública.

Assim, os termos da questão suscitada pelo recorrente/Ministério Público são lineares: sendo certo mostrar–se indiscutida a fundamentação de facto da Sentença – que, assim (e não se constatando a evidência de qualquer vício decisório que a afecte) deve ter–se por definitivamente assente –, questiona–se se, em face da factualidade provada, os arguidos devem ser condenados pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na sua forma simples – conforme se entendeu na sentença recorrida, por via da interpretação do art. 105º/7, (aplicável por remissão do art 107º/2) do RGIT realizada pelo Tribunal a quo, face à circunstância de o valor mensal de cada uma das cotizações retido e não entregue não ser superior a €50.000,00€ - ou pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na sua forma agravada, visto que a conduta de cada um dos arguidos representou (como vem decidido) uma única resolução criminosa e, nessa medida, devendo o valor a considerar ter que ser visto também de forma una e correspondente ao total de cotizações que não foram entregue à Segurança Social no período em referência na matéria de facto provada.

O recorrente/Ministério Público propugna dever ser entendido nestes últimos termos, assim requerendo a correspondente revogação da decisão recorrida desde logo nessa parte, e a sua substituição, na mesma medida, por outra que acolha tal diversa qualificação jurídico–criminal – que era, aliás, aquela imputada aos arguidos em sede de acusação pública.

Apreciando, liminarmente se dirá que assiste razão ao recorrente.

Assim, comece por referir–se que não só a matéria de facto provada deve neste momento considerar–se como assente, como também indiscutida é a configuração jurídico–criminal da actuação de cada um dos arguidos como consubstanciando um crime único de abuso de confiança contra a Segurança Social, assente no desenvolvimento de uma única e mesma motivação e resolução criminosa.

Ora, uma tal resolução criminosa tipicamente relevante e suficiente apenas se apartaria de outra, e seria assim autonomizável, se relativamente à mesma se verificassem pontos de divergência de tal forma bastantes que se pudesse considerar-se que, para o concreto agente em questão, fora assumida uma resolução nova e distinta da anterior.

Porém, o que resulta da matéria de facto provada é uma clara conexão objectiva e temporal que liga as várias condutas executórias dos arguidos, de tal forma que toda a respectiva uniforme actividade de significância delituosa foi levada a cabo sem terem de renovar o respectivo processo de motivação – in concreto, em Abril de 2019 os arguidos (por decisão inicial de BB, a que aderiu a arguida AA, gestores – o primeiro apenas de facto – da sociedade arguida “A... Unipessoal, Lda.”) resolveram proceder ao pagamento dos salários aos trabalhadores e proceder à dedução e retenção das respectivas contribuições à Segurança Social devidas pelo pagamento desses salários, mas não proceder à entrega de tais quantias à Segurança Social ; e foi em execução dessa mesma liminar resolução que até Dezembro de 2022 procederam à dedução das contribuições, não as entregando à Segurança Social.

Perante tal factualismo, como se disse, o Tribunal recorrido não teve dúvidas (e nesta parte muito bem) em que o mesmo integrava a prática, por cada um dos arguidos, de um único crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.

Dúvidas sobre tal qualificação jurídica também não tiveram os arguidos nem o Ministério Público, que, neste recurso, a não questiona.

Sucede que, aqui chegado, o tribunal a quo vem a considerar, em sede de enquadramento jurídico–criminal, que «não obstante se ter provado que à conduta dos arguidos AA e BB apenas presidiu uma única resolução criminosa, discordamos do Ministério Público quando, considerando que a soma de todas as cotizações mensais não entregues é superior a € 50.000,00, sustenta estarmos perante a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social agravado nos termos do art. 105.º, n.º 5 do RGIT que transcrevemos supra», sustentando tal discordância em que «o n.º 7 do artigo 105.º do RGIT (aplicável ex vi o n.º 2 do artigo 107.º) estabelece que: «Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.», pelo que, não vemos como ultrapassar tal elemento literal que impõe, sem embargo se tratar de um único crime, que as “condutas” parcelares que integram a “continuação” ou “reiteração” criminosa, devam sempre ser balizadas pelos limites das importâncias que deveriam constar de cada declaração fiscal (no caso, mapa de remunerações).».

Não se julga, porém, acertado tal entendimento, tanto mais que inclusive no caso aqui presente, em que está em causa um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, e conforme a jurisprudência fixada pelo A.U.J. do STJ nº 8/2010 (publicado no D.R. 186, Série I, de 23/09/2010), «a exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o nº do art. 105º do RGIT faz depender o preenchimento do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º, nº1, do RGIT» – donde, e como bem assinala a decisão recorrida, o facto de nenhuma das prestações não entregues no presente caso, quando individualmente consideradas, ser superior à €7.500,00 não afasta sequer a tipicidade da conduta.

Ora, as condutas dos arguidos não integram a prática de vários crimes de abuso de confiança, ainda que na forma continuada (caso em que faria sentido o apelo à ponderação dos diversos montantes parcelares retidos), mas sim, como vimos, tais condutas executórias reiteradas integram um único crime, praticado no âmbito de uma mesma resolução criminosa, e sob o qual incide um único juízo de censura criminal, isto é, de culpa, elemento limite da unidade da infracção – o que significa que a reprovabilidade desta não pode ir além de tal juízo, mas também não pode quedar–se aquém do mesmo.

Em tais termos, afigura–se claro que o valor retido e não entregue a considerar para efeitos de graduação da gravidade da infracção à luz do juízo de culpa que enforma a respectiva prática, é, inevitavelmente, aquele que resulta do somatório de toda a actividade unitária que a consubstancia.

A não se considerar assim, e ao contrário do que se afigura entender a decisão recorrida, estaríamos perante uma inadmissível omissão na tutela da gravidade da conduta aqui em causa – cuja tipicidade, aliás, nem sequer depende de qualquer medida mínima, como vimos –, e a uma injustificada ablação da devida reprovação correspondente ao juízo de culpa do agente dos factos.

Este entendimento crê–se resultar ademais evidenciado quando se pode constatar que a consideração do tribunal a quo segundo a qual «a entender-se como propugnado na acusação pública e a agravar-se a punição da conduta pelo n.º 5 do artigo 105.º do RGIT, estar-se-ia a punir mais severamente o agente que apenas tem uma resolução criminosa (embora traduzido numa pluralidade de acções naturalísticas), do que aquele agente que, não obstante actuar com base em várias resoluções criminosas, é punido apenas pela prática continuada do crime, nos termos do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, pois que este apenas é punido com a pena aplicável à conduta mais grave da continuação» é claramente reversível: na verdade, a entender-se como propugnado na Sentença recorrida, um arguido que tivesse deixado de entregar à Segurança tão apenas uma única cotização retida no valor daquelas aqui em causa (digamos, por exemplo, uma de €1.500,00) teria uma punibilidade igual à dos arguidos nos autos, ou até à de qualquer outro arguido que levasse a cabo uma conduta única como aquela aqui em causa, sempre sem que o valor de cada retenção parcelar excedesse os €50.000,00, mas podendo ser por exemplo no valor de €45.000 por mês durante 3 ou 4 anos, ascendendo a um total de várias centenas de milhares de euros.

Ou seja, pelo menos no caso do crime de abuso de confiança contra a segurança social, a remissão que o nº2 do art. 107º do RGIT faz para o nº7 do art. 105º do mesmo diploma – onde se prevê que «os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária» – tem tão apenas a virtualidade de constituir a referência do elemento fiscalmente relevante onde deve encontrar–se o valor a ponderar no caso.

Estando, como aqui indisputadamente sucede, em causa uma única resolução criminosa apta a causar prejuízo em sede de contribuições devidas à Segurança Social, o que releva é o valor em que globalmente o agente dos factos prejudicou aquela entidade.

Como expressivamente se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20/12/2012 (proc. 288/11.1TASTR.E1)[[3]] – aliás, citado no recurso do Ministério Público –, «os arguidos/recorrentes querem Sol na eira e chuva no nabal: de um lado, aceitam de bom grado que uma actuação que se estendeu por 7 anos e se concretizou em 77 distintas acções naturalísticas tivesse sido qualificada como um único crime; de outro, pretendem que para efeitos de moldura penal, tais acções naturalísticas assumam relevância (a mesma relevância que lhes foi negada para efeitos de qualificação jurídica)».

No sentido ora propugnado, e além do aresto acabado de citar, veja–se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-02-2009 (proc. 0846954)[[4]], onde precisamente se decidiu que «Sendo várias as não entregas de prestações tributárias deduzidas ou liquidadas e tendo elas ocorrido no âmbito de uma só e mesma resolução criminosa, o valor a considerar para o efeito do art. 105º, nº 1, do RGIT é o global».

Em tais termos, e assente que se mostra que o valor da entrega não efectuada no âmbito da resolução unitária de cada um dos arguidos, foi superior a €50.000, merece acolhimento a pretensão recursória do Ministério Público – entendendo–se, pois, que mal andou a Sentença recorrida ao considerar que os factos apurados integram a prática, pelos arguidos, do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social apenas na sua forma simples, devendo antes considerar–se que preencheram tal crime, sim, mas na sua forma agravada, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 107º/1 e 105º/5 do RGIT.

O que se decide.

2. De saber se devem em conformidade ser alteradas as consequências penais aplicadas aos arguidos.

A questão subsequentemente suscitada pelo recorrente/Ministério Público, em resultado da propugnada pretensão – que acabamos de ver merecer acolhimento – de alteração da qualificação jurídico–penal da conduta dos arguidos que vêm condenados nos autos, é a da correspectiva alteração das consequências penais que lhes foram cominadas.

E bem se compreende que também tal promoção recursória justifica integral procedência, pois que, naturalmente, se impõe extrair da modificação da decisão proferida sobre essa qualificação jurídico–criminal que vem de se decidir (no ponto 1. da presente decisão) os pertinentes efeitos no que tange à determinação concreta das consequências penais que vêm decididas em primeira instância – pela cristalina razão de que as molduras penais aplicáveis por via daquela alteração são diversas daquelas consideradas em primeira instância à luz de qualificação criminal diversa, tendo aqui cabimento quanto se mostra determinado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 4/2016, de 22/02/2016 [[5]], isto é, que «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.».

É o que passa a fazer–se.

Da determinação das penas concretas.

Temos, pois, que à luz de quanto vem de se decidir supra, deverá afinal cada um dos arguidos BB, AA e “A... Unipessoal, Lda.” ser condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma agravada, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 107º/1 e 105º/5, e ainda no art. 6º no caso dos arguidos pessoas singulares, e no art. 7º no caso da arguida sociedade comercial, todas as disposições do RGIT.

Tal crime é punível, no caso dos arguidos, pessoas singulares, BB e AA, com pena de prisão de 1 a 5 anos ; e no caso da arguida “A... Unipessoal, Lda.”, pessoa colectiva, com pena de multa de 240 a 1220 dias.

Nos presentes autos, e na parte relativa à determinação das penas concretas dos arguidos, temos consignado pelo tribunal a quo o seguinte conjunto de considerações:

«b) Da medida concreta das penas

Estabelece o art. 40.º, n.º 1 do Código Penal que A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”

Por sua vez, resulta do n.º 2 do mesmo artigo que a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.

Já o art. 71.º, n.º 1 do CP, dispõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

As finalidades da punição penal são, pois, aquelas que resultam no n.º1 do art. 40º, devendo buscar-se entre elas, na medida em que são complementares e não se excluem materialmente, um justo equilíbrio (Ac.STJ 10/12/1997, acessível in www.dgsi.pt).

Com o recurso à consideração das exigências de prevenção geral como critério determinativo da medida concreta da pena, o legislador visa, de algum modo, dar satisfação à necessidade comunitária de punição no caso concreto, garantindo simultaneamente o efeito de reafirmação contra-fáctica, perante a comunidade, da validade da norma violada, e partindo sempre da ponderação da premência da tutela dos bens jurídicos ofendidos

Por outro lado, com o recurso à vertente da prevenção especial, visa-se a satisfação das necessidades de ressocialização do agente, com vista ao desiderato último da sua reintegração na sociedade (Ac. STJ 04/07/96, in Col. Jur. – Acs. do STJ, ano IV, tomo 2, p. 225).

A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de reintegração) é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o concreto mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente.

Entre esses limites, e por fim, satisfazem-se quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac.STJ 15/10/97, acessível in www.dgsi.pt).

É também esta, em síntese, a lição que retiramos do pensamento do Prof. Figueiredo Dias vertido em “Código Penal Português de 1982 e a sua Reforma” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3, Fasc. 2-4, Dezembro de 1993, p. 186 e 187.

Transpondo, então, estes ensinamentos para o caso dos autos, constata-se, desde logo, serem relativamente elevadas as necessidades da prevenção geral, pois é sabido que a prática destes crimes é frequente em Portugal, atacando frontalmente e de forma contundente a viabilidade futura do sistema de segurança social e, nessa medida, os próprios fundamentos do Estado Social de Previdência.

Por outro lado, dir-se-á serem relevantes as necessidades de prevenção especial quanto ao arguido BB (atento ao percurso criminal que se provou e a imunidade por si manifestada ao efeito ressocializador visado com as penas que já lhe foram aplicadas anteriormente) e diminutas quanto à arguida AA, que não tem antecedentes criminais e apenas se viu envolvida nos factos para fazer a vontade ao seu pai.

De forma a concretizar estes vectores, importa ainda ter em consideração o disposto no art. 71.º, n.º 2 do CP, onde se enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da medida da pena que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente.

Neste âmbito e face aos factos tidos por provados, cumpre desde logo considerar que o grau da ilicitude da conduta dos arguidos, no segmento do desvalor da acção é reduzido, uma vez que não se provou que sua conduta tenha sido motivada por razões egoísticas de locupletação individual.

Ainda no âmbito da ilicitude, mas já no que concerne ao segmento do desvalor do resultado, cumpre atender ao elevado montante global das prestações não entregues tempestivamente.

Pelo contrário e nos termos previstos no art. 13.º do RGIT, deve ainda ponderar-se, a favor dos arguidos, que a quase totalidade do montante das cotizações não entregues já se encontra paga, cifrando-se, actualmente, o prejuízo causado ao Instituto da Segurança Social em apenas €2.343,40.

Por fim, quanto à sociedade arguida, cumpre apenas considerar que a mesma se encontra sem qualquer actividade há cerca de 2 anos.

(…)

c) Quantitativos diários das penas de multa

No que concerne aos quantitativos diários das penas de multa aplicáveis às arguidas, fixáveis entre os € 1,00 e os € 500,00 quanto à arguida AA e entre os € 5,00 e os € 5000,00, relativamente à sociedade arguida (cf. art. 15.º, n.º 1 do RGIT) – atenta a factualidade provada e a consideração de que pena de multa deve envolver um sacrifício sério para o condenado, sem, no entanto, o privar dos meios estritamente necessários à sua subsistência em condições de dignidade humana minimamente aceitáveis, decide-se, proceder à sua fixação:

- em €7,00, para a sociedade arguida “A... Unipessoal, Lda.”, e

- em €6,00, para a arguida AA. »

Pois bem, julga–se que o tribunal a quo levou a cabo de forma rigorosa e adequada, o devido percurso pelos mais relevantes, no presente caso, critérios de vinculação na escolha da medida da pena, designadamente os susceptíveis de “contribuírem tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, cit. por A. Lourenço Martins, ‘Medida da Pena’, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pág. 242).

Julga–se, pois, que na Sentença ora recorrida foi objecto de ponderada apreciação o elenco dos elementos com relevo na determinação da medida concreta das penas aplicadas.

Donde, apenas haverá que, neste momento, proceder à devida adaptação de tal ponderação por via das circunstâncias acima assinaladas, isto é, da alteração, por via da respectiva agravação, da moldura penal aplicável no caso.

Assim, e à luz de tal reponderação aqui imposta, mas mantendo sempre presente e válido tudo quanto vem considerado pela primeira instância, cumpre em especial agora aditar que, pese embora incorrendo na forma agravada do crime aqui em causa, se deverá ter em conta que o valor das contribuições retidas e não entregues – €51.627,00 – se situa quase no limiar mínimo da aludida agravação penal.

De realçar ainda que o valor em causa se mostra quase integralmente ressarcido.

Não deixa também de se assinalar serem substancialmente mais acentuadas as exigências de prevenção e reprovação criminal no que tange ao arguido BB, pois que, além de assumidamente haver sido por sua liminar decisão e iniciativa que a actuação em causa nos autos foi adoptada, o mesmo regista já antecedentes criminais, sendo muito em especial de realçar, negativamente, a circunstância de uma dessas anteriores condenações respeitar precisamente a crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, e de outras quatro reportarem a crimes de abuso de confiança fiscal e de fraude fiscal, o que denota uma personalidade particularmente pouco sensível ao respeito pelos valores jurídico–penais que estão em causa em crimes de natureza tributária, cuja ressonância comunitária é factor que não pode, de todo, ser desvalorizado.

Precisamente nesta sequência entretanto se julga, e por reporte à concreta situação da arguida AA, que será de em especial atentar nas seguintes circunstâncias, todas com adequado respaldo na matéria de facto provada:

- a arguida é delinquente primária, não registando, pois, qualquer condenação criminal anterior,

- admitiu a objectividade dos seus actos, resultando assente que se limitou, enquanto gerente da sociedade arguida, a aderir à decisão adoptada pelo arguido BB, seu pai, não se opondo à mesma, consentindo e conformando–se com a respectiva execução ao longo do período em causa nos autos,

- sendo certo que era o mesmo arguido, seu pai, quem sempre tomou todas as decisões relativas à gestão empresarial e financeira da sociedade, designadamente, a contratação de trabalhadores, a gestão dos pagamentos aos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, a realização do desconto das quotizações mensais devidas à Segurança Social, a entrega das respectivas declarações e a realização, ou não, do pagamento mensal das mesmas àquela entidade,

- a arguida, actualmente com 30 anos de idade, encontra-se desempregada, não exercendo já quaisquer funções de administração ou gerência comercial.

Em tal conspecto, julga–se que no caso da arguida AA estamos desde logo perante uma situação em que a mesma terá actuado de alguma forma sob influência e ascendente de pessoa a quem, não exactamente devesse obediência, mas que seguramente exercia sobre a mesma alguma autoridade decorrente da relação parental entre ambos e da respectiva evidente proeminência na gestão de facto da sociedade comercial arguida – numa situação que encontra algum paralelismo com a previsão da alínea a) do nº2 do art. 72º do Cód. Penal, onde se prevê como circunstância que permite a ponderação de uma decisão de atenuação especial da pena, a de «Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência».

A isto se adite a circunstância de, por via de acordos de pagamento em prestações celebrados com a o Instituto da Segurança Social, o valor em dívida se mostrar quase inteiramente ressarcido, o que também encontra reflexo na alínea c) do mesmo art. 72º/2 do Cód. Penal, onde se prevê a mesma viabilidade no caso de «Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados».

Tudo para dizer, tendo ademais presente que as aludidas circunstâncias elencadas no nº2 do art. 72º do Cód. Penal, não constituem um elenco taxativo daquelas que podem operar para tal efeito, que se julga que no caso da arguida se mostram reunidos os necessários pressupostos, previstos no nº1 do mesmo art. 72º do Cód. Penal, para que se possa decidir por uma atenuação especial da respectiva pena.

Na verdade, neste art. 72º/1 do Cód. Penal se prevê que «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.».

No caso da arguida, considera–se que todas as circunstâncias que vêm de se expor, além de atenuarem de forma significativa a sua culpa, essencialmente diminuem a necessidade da punição.

Em tais termos, decide–se no caso da arguida atenuar especialmente a respectiva pena aplicável, o que, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 72º/1 e 73º/1/a)b) do Cód. Penal, significa que a nova moldura penal que lhe é assim aplicável pela prática do crime pelo qual vai condenada, é a de prisão a fixar entre o mínimo de 1 mês e o máximo de 3 anos e 4 meses.

Em face de tudo o exposto, tendo em atenção as molduras penais assim aplicáveis ao ilícito em causa e para cada um dos arguidos, considera–se agora, e nesta sede, justa e adequada a aplicação:

- ao arguido BB, da pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão,

- à arguida AA, da pena de 6 (seis) meses de prisão,

- à arguida sociedade “A... Unipessoal, Lda.” da pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros).

Da substituição das penas de prisão.

No que tange à pena de prisão aplicada em concreto ao arguido BB, o tribunal a quo decidira na Sentença recorrida determinar a respectiva suspensão, o que fez nos seguintes termos:

«d) Da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido BB

De acordo com o artigo 50º, nºs 1 e 2 do Código Penal «1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Tal como escreve FIGUEIREDO DIAS (in Direito Penal Português, parte geral, Vol. II, Lisboa, 1993, pág. 342) «pressuposto material da aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (…)», sendo que, «(…) na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto (…)».

Ora, no caso em apreciação, tendo em consideração:

- que as pena a aplicar é inferior a 5 anos de prisão;

- que o arguido beneficia bons índices de integração sócio-profissional; e, por fim,

- que o arguido fez um esforço sério no sentido de proceder ao pagamento das cotizações não entregues, estando apenas em dívida o montante de € 2.343,40,

o Tribunal acredita que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, constituindo um sério aviso para o mesmo, será suficiente para o afastar da criminalidade e para satisfazer as exigências de reparação e de prevenção inerentes aos crimes, mostrando-se, assim, reunidas as condições para que se suspenda execução da pena de prisão aplicada ao abrigo do preceito em causa, pelo período de 1 ano.

Mas aqui chegados e porque estamos no âmbito de um crime previsto no RGIT, importa atentar ao art. 14.º, n.º 1 deste diploma legal que estabelece que: A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

E esta norma, porque integra um diploma que visa definir um regime legal específico para as infracções tributárias, assume a qualidade de lei especial face ao regime geral resultante do CP neste âmbito, afastando a sua aplicação.

Pelo que a suspensão da execução da pena de prisão neste tipo legal de crime tem, obrigatoriamente, de ser condicionada ao pagamento da vantagem patrimonial ilicitamente obtida.

Neste sentido, cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 29.04.2015, Processo 290/07.8IDPRT-P1(acessível in www.dgsi.pt) – que, com a devida vénia, passaremos a seguir de perto por não o sabermos dizer melhor – onde se esclarece: «o artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T. impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão relativa a crimes tributários, ao pagamento das quantias acima referidas. Para além de ser esta norma que estabelece o limite máximo aplicável ao período de suspensão. (…) Quer dizer que, a sujeição da suspensão da pena de prisão em que os arguidos foram condenados à condição do pagamento da quantia em causa, decorre obrigatoriamente do citado artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T. Portanto, em obediência à lei não pode a pena de prisão fixada pela prática de crimes tributários ser suspensa sem que se estabeleça, como condição dessa suspensão, o pagamento das quantias de que o agente se apropriou.

De realçar que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado pela não inconstitucionalidade do art.14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida – v., entre outros, Acórdão n.º 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07, 61/07, 1005/08, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt. (…) A questão da eventual desconformidade deste regime (…) com os princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da necessidade e proporcionalidade da pena foi já objecto de múltiplas decisões do Tribunal Constitucional no sentido da conformidade.

O Tribunal Constitucional tem salientado, em apoio desta posição, o facto de ser sempre possível a alteração para melhor da situação económica do condenado e, sobretudo, o facto de a possível revogação da suspensão da pena pelo não pagamento nunca ser automática, mas depender sempre de uma avaliação judicial da culpa do condenado, não podendo um incumprimento não culposo ser fundamento de revogação dessa suspensão. Neste sentido podem ver-se os acórdãos do Tribunal Constitucional nº 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 29/07, 61/07, 360/07, 377/07, 327/08, 427/08, 563/08, 244/09, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt. (…)

Assim, e quanto ao caso ora em apreço, se é certo que, face à actual situação económica dos arguidos, se afigura muito difícil o pagamento das quantias por eles devidas, as repercussões futuras de uma eventual falta de pagamento sobre a suspensão da execução da pena sempre dependerão de um juízo futuro a respeito do carácter culposo, ou não, dessa falta de pagamento.»

Ficará a suspensão da execução da pena de prisão condicionada, portanto, ao pagamento, por parte do arguido, até ao termo do prazo da suspensão, do montante ainda em dívida à Segurança Social por conta das cotizações deduzida e não entregues em causa nos autos, ou seja: € 2.343,40, acrescidos dos juros vencidos e vincendos à taxa legal até efectivo pagamento. »

São considerações que, no limite, se sufragam.

Na verdade, o homólogo passado criminal do arguido suscita algumas reservas no exercício de ponderação das necessidades da punição no caso, designadamente em sede de exigências de reprovação e prevenção criminal-.

Outrossim, atentar–se–á que apenas uma das anteriores condenações do arguido não foi em pena de multa, acentuando–se aqui ainda que o ressarcimento já quase integral dos valores objecto de não entrega ilícita poderá denotar alguma inversão nas suas opções enquanto gestor societário, permitindo ainda uma de juízo de prognose positiva quanto ao seu comportamento futuro.

Manter–se–á, pois, a opção de suspensão da pena de prisão.

Não obstante, o período de suspensão penal vai agora fixado em 4 anos, período que se considera mais ajustado a não coarctar ao arguido BB a possibilidade de demonstrar ser prudente o risco ora assumido no juízo de prognose positiva sobre o seu comportamento futuro.

Naturalmente, a pena de prisão aplicada ao arguido é ainda condicionada nos exactos termos que vêm decididos em primeira instância, e que aqui se acolhem, aditando–se não obstante que o pagamento do valor que consubstancia a condição em causa deverá ocorrer no prazo de um ano a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória.

Já no que tange à situação da arguida AA, a pena de 6 meses de prisão, pese embora resulte em concreto da supra decidida atenuação especial de pena, é ainda passível de substituição, nos termos expressos do nº2 do art. 74º do Cód. Penal, onde exactamente se estipula que «A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, nos termos gerais».

Ora, julga–se na verdade que no caso da arguida se mostram reunidos ademais os pressupostos da substituição de tal pena concreta de prisão por pena de multa, nos termos previstos no art. 45º/1 do Cód. Penal, onde se prevê que «A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes».

In casu, por todos os motivos já expostos, julga–se que a actuação da arguida revela haver sido levada a cabo por via de claro ascendente decisório do seu pai, o arguido BB, ao qual ela aderiu e com o qual se conformou, não denotando assim a arguida uma personalidade pouco preparada para conduzir o seu comportamento em conformidade com padrões de licitude – o que ademais surge sustentado na sua absoluta ausência de antecedentes criminais.

Neste contexto, afigura–se que a execução da pena de prisão, ainda que por ora fosse suspensa na respectiva execução, não se mostra necessária à adequada salvaguarda das exigências de prevenção e reprovação criminal ínsitas na punição da arguida – julgando–se que as mesmas serão devidamente tuteladas por via da aplicação substitutiva de pena de multa, a qual também se revela, ainda e sempre, ajustada à medida da culpa da arguida.

Em tais termos, e considerando o disposto no art. 47º/1/2 do Cód. Penal – aqui aplicável ex vi da parte final do citado nº1 do art. 45º do mesmo diploma –, determina–se a substituição da pena de 6 meses de prisão, pela pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), sendo que, em caso de incumprimento da pena de multa, e nos termos do art. 45º/2 do Cód. Penal, a arguida terá a cumprir a pena de 6 meses de prisão ora substituída.

O que, tudo, cumpre decidir.

III. DECISÃO

Nestes termos, e em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto, por maioria, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e, em conformidade decidem:

1º, revogar a decisão recorrida no que tange à qualificação jurídica do crime pelo qual vem condenado cada um dos arguidos e bem assim na parte da determinação das consequências penais para os mesmos arguidos, substituindo–se a mesma pela presente decisão através da qual se decide:

i) condenar o arguido BB, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, p. p. nos termos dos arts. 107º/1, 105º/5 e 6º do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos, sob a condição de o mesmo, no prazo de 1 (um) ano a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, entregar ao Instituto de Segurança Social a quantia de €2.343,54 (dois mil, trezentos e quarenta e três euros, e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, calculados nos termos legais ;

ii) condenar a arguida AA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, p. p. nos termos dos arts. 107º/1, 105º/5 e 6º do RGIT, na pena de 6 (seis) meses de prisão, a qual se substitui por pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), sendo que, em caso de incumprimento da pena de multa, e nos termos do art. 45º/2 do Cód. Penal, a arguida terá a cumprir a pena de 6 meses de prisão ora substituída ;

iii) condenar a sociedade arguida “A... Unipessoal, Lda.”, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, p. p. nos termos dos arts. 107º/1, 105º/5 e 7º do RGIT, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €7,00 (sete euros) ;

2º, confirmar em tudo o mais a decisão da Sentença recorrida.

Sem custas.

Porto, 9 de Abril de 2025

Pedro Afonso Lucas

Maria do Rosário Martins

Maria Luísa Arantes, com o seguinte voto de vencida: [Voto vencida, por entender, com o devido respeito por opinião contrária, que os valores a considerar para que a conduta do agente seja subsumível à prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social simples ou qualificado, são os que devem constar de cada declaração a apresentar, face ao disposto no n.º7 do art.105.º, do RGIT para o qual remete o n.º2 do art.107.º do mesmo diploma, normativo que prevê o crime de abuso de confiança em relação á segurança social.

Na interpretação da lei, o art.9.º, do C.Civil, prevê que o intérprete deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, mas não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Ora a letra do n.º 7 do art. 105.º do RGIT, aplicável in casu por força do art.107.º, n.º2, do RGIT, afirma que os valores a considerar para efeitos de ser crime simples ou qualificado são os que devem constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, não tendo, assim, respaldo na letra da lei a interpretação que soma os valores de todas as declarações em caso de crime único. O n º 7 do art. 105.º do RGIT tem aplicação quer se verifique a prática de vários crimes, de um crime na forma continuada ou de um crime único, pois como bem refere o Ac.R.Porto de 27/4/2005, proc. 0511393, relatado pelo Desembargador Fernando Monterroso, “a questão da unidade ou pluralidade de infracções é resolvida pela teoria geral das formas do crime (cfr. art. 30º do Cod. Penal), enquanto a determinação do crime concreto cometido é do campo da tipicidade.”

No caso vertente, uma vez que nenhuma das declarações tem um valor superior a €50.000, julgaria o recurso improcedente.]

(Texto elaborado pelo primeiro signatário como relator, e revisto integralmente pelos subscritores – sendo as respectivas assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo da primeira página)

[[1]] Relatado por Nuno Gomes da Silva, acedido em www.dgsi.pt/jstj.nsf

[[2]] Relatado por Arménio Sottomayor, acedido em https://www.stj.pt

[[3]] Relatado por Sénio Alves, acedido em www.dgsi.pt/jtre.nsf

[[4]] Relatado por Artur Oliveira, acedido em www.dgsi.pt/jtrp.nsf

[[5]] Relatado por Isabel Pais Martins, e publicado no Diário da República n.º 36/2016, Série I de 22/06/2016 – disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/4-2016-73650548.