14392/15.3T8LRS.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sendo o STJ o tribunal vocacionado para “dizer o direito”, havendo dúvidas quanto à sua competência, quando se tratar de recurso exclusivamente de direito, essas dúvidas deverão ser resolvidas no sentido da sua competência. Interpreta-se, pois, a al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas. Pelo que, no caso, tem o STJ competência para proceder ao conhecimento de todo o recurso, que relativamente à pena única em que o recorrente foi condenado, quer em relação às questões suscitadas quanto às penas parcelares, inferiores a 5 anos de prisão.

II- Emergindo dos factos provados que o arguido praticou os factos inerentes aos roubos, em co-autoria, e sendo tais roubos praticados mediante a utilização de uma pistola e de uma caçadeira, ainda que não se tenha apurado em concreto quem empunhou as referidas armas e quem disparou, o certo é que enquanto co-autor o arguido recorrente é senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, como pela negativa. Não resultando demonstrado no caso concreto que o arguido se tenha dessolidarizado do uso dessas armas no cometimento dos crimes de roubo, opondo-se-lhes, de forma directa ou indirecta, a detenção de arma proibida é comunicável a todos os co-arguidos que tiveram intervenção no plano, ainda que não se tenha determinado em concreto quem deteve as referidas armas na execução dos crimes.

III- Não se alcança da leitura do acórdão recorrido que o colectivo de juízes tenha ficado com quaisquer dúvidas quanto à circunstância de se tratar de armas verdadeiras cujos disparos eram aptos a matar e não de uma réplica ou arma de alarme como se defende no parecer do MP, pelo que se entende que não se verifica a existência de qualquer erro notório na apreciação da prova. O que se visará é questionar a suficiência da prova considerada para a convicção probatória formada pelo tribunal quanto à utilização de armas de fogo verdadeiras, atendendo a que não foram recolhidas quaisquer cápsulas e a que as armas não foram encontradas e por essa razão não foram objecto de qualquer exame pericial. Porém, as situações de discordância quanto à forma como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, em conformidade com o princípio da livre apreciação da prova, extravasam os poderes de cognição do STJ, não integrando o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, na medida em que se traduz em impugnação da matéria de facto.

IV- Resultando como provado que os arguidos terão utilizado uma pistola e uma caçadeira e não uma réplica ou arma de alarme, dúvidas não há do preenchimento dos elementos objectivos do crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), com referência à al. f) do n.º 2, do art. 204.º, todos do CP, considerando-se que a factualidade dada como provada se afigura suficiente e adequada para fundamentar a solução de direito encontrada no acórdão recorrido, inexistindo desta forma o vício da al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.

V- Da leitura do facto provado em 45 constata-se que o arguido atacou as vítimas no interior das suas residências munindo-se de armas de fogo, brancas exercendo violência, o que parece encontrar-se em contradição com outros factos provados que espelham o cometimento de crime pelo aludido arguido na residência de I, não se tendo apurado que tenha sido concretamente o arguido a munir-se de armas de fogo, nem a utilização de quaisquer armas brancas na prática de tais factos.

VI- Porém, percebe-se do contexto da decisão de facto e respectiva fundamentação do acórdão recorrido que a redacção dada ao mencionado facto 45 resulta de uma transposição para a conduta singular do arguido do que ficara provado quanto à conduta de todos os arguidos em anterior acórdão, pelo que, na realidade, se queria consignar que o arguido juntamente com os restantes co-arguidos atacaram as vítimas no interior da sua residência, munindo-se de armas de fogo, na medida em que, apenas se apurou o cometimento de crimes pelo aludido arguido na residência de I e não se apurou que tenha sido concretamente o arguido a munir-se de armas de fogo, nem a utilização de quaisquer armas brancas na prática de tais factos. Pelo que inexiste o aludido vício.

VII- Uma vez que o enquadramento jurídico-penal é um antecedente lógico e necessário da determinação da medida das penas – matéria que foi colocada pelo recorrente à consideração do STJ – cumpre apreciar a questão suscitada pelo MP no seu parecer, de que um dos crimes de roubo, pelos quais o arguido foi condenado, não é qualificado, tanto mais que no sentido da admissibilidade do conhecimento oficioso no respeitante à qualificação jurídica, já se pronunciou o STJ no AFJ 4/95, de 07-06.

VIII- Sendo o valor do telemóvel, que pertencia a J, subtraído pelo recorrente, juntamente com os restantes co-arguidos, de 20,00€, o crime de roubo de que J foi vítima não pode ser qualificado, uma vez que tal valor não excede o valor de uma unidade de conta que, em 2011, era de 102,00€ (arts. 210.º, n.º 2, al. b), parte final, 204.º, n.º 4 e 202.º, al. c), do CP). Assim, face à matéria de facto provada, o arguido só pode ser condenado pela prática, em co-autoria do crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1, do CP e não, como foi, pelo disposto na mesma disposição legal no art. 2.º, al. b), pelo que o crime só é punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão. Tal alteração da qualificação jurídica não impõe a notificação ao arguido, prevista no art. 424.º, n.º 3, do CPP, na medida em que tal alteração é mais favorável ao recorrente, sendo certo que o contraditório quanto a tal alteração já foi assegurado com a notificação do parecer do MP, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CP.

IX- A vertente do bem pessoal atingido pela prática do crime de roubo, tem levado a doutrina e a jurisprudência, sem divergências conhecidas, a considerar que o agente comete tantos crimes de roubo quanto as pessoas ofendidas. Porém, se o agente assaltar duas pessoas, mas só se apropriar de bens de uma, só comete um crime de roubo, pois apenas na pessoa que foi desapropriada se reúne a violação conjunta dos bens jurídicos pessoal e patrimonial. Quanto ao outro assaltado, poderá ocorrer a prática de outro crime, por exemplo, o de ofensa à integridade física, que poderá ser punido em concurso com o roubo.

X- Se é certo que não se discriminaram no acórdão recorrido quais os concretos bens pertencentes ao ofendido I e à ofendida M aquando da entrada na casa onde ambos residiam, certo é também que nada resulta da factualidade provada que nos leve a presumir que todos os bens apropriados fossem detidos em compropriedade por ambas as vítimas, mormente que, pelo menos, os dois anéis de homem subtraídos não são bens pessoais que pertencem ao ofendido I e que o fio de senhora não é um bem pessoal pertencente à ofendida M, nada resultando da factualidade provada que nos leve a presumir que os mesmos são bens detidos em compropriedade por ambos.

XI- A compressão da liberdade ou a violência cometida em cada um dos ofendidos, não teve apenas uma função instrumental do itinerário criminoso do arguido e dos restantes co-arguidos, porquanto não se destinou somente a conseguir o desapossamento dos bens de uma pessoa, mas antes está em causa o desapossamento de bens que não se podem presumir como comuns que pertencem a duas pessoas distintas, através da violência exercida sobre duas pessoas distintas. A violência exercida sobre qualquer deles constituiu, pois, crime-meio em relação ao crime-fim (roubo), podendo assim concluir-se que o arguido praticou, em concurso real, dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, als. e), f) e g), do CP.

XII- A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. Na execução do crime de roubo, a violência usada contra uma pessoa, como meio de actuação do agente para conseguir a finalidade de subtracção da coisa móvel alheia, pode consistir na ofensa à integridade física, impossibilitando-a de resistir à realização da finalidade do agente.

XIII- De acordo com o entendimento jurisprudencial, a integração de elementos típicos do crime de ofensa à integridade física pode coincidir com a violência como meio de realizar o roubo, quando, nas circunstâncias apuradas, a afectação da integridade física constituir estritamente o meio de que o agente se serve para levar a cabo a subtracção de coisa móvel. Ou seja, a violência empregue na subtracção deve ser adequada e proporcionada à obtenção do resultado “subtracção”, ocorrendo em tal circunstância uma relação de concurso aparente (consumpção) entre o crime de roubo e o crime de ofensa à integridade física cometido sobre uma mesma pessoa.

XIV- Escalpelizadas e contextualizadas as agressões físicas perpetradas pelos arguidos relativamente aos ofendidos T, J e M, verifica-se que as ofensas à integridade física das vítimas surgem como um meio desproporcionado e desnecessário na brutalidade, duração e dimensão da sua violência, para alcançarem a subtracção, assim se autonomizando da punição dos roubos, antes devendo manter-se a punição das ofensas à integridade física autonomizadas daqueles, não se vislumbrando nos factos provados, elementos que nos permitam concluir que a violência utilizada nas referidas agressões se tenha contido nos limites da necessidade e proporcionalidade à subtracção dos objectos que os arguidos levaram.

XV- Quanto ao concurso entre o crime de homicídio e o crime de detenção de arma proibida, tem vindo este STJ a considerar que existe concurso efectivo. E isto na consideração de que, tutelando um e outro dos ilícitos bens jurídicos distintos, verifica-se uma situação de concurso efectivo entre os referidos tipos legais quando os factos concretos determinativos da qualificação do crime de homicídio preenchem o crime de detenção de arma proibida. Assim, a circunstância de os crimes de roubo serem qualificados pelo uso de arma aparente e de a tentativa de homicídio ter sido perpetrada mediante a utilização de uma arma proibida não tem como efeito a consumpção do crime de detenção de arma proibida pelos referidos crimes, com os quais se encontra numa relação de concurso efectivo.

XVI- Não será de aplicar o regime dos jovens delinquentes quando do conjunto dos factos praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por não se mostrar passível de prognose favorável à reinserção social do arguido. O arguido encontra-se precisamente nesta situação. As razões pelas quais não foi aplicado o regime especial para jovens foram especialmente ponderadas na decisão recorrida, nenhum reparo nos merecendo o decidido pelo tribunal a quo quanto à inexistência de razões para a atenuação da pena, uma vez que não se verificam os pressupostos do regime penal especial dos jovens.

XVII- Face à alteração da qualificação jurídica efectuada quanto ao crime de roubo praticado sobre a vítima J, importa analisar da nova moldura penal da pena parcelar a aplicar ao referido crime. O crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1, do CP, tem uma moldura penal abstracta de 1 a 8 anos de prisão. Tudo ponderado, afigura-se como adequada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão.

XVIII- Não merecem censura as penas parcelares aplicadas ao arguido quanto aos demais crimes pelos quais foi condenado, pois se encontram suportadas por adequada fundamentação. A fundamentação da pena única constante da decisão recorrida é muito escassa, não sendo contudo inexistente, pelo que a decisão recorrida não é nula por falta de fundamentação. De todo o modo, sempre caberia ao STJ, no âmbito deste recurso, suprir essa eventual nulidade, em conformidade com o disposto no n.º 2 do art. 379.º do CPP, na medida em que a decisão recorrida fornece, para tanto, os necessários elementos.

XIX- O arguido praticou 3 crimes de roubo qualificados (5 anos de prisão por cada um deles), 1 crime de roubo (1 ano e 6 meses de prisão), 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada (2 anos de prisão por cada um deles), 1 crime de homicídio na forma tentada (5 anos e 6 meses de prisão), 1 crime de receptação dolosa (1 ano de prisão) e 2 crimes de detenção de arma proibida (2 anos de prisão e 1 ano de prisão). O conjunto dos factos praticados não é revelador de uma tendência criminosa. Todos os crimes se situam no âmbito de uma criminalidade média-alta. O arguido tinha 19 anos à data da prática dos crimes. Tudo ponderado afigura-se como adequada a aplicação de uma pena única de 8 anos de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

1. AA, solteiro, nascido em 11 de Janeiro de 1992, em Cabo Verde, filho de BB e de CC, e residente na Rua de........, Barraca n.º ....., Prior Velho, Loures, foi pronunciado para julgamento em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, pela prática:

No NUIPC 73/11.0 JBLSB:

1) Em co-autoria material com DD, EE,FF e em concurso real de:

a. Três crimes de ofensas à integridade física, qualificados (de que foram vítimas GG, HH e II) p. e p. pelos artigos 143.°, 145.° n.° 1, alínea a) e 2, ex vi do disposto no artigo 132.° n.º 2, alíneas g), h) e j), todos do Código Penal;

b. Quatro crimes de Roubo Qualificado (de que foram vítimas JJ, HH, GG e II) p. e p. pelos artigos 210.° n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no artigo 204.º, n.º 2 alíneas e), f) e g), todos do Código Penal;

c. Um crime de homicídio na forma tentada (de que foi vítima JJ[1]), p. e p. pelo artigo 131.º, e 132.º, n.º 1 e 2, alíneas c), d), g) e h), e artigo 22.º e 23.º, todos do Código Penal;

d. Um crime de Detenção de Armas e Munições Proibidas p. e p. pelo artigo 86.° n° 1, alíneas a) e c), e n.º 4, todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro.

No NUIPC 81/11.1 JBLSB:

2) da prática de um crime de receptação, p. e p. pelo artigo 231.º, do Código Penal.

3) da prática em autoria material, de um crime de Detenção de Armas e Munições Proibidas p. e p. pelo artigo 86.° n.° 1 alínea d), com referência ao artigo 3.º, n.º 1, alínea e) e art. 4.º, todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro (soqueira);

2. Realizou-se a audiência de julgamento pelo Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa Norte – J2, tendo sido proferido, em 21 de Novembro de 2014, acórdão no qual o arguido AA foi condenado pela prática de 4 crimes de roubo qualificados (no processo 73/11.0JBLSB) na pena de 5 anos de prisão por cada um deles; de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada (no processo 73/11.0JBLSB) na pena de 2 anos de prisão por cada um deles; de um crime de homicídio simples na forma tentada na pena de 5 anos e 6 meses de prisão; de um crime de receptação dolosa (no processo 81/11.1 JBLSB) na pena de 1 ano de prisão; e de 2 crimes de detenção de arma proibida (um no processo 73/11.0JBLSB e 1 na sequência das buscas) nas penas de 2 anos e 1 ano de prisão respectivamente por cada um deles, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

3. Na sequência de recursos apresentados pelos arguidos AA, DD EE,FF e KK, o Tribunal da Relação de Lisboa proferiu acórdão em 22-07-2015, concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, julgando verificada a nulidade, por omissão de pronúncia sobre questão de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.os 1, alínea c), e 2, do CPP, já que tendo o recorrente AA 19 anos de idade à data da prática dos factos, teria o Tribunal a quo de no acórdão recorrido se debruçar sobre a aplicação (ou não, porquanto não automática) do regime relativo a infracções cometidas por jovens delinquentes, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, em conformidade com o que revogou a decisão recorrida no que concerne à escolha e medida das penas parcelares e única aplicadas ao recorrente, ordenando, em consequência, que fosse lavrado, pelo Colectivo da primeira instância, novo acórdão que se pronunciasse sobre a questão omitida.

4. Foi igualmente determinada pelo Tribunal da Relação de Lisboa a separação de processos quanto ao arguido AA que deu origem aos presentes autos.

5. Na sequência do mencionado reenvio ordenado por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, foi proferido em 11-12-2015, um novo acórdão pelo tribunal colectivo da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa Norte – J2, condenando o arguido AA, nos seguintes termos:

«A- NUIPC 73/11.0 JBLSB (autos principais)

1. Absolvem o arguido AA da prática, em co-autoria material de um crime de homicídio qualificado na forma tentada (de que foi vítima JJ), p. e p. pelo artigo 131.º, e 132.º, n.º 1 e 2, alíneas c), d), g) e h), e art. 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal;

2. Condenam o co-arguido AA pela prática, em co-autoria material e concurso real, de:

a. Três crimes de ofensas à integridade física, qualificados (de que foram vítimas GG, HH e II) p. e p. pelos arts. 143.°, 145.° n° 1 al. a) e 2 ex vi do disposto no art. 132.° n.º 2 alíneas g), h) e j), todos do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada crime;

b. Quatro crimes de Roubo Qualificado (de que foram vítimas JJ, HH, GG e II) p. e p. pelos art.ºs 210.° n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2 alíneas e), f) e g), todos do Cód. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada crime;

c. um crime de homicídio simples na forma tentada, p. e p. pelo art. 131.º e art. 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

d. Um crime de Detenção de Armas e Munições Proibidas p. e p. pelo art. 86.° n° 1 al. a) e c), e n.º 4, todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

B- NUIPC 81/11.1 JBLSB (apenso 4)

3. Condenam o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231.º do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

Armas

4. Condenam o co-arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de Detenção de Armas e Munições Proibidas p. e p. pelo art. 86.° n° 1 al. d), com referência ao art. 3.º, n.º 1, al. e) e art. 4.º, todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro na pena de 1 (um) ano de prisão;

Em cúmulo jurídico das referidas penas de prisão parcelares, condenam:

- O co-arguido AA, pela prática de 4 crimes de roubo qualificados (no processo 73/11.0JBLSB) a pena de 5 anos de prisão por cada um deles; de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada (no processo 73/11.0JBLSB) a pena de 2 anos de prisão por cada um deles; de um crime de homicídio simples na forma tentada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão; de um crime de receptação dolosa (no processo 81/11.1 JBLSB) a pena de 1 ano de prisão; e de 2 crimes de detenção de arma proibida (um no processo 73/11.0JBLSB e 1 na sequência das buscas) as penas de 2 anos e 1 ano de prisão respectivamente por cada um deles, na pena única de 12 (doze) anos de prisão;»

6. Deste novo acórdão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÕES

1. O Tribunal a quo decidiu-se pela condenação do ora Recorrente, pela prática de 4 crimes de roubo qualificados (no processo 73/11.0JBLSB) a pena de 5 anos de prisão por cada um deles; de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada (no processo 73/11.0JBLSB) a pena de 2 anos de prisão por cada um deles; de um crime de homicídio simples na forma tentada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão; um crime de receptação dolosa (no processo 81/11.IJBLSB) a pena de prisão de 1 ano de prisão; e de dois crimes de detenção de anua proibida (um no processo 73/11.0JBLSB e 1 na sequência das buscas) as penas de 2 anos e 1 ano de prisão respectivamente por cada um deles, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

2. Refere o Douto Acórdão, agora proferido, dia 11 de Dezembro de 2015, no ponto "2.4. O Direito", "2.4.1. Enquadramento Jurídico-penal da conduta do arguido", "A-NUIPC 73/l1.0JBLSB (autos principais), quanto aos Três crimes de ofensas à integridade física, qualificados (de que foram vítimas GG, HH e II), na sua página 36, que: "(... )Ora, no que tange à qualificação deste crime, temos que as circunstâncias previstas nas alíneas g), h), e j) do n.º 2 do artigo 132.º, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, referem-se a ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade de um agente do crime (...)", referindo ainda que:" (...) Estes elementos qualificativos estão seguramente verificados nos autos, não apenas porque visavam facilitar o crime de roubo, uma vez que pretendiam reduzir as defesas dos ofendidos, foi praticado por pelo menos 4 pessoas e há frieza de ânimo" (sublinhado nosso).

3. Por seu turno, no referido Acórdão proferido pelo Tribunal A Quo no dia 11 de Dezembro de 2015, igualmente, no ponto "2.4. O Direito", "2.4.1. Enquadramento Jurídico-penal da conduta do arguido", "A-NUIPC 73/11.0JBLSB (autos principais), quanto aos Quatro crimes de Roubo Qualificado (de que foram vítimas JJ, HH, GG e II), na página 38 do referido Acórdão: " (...) No que tange aos meios utilizados, é necessário que tal actuação ocorra por meio de violência, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir".

4. É o próprio Acórdão que relaciona o meio da força empregue, com os crimes de Roubo, cfr supra se refere, e cfr. Vertido na página 36 do referido Acórdão.

5. Portanto, a violência exercida, constituiu crime-meio em relação ao crime-fim (roubo), podendo concluir-se que o aqui Recorrente praticou, em concurso real, os crimes de roubo qualificados, mas em Concurso aparente com os crimes de ofensa à integridade física qualificados, não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta, o que sucede no caso sub judice.

6. Deste modo, não pode o crime de ofensas à integridade física qualificada ser isolada e autonomamente considerado! e muito menos julgado preenchido pela conduta do ora recorrente.

7. Nestes termos, a elevação a concurso efectivo do tipo legal de roubo qualificado, em confronto com os crimes de ofensas à integridade física qualificada aqui postos em ênfase, leva à intrépida violação, pelo acórdão recorrido, dos artigos 210.°, 145°, nº. 1, a) e nº. 2, 132°, nº. 2, g), e 14°, n°. 3, todos do C.P, proclamando-se a revogação do mesmo e a absolvição do arguido no que a estes crimes diz respeito

8. Refere ainda Douto Acórdão, agora proferido, dia 11 de Dezembro de 2015 e aqui posto em crise, no ponto "2.4. O Direito!', "2.4.1. Enquadramento Jurídico-penal da conduta do arguido", "A-NUIPC 73/11.0JBLSB (autos principais)! "Do Crime de detenção de arma proibida", na sua página 57, que: "(... ) O art.º 70.º do Código Penal, dispõe que o Tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade "sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (exigências de prevenção e de reprovação do crime), porém os co-arguidos têm antecedentes Criminais, não admitiram os factos nem se mostraram arrependidos, e a verdade é que o crime de detenção de arma proibida foi praticado para consumar um crime mais grave que o co-arguido pretendia cometer e foi um elemento essencial para o co-arguido garantir a superioridade perante as vitimas, pelo que entende dever optar-se pela pena de prisão (...)." (sublinhado nosso).

9. Ora, parece-nos evidente, s.m.o., que o aqui Recorrente, está a ser duplamente condenado pela mesma conduta, uma vez que se o próprio Tribunal a Quo entende que a detenção da arma proibida, foi o meio para a consumação de um crime mais grave, e ao condenar o aqui Recorrente, pela prática dos dois tipos de crimes, está a valorar novamente, uma mesma conduta, duas vezes, condenando assim 2 vezes o Arguido por uma mesma conduta.

10. Assim, a detenção de arma-proibida, constituiu crime-meio em relação ao crime-fim (homicídio simples na forma tentada ou mesmo os crimes de Roubo qualificados), podendo concluir-se que o aqui Recorrente praticou, em concurso real, os crimes de roubo qualificados, e de homicídio simples na forma tentada, mas em Concurso aparente com o crime de detenção de arma proibida, não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta, o que sucede no caso sub judice.

11. Além do que, na senda do que prolixamente se deixou dito acerca da violência no cometimento do crime de roubo, do crime de Homicídio Simples na forma tentada, e dos meios de os levar a cabo, o crime de detenção de arma proibida em questão, a existir, apresenta-se numa íntima relação com o cometimento dos crimes de roubo qualificado, e de Homicídio Simples na forma tentada, ocorridos. E o Tribunal a quo identificou-a, ao referir precisamente que: "(... ) e a verdade é que o crime de detenção de arma proibida foi praticado para consumar um crime mais grave que o co-arguido pretendia cometer e foi um elemento essencial para o co-arguido garantir a superioridade perante as vítimas (...) " qualifica o crime de Detenção de arma proibida, em apreço nos autos com base nessa mesma circunstância

12. A condenação do arguido pelo crime de detenção de arma proibida em concurso real, comporta uma dupla valoração e incriminação de uma e mesma conduta; proibida no ordenamento jurídico português. Deste modo, não pode o crime de detenção de arma ser isolada e autonomamente considerado, e muito menos julgado preenchido pela conduta do ora recorrente.

13. Nestes termos, a elevação a concurso efectivo do tipo legal de detenção de arma proibida, em confronto com os crimes de Homicídio simples na forma tentada e com os crimes de Roubo qualificado, aqui postos em ênfase, leva à intrépida violação, pelo acórdão recorrido, dos artigos 210.°, 132°, nº. 2, g), 131.°, e 14°, n°. 3, e 47.° n.º 1 todos do Código Penal 86.° n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006, proclamando-se a revogação do mesmo e a absolvição do arguido no que a estes crimes diz respeito

14. Em sede de Cúmulo Jurídico, optou o Douto Tribunal a Quo, por condenar o aqui Recorrente, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

15. Parece-nos desde logo, s.m.o., manifestamente exagerada a pena aplicada ao aqui Recorrente, quer em termos absolutos, quer em termos relativos, não tendo o Tribunal a Quo, ponderado equitativamente e proporcionalmente os critérios para a determinação da medida concreta da pena.

16. Desde logo, porque em termos absolutos, o Tribunal a Quo, relativamente a factos praticados em circunstâncias de modo, tempo e lugar, idênticos, qualifica de diferente forma o critério e a densidade da necessidade de prevenção especial, ora considerando que as necessidades de Prevenção Especial se afiguram medianas ora considerando que as necessidades de Prevenção Especial se afiguram elevadas.

17. Ora, estamos perante um mesmo Arguido, avaliado para estes efeitos, numa mesma circunstância de modo, tempo e lugar, não se descortinando assim, por que razão, para uns factos (todos eles interligados entre si e em plena conexão), o Tribunal considera que as necessidades de prevenção especial, ora se afigura mediana, ora elevada.

18. Por outro lado, em termos relativos, e por respeito e obediência ao Princípio da Proporcionalidade, tenhamos por exemplo o Co-Arguido DD.

19. Este Arguido, condenado por 9 (nove) crimes de roubo qualificados (mais do dobro dos do aqui Recorrente), 4 (quatro) crimes de ofensa à integridade tisica qualificada (mais um do que o do aqui Recorrente), 1 (um) crime de homicídio simples na forma tentada (igual ao do aqui Recorrente), I (um) crime de homicídio qualificado na forma tentada (não praticado pelo aqui Recorrente), 3 (três) crimes de detenção de arma proibida (mais do dobro dos crimes da mesma natureza, praticados pelo aqui Recorrente). Concluiu o Tribunal a Quo, condenar este arguido à pena única 17 (dezassete) anos de prisão.

20. Parece-nos assim evidente, que de forma relativa, e por comparação com outro co-arguido acusado e condenado pelo dobro dos crimes, a condenação de 12 (doze) anos de prisão ao aqui Recorrente, afigura-se-nos assim manifestamente desproporcionada e desequilibrada.

21. Infligindo assim, uma pena muito superior ao aqui Recorrente, para os crimes em causa, em termos relativos porque em comparação com outro co-arguido.

22. Conforme referido supra, em cada tipo de crime pelos quais; vai o Recorrente condenado; o Tribunal a Quo, fundamenta a aplicação da concreta medida da pena, aferindo também o critério da necessidade de prevenção Geral.

23. Sendo certo que; sem prejuízo das circunstâncias de modo; tempo e lugar, serem Para aferir e determinar o critério de Prevenção Geral, e a consequente aplicabilidade na medida da Pena determinada pelo Tribunal A Quo, este, limita-se a referir genericamente dois critérios, ou se preferirmos, dois considerandos: "(... ) as exigências de prevenção geral revelam-se prementes"; e "(…) sendo as necessidades de prevenção geral elevadas, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento da criminalidade, que conduz necessariamente a um incremento da insegurança que se verifica actualmente, com todas as consequências e sequelas daí decorrentes". (sublinhado nosso).

24. Em primeiro lugar, a atribuição do adjectivo "prementes" sem mais. Não há qualquer fundamentação que concretize tal adjectivação, nem se vislumbra o alcance da mesma. O Tribunal a Quo limita-se a atribuir este adjectivo, sem mais. O que de todo em todo, s.m.o., nos parece ser fundamentação suficiente ou sequer bastante para os efeitos que se pretendem: Fundamentar uma decisão que implica a privação da liberdade de uma pessoa.

25. Em segundo lugar conforme referido, o Tribunal a Quo, limita-se a repetir a frase " (...) sendo as necessidades de prevenção geral elevadas, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento da criminalidade, que conduz necessariamente a um incremento da insegurança que se verifica actualmente, com todas as consequências e sequelas daí decorrentes". (sublinhado nosso).

26. Desconhecemos qual a fonte em que se fundamentam os considerandos vertidos no Douto Acórdão.

27. No que tange ao critério da Prevenção Especial, não podemos nunca esquecer a idade do aqui Recorrente, à data da prática dos factos: 19 anos.

28. De igual modo, não se deve arredar, o aspecto teleológico do nosso ordenamento penal, e à finalidade das penas, tendente à ressocialização da pessoa humana.

29. Mesmo que se entenda, como (a nosso ver erradamente como adiante explanaremos), entendeu o Tribunal a Quo, que não seja de aplicar o Regime Especial para Jovens, não deverá nunca o Tribunal olvidar a idade do Recorrente; fazendo reflectir na pena aplicada, a possibilidade real e concreta, de alguém que - ainda mais em condições sociais e familiares absolutamente desfavorecidas - tem 19 anos à data da prática dos factos. e que, ao ser aplicada uma pena de 12 anos de prisão, este individuo; recomeçará a sua vida; apenas após os 30 anos.

30. Por outro lado; e conforme também já referido, parece-nos estranho que, s.m.o., pese embora as circunstâncias de modo; tempo e lugar sejam idênticas (nos autos 73/11.0JBLSB), as necessidades de prevenção Especial se demonstrem ora "acentuadas", ora "medianas".

31. Ora, se o Recorrente é a mesma pessoa em todos os crimes, e se os crimes forma cometidos em iguais circunstâncias de modo, tempo e lugar, por que razão se afigura a necessidade de Prevenção Especial do aqui Recorrente ora "elevada", ora "acentuada", ora "mediana"?

32. Caso V. Excelências assim não entendam, sempre ao Arguido, aqui Recorrente, deverá ser aplicado o regime relativo a infracções cometidas por jovens delinquentes, com menos de 21 anos de idade, nos termos do DL 401/82 de 23 de Setembro.

33. Porquanto, à data da alegada prática dos factos, o Recorrente tinha completado 19 anos de idade.

34. Ora, nos termos do art.º 9° do Código Penal, aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial, remetendo para o regime penal aplicável a jovens delinquentes, instituído pelo D.L. n.º 401/82 de 23 de Setembro.

35. Para a aplicação deste regime, é necessário que o indivíduo julgado tenha idade que se integre nos limites da lei, mais concretamente entre 16 a 21 anos de idade à data da prática dos factos, conforme o disposto no n.º 2 do art.º 1 ° do D.L. n.º 401/82 de 23 de Setembro.

36. Deste modo, considerando a idade do Recorrente à data dos factos, dúvidas não subsistem que se encontra abrangido pelo regime supra referido.

37. Destarte, de harmonia com o disposto no art.º 4° do aludido diploma, para a aplicação da atenuação especial da pena, basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição da ilicitude ou da culpa, evitando que uma reacção penal severa possa comprometer o futuro do Arguido.

38. Assim, consignando-se num direito mais reeducador que sancionador e não se verificando factos que façam concluir que o Recorrente com 19 anos à data da prática dos factos tem, uma personalidade adversa à ressocialização, leva a crer que a atenuação especial da pena funcionará como estímulo à reinserção social do Recorrente ao seu afastamento de comportamentos desviantes.

39. Pelo que, deveria o Tribunal a quo pronunciar-se sobre a aplicação do regime mais favorável previsto para jovens delinquentes, com os inerentes reflexos na graduação da pena concretamente aplicada.

40. Porquanto, e como já tivemos oportunidade de referir anteriormente, o Recorrente tinha à data dos factos 19 anos de idade, com uma longa vida à sua frente, e não registava quaisquer antecedentes criminais.

41. Por outro lado, é de prever que o Arguido enverede por uma vida afastada da criminalidade, como resulta do relatório social:

"No E.P. mantém agora um comportamento mais ajustado às regras institucionais (...) sendo que por sua iniciativa inscreveu-se na escola, encontrando-se a frequentar aulas do 10.º escolaridade, mencionando o desejo de vir a completar o ensino secundário. "

"Surge como algo imaturo evidenciando no seu discurso fraca responsabilidade social, traços em que, em parte poderão estar associados à sua idade cronológica, no entanto apresenta ter capacidade de reconhecimento da gravidade dos actos pelos quais vem acusado"

42. Pelo que, peca a douta decisão em crise por não ter aplicado ao Arguido o regime previsto para jovens delinquentes, uma vez que, o mesmo revela capacidade de reconhecer da gravidade dos actos pelos quais vem acusado e aos seus projectos de vida futuros afastados da criminalidade, justifica a aplicação de tal regime ou, pelo menos, a análise aprofundada.

43. Dado o exposto foram violados os seguintes preceitos legais: Artigo 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, artigos 127.°, 374.°, 379.° n.º 1 alínea c) e n.º 2, 410.°, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, do Código de Processo Penal, e dos artigos 14.º n.º 3, 37.º n.º 1, 70.°, 71.° e 72.°, e 73.° ,131.°, 210.°, 145°, nº. 1, a) e nº, 2, 132°, nº, 2, g), todos do Código Penal 86.° n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006 do Código Penal, bem como dos artigos 1.º e 4.° do DL 401/82 de 23 de Setembro.

44. Assim, ponderados todos os factos, dir-se-á que a pena aplicada, salvo o devido respeito, não será adequada nem proporcional, devendo ser especialmente atenuada.

45. Requerendo-se assim a V. Exas, nos termos dos fundamentos supra aduzidos, mui respeitosamente, a revogação da decisão proferida pelo Tribunal "a quo", e a substituição por outra, a qual deverá atenuar especialmente a pena de prisão aplicada nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 401/80, de 23 de Setembro.

46. Casos V. Excelências assim não entendam, e ainda que não aplicando o Regime Especial para Jovens nos termos do Decreto-Lei n.º 401/80, de 23 de Setembro, deverá a pena única de 12 (doze) anos de prisão aplicada ao Arguido aqui Recorrente, ser substituída por outra, que tenha em conta o Concurso aparente de Crimes supra invocado e fundamentado, os critérios de Prevenção Geral e Especial, salvaguardando-se assim o fim maior do nosso ordenamento jurídico-penal, tendente à re - sociabilização do Agente, e de uma vida conforme o Direito, o que face ao caso em concreto e pelas razões aduzidas, não se encontra salvaguardado.»

7. O Ministério Público apresentou a seguinte resposta, concluindo:

«Analisado acórdão recorrido, não se vislumbra a existência de qualquer nulidade, nem a violação das normas que regem a determinação da medida concreta da pena, nomeadamente os artigos 40°, 70°, 710, 77°, todos do Código Penal, os quais foram devida e criteriosamente aplicados, não merecendo o acórdão qualquer censura.

Nestes termos, não deverá ser concedido provimento ao recurso, mantendo-se o douto acórdão recorrido».

8. No Tribunal da Relação de Lisboa, por decisão sumária do Exmo Desembargador Relator, foi determinada a remessa do recurso ao Supremo Tribunal de Justiça por lhe pertencer a competência para o seu conhecimento em conformidade com o disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

9. Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, emitiu o parecer que se transcreve:

«O arguido AA, nascido em 11.1.1992, foi condenado no acórdão proferido e depositado em 11.12.2015, no J2-2º Secção Criminal, Inst. Central de Loures da Comarca de Lisboa Norte pela co-autoria de quatro crimes de roubo, p. e p. pelos arts. 210.º, n.ºs 1 e 2, b) e 204.º, n.º 2 e), f) e g) do CP, na pena de 5 anos de prisão por cada um, um crime de homicídio na forma tentada, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, três crimes de ofensas à integridade física qualificada nas penas de 2 anos de prisão cada um, dois crimes de detenção de arma proibida nas penas de 2 anos e 1 anos de prisão e um crime de receptação do art. 231.º do CP, na pena de 1 ano de prisão, em cúmulo na pena de 12 anos de prisão.

Apesar do arguido AA ter recorrido para o Tribunal da Relação de Lisboa e ter sido admitido pelo Mmº. Juiz para esse mesmo tribunal no entanto o Venerando Relator, não se declarou incompetente por o recurso versar questões de direito mas “atribui” a competência ao Supremo Tribunal de Justiça, para onde o arguido devia ter interposto o recurso.

O arguido/recorrente AA nas longas conclusões que irão demarca o conhecimento do recurso e que iremos resumir não só impugna a não aplicação do regime penal para jovens, devido à sua idade na prática dos crimes, mas também o que resulta da fundamentação do acórdão recorrido, os crimes de ofensa à integridade física qualificada, tendo constituído um crime-meio só poderem estar em concurso aparente com os crime de roubo, por violação dos arts. 210.º, 145.º n.º 1 a) e 2, 132.º, n.º 2, g) e 14, n.º 3 do CP.

O mesmo princípio de concurso aparente é defendido com o crime de detenção de arma proibida, por ter sido utilizado a arma para consumar o crime mais grave, o de roubo.

Defende ainda, que perante a sua juventude deverão ser atenuados as penas e ainda aplicada uma pena única mais proporcional e adequada de acordo com o defendido para o concurso aparente dos crimes.

O MºPº respondeu defendendo a improcedência do recurso por não terem sido violadas quaisquer normas.

Vejamos pois o que nos suscita o acórdão recorrido pelo arguido.

1- Este novo acórdão condenatório do arguido AA foi proferido em 11/12/2015, porque a decisão anterior que havia condenado pelos mesmos factos, crimes e penas de prisão, havia sido anulado pelo acórdão de recurso do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/7/2015, porque havia concedido parcial provimento ao recurso deste mesmo arguido AA por ter havido omissão de pronúncia sobre a aplicação do regime previsto no dec-lei 401/82 sobre jovens delinquentes.

E embora não conste expressamente na decisão final terá sido negado previamente ao recurso deste mesmo arguido que além de ter pugnado pela aplicação do regime para jovens delinquentes, também invocava vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP e matéria de facto defendendo ainda haver crime continuado nos roubos (fls. 821).

Parece-nos sem dúvida resultar deste acórdão do tribunal da relação que apenas a matéria de facto ficou fixada e a questão de direito sobre crime continuado também terá ficado resolvida, sem que mais nenhuma outra matéria tivesse sido impugnada nem resolvida para além da omissão declarada.

2- O arguido AA por factos ocorridos na madrugada de 18 de Junho de 2011 pelas 5 horas, foi condenado por co-autoria de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificados dos arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a) e 2 e 132.º, n.º 2, al. g), h) e j) do CP na pena de 2 anos de prisão por cada crime em que foram vítimas GG, HH e II.

4 crimes de roubo qualificado dos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) e 204.º, n.º 2, al. e), f), g) do CP na pena de 5 anos de prisão por cada um, tendo sido vítimas JJ, HH, GG e II.

Um crime de homicídio tentado do art. 131.º, 22.º e 23.º do CP na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e dizemos nós que a vítima foi JJ.

Um crime de detenção de arma proibida do art. 86.º, n.º 1, al. a) e e) da lei 5/2006 na pena de 2 anos de prisão.

Por factos ocorridos no dia 31/5/2012 o arguido foi condenado por autoria de um crime de detenção de arma e munição proibida do art. 86.º, n.º 1, al. d) da lei 5/2006 na pena de 1 ano de prisão.

E ainda foi condenado por autoria de um crime de receptação do art. 231.º do CP na pena de 1 ano de prisão por ter na sua posse um telemóvel até 5/8/2011 que havia sido objecto de furto em 1/7/2011 de que o mesmo sabia a sua proveniência.

Em cúmulo foi o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão sem prévia fundamentação.

3- As 9 condenações pelos factos ocorridos numa madrugada de Junho de 2011, depois da leitura atenta dos factos provados, suscitam-nos algumas questões de direito que, oficiosamente, segundo nos parece devem ser conhecidas e por isso as suscitamos previamente ao conhecimento do recurso interposto pelo arguido AA.

O arguido foi condenado pela co-autoria de 4 crimes de roubo e não nos parece que a matéria de facto enquadra esse número de crimes e a sua qualificação.

3.1- A matéria de facto dada como provada sobre o roubo terá de ser relevante para se poder concluir pela integração de um só ou de dois crimes de roubo, para além dos outros dois.

E segundo nos parece só se pode concluir que os arguidos decidiram executar o “assalto” à casa de JJ com vista a fazerem seus todos os bens e valores que ali encontrassem, (ponto 1).

No ponto 23 consta como provado que os objectos e valores que foram levados pelos arguidos eram todos pertencentes os ofendidos JJ e GG, totalizando um valor global superior a §17000 (dezassete mil euros) e só depois são elencados 15 objectos, dinheiro no montante de 8000€, sem estar discriminado o que pertencia cada um. Os primeiros 7 e a pulseira de criança poderão/deverão ser comuns, as três pulseiras e os três fios de ouro podem ser utilizados por qualquer cidadão, e só depois constam e dois anéis de homem, um fio de senhora, para além de brincos de valor desconhecido.

3.1.1- O relevo do elemento pessoal na punição do crime de roubo verifica-se, como Eduardo Correia considerou, na Unidade e Pluralidade de Infracções, que “se trata de bens que não se podem desligar da personalidade que apenas podem ser violadas na pessoa que os cria. não pode o legislador protegê-los senão na pessoa dos seus portadores”. A punição de um crime de roubo não afasta a punição por outro quando são visados dois ofendidos que estiveram impossibilitados de resistir sendo ambos desapossados de bens que a cada um pertenciam (Acs. STJ de 2/5/2007, p. 1024/07, 3° sec.).

3.1.2- No caso concreto a violência do arguido atingiu quatro sujeitos passivos e a questão que suscitamos não é a configuração de concurso aparente com dois outros crimes que o arguido aborda, mas o ter sido cometido apenas um único crime de roubo p. no art. 210.°, n 1 e 2 do CP, quando os objectos visados pertenciam simultaneamente a duas das vítimas JJ e GG.

3.1.3- Se as várias pessoas, sujeitos passivos, são lesadas, verificam-se tantos crimes quanto o número de vítimas a quem foram subtraídos objectos/bens, mas se a multiplicidade de actuações foi sobre um casal, corresponderá a um único crime, uma vez que não houve violação de bens eminentemente pessoais, sem que tivesse ficado provado que pertenciam a sujeitos/ofendidos diferentes (neste sentido os Acs. STJ de 17/11/2005, anotação ao art. 30 do CP de Maia Goncalves de 2007 e ainda o acima citado).

E também não podemos deixar de referir o acórdão do STJ de 11/4/2002, proc. 232/02-5° sec., SATST, 69, 79 — “Apesar do crime de roubo ser um crime complexo, em que também se tutelam valores eminentemente pessoais, apenas se configura um único crime quando há uma só intenção apropriativa dirigida a uma coisa móvel alheia, não obstante o crime ter sido cometido com violência exercida sobre várias pessoas”.

Por tudo isto parece-nos que ao arguido AA só pode ser atribuída a co-autoria de um dos crimes de roubo p. p. pelo art. 210.°, n.° 1 e 2 al. b) com referência ao art. 204.°, n.° 2 al. f) do CP, quando foram objecto do seu “assalto” e da sua apropriação os bens pertencentes a GG e JJ, indiscriminadamente.

3.2- A outra questão que estas mesmas condenações por autoria dos crimes de roubo nos suscita é o arguido ter sido condenado por um desses mesmos crimes qualificados na pena de 5 anos de prisão (vítima HH) contra o que está expressamente previsto nos arts. 210.º, n.º 2, al. b) e 204.º, n.º 4 do CP – “se se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos n.º 1 e 2 do artigo 204.º, sendo correspondentemente aplicável o disposto no n.º 4 do mesmo artigo” que dispõe “Não há lugar à qualificação se a coisa furtada for de diminuto valor”.

Este valor p. no art. 202.º, al c) é o que não exceder 102€ (unidade de conta) no momento da prática do facto.

O valor do telemóvel que pertencia ao HH era 20€ (pontos 25 da matéria de facto).

Perante a matéria de facto provada o arguido só pode ser condenado pela autoria do crime de roubo p. e p. art. 210.º, n.º 1 do CP e não pelo disposto na mesma disposição legal 2.º, al. b), pelo que o crime só é punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão o que se tem de reflectir na medida da pena a aplicar.

3.2.1- E apesar do disposto na al. a) do nº 2 do art. 210.º “Qualquer dos agentes produzir perigo para a vida da vítima ou lhe infligir, pelo menos por negligência, ofensa à integridade física grave; ou” o mesmo não poderá ser aplicável uma vez que o arguido foi condenado tão só condenado pelo crime de ofensa à integridade física qualificado (arts. 143.º, 145.º, n.º 1. al. a) e 2 do CP) por circunstância que revelaram especial censurabilidade e não ofensa à integridade física teria de ser grave e que está prevista no art. 144.º do CP.

4- O arguido AA foi também condenado pela autoria do crime de detenção de arma proibida por factos ocorridos no dia 18/6/2011.

Se por um lado não temos dúvidas que um crime de roubo cometido com utilização de arma não consume a punição pelo crime de detenção de arma proibida já temos muitas dúvidas que os factos provados contenham todos os pressupostos para preencherem esse mesmo crime de detenção de arma.

O crime está previsto no art. 86.º da lei 5/2006 dispõe:

1- Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo:

Para se ter responsabilidade criminal de detenção de arma proibida qualquer pessoa tem de deter, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir ou obtiver por fabrico … usar ou trouxer consigo.

Não resulta dos factos provados que o arguido AA tenha detido uma das armas em qualquer destas circunstâncias referidas em abstracto, uma vez que não ficou provado qual ou quais dos quatro arguidos deteve usou ou usava a “pistola” e quem disparou.

Mas também nos parece que é insuficiente e abstracto o facto de apenas ter ficado provado que os arguidos identificados (3) e outro não identificado levavam na sua posse, não especificamente uma pistola de pequenas dimensões não identificadas e uma espingarda caçadeira de canos serrados sem que tivessem sido recolhidas quaisquer cápsulas ou tivessem sido objecto de qualquer exame pericial, nem nas buscas efectuadas às casas do arguido ter sido encontrado qualquer arma deste tipo (a caçadeira encontrada na casa do arguido DD não era de canos serrados).

No caso de AA apenas foi encontrada uma soqueira ou boxer pela qual foi condenado e bem por outro crime de detenção de arma proibida.

4.1- Aliás este “problema” do “revólver” não identificado nem examinado faz criar a dúvida sobre o crime de homicídio tentado.

É que, conforme é jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a arma utilizada nos roubos tem de ser “verdadeira” e não uma “réplica” ou arma de alarme. O uso deste tipo de objectos podem causar nos visados /destinatários uma situação de perigo, por desconhecer a natureza do instrumento, sem que o possuidor tenha o propósito de atentar contra a vida ou integridade física com aquele objecto (Ac. ex vi acórdão do STJ de 27/10/2010, proc. 1546/09.0PESNT.L1.S1).

O revólver utilizado até poderia ser de alarme ou qualquer outra réplica não verdadeira.

E nem de pode considerar que o ponto 45 dado como provado ao dizer genericamente que o arguido AA atacou as vítimas no interior das suas residências (o arguido só foi condenado pelos crimes cometidos na residência do JJ) munindo-se de armas de fogo, brancas e exercendo violência, pode fundamentar a detenção de arma nesse dia.

Estes factos provados estão em contradição com o provado nos pontos 4, 5, 8, 9, 10 e 11, o que constitui um vício p. no art. 410.º, n.º 2, que deve ser conhecido oficiosamente (art. 434.º do CPP).

Parece-nos pois que os factos provados não podem enquadrar nem o crime de detenção de arma nem o de homicídio tentado.

5. Aplicação de regime dos jovens adultos – medidas das penas:

O arguido/recorrente considera que a não aplicação da atenuação da pena não terá sido bem fundamentada por não ter tido em atenção a sua idade de 19 anos.

Para aplicação do disposto no art. 4.º do dec-lei 401/82, impõe-se que o julgador atenda a todo o condicionalismo do cometimento do crime, a toda a globalidade da actuação pessoal e social do jovem, não se partindo do princípio de que, quanto menor for a pena de prisão, mais fácil será a reinserção social do jovem.

Também resulta deste dispositivo legal que têm que ser significativas as razões apresentadas para fundamentar a atenuação especial, uma vez que a lei exige “sérias razões”, para se crer que da atenuação resultarão vantagens para a reinserção social, o que não só afasta a atenuação especial da pena como regra, como lhe confere um certo grau de excepção.

O acórdão recorrido equacionou agora a eventual aplicação do regime previsto no dec-lei nº 401/82, afastou a sua aplicação fundamentando a não atenuação especial da pena a que alude o art. 4º do dec-lei nº 401/82, por não terem sido apuradas sérias razões para crer que da atenuação resultassem vantagens para a sua reinserção social.

Também, resulta da decisão recorrida que todo o circunstancialismo apurado não parece levar a estabelecer um juízo de prognose favorável ao AA, arguido/recorrente, até porque o Relatório Social já não nos parece muito recente, desconhecendo-se o percurso do arguido depois de deixar de estar em prisão preventiva.

6- No entanto somos de parecer que a medida da pena por autoria do crime de homicídio tentado (arts. 22.º, 23.º, 131.º do CP) se não for alterada a condenação, poderá/deverá ser bastante inferior à pena aplicável de 5 anos e 6 meses, devido à culpa, exigências de prevenção, o dolo, a ilicitude e o modo de execução (art. 71.º, n.º 1 e 2 do CP).

Assim segundo nos parece as questões suscitadas sobre o crime que a matéria de facto integra, deverão levar à absolvição do arguido por autoria de um crime de detenção de arma proibida e de um crime de homicídio tentado, bem como ser condenado por um crime de roubo p. no art. 210.º, n.º 1, e apenas dois crimes p. e p. no art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) e 204.º, n.º 2 do CP, conjuntamente com as (3) ofensas à integridade física qualificada, um crime de receptação, art. 231.º do CP, um crime de detenção de arma proibida do art. 86.º da lei 5/2006 (boxer). Estas circunstâncias eventuais terão de que levar à alteração da medida das penas aplicadas pelos crimes de roubo e consequentemente o cúmulo resultante do concurso que não se parece poder ser superior a 6 anos de prisão em pena única.

Por tudo isto parece-nos que previamente ao conhecimento do recurso do arguido AA, deverão ser conhecidos e decididos oficiosamente as questões que acima suscitamos e por isso, ainda que por outros fundamentos seja concedido provimento ao recurso do arguido quer quanto ao número de crimes quer quanto à medida de algumas penas parcelares e pena única.»

10. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, nada tendo sido dito.

11. Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP.

12. Colhidos os vistos, foram, pois, os autos presentes à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Os factos

Importa, antes de mais, conhecer a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, que é a seguinte:

«1- FACTOS DO NUIPC 73/11.0 JBLSB (Autos principais)

1. Na noite de 17 para 18 de Junho de 2011, DD o arguido AA e FF e pelo menos um outro indivíduo de raça negra não identificado, cruzaram-se com o JJ no bar "...........", sito no C........, altura em que os primeiros decidiram ser nessa mesma noite que executariam o assalto à casa do JJ, com vista a fazerem seus todos os bens e valores que ali encontrassem;

2. Entretanto, pelas 02:30 horas, o ofendido JJ regressou à sua casa, sita na localidade da .......... - Alenquer;

3. Deitou-se no respectivo quarto e adormeceu, encontrando­se também na casa e já a dormir a ofendida GG e o menor LL e ainda onde estavam seu enteado HH e o amigo deste, que com ele passava férias, II;

4. Cerca das 05:00 horas da mesma noite, os co-arguidos DD, AA e DD, e pelo menos o outro indivíduo não identificado, deslocaram-se para as imediações da residência do ofendido JJ, levando armas na sua posse, designadamente uma pistola de pequenas dimensões e uma espingarda caçadeira de canos serrados;

5. Chegados ao local e após verificarem que todos os elementos da família se encontravam a dormir, abordaram a residência, pontapeando a porta e as janelas;

6. Acordando sobressaltados com o barulho, os ofendidos abeiraram-se das janelas para se tentarem inteirar do que estava a suceder, verificando nesse momento a presença dos agressores que continuavam a pontapear as janelas e porta;

7. A ofendida GG, para saber a razão do que se passava, dirigiu-se à porta de entrada e abriu-a, tendo sido de imediato abordada pelos arguidos e pelo menos o outro elemento que os acompanhava, os quais entraram na residência sem autorização e contra a vontade dos residentes, tendo empurrado GG, para o interior do quarto e atirado a mesma para cima da cama, começando a agredi-la com diversos socos e pontapés desferidos em todo o corpo e sem se preocuparem com os locais onde infligiam as agressões, ao mesmo tempo lhe iam também apertando o pescoço;

8. No instante em que a ofendida GG abriu a porta o ofendido JJ procurou a fuga do interior da habitação, através de uma porta lateral, altura em que um dos arguidos, admitindo a possibilidade de o atingir e matar e conformando-se com essa possibilidade, efectuou um disparo na direcção por onde aquele fugia, com uma pistola de pequenas dimensões e de cor preta, acabando por acertar no vidro e cortina da porta;

9. Face ao perigo de continuar a ser alvo de tiros, o ofendido JJ, viu-se na iminência de ser morto a tiro, e temeu seriamente pela sua vida, pelo que se esgueirou por uma janela e colocou-se em fuga, numa zona com mato;

10. Quando o ofendido fugiu, um dos arguidos, admitindo novamente a possibilidade de lhe pôr termo à vida, ainda efectuou um novo disparo na sua direcção, mas errando, de novo, o alvo;

11. Os dois disparos foram efectuados admitindo a possibilidade de atingir o ofendido JJ, sendo aceite o resultado morte por qualquer dos assaltantes;

12. Caso os projécteis tivessem atingido o ofendido, poderiam ter provocado a morte da vítima;

13. O ofendido JJ, apavorado com a acção dos arguidos, viria a esconder-se no interior de uma lagoa, só regressando a sua casa pelas 03:00 horas do dia seguinte e depois de confirmar que os arguidos e o elemento que os tinha acompanhado já não se encontravam no local;

14. Entretanto, no interior da residência, alguns dos arguidos agrediam violentamente a ofendida GG com pontapés e murros, deixando-a prostrada no chão, inanimada e desnudada da cintura para baixo;

15. Enquanto outros assaltantes iam revistando a casa e de igual forma agrediam os ofendidos HH e II, a quem indagavam repetidamente, sobre os locais onde estava guardado dinheiro e as chaves das viaturas;

16. Contra o HH os arguidos, para além de lhe terem desferido socos e pontapés, arremessaram-lhe ainda com diversos objectos, nomeadamente uma barra de ferro e uma gaveta, tendo-lhe provocado, como consequência, uma ferida incisa da mucosa labial inferior com 2 centímetros de comprimento, três escoriações nas costas com 2, 3 e 4 centímetros, respectivamente, cada uma, uma ferida incisa do 5° dedo da mão direita, com 1 centímetro e uma ferida incisa com 4 centímetros na região do cotovelo esquerdo, lesões estas que determinaram necessidade de receber tratamento hospitalar e um período de doença de 7 dias;

17. Contra o II os arguidos, para além de socos e pontapés, atingiram-no na cabeça e braços com golpes desferidos com um capacete integral, provocando-lhe uma escoriação frontal esquerda, um edema do antebraço esquerdo, uma ferida superficial do bordo interno da mão esquerda e uma ferida superficial do 2.º dedo da mão direita, lesões estas pelas quais o ofendido não compareceu aos exames médicos marcados;

18. Enquanto praticavam estes actos, os arguidos exibiam aos ofendidos, em disposição de os atingir com disparos, para além da pistola que haviam disparado quando o JJ fugia, uma espingarda caçadeira de canos laterais, que se apresentavam serrados;

19. Como resultado das agressões infligidas, os arguidos provocaram à ofendida GG, múltiplas lesões traumáticas, ao nível da face e membros superiores e inferiores, compatível com as informações prestadas pela vítima, nomeadamente um hematoma na face, hematomas peri­ orbitários, escoriações na face, náuseas, TCE com PC e traumatismo no dorso e membros superiores, lesões essas, melhor descritas no exame pericial de fls. 324 a 333 que lhe determinaram, como consequência necessária e directa, um período de dez dias de doença, com igual tempo de incapacidade para o trabalho;

20. Por sua vez, para consumar a fuga aos assaltantes, ao saltar pela janela e fugir para o mato, o ofendido JJ sofreu ferimentos nos pés, nas pernas, nos joelhos e na anca esquerda, nomeadamente: sofreu mais de 50 escoriações do membro inferior direito e mais de 50 escoriações do membro inferior esquerdo, as quais determinaram um período de 7 dias para a sua cura, com 5 de incapacidade para o trabalho;

21. Cerca de 15 a 20 minutos depois da entrada na casa, quando já se tinham apoderado do dinheiro e de todos os bens considerados com valor de venda, os arguidos abandonaram a residência;

22. A ofendida GG, foi encontrada deitada no chão, inanimada e desnudada da cintura para baixo, tendo sido posteriormente transportada para o Hospital de São José, em Lisboa, onde recebeu os necessários tratamentos hospitalares;

23. Os arguidos levaram consigo os seguintes objectos e valores, todos pertencentes aos ofendidos JJ e GG, totalizando um valor global superior a €17.000,00 (dezassete mil euros):

· Dinheiro, em notas do BCE, no montante de €8.000 (oito mil euros);

· Um computador portátil no valor de €600 (seiscentos euros);

· Três telemóveis da marca Nokia, Sony e Ericsson e outro com visor Touch, todos no valor total de €200 (duzentos euros);

· Um televisor com monitor LCD, no valor de €400 (quatrocentos euros);

· Uma máquina fotográfica no valor de €60 (sessenta euros);

· Uma máquina de filmar da marca Sony, no valor de €150 (cento e cinquenta euros);

· Um sistema de som de automóvel (auto-rádio e colunas) no valor de €130 (cento e trinta euros);

· Três pulseiras de ouro amarelo, no valor de €1.800 cada uma, com o valor global de €5.400 (cinco mil e quatrocentos euros);

· Um anel de homem em ouro amarelo, com uma libra com uma águia e com o símbolo do Benfica gravado, no valor de €500 (quinhentos euros);

· Um anel de homem em ouro amarelo, com uma pedra preta e três pedras brancas, no valor de €150 (cento e cinquenta euros);

· Uma pulseira de criança em ouro amarelo, de malha fina e com um pendente em forma de coração e com uma gravação de uma figura, no valor de €100 (cem euros);

· Três fios de ouro amarelo, em malha fina no valor de €200 cada um, com o valor global de €600 (seiscentos euros);

· Um fio de senhora de ouro amarelo em malha fina, retorcida, em que um nó de forca faz de pendente, no valor de € 800,00 (oitocentos euros);

· Um par de brincos de ouro amarelo, em forma de argolas redondas de valor desconhecido;

· Um par de brincos de ouro amarelo, em forma de argolas quadradas de valor desconhecido;

· Um brinco de ouro amarelo e branco com um pendente com vários brilhantes e um diamante de valor desconhecido;

24. Os arguidos levaram ainda consigo os seguintes objectos, pertencentes ao ofendido HH, totalizando cerca de €1.845 (mil, oitocentos e quarenta e cinco euros):

· Uma motorizada da marca Generic, modelo 001, de 50cm3, com a matrícula 00-00-00, no valor de €1.700 (mil e setecentos euros);

· Um capacete integral no valor de €100 (cem euros), que veio a ser abandonado na berma da estrada de terra batida, em frente à fábrica MM, que dá acesso à localidade de Vila Nova da Rainha;

· Um telemóvel da marca Samsung, contendo inserido o cartão com o n.º 00000000, no valor de €45 (quarenta euros);

25. Os arguidos levaram consigo ainda um telemóvel da marca LG contendo inserido o cartão com o n.º 0000000000, no valor de €20 (vinte euros), pertencente ao ofendido II;

26. No dia 19/06/2011 os co-arguidos NN e DD estabeleceram contactos entre si, em cujo âmbito o primeiro pediu ao segundo para que a motorizada de que este se havia apoderado na residência do JJ fosse levada para o Prior Velho, vindo tal veículo motorizado a ser localizado no dia 24 de Maio de 2011 num talude da A1, em local não visível a quem circulava na via;

2- FACTOS DO NUIPC 81/11.1 JBLSB (Apenso 4)

27. Pelas 16:30 horas do dia 01 de Julho de 2011, o arguido NN, acompanhado por outro indivíduo de raça negra, não identificado, deslocou-se ao estabelecimento comercial "Go Trasnfer", situada no Carregado e no interior do supermercado "Brasil Tropical" com a intenção de dali retirarem todo o dinheiro e pertences de valor que encontrassem;

28. Chegados ao local, o arguido NN deslocou-se sozinho ao interior do estabelecimento, ficando o elemento que o acompanhava no exterior em missão de vigilância;

29. O arguido NN perguntou então à funcionária OO onde se encontrava a patroa, "D. ...", tendo-lhe esta última respondido que a patroa estava no escritório, pelo que o arguido se deslocou a esse local, fechando a porta atrás de si;

30. Já no interior do escritório e com recurso a uma pistola prateada que levava consigo e exibiu, em disposição de a utilizar, o arguido NN obrigou a vítima PP (D. J...) a entregar-lhe o dinheiro que possuía consigo e todo o dinheiro existente no cofre, dizendo-lhe: "abre o cofre senão a senhora morre" e" Abre o cofre dá-me o dinheiro senão a senhora morre", acabando por levar todo o dinheiro que estava no interior do cofre da Casa de Câmbios;

31. Enquanto aguardava que a ofendida PP abrisse o cofre, o arguido NN abeirou-se dela e arrancou-lhe o fio de ouro que a mesma trazia ao pescoço;

32. Entretanto, o companheiro do arguido NN face à demora que se verificava, entrou também no estabelecimento e deslocou-se ao escritório, precisamente na altura em que a PP entregava o dinheiro que estava no cofre ao arguido NN;

33. A ofendida OO, por sua vez, por ter achado estranha a atitude do arguido NN e seu companheiro, foi ver o que se passava no escritório e nesse momento foi perseguida pelo referido suspeito não identificado, conseguindo no entanto fugir para a rua e gritar por auxílio;

34. Entretanto, o arguido NN procedeu ainda à revista de gavetas, bem como à bolsa pessoal de PP, de onde retirou mais dinheiro e dois telemóveis da marca Nokia, um do modelo 1616, com o IMEI n.º 00000000000 e outro onde operava o n.º 00000000 e IMEI não apurado;

35. Assim, no total o arguido NN retirou e levou consigo as quantias 213 euros, 200 reais brasileiros, 60 francos suíços, um fio de ouro amarelo com um pendente cor-de-rosa e dois telemóveis da marca Nokia, tudo no valor superior a 400€;

36. Atendendo a que a ofendida QQ havia conseguido fugir para a rua e gritar por auxílio, o suspeito não identificado voltou ao escritório e disse ao arguido NN "Vam'bora cara que sujou, vam’bora" (sic), após o que os dois se puseram de imediato em fuga;

37. Nos dias subsequentes a este assalto, o arguido NN entregou o telemóvel com o IMEI 00000000000, subtraído no assalto, ao arguido AA, o qual, não obstante ter perfeito conhecimento da sua proveniência ilícita, o passou a utilizar inserindo o cartão SIM com o número 000000000, da TMN, normalmente utilizado pela sua mãe, CC, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei Penal;

38. O referido telemóvel esteve na posse do arguido AA até ao dia em que lhe foi apreendido pela autoridade policial, no dia 05/08/2011;

BUSCAS E APREENSÕES

39. Na sequência dos indícios que foram sendo recolhidos, foi determinada a realização de buscas domiciliárias a casas onde se suspeitou existirem armas, bens furtados, objectos utilizados na prática dos assaltos e bens, adquiridos com o produto da venda de bens retirados às vítimas, tendo sido aprendidos os seguintes objectos e valores;

40. No dia 31 de Maio de 2012, o arguido AA detinha consigo, na residência sita Rua de ............, n° ....., Quinta da Serra, Prior Velho, em Sacavém, os seguintes objectos, todos eles relacionados com a actividade supra descrita:

· 1 (um) telemóvel da marca NOKIA, modelo Xpress Music, de cor preto, roxo e vermelho, com o IMEI 0000000000000, e respectiva bateria, tudo em mau estado de conservação;

· 1 (um) telemóvel da marca LG, modelo P970, com o IMEI 0000000000, de cor preto, contendo a respectiva bateria, um cartão SIM da TMN com o n.º"0000000"0000000000 cartão 64" a que corresponde o número de telefone i'0000000000", activado com o pin 0000".

· Um cartão de memória de 2GB da marca "MicroSD";

· 1 (um) CPU torre, de cor preto, contendo na frente dois leitores de Cd's, sendo um da marca "Philips", e duas pequenas etiquetas contendo as inscrições "lntellinside, pentium 4" e "Powered by Asus", e respectivo cabo de alimentação.

· (um) par de ténis da marca Converse All,Star, de tecido de camurça de cor azul, e bordas e sola branca, e atacadores azuis, tamanho 38 Europeu. Apresenta nas laterais o logotipo associado à marca, de cor branco.

· 1 (um) par d.E3 ténis da marca Reebok, de tecido de cor beije e branco, de sola branca e atacadores brancos. Os ténis têm tamanho 37.5'Europeu;

41. Já anteriormente, no dia 05-08-2011, na residência do arguido AA, sita na Rua de ........... Barraca n.º ....- Prior Velho - Loures, foram encontrados na posse do arguido AA e apreendidos os seguintes bens:

· (um) Telemóvel da marca NOKIA, modelo 1616. de cor AZUL, com o IMEI 000000000000000, contendo introduzido um chip telefónico da operadora TMN com o S/n 0000000000000- Cartão 64;

· 1 (uma) Boxer (vulgarmente designado como soqueira) em metal, de cor amarela, tipo cobre, sem quaisquer inscrições, destinada a ser empunhada e a ampliar o efeito resultante de uma agressão, examinada a fls. examinada a fls. 88 do Apenso 4;

42. O arguido AA sabia que não estava autorizado a deter nas condições descritas a referida soqueira e que a mesma é considerada uma arma proibida;

43. Em todas as situações supra descritas em que o arguido AA actuou e foi indicado como co­autor de factos, pretendeu apoderar-se ilicitamente das quantias monetárias e dos bens móveis que estavam na posse das vítimas, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agia contra a vontade e em prejuízo dos legítimos proprietários;

44. Com a prática de descritas condutas o arguido AA colocou em causa, de forma extremamente grave, bens jurídicos da mais elevada dignidade, como sejam a vida, a integridade física, a liberdade e a segurança das vítimas, demonstrando desprezo por tais valores;

45. O arguido AA atacou as vítimas no interior das suas residências, munindo-se de armas de fogo, brancas e exercendo violência física e agressões contra as vítimas, fazendo parte dos planos de assalto atingir as vítimas a tiro, sempre que entendia que tal era necessário, admitindo até como possível que em qualquer assalto, pudesse pôr termo à vida a quem lhe opusesse qualquer tipo de resistência;

46. Em todas as situações descritas, o arguido AA agiu sempre livre voluntaria e conscientemente, com o objectivo de enriquecer à custa do património alheio, bem sabendo que as descritas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal;

47. Em todas as situações em que foram utilizadas ou apreendidas armas de fogo e armas brancas, munições e componentes de armas de fogo, os arguidos a quem as mesmas pertenciam sabiam que não estavam autorizados a deter nem a utilizar qualquer tipo de armas, designadamente as pistolas, revolveres, caçadeiras ou soqueiras - sabendo que o uso e posse de armas de fogo depende da previa obtenção de licença especial de uso e porte de arma de fogo e que as armas estão sujeitas a registo e manifesto;

48. Os arguidos sabiam ainda que as armas transformadas, com o número de fabrico rasurado são proibidas, tal como as soqueiras, que são instrumentos de agressão cuja posse é absolutamente proibida, sendo tais armas consideradas armas proibidas.

49. O arguido AA tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:

- No processo abreviado n.º 95/11.1 JBLSB do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal, por sentença transitada em julgado em 30.03.2012, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00 pela prática, em 05.08.2011 de um crime de detenção de arma proibida;

Do relatório social do arguido AA consta, para além do mais, que:

50. O arguido concluiu o 7.º ano de escolaridade, e por orientação escolar, ingressou de seguida num curso de formação profissional na área da electricidade, com a duração de dois anos e seis meses, que concluiu. Candidatou-se de seguida, para a frequência de um segundo curso ligado às artes gráficas que não chegou a concluir, desistindo dois meses antes de ser preso;

51. À data da sua prisão, vivia com a mãe e o irmão mais novo, estando o padrasto a trabalhar na Suíça desde há alguns anos, o que terá contribuindo para um menor controlo, uma vez que a mãe manteve o trabalho como empregada de limpezas, regressando ao lar apenas ao fim do dia;

52. Surge como algo imaturo evidenciando no seu discurso fraca responsabilidade social, traços em que, em parte poderão estar associados à sua idade cronológica, no entanto apresenta ter capacidade de reconhecimento da gravidade dos actos pelos quais vem acusado;

53. No E.P. mantém agora um comportamento mais ajustado às regras institucionais, tendo já sofrido duas sanções em cela disciplinar por envolvimento em actos de agressão com outros companheiros de reclusão, sendo que por sua iniciativa inscreveu-se na escola, encontrando-se a frequentar as aulas do 10.º ano de escolaridade, mencionando o desejo de poder vir a completar o ensino secundário;

54. Verifica-se permeabilidade a factores externos, levando-o a condutas delituosas em contexto de grupo.»

2. Competência do STJ para apreciar o presente recurso:

O recurso foi dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação de Lisboa, tendo o Exmo Desembargador Relator na Relação de Lisboa determinado a sua a remessa ao Supremo Tribunal de Justiça, por entender pertencer-lhe a competência para o apreciar, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, uma vez que limitado ao pedido de reexame de matéria de direito.

Está em causa um acórdão proferido por um tribunal colectivo, que condenou o recorrente na pena única de 12 anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das seguintes penas parcelares aplicadas:

a) pela co-autoria de quatro crimes de roubo, p. e p. pelos arts. 210.º, n.ºs 1 e 2, b) e 204.º, n.º 2 e), f) e g) do CP, a pena de 5 anos de prisão por cada um dos crimes;

b) pela co-autoria de um crime de homicídio na forma tentada, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

c) pela co-autoria de três crimes de ofensas à integridade física qualificada, as penas de 2 anos de prisão por cada um dos crimes;

d) pela co-autoria de dois crimes de detenção de arma proibida nas penas de 2 anos e de 1 anos de prisão, respectivamente por cada um dos crimes e

e) pela co-autoria de um crime de receptação do art. 231.º do CP, na pena de 1 ano de prisão.

A competência do STJ para apreciar, directamente, em sede de recurso as decisões proferidas em 1.ª instância, tem como pressupostos serem condenatórias em prisão, emitidas por tribunal colectivo ou de júri, visarem o reexame exclusivamente de matéria de direito e a medida da pena efectivamente imposta exceder 5 anos de prisão, como se especifica nos arts. 432.º, n.º 1, al. c), e 434.º, do CPP.

Assim, face a tal disposição legal, não cabe recurso directo da decisão que condene em pena de multa, de decisão absolutória e de decisão condenatória em pena de prisão de duração inferior a 5 anos.

No caso em apreço, o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito: o arguido/recorrente AA, embora não impugnando directamente as penas parcelares que foram fixadas no acórdão recorrido, insurge-se contra a não aplicação do regime penal para jovens, devido à sua idade na prática dos crimes, sustentando ainda que os crimes de ofensa à integridade física qualificada, tendo constituído um crime-meio só podem estar em concurso aparente com os crimes de roubo, por violação dos artigos 210.º, 145.º, n.º 1, alínea a) e 2, 132.º, n.º 2, alínea g) e 14, n.º 3 do Código Penal, pugnando de igual forma e pelas mesmas razões a existência de concurso aparente com o crime de detenção de arma proibida, por ter sido utilizado a arma para consumar os crimes mais graves, de roubo e a tentativa de homicídio.

Defende ainda, que perante a sua juventude deverão ser atenuados as penas parcelares e ainda aplicada uma pena única mais proporcional e adequada, tendo em conta o defendido para o concurso aparente dos crimes.

Assim, não obstante o recurso se restringir a matéria de direito, temos então num só recurso a apreciação de penas de prisão superiores e inferiores a 5 anos.

A questão da competência para apreciação de recurso nestas situações, tem sido apreciada e decidida em termos nem sempre convergentes neste Supremo Tribunal, conforme acórdão de 21 de Janeiro de 2015, proferido no processo n.º 12/09.9GDODM.S1 – 3.ª Secção[2]: «saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas, ou algumas, em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas alguma ou algumas daquelas e a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo, sabido que terá óbvia competência para conhecer de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, bem como da pena conjunta, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de cognoscibilidade».

O citado acórdão regista extensa e detalhada informação sobre as orientações perfilhadas neste Supremo Tribunal, dando conta da que, em termos largamente maioritários, tem prevalecido: a ampla recorribilidade, competindo ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos previstos no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, já enunciados, apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão englobadas numa pena conjunta superior a cinco anos de prisão.

Convocando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 26-02-2014 (Proc. n.º 29/03.3GACNF.S1 – 3.ª Secção)[3], dir-se-á que «a lei adjectiva penal, ao atribuir competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer recurso de acórdão final proferido pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que aplique pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente a matéria de direito (alínea c) do n.º 1 do artigo 432º), obviamente pressupõe que o Supremo Tribunal, nos casos de condenação em pena conjunta, conheça de todas as penas singulares que integram aquela, sob pena de o condenado ver precludido o direito a, pelo menos, um grau de recurso no que àquelas penas concerne, direito que a Constituição da República lhe garante (n.º 1 do artigo 32º)».

Tem sido este o entendimento que vem sendo assumido maioritariamente pelo Supremo Tribunal.

Já no acórdão deste Supremo Tribunal, de 07-10-2009 (Proc. n.º 611/07.3GFLLE.S1- 3.ª Secção), se justificava esse «alargamento» da competência do Supremo Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

«O “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77º do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente.

Sendo certo que o STJ só deve ser convocado para as causas de maior relevância, não deve ignorar-se (o intérprete também não deve fazê-lo) que o STJ tem um importante papel regulador e orientador (e garantista) da jurisprudência, um papel de “referência” para os tribunais judiciais, que não se compadece com uma excessiva parcimónia da sua intervenção processual.

Sendo o STJ o tribunal vocacionado, por excelência, para “dizer o direito”, havendo dúvidas quanto à sua competência, quando se tratar de recurso exclusivamente de direito, essas dúvidas deverão ser resolvidas no sentido da sua competência.

Interpreta-se, pois, a al. c) do nº 1 do art. 432º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas.

Assim se cumprirá o “desígnio” do legislador (celeridade), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais.»

Em face do exposto, considera-se que este Supremo Tribunal tem competência para proceder ao conhecimento de todo o recurso, quer relativamente à pena conjunta em que o recorrente foi condenado, quer em relação às questões que suscita quanto às penas parcelares, inferiores a cinco anos de prisão.

3. Questões prévias suscitadas pelo Ministério Público

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta elenca no proficiente parecer que emitiu várias questões que, considerando-se prévias, passaremos a examinar. Concretamente:

a) Existência na decisão recorrida de vícios previstos no artigo 410.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), do CPP;

b) Desqualificação de um dos crimes de roubo agravado face ao valor diminuto da coisa furtada;

c) Existência de apenas um crime de roubo agravado no que respeita às vítimas GG e JJ.

a) Análise dos alegados vícios do artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP

Ressalta da leitura do parecer emitido pela Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta o entendimento de que se verificam na decisão recorrida, os vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do citado artigo 410.º, n.º 2, do CPP, a saber:

- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, no que respeita ao crime de detenção de arma proibida;

- Erro notório na apreciação da prova no que respeita à prova da existência de uma pistola que foi utilizada na prática dos crimes de roubo;

- Contradição insanável na fundamentação de factos, vício este expressamente invocado.

É pacífica, hoje em dia, a jurisprudência do STJ no sentido de que, no recurso para si interposto, o recorrente não pode invocar os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, sem embargo de deles poder/dever conhecer oficiosamente o Tribunal sempre que constate, através da análise do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum: (a) ocorrer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; (b) existir contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; (c) ter havido erro notório na apreciação da prova (nesse sentido, vide entre outros o acórdão do STJ de 27-02-2013 (Proc. 36/06.8YRLSB.S1 - 3.ª Secção) e de 14-02-2013 (Proc. n.º 350/00.6JACHV.P1.S1 - 5.ª Secção)[4].

Impõe-se assim, em 1.º lugar, verificar oficiosamente se a decisão recorrida padece de algum dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 e 3 do CPP.

Como decorre expressamente deste normativo, os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, todos eles relativos ao julgamento da matéria de facto, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Decidindo.

a. 1) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, no que respeita ao crime de detenção de arma proibida

Questiona-se no citado parecer a condenação do arguido na prática do crime de detenção de arma proibida, invocando que, face aos factos dados como provados, se demonstrou que apenas um dos co-arguidos detinha e usou a arma, não ficando provado qual ou quais dos 4 arguidos deteve usou ou estava a usar a “pistola” e quem disparou, sendo tal factualidade insuficiente e abstracta para fundar a referida condenação.

Ora, no que respeita ao vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP de modo algum podemos concluir que a matéria de facto dada como provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.

Com efeito, o vício previsto pela alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, pela sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada (nesse sentido, vide o acórdão do STJ de 02-03-2016, no Proc. 81/12.4GCBNV.L1.S1).

Cumpre referir que este vício não deve ser confundido com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), subtraída aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.

Analisando, diremos que, emergindo dos factos provados que o arguido praticou os factos inerentes aos roubos, em co-autoria, juntamente com outras 3 pessoas e sendo tais roubos praticados mediante utilização de uma pistola e de uma caçadeira, ainda que não se tenha apurado em concreto quem empunhou as referidas armas e quem disparou, o certo é que enquanto co-autor o arguido recorrente é senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, na execução conjunta do facto, ou seja, no plano de execução comum, como pela negativa, podendo impedi-lo, ainda que não se torne necessária a prática de todos os factos que integram o iter criminis.

Pelo que, ficando demonstrado que todos arguidos sabiam que não podiam deter as armas e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, e que tinham capacidade para se motivar de acordo com esse conhecimento, sendo a detenção da pistola e caçadeira por todos conhecida e aceite, a detenção das mesmas não se pode considerar excluída do projecto executivo desenhado entre todos os arguidos.

Nesse sentido, veja-se o acórdão do STJ de 30-06-2010, proferido no processo n.º 99/09.4GGSNT.S1 – 3.ª Secção:

«VII- Na co-autoria – art. 26.º do CP – o co-autor é senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, na execução conjunta do facto, ou seja, no plano de execução comum, como pela negativa, podendo impedi-lo, ainda que não se torne necessária a prática de todos os factos que integram o iter criminis. Essencial, é pois, o domínio do facto, que não se confunde com o domínio da vontade, nascendo da repartição de funções acordadas com os demais comparticipantes, não se confinando à titularidade exclusiva do domínio do facto; ele não domina apenas a parte do facto que pessoalmente lhe cumpre realizar; cada co-autor é, sim, co-titular do domínio (funcional) de todo o facto.

VIII- Nos autos ficou demonstrado que os arguidos sabiam que não podiam deter a caçadeira e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, e que tinham capacidade para se motivar de acordo com esse conhecimento, sendo a detenção da caçadeira por todos conhecida e aceite. Assim, a detenção da caçadeira não está excluída do projecto executivo desenhado entre todos os arguidos. Nenhum deles se dessolidarizou desse uso, opondo-se-lhe, de forma directa ou indirecta, logo a detenção de arma proibida é comunicável a todos os arguidos.»

No mesmo sentido, veja-se também o acórdão do STJ de 10-01-2008, proc. n.º 07P4277:

«1- Estando provado que ambos os arguidos tomaram de empréstimo a pessoa desconhecida a pistola utilizada no assalto tendo aqueles caucionado o empréstimo mediante a entrega de 250 Euros. Que conheciam as características da arma e sabiam que não está manifestada, nem registada, por não ser susceptível de manifesto ou registo devido a ser clandestina, e estavam cientes de que o seu uso, detenção e transporte fora das condições legais constitui crime, mas não se coibiram de actuar do modo provado, conformando-se com o resultado da sua conduta, cometeram ambos o crime de detenção ilegal de arma, mesmo se só um a utilizou, de comum e prévio acordo de ambos, num roubo.»

Assim, não resultando demonstrado no caso concreto que o arguido recorrente se tenha dessolidarizado do uso dessas armas no cometimento dos crimes de roubo, opondo-se-lhes, de forma directa ou indirecta, a detenção de arma proibida é comunicável a todos os co-arguidos que tiveram intervenção no plano, ainda que não se tenha determinado em concreto quem deteve as referidas armas na execução dos crimes.

Face ao exposto, conclui-se assim que a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido é suficiente para fundamentar a decisão de condenação do arguido pela prática, em co-autoria, do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas a) e c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, inexistindo desta forma o vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

a. 2) Da existência de um erro notório na apreciação da prova no que respeita à prova da existência de uma pistola e de uma caçadeira que foi utilizada na prática dos crimes de roubo

Questiona-se no mesmo parecer que tenham sido considerados como provados factos atinentes à detenção, pelos co-arguidos DD, AA e DD, de armas, designadamente uma pistola de pequenas dimensões e uma espingarda caçadeira de canos serrados, atendendo a que não foram recolhidas quaisquer cápsulas nem foi realizado qualquer exame pericial, nem nas buscas efectuadas às casas do arguido foi encontrado qualquer arma deste tipo (a caçadeira encontrada na casa do arguido DD não era de canos serrados).

Refere-se igualmente que, «este “problema” do “revólver” não identificado nem examinado faz criar a dúvida sobre o crime de homicídio tentado e que conforme é jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a arma utilizada nos roubos tem de ser “verdadeira” e não uma “réplica” ou arma de alarme, sendo que o revólver utilizado até poderia ser de alarme ou qualquer outra réplica não verdadeira».

Ainda que não expressamente referenciado, crê-se invocada a existência de um erro notório na apreciação da prova no que respeita à prova da existência da pistola e da espingarda caçadeira de canos serrados utilizadas na prática dos crimes de roubo e ainda a existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vícios constantes das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Ora, também aqui, consideramos que não se verificam no acórdão recorrido os vícios previstos nas citadas disposições legais.

Com efeito, quanto ao erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, o mesmo traduz-se num vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental. Para ocorrer este vício, as provas evidenciadas pela simples leitura do texto da decisão têm que revelar claramente um sentido e a decisão recorrida extrair ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.

É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há-de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o mesmo cidadão comum se dê conta que os fundamentos são contraditórios entre si, ou com a decisão tomada (nesse sentido, vide o acórdão do STJ de 02-03-2016, no Proc. 81/12.4GCBNV.L1.S1 – 3.ª Secção, relatado pelo agora relator.

Se a discordância for apenas quanto à forma, isto é, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada - que se integra em objecto de recurso sobre a matéria de facto – que extravasa os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º do CPP).

Ao Supremo Tribunal de Justiça está-lhe vedado proceder à análise crítica da prova testemunhal ou documental produzida nos autos, substituindo-se às instâncias na valoração dos meios de prova e na fixação da matéria de facto provada e não provada (veja-se neste sentido, o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-12-2006, proferido no processo n.º 4356/06).

Conforme se elucida no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-03-2015, proferido no processo n.º 724/01.5SWLSB.L1.S1 - 3.ª Secção:

«O erro notório na apreciação da prova só ocorre quando se retira de um facto dado como provado, algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, notoriamente violadora das regras da experiência comum e da lógica, que ressalta à vista de qualquer pessoa de formação média, perante a simples leitura da decisão recorrida. O recorrente impugna a convicção do tribunal, com a valoração feita das provas, mas tal desiderato não se confunde com os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que têm de resultar do texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos exteriores à decisão. Erro de julgamento sobre valoração das provas só em recurso da matéria de facto pode ser questionado. Sendo que o tribunal competente para a apreciação do facto é exclusivamente o Tribunal da Relação, como resulta do disposto no artigo 428.º do CPP.»

Seguimos a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, que defende que o vício de erro notório na apreciação da prova, tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem usar elementos externos à própria decisão [neste sentido, entre outros, vide os acórdãos de 19-05-2010 (Proc. n.º 459/05.0GAFLG.G1.S1 - 3.ª Secção), e de 04-12-2003 (Proc. n.º 3188/03- 5.ª Secção)] - a não ser factos contraditados por documentos que façam prova plena – documentos autênticos – cfr., entre outros, o acórdão de 25-06-2009 (Proc. n.º 4262/06 - 3.ª Secção)[5], e acórdão de 06-10-2010 (Proc. n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1 - 3.ª Secção).

No caso concreto, considerou-se como provado em 11. e 12. que os co-arguidos DD, AA e DD, e pelo menos outro indivíduo não identificado, se deslocaram para as imediações da residência do ofendido JJ, levando armas na sua posse, designadamente uma pistola de pequenas dimensões e uma espingarda caçadeira de canos serrados.

Mais se provou que, no instante em que a ofendida GG abriu a porta o ofendido JJ procurou a fuga do interior da habitação, através de uma porta lateral, altura em que um dos arguidos, admitindo a possibilidade de o atingir e matar e conformando-se com essa possibilidade, efectuou um disparo na direcção por onde aquele fugia, com uma pistola de pequenas dimensões e de cor preta, acabando por acertar no vidro e cortina da porta, e que foi ainda efectuado um novo disparo na direcção do referido ofendido que falhou novamente o alvo.

Ora, resulta da mera leitura da fundamentação de facto (constante designadamente do 1.º parágrafo da página 32 e do último parágrafo da página 34 do acórdão recorrido) que para prova da referida factualidade a convicção do tribunal terá assentado essencialmente na análise conjugada do depoimento prestado pela testemunha JJ com as regras da experiência comum, concluindo o tribunal que, «considerando o depoimento de JJ e conjugando as circunstâncias em que os factos ocorreram com as regras da experiência comum, temos de concluir que os disparos foram feitos na direcção do ofendido, e ao efectuarem os disparos admitiram como possível que o ofendido fosse atingido e pudesse morrer, tendo-se conformado com essa possibilidade. Deste modo, ainda que não possamos afirmar a intenção de matar sem dúvida que pelo modo como os factos foram praticados temos de afirmar que admitiram como possível e conformaram-se com essa possibilidade».

Assim, facilmente se extrai, da leitura da referida passagem de fundamentação da decisão sob recurso o raciocínio, lógico e coerente, que levou o tribunal recorrido, a decidir pela factualidade dada como provada no que respeita à detenção pelos co-arguidos e pelo sujeito não concretamente identificado das armas que utilizaram no cometimento dos factos.

Não se alcança da leitura do referido acórdão que o colectivo de juízes tenha ficado com quaisquer dúvidas quanto à circunstância de se tratar de armas verdadeiras cujos disparos eram aptos a matar e não de uma “réplica” ou arma de alarme como se defende no parecer elaborado pela Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, pelo que, se entende que não se verifica a existência de qualquer erro notório na apreciação da prova.

No fundo, o que se visará é questionar a suficiência da prova considerada para a convicção probatória formada pelo tribunal quanto à utilização de armas de fogo verdadeiras, atendendo a que não foram recolhidas quaisquer cápsulas e a que as armas não foram encontradas e por essa razão não foram objecto de qualquer exame pericial.

Ora, como supra se exarou as situações de discordância quanto à forma como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto em conformidade com o princípio da livre apreciação da prova, extravasa os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º do CPP), não integrando o vício de erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, na medida em que tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada.

Acresce que, da forma como resulta descrita aquela fundamentação de facto não se evidência nenhum raciocínio ilógico ou desconforme às regras da experiência comum.

Note-se aliás que a prova foi de tal forma concludente a esse respeito que, nem tão pouco, o recorrente discorda ou sindica a referida factualidade dada como provada no acórdão recorrido e a referida fundamentação na parte respeitante à detenção por parte dos arguidos das referidas armas, limitando-se a defender no referido recurso que tal detenção da arma constituiu um crime-meio em relação ao crime-fim (homicídio simples na forma tentada ou mesmo os crimes de roubo qualificado), encontrando-se assim em concurso aparente com os referidos crimes, o que infra se analisará.

Pelo que, pelas razões enunciadas entendemos também aqui que não se verifica o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.

a. 3) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no que respeita à circunstância qualificativa de utilização da arma prevista na al. f), do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal.

De igual forma, entendemos que não se verifica também aqui qualquer insuficiência para a decisão da referida matéria de facto provada, no que tange à condenação do arguido pela prática, em co-autoria de quatro crimes de roubo agravado, pela circunstância qualificativa de utilização da arma previsto na alínea f), do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal, aplicável por força da alínea b) do n.º 2 do art. 210.º, do C. Penal.

Como tem vindo a ser entendido na jurisprudência deste Supremo Tribunal o porte aparente ou oculto de arma facilita a execução do crime ao tornar o agente mais audaz e poderá criar também maiores dificuldades de defesa ao ofendido. “Arma aparente” é a que é “visível”, por oposição à que está “oculta”, e não a que aparenta ser uma arma.

A circunstância qualificativa da alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º do Código Penal pressupõe assim um perigo objectivo emergente das características da arma como instrumento de agressão, sendo irrelevante que tenha sido ou não criado qualquer receio à pessoa lesada com o crime. Aliás, a vítima pode nem se aperceber da detenção da arma pelo agente, situação que será a comum na perpetração dos crimes de furto, em cuja disciplina se insere o artigo 204.º (nesse sentido, vide entre outros o acórdão do STJ de 29-04-2009 (Proc. n.º 939/07.2PYLSB.S1 - 3.ª Secção), e de 04-02-2015, no Proc. n.º 61/14.5PEPDL.S1- 3.ª Secção[6].

No caso vertente e, como emerge do factualismo considerado provado (sob os factos provados em 1. a 23.), o arguido AA, juntamente com DD e FF e outro individuo não identificado, actuando sob a mesma resolução criminosa (com a intenção de ilegitimamente se apropriarem, pela força, de bens alheios existentes na casa de JJ a), exerceram acção violenta, intimidatória e constrangedora, concretamente sobre o ofendido JJ, a ofendida GG, II e HH a fim de levar a cabo a apropriação ilícita de bens que se encontravam no interior do casa em que estes residiam e que àqueles pertenciam, e enquanto praticavam estes actos, exibiam aos ofendidos, em disposição de os atingir, uma pistola e uma espingarda caçadeira de canos laterais que se encontravam serrados, efectuando mesmo disparos, logrando levar com estes objectos e valores alheios.

Assim, resultando como provado que os arguidos terão utilizado uma pistola e uma caçadeira e não uma “réplica” ou arma de alarme, dúvidas não existem portanto do preenchimento dos elementos objectivos do tipo de crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, n.º s 1 e 2, alínea b), com referência à alínea f) do n.º 2, do artigo 204º, todos do Código Penal, considerando-se que a factualidade dada como provada se afigura suficiente e adequada para fundamentar a solução de direito encontrada no acórdão recorrido, inexistindo desta forma o vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

a. 4.) Da contradição insanável de factos

Questiona também a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta o ponto 45. dado como provado, ao dizer genericamente que o arguido AA atacou as vítimas no interior das suas residências munindo-se de armas de fogo, brancas e exercendo violência, na medida em que este facto provado está em contradição com os factos provados em 4., 5., 8., 9., 10 e 11, o que constitui um vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, que deve ser conhecido oficiosamente (artigo 434.º do CPP).

Quanto ao vício previsto pela alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se contradição insanável – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – da fundamentação – quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão (nesse sentido, vide citado acórdão do STJ de 02-03-2016).

Ora, como supra se enunciou só preenche o vício previsto pela citada alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a contradição insanável que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum.

Da leitura do facto dado como provado em 45. constata-se que o arguido AA atacou as vítimas no interior das suas residências munindo-se de armas de fogo, brancas exercendo violência, o que parece encontrar-se em patente contradição com os factos provados em 4., 5., 8., 9., 10 e 11, na medida em que estes últimos factos apenas espelham o cometimento de crimes pelo aludido arguido na residência de JJ, não se tendo apurou que tenha sido concretamente o arguido AA a munir-se de armas de fogo, nem a utilização de quaisquer armas brancas na prática de tais factos.

Porém, percebe-se do contexto da decisão de facto e respectiva fundamentação do acórdão recorrido que a redacção dada ao mencionado facto resulta de uma transposição para a conduta singular do arguido AA do que ficara provado quanto à conduta de todos os arguidos no anterior acórdão.

No caso em apreço, consideramos que resulta do contexto da decisão no seu todo, designadamente da conjugação dos factos elencados como provados em 4., 5., 8., 9., 10 e 11 e da fundamentação de facto do acórdão (designadamente a constante do 1.º parágrafo da página 32 e do último parágrafo da página 39 do acórdão recorrido) que, na realidade, se queria consignar que o arguido AA juntamente com os restantes co-arguidos atacaram as vítimas no interior da sua residência, munindo-se de armas de fogo, na medida em que, apenas se apurou o cometimento de crimes pelo aludido arguido na residência de JJ e não se apurou que tenha sido concretamente o arguido AA a munir-se de armas de fogo, nem a utilização de quaisquer armas brancas na prática de tais factos.

Tenha-se em devida nota que no ponto 4. ficou provado que os co-arguidos DD, AA e DD, e pelo menos o outro indivíduo não identificado, deslocaram-se para as imediações da residência do ofendido JJ, levando armas na sua posse (sublinhado agora).

Que, no ponto 1. ficara provado que tais arguidos se cruzaram com JJ, tendo decidido «ser nessa mesma noite que executariam o assalto à casa do JJ, com vista a fazerem seus todos os bens e valores que ali encontrassem» e que, subsequentemente, no ponto 11. ficou provado que «os dois disparos foram efectuados admitindo a possibilidade de atingir o ofendido JJ sendo aceite o resultado morte por qualquer dos assaltantes» (os ditos arguidos). Também na fundamentação da decisão de facto (p. 30 do acórdão) se recorre ao plural quanto aos autores dos disparos, lendo-se: «considerando o depoimento de JJ e conjugando as circunstâncias em que os factos ocorreram com as regras da experiência comum, temos de concluir que os disparos foram feitos na direcção do ofendido, e ao efectuarem os disparos admitiram como possível que o ofendido fosse atingido e pudesse morrer, tendo-se conformado com essa possibilidade. Deste modo, ainda que não possamos afirmar a intenção de matar sem dúvida que pelo modo como os factos foram praticados temos que afirmar que admitiram como possível e conformaram-se com essa possibilidade».

Também na fundamentação constante de p. 41 do acórdão recorrido, no trecho redigido a propósito da prática pelo agora recorrente do crime de homicídio tentado em co-autoria, se afirma, precisamente, que «No caso dos autos atenta a factualidade assente, dúvidas não existem de que o arguido AA cometeu em co-autoria este crime de que vem acusado. Na verdade, ao dispararem na direcção do ofendido, admitiram como possível e conformaram-se com o resultado morte do ofendido, o que apenas não ocorreu porque, não lhe acertaram.

Por outro lado, os co-arguidos admitiram como possível que da sua actuação resultasse a morte do ofendido, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei, pelo que da factualidade assente decorre expressamente que os co-arguidos actuaram com dolo eventual.

Assim, atenta a factualidade assente supra, resulta que, no caso dos autos, se conclui que o arguido AA com a sua conduta preencheu, objectiva e subjectivamente, o crime de homicídio simples, mas na forma tentada, uma vez que foram praticados actos de execução, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 22.º, do Cód. Penal, não ocorrendo o resultado pretendido pelo co-arguido».

4. Quanto às restantes questões apontadas pelo Ministério Público sobre a qualificação jurídica dos factos

Refere também a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer que discorda da condenação do recorrente pelo crime de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal, praticado na pessoa da vítima HH, por entender que a mesma contraria o que está expressamente previsto nos arts. 210.º, n.º 2, al. b) e 204.º, n.º 4 do C. Penal, atento o valor diminuto da coisa subtraída.

Questiona também a condenação do recorrente pela prática, em co-autoria, de dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal, na pessoa das vítimas GG e JJ, na medida em que os objectos subtraídos pela actuação dos arguidos pertenciam simultaneamente a duas das vítimas, pelo que, sendo a multiplicidade de actuações sobre um casal, corresponderá a um único crime, uma vez que não houve violação de bens eminentemente pessoais, sem que tivesse ficado provado que pertenciam a sujeitos/ofendidos diferentes.

4.1. Da desqualificação jurídica de um dos crimes de roubo qualificado face ao valor diminuto da coisa subtraída

Da leitura atenta da factualidade dada como provada em 25. do acórdão recorrido verifica-se que, certamente por lapso de escrita, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta faz alusão à vítima HH quando na verdade pretenderia aludir ao ofendido II, porquanto, o referido facto é respeitante a este ofendido.

Apreciando.

Embora o recorrente não tenha impugnado expressamente a questão da qualificação jurídica das condutas por ele praticadas, no que concerne aos crimes de roubo qualificado entende este tribunal dever apreciar essa questão, porque considera - em consonância com o entendimento exarado no citado parecer - que existe, quanto a esse segmento da decisão, um erro manifesto na qualificação jurídica destes crimes.

E, porque o enquadramento jurídico-penal é um antecedente lógico e necessário da determinação da medida das penas - matéria que foi colocada pelo recorrente à consideração do Supremo Tribunal de Justiça, cumpre apreciar a questão suscitada, tanto mais que no sentido da admissibilidade do conhecimento oficioso no respeitante à qualificação jurídica, já se pronunciou este Supremo Tribunal no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 7 de Junho (Diário da República, I Série - A, de 06-07-1995).

Questionando-se sobre se «o Supremo Tribunal de Justiça poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior», entendeu-se que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação», concluindo, fixando jurisprudência, no sentido de que:

«O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus».

Por isto, entendemos que este Supremo Tribunal deve analisar, e eventualmente alterar, a qualificação jurídica dada aos factos provados, ainda que sempre com respeito pelo princípio da proibição da reformatio in pejus, no caso respeitante ao concurso de crimes, que neste caso nem se coloca dado que a pena abstracta fica mais baixa.

De acordo com o disposto no art. 210.º, n.º 2, alínea b) do Código Penal, o crime de roubo é agravado se se verificar alguma das circunstâncias previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 204.º do mesmo diploma.

Há, no entanto, que realçar o facto de a previsão do n.º 4 do artigo 204.º do Código Penal também ser aplicável aos roubos agravados pela alínea b) do n° 2 do artigo 210.° do mesmo diploma, vindo desqualificar, quando ocorra, qualquer das condutas associadas ao roubo referidas no artigo 204.º, n.os 1 e 2 do C. Penal. Ou seja, resulta desqualificado o crime de roubo inicialmente qualificado em todas as situações em que a coisa ou coisas roubadas forem de diminuto valor [inferior a uma U. C. - cfr. artigo 202.°, alínea c) do Código Penal].

Como refere PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, «o valor diminuto da coisa roubada tem o efeito de desagravar o roubo previsto no artigo 210.º, n.º 2, al. b), mas não o roubo previsto no n.º 2, al. a) do mesmo artigo»[7].

Até 20 de Abril de 2009, uma U. C. era correspondente à quantia de 96 euros (cfr. artigos 5.° e 6.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30 de Junho, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro) e, a partir dessa data, por via da entrada em vigor do novo Regulamento das Custas Processuais, a quantia em causa passou a ser de 102 euros.

Presentemente, o valor a que alude o artigo 202.º, alínea c), do Código Penal é assim o que não exceder 102€ (unidade de conta) no momento da prática do facto.

Ora, o valor do telemóvel subtraído pelo recorrente, juntamente com os restantes co-arguidos, que pertencia ao II era 20€ (ponto 25 da matéria de facto).

Assim, o crime de roubo de que foi vítima II não pode ser qualificado porque o valor do telemóvel (20,00 €) não excede o valor de uma unidade de conta, que, em 2011, era de 102€ (artigos 210.º, n.º 2, alínea b), parte final, 204.º, n.º 4, e 202.º, alínea c), do Código Penal).

Não pode assim subsistir a condenação do recorrente pela prática do crime de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal, na pessoa da vítima II.

Assim, perante a matéria de facto provada o arguido só pode ser condenado pela prática, em co-autoria do crime de roubo p. e p. art. 210.º, n.º 1 do Código Penal e não pelo disposto na mesma disposição legal no art. 2.º, al. b), pelo que o crime só é punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão o que se tem de reflectir na medida da pena a aplicar ao mencionado crime.

Impõe-se, assim, a revogação nesta parte do acórdão recorrido, com consequente, absolvição do recorrente quanto à prática de um crime de roubo qualificado (de que foi vítimaII), p. e p. pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal, e a condenação do recorrente pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo p. e p. art. 210.º, n.º 1 do Código Penal.

Tal alteração da qualificação jurídica não impõe porém a notificação ao arguido/recorrente prevista no artigo 424.º, n.º 3, do CPP, na medida em que tal alteração é mais favorável ao recorrente, sendo certo que o contraditório quanto a tal alteração já foi assegurado com a notificação do parecer da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, nos termos do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP.

4.2. Da unidade ou pluralidade de crimes de roubo agravado no que respeita às vítimas GG e JJ

Questiona também a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta a condenação do recorrente pela prática, em co-autoria, de dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no art. 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal, na pessoa das vítimas GG e JJ, na medida em que os objectos subtraídos pela actuação dos arguidos pertenciam simultaneamente a duas das vítimas, pelo que, sendo a multiplicidade de actuações sobre um casal, corresponderá a um único crime, uma vez que não houve violação de bens eminentemente pessoais, sem que tivesse ficado provado que pertenciam a sujeitos/ofendidos diferentes.

Vejamos:

Como ensina EDUARDO CORREIA[8], quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos.

No entanto tal não se verifica quando a disposição legal violada protege bens jurídicos eminentemente pessoais, como a vida, a honra, a integridade física, que não se podem desligar da personalidade e apenas podem ser violados na pessoa que os cria com o só existir[9].

Em tal caso, os tipos legais desdobram-se em tantos outros quantos os possíveis indivíduos aos quais se estende a protecção da lei [10].

Esta doutrina foi consagrada no anteprojecto elaborado pelo citado mestre e foi plasmada no artigo 30º do Código Penal: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

A norma de previsão do artigo 210.º n.º 1, do CP, ao tipificar o crime de roubo protege a subtracção ou o constrangimento à entrega de coisa móvel alheia, por meio de violência, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou colocando a vítima na impossibilidade de resistir, propondo-se assegurar a posse da coisa num clima de tranquilidade.

Como refere CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, «o roubo é um crime complexo que ofende quer bens jurídicos patrimoniais – o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – quer bens jurídicos pessoais – a liberdade individual de decisão e de acção (em certos casos, a própria liberdade de movimentos) e a integridade física»[11].

Trata-se, assim, de um ilícito complexo, de concurso entre a vertente patrimonial e pessoal, em que se fusionam as componentes de ataque ao património alheio e à pessoa do sujeito passivo, manifestada polimorficamente nos valores jurídicos da liberdade, integridade física e até mesmo da vida humana.

O referido ilícito comporta, aglutinados no mesmo tipo penal, o vector apropriação como génese, e o vector efectivação dessa mesma apropriação como fim, pressupondo como requisito essencial que sejam violentos ou constrangedores os meios que realizam o desiderato criminoso. O elemento pessoal assume aqui um particular relevo, uma vez que, com a sua prática, é posta em causa a liberdade ou a integridade física ou até a própria vida da pessoa ofendida.

A referida vertente do bem pessoal atingido tem levado a doutrina e a jurisprudência, sem divergências conhecidas, a considerar que o agente comete tantos crimes quantas as pessoas ofendidas.

Se alguém assalta duas pessoas e se apropria de bens de ambas, comete dois crimes de roubo e não um. Neste sentido, o acórdão do STJ de 12-12-2013, proferido no Proc. n.º 1721/09.8JAPRT.P1.S2 - 5.ª Secção; e na doutrina PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE[12].

Porém, se o agente assaltar duas pessoas, mas só se apropriar de bens de uma, só comete um crime de roubo, pois apenas na pessoa que foi desapropriada se reúne a violação conjunta dos referidos bens jurídicos, patrimonial e pessoal. Quanto ao outro assaltado, poderá ocorrer a prática de outro crime, por exemplo o de ofensas corporais, que poderá ser punido em concurso com o roubo.

Defende a Senhora Procuradora-Geral Adjunta que quanto às vítimas JJ e GG pertencendo os objectos subtraídos pela actuação dos arguidos a um casal, a actuação dos arguidos corresponderá a um único crime, citando para o efeito acórdãos deste Supremo Tribunal, aos quais poderíamos também acrescentar o acórdão do STJ de 20-03-2003, no Proc. n.º 406/03 - 5.ª Secção, onde se decidiu que:

«I- Se o arguido aponta uma faca a um casal exigindo-lhe a entrega de todo o dinheiro que possui e obtém, de cada um dos elementos do referido casal, a entrega de determinada quantia, comete um e não dois crimes de roubo, isto porque uma só entidade (o património comum do casal) foi patrimonialmente atingida pela sua actuação.

II- O mesmo sucede se o mesmo arguido, noutra ocasião e lugar, empunhando também uma faca a encosta às costas do ofendido ao mesmo tempo que o empurra para dentro da sua habitação onde ambos entram e, uma vez no seu interior, onde se encontra a esposa do ofendido, sem desencostar a faca das costas deste, exige ao casal a entrega de dinheiro e bens e obtém, de cada um dos elementos do referido casal, a entrega de quantias em dinheiro que totalizaram 5.000$00 e ainda um telemóvel e um fio em ouro.

III- No entanto, a indesmentível relevância do elemento pessoal no tipo legal de roubo sempre implica a autonomização dos crime/meio contra a liberdade pessoal (os de ameaça, de coacção ou sequestro - arts. 154.º, 155.º e 158.º, do CP).

IV- Assim, no resumido circunstancialismo descrito em I e II, o arguido ficou incurso em dois crimes de coacção - crimes/meio - e dois crimes de roubo - crimes/fim (e não em 4 crimes de roubo)».

Com efeito, na comunhão matrimonial de bens há um conjunto patrimonial unitário sobre o qual incide um só direito com dois titulares. Estes não são titulares de quotas, ainda que ideais, sobre o todo, durante a vida da comunhão, e muito menos sobre bens concretos inseridos na comunhão.

Já PIRES DE LIMA[13] considerava a comunhão de bens como uma forma de propriedade colectiva, e nesta há um só direito de propriedade de que são titulares vários indivíduos.

No património comum dos cônjuges os direitos concorrentes incidem não apenas sobre uma coisa comum, mas sobre uma universalidade, não sendo os direitos dos consortes quantificáveis, o que só vem a acontecer quando se põe fim à comunhão se procede à partilha dos bens que a compõem.

Porém, mesmo tratando-se de um casal, será diferente a solução se para além da comunhão forem subtraídos bens pessoais de cada um dos membros do casal, na medida em que, surgindo a ofensa aos bens pessoais como meio de lesão dos bens patrimoniais, será a partir da lesão destes últimos, em ligação com a pessoa ou pessoas ofendidas, que se terá de aferir da ocorrência de um ou mais crimes de roubo.

No caso concreto, entendemos porém, que as situações apontadas e elencadas nos referidos acórdãos mencionados no douto parecer citado e aqueloutro supra indicado, não têm paralelismo com a situação patente nos presentes autos, na medida em que os referidos acórdãos se referem a bens subtraídos que pertencem à comunhão conjugal.

Ora, nada nos factos provados consta no sentido de que as vítimas sejam casadas entre si, a que acresce que se mostram elencados nos bens subtraídos objectos que pela sua natureza eminentemente pessoal de cada uma das vítimas que não se podem presumir como comuns.

Nesse sentido, decidiu-se no acórdão do STJ de 04-12-2008, no Proc. n.º 3275/08 - 3.ª Secção, que:

«XIV- No entanto, havendo que ter presente que o crime de roubo é um crime contra a propriedade, surgindo a ofensa aos bens pessoais como meio de lesão dos bens patrimoniais, será a partir da lesão destes últimos, em ligação com a pessoa ou pessoas ofendidas, que se terá de aferir da ocorrência de um ou mais crimes de roubo. XV - Numa situação em que os recorrentes, com intenção de se apropriarem de bens existentes na residência dos ofendidos NC e JC (pertença de ambos) e de bens que cada um deles ostentava e consigo trazia (pertença de cada um), exerceram violência sobre ambos e ofenderam a integridade física do ofendido NC, tendo-se apoderado daqueles bens, dúvidas não restam de que cometeram dois crimes de roubo (qualificado), posto que os recorrentes, com o comportamento delituoso conscientemente assumido, ofenderam o direito de propriedade de ambos e de cada um dos ofendidos, bem como a sua liberdade e a integridade física do ofendido NC, não sendo a sua conduta subsumível ao n.º 2 do art. 30.º do CP.”

No mesmo sentido, veja-se o acórdão do STJ de 25-05-2016, no Proc. n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, onde se decidiu que:

«I- Atento o disposto no n.º 3 do art. 30.º do CP, o crime continuado fica restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.

II- O crime de roubo é um crime complexo, pluriofensivo, em que os valores jurídicos tutelados são de ordem patrimonial (direito de propriedade e de detenção de coisas móveis) abrangendo bens jurídicos eminentemente pessoais, como a liberdade individual de decisão e acção, integridade física e até a própria vida alheia.

III- Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que estar-se perante vários actos entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas. A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais. Entre os comportamentos existe um fio sequencial, reiteração, repetição.

IV- Nada disto se verifica no assalto à residência do casal, já que todas a conduta se esgotou numa acção, consumando-se os roubos praticados em co-autoria. As agressões foram concomitantes, em simultâneo. Resulta da factualidade assente que o assalto foi infligido ao casal, tendo os ofendidos sido vítimas de constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos, que apontaram as armas de que eram portadores, sofreram agressões que lhes causaram lesões físicas com sequelas.

V- Colocando a conduta criminosa em causa não apenas valores patrimoniais, mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos, haverá tantos crimes, quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência do STJ de forma uniforme. Dirigindo-se as diferentes acções contra diversos titulares dos bens jurídicos pessoalíssimos da integridade física e da liberdade de acção e de decisão, como aconteceu neste caso, está excluído o crime único ou continuado por falta de identidade do bem jurídico afectado, não se podendo reconduzir à unidade as condutas provadas».

No caso vertente e, como emerge do factualismo considerado provado (supra descrito sob os factos provados em 1. a 23.), o arguido AA, juntamente com DD e FF e outro individuo não identificado, actuando sob a mesma resolução criminosa (com a intenção de ilegitimamente se apropriarem, pela força, de bens alheios existentes na casa de JJ a), exerceram acção violenta, intimidatória e constrangedora, concretamente sobre o ofendido JJ e a ofendida GG a fim de levar a cabo a apropriação ilícita de bens que se encontravam no interior do casa em que estes residiam e que àqueles pertenciam, logrando levar consigo os seguintes objectos e valores, pertencentes aos ofendidos JJ e a GG, totalizando um valor global superior a 17.000,00€.

Se é certo que, não se discriminaram no acórdão recorrido quais os concretos bens pertencentes ao ofendido JJ e à ofendida GG (cfr. facto provado em 23.), certo é também que nada resulta da factualidade provada que nos leve a presumir que todos os bens apropriados fossem detidos em compropriedade por ambas as vítimas, mormente que, pelo menos, os dois anéis de homem subtraídos não são bens pessoais que pertencem ao ofendido JJ e que o fio de senhora não é um bem pessoal pertencente à ofendida GG, nada resultando da factualidade provada que nos leve a presumir que os mesmos são bens detidos em compropriedade por ambos.

Ora, a compressão da liberdade ou a violência cometida em cada um dos ofendidos, não teve assim apenas uma função instrumental do itinerário criminoso do arguido e dos seus companheiros, porquanto não se destinou somente a conseguir o desapossamento dos bens de uma pessoa, mas antes está em causa o desapossamento de bens que não se podem presumir como comuns que pertencem a duas pessoas distintas, através da violência exercida sobre duas pessoas distintas.

Note-se que, qualquer deles tinha interesse legítimo em opor-se a qualquer acto de subtracção de tal dinheiro e objectos e a resistência de qualquer deles tinha de ser vencida para o arguido e seus companheiros conseguirem fazer entrar na sua esfera patrimonial os referidos bens e quantia em dinheiro. Portanto, a violência exercida sobre qualquer deles constituiu crime-meio em relação ao crime-fim (roubo), podendo assim concluir-se que o arguido praticou, em concurso real, dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.° n.os 1 e 2, alínea b), ex vi do disposto no artigo 204.º, n.º 2, alíneas e), f) e g), todos do Código Penal.

5. Objecto do recurso

Examinadas que estão as questões prévias decorrentes do parecer do Ministério Público, são essencialmente as seguintes as questões suscitadas pelo recorrente, nas respectivas conclusões de recurso que delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios elencados no artigo 410.º, n.º 1, do CPP (cfr. jurisprudência fixada pelo Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, I série-A, de 28-12-1995, que aqui elencamos segundo a sua ordem lógica de decisão:

1) Existência de um concurso aparente entre os crimes de ofensa à integridade física qualificada e os crimes de roubo agravado.

2) Existência de um concurso aparente entre os crimes de roubo agravado e o crime de detenção de arma proibida.

3) Aplicação do regime penal para jovens.

4) Desproporção da medida da pena única aplicada.

Começa o recorrente por defender que a violência exercida pelo recorrente juntamente com os co-arguidos junto das vítimas constituiu um crime-meio em relação ao crime-fim (roubo), podendo concluir-se que o aqui recorrente praticou, em concurso real, os crimes de roubo qualificados, mas em concurso aparente com os crimes de ofensa à integridade física qualificados, não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta.

Defende igualmente o recorrente que a detenção de arma-proibida, constituiu crime-meio em relação ao crime-fim (homicídio simples na forma tentada ou mesmo os crimes de roubo qualificados), não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta, requerendo a revogação do acórdão recorrido e a absolvição do arguido no que ao crime de detenção de arma proibida diz respeito.

Cumprirá dar nota de que o recorrente não suscitou as mencionadas questões jurídicas perante o Tribunal da Relação de Lisboa, no que concerne ao acórdão do tribunal colectivo que primitivamente foi proferido, limitando-se a esse nível a defender a existência de um crime continuado no que concerne aos mencionados crimes (cfr. conclusões 43.ª a 51.ª do recurso interposto para o Tribunal da Relação).

Não tendo o recorrente oportunamente colocado junto do Tribunal da Relação tais questões as mesmas corresponderão agora à invocação de questões novas.

Suscitando o recorrente pela primeira vez, aqui e agora, a questão em causa, sem dúvida que estamos face a uma questão nova, que corresponde à colocação de um problema novo, em primeira mão, que não foi exposto no primeiro recurso, que não foi posto à consideração do Tribunal da Relação que determinou a anulação do primeiro acórdão do tribunal colectivo.

Seja como for, justifica-se que se enfrentem as questões colocadas pelo recorrente, tarefa que de seguida se empreende.

5.1. Da existência de um concurso real entre os crimes de ofensa à integridade física qualificada e os crimes de roubo agravado

O recorrente começa por defender a sua absolvição quanto aos 3 crimes de ofensas à integridade física qualificada pelos quais foi condenado, fundamentando o seu recurso na circunstância de que a violência exercida pelo recorrente juntamente com os co-arguidos junto das vítimas constituiu um crime-meio em relação ao crime-fim (roubo), podendo concluir-se que o aqui recorrente praticou, em concurso real, os crimes de roubo qualificados, mas em concurso aparente com os crimes de ofensa à integridade física qualificados, não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta.

Por seu turno, no acórdão recorrido considerou-se a esse respeito que «Relativamente aos crimes de ofensas à integridade física qualificada e os demais não restam dúvidas que atento o diferente bem jurídico tutelado o concurso deste com os outros crimes por que os co-arguidos vão condenados é real».

A questão colocada no recurso remete para a problemática da unidade e pluralidade de infracções, ou seja, o que importa determinar é se a ofensa à integridade física dos ofendidos preenche efectivamente um crime de ofensa à integridade física qualificada ou antes integra ainda a execução do crime de roubo.

Como já supra se enunciou, o critério legal relativo ao concurso de crimes definido no artigo 30.º do Código Penal aponta para a consideração dos tipos legais violados, ou seja, da unidade ou pluralidade dos bens jurídicos.

Como se afirma no acórdão do STJ de 04-12-2008 (Proc. n.º 06P4079):

«O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.

A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal. Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).

Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.

A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consumpção.

Especialmente difícil na sua caracterização é a consumpção. Diz-se que há consumpção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor[14].

A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode, pois, encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.

O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de proc. nº 1942/06-3ª).

O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado)».

Assim, a razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode, pois, encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados.

Portanto a questão, no caso concreto, passa por definir se o bem jurídico protegido pelo crime de ofensas à integridade física está já protegido, com a mesma amplitude pelo crime de roubo.

Como supra se referiu o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal é um crime complexo que ofende bens jurídicos patrimoniais e pessoais, configurados, os primeiros, no direito de propriedade sobre móveis e os segundos na liberdade de acção e de decisão e na integridade física, postos em causa pela violência contra uma pessoa, pela ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir.

A violência contra uma pessoa constitui assim, na estrutura da descrição e conformação do crime de roubo, um meio de que o agente se serve para conseguir o fim que é subtracção da coisa móvel.

No crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, por seu lado, o bem jurídico protegido é também pessoal e prende-se com a integridade física da pessoa humana[15].

Na execução do crime de roubo a violência usada contra uma pessoa, como meio de actuação do agente para conseguir a finalidade de subtracção da coisa móvel alheia, pode consistir na ofensa à integridade física, impossibilitando-a de resistir à realização da finalidade do agente.

Nesse pressuposto, defende PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, em comentário ao artigo 210.º do Código Penal (anotação 28.), que «Há uma relação de concurso aparente (consumpção) entre o crime de roubo e o crime de ofensas corporais simples cometidos sobre uma mesma pessoa [ou qualificadas nos termos do artigo 145.º, n.º 1, al. a)»[16].

Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, em situações com alguma proximidade com a agora examinada, refere-se no acórdão de 06-02-2008 (Proc. n.º 4374/07 - 3.ª Secção):

«XI- O crime de roubo – art. 210.º do CP – é um crime complexo que aglutina bens jurídicos diferentes: uns de natureza patrimonial (o direito de propriedade, a posse ou, mera detenção, de coisas móveis), outros de natureza pessoal (o direito à liberdade de autodeterminação na acção e decisão, e à integridade física). (…) XII - Ao proteger vários bens jurídicos, o crime de roubo pode consumir outros ilícitos típicos. ( …) XV - Sendo desnecessárias ou desproporcionais as agressões que originaram as ofensas à integridade física do ofendido, e ainda a privação deste da sua liberdade de movimentos no contexto factual ocorrido, não podem considerar-se como violência “adequada” ou “necessária” ao crime de roubo, e autonomizam-se em ilícitos típicos próprios».

Também no acórdão do STJ de 29-10-2009 (Proc. 508/05.1GBLLE.S1 - 5.ª Secção), se decidiu que «o crime de roubo consome as ofensas corporais ínsitas na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente, mas não o homicídio doloso».

De igual forma, refere-se no acórdão do STJ de 23-09-2010 (Proc. n.º 451/08.2PVLSB.L1.S1 - 5.ª Secção) que:

«I- Em atenção ao bem jurídico (tutela de vários bens jurídicos), o roubo é um crime complexo. O tipo de ilícito não visa a tutela de apenas um bem jurídico mas, antes, alcançar a protecção de vários bens jurídicos. Bens jurídicos patrimoniais – o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – mas também bens jurídicos pessoais – a liberdade de decisão e acção, até a própria liberdade de movimentos e mesmo a integridade física –, sendo que a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais.

II- Os meios para a subtracção de coisa móvel alheia ou para o constrangimento à sua entrega, especificados no tipo legal, ofendem bens jurídicos pessoais de natureza heterogénea, podendo ser, por si mesmos, se isoladamente considerados, aptos a preencher outros tipos de ilícito (ameaça, coacção, sequestro, ofensa à integridade física e o próprio homicídio negligente).

III- No roubo a relação que se verifica entre o crime-fim e o crime-meio é de concurso legal, aparente ou impuro. Por isso, os meios tipificados da violência usados para a acção de subtrair ou para a acção de constrangimento, ainda que em si mesmos fossem aptos a preencher outros tipos legais, não adquirem significado autónomo e são totalmente abrangidos pela protecção conferida pelo tipo de roubo.

IV- Se o sequestro é usado como meio para subtrair a coisa ou constranger à sua entrega não pode ser valorado como crime autónomo porque conforma o tipo complexo de roubo».

Também se decidiu no acórdão do STJ de 24-09-2014 (Proc. 280/13.1GARMR.S1 - 3.ª Secção), que:

«I- O roubo é um crime complexo que ofende bens jurídicos patrimoniais e pessoais, configurados, os primeiros, no direito de propriedade sobre móveis e os segundos na liberdade de acção e de decisão e na integridade física, postos em causa pela violência contra uma pessoa, pela ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir. (…)

III- Tem-se entendido que a violência empregue na subtracção deve ser adequada e proporcionada à obtenção do resultado “subtracção”. Se ela for excessiva, o agente cometerá, para além do roubo, em acumulação com este, o crime correspondente ao enquadramento penal do excesso da violência utilizada».

Face ao entendimento jurisprudencial vertido nos acórdãos que se vêm de citar, podemos concluir que a integração de elementos típicos do crime de ofensa à integridade física pode coincidir com a violência como meio de realizar o roubo, quando, nas circunstâncias apuradas, a afectação da integridade física constituir estritamente o meio de que o agente se serve para levar a cabo a subtracção de coisa móvel. A violação de bem jurídico pessoal não tem, então, autonomia funcional, e a protecção do bem jurídico ficou já consumida pela específica construção do crime de roubo enquanto infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais como meio de execução e patrimoniais como realização da finalidade do agente.

Ou seja, a violência empregue na subtracção deve ser adequada e proporcionada à obtenção do resultado «subtracção», ocorrendo em tal circunstância uma relação de concurso aparente (consumpção) entre o crime de roubo e o crime de ofensas corporais simples cometidos sobre uma mesma pessoa [ou qualificadas nos termos do artigo 145.º, n.º 1, alínea a)].

Já se a violência empregue na subtracção for excessiva, o agente cometerá, para além do roubo, em acumulação com este, o crime correspondente ao enquadramento penal do excesso da violência utilizada, ocorrendo em tal circunstância uma relação de concurso efectivo entre o crime de roubo e o crime de ofensas corporais.

Posto isto, revertendo as mencionadas directrizes ao caso em análise, verifica-se que resultou como provado que a ofendida GG, abriu a porta de entrada, tendo sido de imediato abordada pelos arguidos e por outro elemento que os acompanhava, os quais entraram na residência sem autorização e contra a vontade dos residentes, tendo-a empurrado, para o interior do quarto e atirado a mesma para cima da cama, começando a agredi-la com diversos socos e pontapés desferidos em todo o corpo e sem se preocuparem com os locais onde infligiam as agressões, ao mesmo tempo lhe iam também apertando o pescoço, deixando-a depois prostrada no chão, inanimada e desnudada da cintura para baixo (cfr. 7 e 14 dos factos provados).

Mais se provou em 15, 16 e 17 dos factos provados que, outros assaltantes iam revistando a casa e de igual forma agrediam os ofendidos HH e II, a quem indagavam repetidamente, sobre os locais onde estava guardado dinheiro e as chaves das viaturas e que além de lhes terem desferido socos e pontapés, arremessaram a HH diversos objectos, nomeadamente uma barra de ferro e uma gaveta, e atingiram NN na cabeça e braços com um capacete integral.

Provando-se, ainda, que enquanto praticavam estes actos, os arguidos exibiam aos ofendidos, em disposição de os atingir com disparos, para além da pistola que haviam disparado quando o JJ fugia, uma espingarda caçadeira de canos laterais, que se apresentavam serrados (cfr. 18. dos factos provados).

Mais resultou provado que, em consequência das referida agressões:

- o ofendido HH sofreu uma ferida incisa da mucosa labial inferior com 2 centímetros de comprimento, três escoriações nas costas com 2, 3 e 4 centímetros, respectivamente, cada uma, uma ferida incisa do 5° dedo da mão direita, com 1 centímetro e uma ferida incisa com 4 centímetros na região do cotovelo esquerdo, lesões estas que determinaram necessidade de receber tratamento hospitalar e um período de doença de 7 dias (cfr. 16. dos factos provados);

- o ofendido II sofreu uma escoriação frontal esquerda, um edema do antebraço esquerdo, uma ferida superficial do bordo interno da mão esquerda e uma ferida superficial do 2.º dedo da mão direita, lesões estas pelas quais o ofendido não compareceu aos exames médicos marcados (cfr. 17. dos factos provados);

- a ofendida GG sofreu um hematoma na face, hematomas peri­ orbitários, escoriações na face, náuseas, TCE com PC e traumatismo no dorso e membros superiores, lesões essas, que lhe determinaram, como consequência necessária e directa, um período de dez dias de doença, com igual tempo de incapacidade para o trabalho (cfr. 18 dos factos provados).

Ora, escalpelizadas e contextualizadas as agressões físicas perpetradas pelos arguidos relativamente aos ofendidos HH, II e GG, verificamos que as ofensas à integridade física das vítimas, de forma extremamente grave, reiterada e violenta, surgem-nos como um meio desproporcionado e desnecessário na brutalidade, duração e dimensão da sua violência, para alcançarem a subtracção, assim se autonomizando da punição dos roubos, antes devendo manter-se a punição das ofensas à integridade física autonomizadas daqueles, não se vislumbrando nos factos provados, elementos que nos permitam concluir que a violência utilizada nas referidas agressões se tenha contido nos limites da necessidade e proporcionalidade à subtracção dos objectos que os arguidos levaram a cabo na residência de JJ.

Pelo que, entendemos, em consonância com a decisão recorrida, que ocorre no caso concreto uma relação de concurso real entre o crime de roubo e o crime de ofensas à integridade física qualificadas, nos termos do artigo 145.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, o que sempre implicaria, nesta parte, a improcedência do recurso apresentado.

5.2. Da existência de um concurso real entre os crimes de roubo agravado e o crime de detenção de arma proibida

O recorrente defende igualmente que está a ser duplamente condenado pela mesma conduta, uma vez que a detenção de arma-proibida, constituiu crime-meio em relação ao crime-fim (homicídio simples na forma tentada ou mesmo os crimes de roubo qualificados), concluindo que praticou, em concurso real, os crimes de roubo qualificados, e de homicídio simples na forma tentada, mas em concurso aparente com o crime de detenção de arma proibida, não podendo por isso, ser acusado, julgado, e condenado, 2 vezes pela mesma conduta, requerendo a revogação do acórdão recorrido e a absolvição do arguido no que ao crime de detenção de arma proibida diz respeito.

Vejamos.

Em causa estão dois crimes de detenção de arma proibida:

- Um previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 86.º, n.os 1, alíneas c) e d), e 2, 3.º, n.os 1 e 6, alínea a), 8.º, 15.º e 18.º, todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, e

- Um outro previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 86º, n.º 1, alínea d), 2.º, n.º 1, alínea a), 3.º, n.º 2, alínea h), e 4.º, todos do mesmo Regime.

Segundo a decisão recorrida, aquele primeiro ilícito criminal reporta-se à pistola e espingarda detidas pelos arguidos aquando da prática dos crimes de roubo e de tentativa do crime de homicídio e utilizadas para a consumação dos mesmos.

Em contrapartida, quanto ao segundo dos apontados ilícitos estará em causa uma Boxer (vulgarmente designadamente de soqueira) que o arguido detinha na sua residência.

Da análise do recurso apresentado, decorre que o recorrente se insurge apenas quanto à sua condenação no primeiro dos crimes de detenção de arma proibida referidos, pugnando pela sua absolvição, defendendo a existência de um concurso aparente entre o mencionado crime e os crimes de roubo qualificado e de homicídio simples na forma tentada.

Pelo que, do que ora se cuida saber é se tais diferentes tipos legais de crimes estão entre si numa relação de concurso efectivo, ou, pelo contrário, numa relação de concurso aparente.

Reafirma-se aqui o que já acima foi dito quanto ao concurso de crimes e à importância de atender aos bens jurídicos tutelados por cada um dos referidos diferentes tipos legais de crimes em presença por forma a aferir da unidade e pluralidade de infracções.

O provado comportamento dos arguidos simultaneamente:

- Viola a propriedade, bem como a integridade física e a liberdade de decisão e acção, tuteladas pelo roubo[17].

- Constitui um atentado contra a vida humana, garantida pela tentativa de homicídio simples[18].

- Atenta contra a segurança da comunidade face aos riscos da livre circulação e detenção de armas proibidas, objecto de tutela pelo crime de detenção de arma proibida[19].

Assim, sendo diversos os bens tutelados pelos apontados crimes cometidos pelos arguidos justifica-se que o concurso em presença seja tido como efectivo. O contrário seria defraudar a lei e a negação múltipla de valores que a apurada conduta dos arguidos em si encerra.

O concurso é, pois, efectivo quanto aos diferentes crimes em presença.

Nesse sentido, quanto ao concurso entre o crime de homicídio e o crime de detenção de arma proibida, tem vindo este Supremo Tribunal de Justiça a considerar que existe concurso efectivo, numa situação como a prefigurada nos autos. Vide, entre outros, os acórdãos de 18.12.2013 (Proc. n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1, 5ª Secção); de 03.07.2014 (Proc. n.º 417/12.8TAPTL.S1, 5ª Secção); de 15.01.2015 (Proc. n.º 92/14.5YFLSB, 5ª Secção); de 23.04.2015 (Proc. n.º 86/14.0YFLSB, 5ª Secção).

E isto na consideração de que, tutelando um e outro dos ilícitos bens jurídicos distintos (ali, no crime de homicídio, a vida humana, aqui, no crime de detenção de arma proibida, a segurança das pessoas em geral, face aos riscos decorrentes da livre circulação, detenção, e uso de armas proibidas), verifica-se uma situação de concurso efectivo entre os referidos tipos legais quando os factos concretos determinativos da qualificação do crime de homicídio preenchem o crime de detenção de arma proibida, objecto de previsão no artigo 86.º, número 1, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 17/2009, de 06.05, n.º 26/2010, de 30.08, n.º 12/2011, de 27.04, e n.º 50/2013, de 24.07.

É, também, a posição expressa por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, que considera haver concurso efectivo entre o crime de homicídio e os crimes de perigo comum com a mesma estrutura típica do crime tipificado no art.º 272.º, designadamente «entre o crime de homicídio qualificado e o crime de posse de arma proibida previsto no artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23.2, salvo quando a arma proibida seja o único factor qualificativo da acção»[20].

De igual forma, tem vindo este Supremo Tribunal de Justiça quanto ao concurso entre o crime de roubo e o crime de detenção de arma proibida, a considerar que existe concurso efectivo de crimes. Cfr., entre outros, os acórdãos de 29-04-2009 (Proc. n.º 939/07.2PYLSB.S1 - 3.ª Secção); de 23-09-2010 (Proc. n.º 451/08.2PVLSB.L1.S1 - 5.ª Secção); de 06-02-2014 (Proc. n.º 1805/12.5PCCBR.S1 - 3.ª Secção); de 10-09-2014 (Proc. n.º 714/12.2JABRG.S1 - 5.ª Secção).

Nesse sentido, refere-se de forma paradigmática no acórdão do STJ de 27-05-2010 (no Processo n.º 474/09.PSLSB.L1.S1 – 3.ª Secção), que:

«O crime de detenção de arma proibida (…) está construído como crime de perigo abstracto, em que a lei previne o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida. (…) Nos crimes de perigo, a realização do tipo basta-se com a mera colocação em perigo de bens jurídicos e pode consistir simplesmente no motivo da proibição. Os comportamentos são tipificados em vista da perigosidade típica para um bem jurídico, sem que se mostre comprovada no caso concreto; há como que uma presunção inelidível de perigo, e por isso dispensa-se a criação de perigo efectivo (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 308-309). Nos crimes de perigo abstracto o perigo constitui o motivo da proibição, em função da perigosidade típica para um bem jurídico ou para uma série de bens jurídicos, independentemente de ser criado um perigo efectivo para o bem jurídico.

No crime de detenção de arma proibida, a justificação da tutela penal e a carência de pena estão, assim, ligadas à perigosidade típica para bens jurídico-penalmente tutelados que podem ser afectados pela simples detenção – os valores da ordem, segurança e tranquilidade pública. A justificação e a dimensão valorativa dos bens jurídicos protegidos identificam-se, mais remota ou difusamente, com a protecção de uma pluralidade de bens jurídicos, que a simples posse, ilegítima ou proibida, de um instrumento é susceptível de afectar, fazendo reverter para um campo de risco de afectação (cf., v. g., acórdãos do STJ, de 25/10/2006, proc. 3042/06 e de 14/12/2006, proc. 4344/06).

O bem jurídico, ainda numa projecção difusa de uma pluralidade de bens jurídicos e numa dimensão mais ampla, autonomiza-se de cada uma dos concretos bens jurídicos que possam vir a ser individualmente afectados na respectiva titularidade concreta, sendo, por si, autonomamente e ex ante, considerado com relevante para justificar a definição de um crime de perigo.

Deste modo, a lesão do bem jurídico de perigo, assim compreendido, coincide logo no momento da detenção da arma proibida, independente da relação, específica e autónoma, de cada um dos valores individualizados que possam vir a ser concretamente afectados em crime posterior de resultado.

O crime de roubo, por seu lado, constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais.

O crime de roubo constitui, como é reconhecido, um crime complexo pela interposição de vários elementos que protegem bens jurídicos patrimoniais – na essência é um crime conta a propriedade integrado no Capítulo II («crimes contra a propriedade») do Título II («Dos crimes contra o património»), e bens jurídicos pessoais, por a ofensa à propriedade ser levada a efeito usando violência contra uma pessoas ou com a ameaça dum perigo iminente para a vida ou para a integridade física.

Por isso, a utilização de uma arma, enquanto tal, não faz parte dos elementos do tipo de roubo, nem integra circunstância agravante que, por si, modifique a natureza do crime ou a moldura da pena. A arma constitui, tão apenas, um instrumento material que, a par de outros, pode contribuir para realizar a violência ou a ameaça, e sendo arma de fogo, terá o mesmo efeito instrumental quer seja proibida de uso quer tenha sido objecto de licença.

O crime de detenção de arma proibida, como crime de perigo, ficou integrado, autonomamente, logo com a detenção, independentemente do uso da arma que tenha sido feito posteriormente.

Os bens jurídicos protegidos são, pois, distintos num e outro dos crimes.

A posterior utilização apenas pode constituir um plus, que acresce e adensa, na valoração autónoma no contexto, as condições e as circunstâncias do crime de roubo».

Assim, a circunstância de os crimes de roubo serem qualificados pelo uso de arma aparente e de a tentativa de homicídio ter sido perpetrada mediante a utilização de uma arma proibida não tem como efeito a consumpção do crime de detenção de arma proibida pelos referidos crimes, com os quais se encontra numa relação de concurso efectivo.

Note-se aliás que, o crime de detenção de arma proibida apenas é punível porque os agentes não estão autorizados para a sua utilização com licença de uso e porte de arma, pois se estivessem autorizados dentro das condições legais não seriam condenados por este crime, o que é demonstrativo da autonomia existente entre os crimes em apreço e de não se tratar de um crime meio para o crime fim como é defendido pelo recorrente.

Desta forma, não merece, pois, qualquer censura o decidido pelas instâncias quanto à existência de concurso efectivo entre os crimes de crimes roubo qualificado, tentativa de homicídio e de detenção de arma proibida, o que sempre implicaria, nesta parte, a improcedência do recurso apresentado.

5.3. Da aplicação do regime penal para jovens, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro

Como questão axial do presente recurso, considera o recorrente que deveria ter beneficiado de penas especialmente atenuadas de acordo com o determinado no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, ou seja, em razão da sua idade (cfr. conclusões 29. a 42.).

O citado Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro consagra o regime especial para jovens com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos que tenham cometido um facto qualificado como crime.

Porém, e apesar do recorrente contar à data da prática dos factos, 19 de idade, a questão não pode ser colocada nos termos pretendidos, porque a mencionada atenuação especial não é de aplicação automática.

Convém lembrar que o artigo 4.º deste diploma refere expressamente que a pena deve ser atenuada quando houver sérias razões para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Como bem se sublinha no acórdão deste Supremo Tribunal de 18-06-2014 (Proc. n.º 578/12.6JABRG.G1 – 3.ª Secção), «o Dec.º-Lei n.º 401/82, de 23/9, imbuído de atenuação de rigor punitivo, mais ressocializador e reeducador do que sancionatório, não vai ao ponto de firmar essa visão maximalista, como que passando ao limbo do esquecimento os comportamentos desviantes dos jovens, deixando à margem de protecção importantes interesses jurídicos e, sobremodo, se persistentemente afectados».

O núcleo fundamental do direito de menores será, assim, lê-se no mesmo acórdão:

«a avaliação da vantagem da atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido jovem. Mas a avaliação de tal possibilidade de reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.

Tal juízo arranca de um pressuposto incontornável, do qual também arranca o legislador da Lei 401/82, ou seja, o de que a possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento incontornável da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Subjacente o entendimento de que o percurso de ressocialização do menor agente criminal poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na sua capacidade para escolher uma opção correcta de vida.

O diploma legal em causa, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena.

Se é certo que a mesma Lei institui a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos. Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, «... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade.

Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração».

Não se vislumbrando a existência das mencionadas razões sérias, não há que convocar a atenuação especial decorrente do regime em causa. Tal acontece, designadamente, quando as situações analisadas são daquelas em que se impõe a aplicação de uma pena de prisão necessária «para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade» como expressamente se refere no preâmbulo do citado Decreto-Lei n.º 401/82.

As aludidas situações são aquelas que se prendem com a frequência e gratuitidade de certo tipo de condutas, pelo grau de violência que comportam, pela instabilidade e insegurança que geram, onde são particularmente actuantes as necessidades de reprovação e de prevenção da criminalidade sendo, por isso, de ponderar cuidadosamente, consoante cada caso, se realmente as ditas razões sérias existem e têm o peso suficiente para justificar a atenuação especial.

Como também é referido no acórdão do STJ de 12-03-2009, no Proc. n.º 587/09 - 3.ª Secção[21]:

«(…) a atenuação especial é, em abstracto, sempre vantajosa para o jovem delinquente. Contudo, entendeu o legislador que, para que seja aplicada, importa indagar se dela, com base em simples juízo prudencial, alicerçado em factos concretos, resultam vantagens à vida futura do arguido (art. 4.º do DL 401/82, de 23-09).

VI- Mas sem perder de vista que, conforme expresso no próprio preâmbulo do referido diploma legal, a aplicação deste regime especial não pode manter-se à margem de considerações de exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes de ressocialização do jovem agente, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não pode abdicar de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (nas palavras de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente)».

Acompanhando, de novo, o supracitado acórdão de 18-06-2014:

«a equação proposta legalmente pela situação do jovem delinquente não pode deixar de ter em atenção que as razões inerentes á prevenção especial, ou seja, das razões que resultam da prevenção geral do crime. Quando a culpa e a ilicitude são densas e graves, trazendo à colação a inevitável necessidade dum efeito intimidatório, dificilmente se pode compaginar tal circunstância com uma crença na natural vantagem para a ressocialização.

Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este Supremo Tribunal, a aplicação do regime legal não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária – Cfr . Acs de 8. 4. 87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96, 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450, P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46. 601, 47.027, 48. 274, 48.661 e CJ, STJ, Ano V, TIII, 175, respectivamente, e, da doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP, anotado, 151.]

Existe aqui uma dupla perspectiva balanceando entre o sopesar das necessidades de prevenção geral, que conjugam a gravidade do ilícito e a densidade da culpa na perspectiva de satisfação das expectativas da comunidade no cumprimento da lei e tutela dos bens jurídicos e, por outro, o próprio percurso de vida do jovem e a crença de que o mesmo pode inflectir no seu rumo de vida pois que é ajustado um juízo positivo na sua regeneração. Neste juízo de prognose conta essencialmente a personalidade do jovem, e a sua circunstância, pois que o mesmo é produto de um determinado contexto social».

Não será, pois, de aplicar regime dos jovens delinquentes quando do conjunto dos factos praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por não se mostrar passível de prognose favorável à reinserção social do arguido (v. acórdão do STJ de 24-10-2012, Proc. n.º 298/11.9JELSB.L1.S1 – 3.ª Secção).

O arguido, agora recorrente, encontra-se precisamente nesta situação.

As razões para a não aplicação daquele regime foram ponderadas na decisão recorrida, da seguinte forma:

«No caso concreto, temos que:

- O arguido AA não prestou declarações em audiência de julgamento, não admitindo por conseguinte os factos nem revelando qualquer arrependimento;

- Tem antecedentes criminais, tendo sido condenado, no processo abreviado n.º 95/11.1 JBLSB do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal, por sentença transitada em julgado em 30.03.2012, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5,00 pela prática, em 05.08.2011 de um crime de detenção de arma proibida;

- Do relatório social do arguido AA consta, para além do mais, que:

- O arguido concluiu o 7.º ano de escolaridade, e por orientação escolar, ingressou de seguida num curso de formação profissional na área da electricidade, com a duração de dois anos e seis meses, que concluiu. Candidatou-se de seguida, para a frequência de um segundo curso ligado às artes gráficas que não chegou a concluir, desistindo dois meses antes de ser preso;

- À data da sua prisão, vivia com a mãe e o irmão mais novo, estando o padrasto a trabalhar na Suíça desde há alguns anos, o que terá contribuindo para um menor controlo, uma vez que a mãe manteve o trabalho como empregada de limpezas, regressando ao lar apenas ao fim do dia;

- Surge como algo imaturo evidenciando no seu discurso fraca responsabilidade social, traços em que, em parte poderão estar associados à sua idade cronológica, no entanto apresenta ter capacidade de reconhecimento da gravidade dos actos pelos quais vem acusado;

- No E.P. mantém agora um comportamento mais ajustado às regras institucionais, tendo já sofrido duas sanções em cela disciplinar por envolvimento em actos de agressão com outros companheiros de reclusão, sendo que por sua iniciativa inscreveu-se na escola, encontrando-se a frequentar as aulas do 10.º ano de escolaridade, mencionando o desejo de poder vir a completar o ensino secundário;

- Verifica-se permeabilidade a factores externos, levando-o a condutas delituosas em contexto de grupo;

Assim, considerando a personalidade manifestada pelo arguido e constante do relatório social, junto aos autos, bem como o facto de o mesmo não ter admitido os factos, denota que o arguido não interiorizou a gravidade da sua conduta, e que demonstra ser portador de uma personalidade que não se rege na íntegra pelos valores de uma vida em sociedade.

Há ainda que atender ao modo de execução dos factos, à natureza do crime, a conduta do arguido, a total ausência de arrependimento manifestada em audiência e ainda os antecedentes criminais do arguido, o que demonstra que não existem sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagem para a reinserção do arguido.

Em face do que fica dito entendemos não ser de aplicar o regime penal especial para jovens, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.»

Assim, contrariamente ao defendido pelo recorrente, as razões pelas quais não foi aplicado o regime penal especial para jovens, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, foram especialmente ponderadas na decisão recorrida, nenhum reparo nos merecendo o decidido pelo tribunal a quo quanto à inexistência de razões para a atenuação da pena, uma vez que não se verificam os pressupostos do regime penal especial dos jovens.

Um juízo de prognose pressupõe uma valoração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, quanto a saber se, em termos prospectivos, a imagem global indicia positivamente uma esperança fundada de que da atenuação especial da pena resultem vantagem para a reinserção do arguido.

Todavia, in casu, embora resulte da factualidade provada que o arguido apresenta ter capacidade de reconhecimento da gravidade dos actos pelos quais vem acusado, emerge igualmente da factualidade provada que o mesmo apresenta uma personalidade algo imatura evidenciando no seu discurso fraca responsabilidade social, com permeabilidade a factores externos, que o leva a condutas delituosas em contexto de grupo, não deixando de relevar as circunstâncias que envolvem o caso concreto, face à gravidade das condutas violentas perpetradas por parte do arguido, relativamente às vítimas, bem como que o arguido não se coibiu inclusivamente de se envolver em actos de agressão com outros companheiros de reclusão já em período de reclusão no Estabelecimento Prisional.

Entendemos, em suma, que tais factos são reveladores que o arguido demonstra ser portador de uma personalidade avessa ao cumprimento dos valores de uma vida em sociedade e do Direito.

De facto, não deixa de ser elucidativo que perante factos de tamanha gravidade o mesmo, não tenha demonstrado ou revelado arrependimento pela prática dos mesmos, atitude demonstrativa de uma patente indiferença perante a censura penal dos seus actos que afastam qualquer possibilidade de se concluir pela existência de uma esperança fundada de que da atenuação especial da pena resultem vantagem para a reinserção do arguido.

Note-se aliás que a mera circunstância de o mesmo não ter averbadas condenações no seu certificado de registo criminal aquando da prática dos presentes autos, não é suficiente para afastar a referida conclusão atenta a tenra idade do mesmo (19 anos), sendo no entanto elucidativo que, o arguido tem já averbada uma condenação pela prática de um crime de detenção praticado em 05-08-2011, transitada em julgado em 30-03-2012.

Em suma, entendemos que nenhum reparo nos merece a este nível o decidido pelo tribunal a quo quanto à inexistência de razões para a atenuação da pena, uma vez que não se verificam os pressupostos do regime penal especial dos jovens.

5.4. Punição do crime de roubo simples por desqualificação

Face à alteração da qualificação jurídica efectuada supra quanto ao crime de roubo praticado sobre a vítima II, importa agora analisar da nova moldura penal da pena parcelar a aplicar ao referido crime.

O crime de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, tem uma moldura penal abstracta de 1 a 8 anos de prisão.

Nos termos do artigo 71.º do Código Penal, a medida concreta da pena é fixada em função da culpa e das exigências da prevenção, devendo atender, nomeadamente, à ilicitude do facto, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados na prática do crime e à sua motivação, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior aos factos, à sua falta de preparação para manter conduta lícita.

Desta forma, na medida concreta da pena ter-se-á que ter sempre em atenção o disposto no artigo 40.° do Código Penal, segundo o qual «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».

Assim, por um lado, a medida concreta da pena há-de ter na culpa do arguido o seu último limite que não poderá ultrapassar e, por outro lado, não deverá ficar aquém do necessário para satisfação dessas exigências de prevenção, sendo dentro dessas fronteiras que, tendo em conta ainda as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido, se terá de encontrar a pena tida como adequada e justa.

Na operação de determinação da medida concreta da pena de prisão a aplicar ao arguido, não podem deixar de se ter em conta um conjunto de circunstâncias trazidas ao conhecimento do Tribunal, no âmbito dos presentes autos. Com efeito, o crime em causa nos presentes autos consubstancia uma conduta grave, que provoca um elevado e crescente grau de alarme e insegurança social dos cidadãos, que tem que ser considerados na medida concreta, dadas as elevadas razões de prevenção geral que lhe são inerentes.

Militam a esse nível em desfavor do arguido:

- o dolo directo com que o arguido actuou;

- a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes desta natureza, protegendo-se as expectativas da comunidade na manutenção e reforço da segurança e estabilidade colectiva no seio da sociedade.

- há também que ter em conta a ilicitude da conduta que se evidência a um nível elevado para este tipo de crime.

- as necessidade de prevenção especial também se afiguram relevantes dada a personalidade algo imatura evidenciando no seu discurso fraca responsabilidade social, com permeabilidade a factores externos, que o leva a condutas delituosas em contexto de grupo.

Em favor do arguido importa considerar, desde logo, a idade na data da prática dos factos (19 anos), que, embora não relevando para a aplicação do pretendido regime penal especial para jovens, deverá, no entanto, ser tida em conta na determinação da pena.

Verifica-se ainda que o recorrente não tem averbadas no respectivo certificado de registo criminais condenações anteriores ou posteriores por este tipo de crime.

Assim, tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que satisfaz as exigências preventivas e não excede a medida da culpa, mostrando-se adequada em função dos factos e da personalidade do recorrente e comunitariamente suportável atentas as expectativas na validade da norma violada, a aplicação de uma pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão ao arguido pela prática do crime de roubo simples cometido na pessoa do ofendido II.

5.5. Medida da pena única

Apesar de manifestar a sua discordância quanto aos adjectivos utilizados no acórdão recorrido no que tange às necessidades de prevenção geral e especial das penas parcelares, o certo é que o recorrente sindica unicamente a pena única de 12 anos em que foi condenado por a considerar manifestamente exagerada e desproporcionada (cfr. conclusões de recurso 14. a 28.), sendo esta verdadeiramente a única questão que subsiste e que importa agora apreciar.

De todo o modo, sempre se dirá que não nos merecem censura as penas aplicadas ao agora recorrente quanto aos demais crimes pelos quais foi condenado pois se encontram suportadas por adequada fundamentação.

O artigo 77.º do Código Penal estabelece as regras da punição do concurso de crimes, dispondo no n.º 1 que «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena», em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

O n.º 2 do mesmo preceito estabelece que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, considera MARIA JOÃO ANTUNES que «o direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico»[22].

A pena única do concurso, formada nesse sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes, deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20-12-2006 (Proc. n.º 06P3379), «na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita a avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso».

Por seu lado, lê-se no mesmo acórdão, «na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente».

Neste domínio, dá-se nota no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27-05-2015, (Proc. n.º 220/13.8TAMGR.C1.S1 - 3ª Secção», «o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com “a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-)».

Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso» - acórdão do STJ de 10-12-2014 (Proc. n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1 – 3.ª Secção)[23], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que «[a] decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido», sem esquecer, que «[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes) - acórdão do STJ de 27-06-2012 (Proc. n.º 70/07.0JBLSB-D.S1 – 3.ª Secção).

O artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal prescreve que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Como o Supremo Tribunal de Justiça vem considerando, o critério da determinação da medida da pena conjunta do concurso – determinação feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. «Só assim – afirma-se no acórdão de 06-02-2014, proferido no processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1 – 3.ª Secção – se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário».

A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.

Tal decisão não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter, como se considera no acórdão que vem de se citar, uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

À luz das considerações supra tecidas e tendo presente que a pena única resultará de uma análise da personalidade do agente carece de qualquer sentido pretender o recorrente comparar a sua pena única com a pena única aplicada a outros co-arguidos, a qual naturalmente resultou do juízo específico formulado quanto à personalidade desses mesmos agentes que é naturalmente diferente da sua.

Passando à análise da fundamentação da pena única aplicada constante da decisão recorrida, constatamos que a mesma é muito escassa. Não obstante, tendo em consideração a referência que é feita aos «factos e a personalidade do agente», entendemos que a decisão recorrida não é nula por falta de fundamentação.

De todo o modo, sempre caberia a este Supremo Tribunal, no âmbito deste recurso, suprir essa eventual nulidade, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 379.º do CPP, na medida em que a decisão recorrida fornece, para tanto, os necessários elementos.

Ora, do acórdão recorrido e da matéria de facto dada como provada, resulta que o arguido, agora recorrente praticou 4 crimes de roubo qualificados (no processo 73/11.0JBLSB), sendo condenado na pena de 5 anos de prisão por cada um deles; de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada (no processo 73/11.0JBLSB) sendo condenado na pena de 2 anos de prisão por cada um deles; de um crime de homicídio simples na forma tentada sendo condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão (no processo 73/11.0JBLSB); de um crime de receptação dolosa (no processo 81/11.1 JBLSB) sendo condenado na pena de 1 ano de prisão; e de 2 crimes de detenção de arma proibida (um no processo 73/11.0JBLSB e 1 na sequência das buscas) as penas de 2 anos e 1 ano de prisão respectivamente por cada um deles.

Perante a requalificação jurídica operada quanto ao crime de roubo cometido sobre a vítima II, o recorrente deve ser condenado pela prática de 3 crimes de roubo qualificados, na pena de 5 anos de prisão por cada um deles aplicada no acórdão recorrido, sendo ainda condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão agora fixada relativamente ao crime de roubo simples (desqualificado pelo diminuto valor do bem subtraído).

A estas penas acrescem as penas parcelares aplicadas no acórdão recorrido pelos restantes crimes.

A actividade delituosa no âmbito destes crimes foi levada a cabo de 17 para 18 de Junho de 2011 (quanto aos crimes de roubo qualificados, de ofensa à integridade física qualificada e de homicídio simples na forma tentada a pena e um crime de detenção de arma proibida), nos dias subsequentes a 01-07-2011 e 31-05-2012 (um crime de detenção de arma proibida e um crime de receptação).

Assim, é razoável admitir-se que o conjunto dos factos praticados não é revelador de uma tendência criminosa do recorrente, sendo antes reconduzível a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade. Sendo assim, não será de atribuir à pluralidade de crimes o efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Esse efeito seria, isso sim, de atribuir se o conjunto dos factos fosse reconduzível a uma tendência desvaliosa do arguido.

Por seu lado, os crimes cometidos pelo arguido-recorrente atingiram, na sua grande maioria, bens jurídicos patrimoniais, a ofensa de bens pessoais e a própria vida humana, a que acrescem a segurança da comunidade face aos riscos da livre circulação e detenção de armas proibidas.

De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicável no concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

No caso sub judice, a moldura penal do concurso tem assim uma «enormíssima amplitude», pois está compreendida entre o limite mínimo de 5 anos e 6 meses de prisão e o limite máximo de 25 anos de prisão (uma vez que a soma das penas parcelares ultrapassa esse limite).

Nela estão compreendidas penas parcelares, na sua maioria, de equivalente dimensão, só devendo contar para a pena conjunta uma fracção menor de cada uma dessas penas.

Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta (proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas).

Como a este propósito é salientado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9 de Julho de 2014 (Proc. n.º 95/10.9 GGODM.S1 - 5.ª Secção), «é aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras».

O arguido foi condenado pela prática de 10 crimes, todos eles se situando no âmbito de uma criminalidade média-alta.

É, sem margem para dúvidas, elevada ilicitude global dos factos praticados com as inerentes necessidades de prevenção geral.

Registe-se que as lesões corporais sofridas pelas vítimas não atingiram relevante gravidade.

Ponderando igualmente a idade do recorrente à data da prática da quase totalidade dos crimes – 19 anos –, mas também que, emerge da factualidade provada que o mesmo apresenta uma personalidade algo imatura, consideramos que a pena única aplicada é desproporcionada, devendo ter-se em conta que se trata da primeira pena de prisão efectiva a cumprir pelo agora recorrente.

Interessa que o período de reclusão compreenda a potencialidade para uma formação adequada e se prolongue pelo período de tempo também adequado.

Justifica-se, pois, aqui uma intervenção correctiva da pena conjunta aplicada no sentido da sua redução

Não se ignorando que as exigências de prevenção geral fazem aqui sentir com intensidade, tendo em conta o valor e a dimensão dos bens jurídicos lesados pela conduta do arguido, agora recorrente, e que o mesmo revela no seu discurso fraca responsabilidade social, com permeabilidade a factores externos, que o leva a condutas delituosas em contexto de grupo, consideramos justa e adequada a fixação de uma pena única de 8 (oito) anos de prisão.

III- DECISÃO

Em face do exposto, acordam os juízes da 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto por AA e, consequentemente:

- Rectificar a referência a «RR constante do Relatório [pontoI.1) c.], passando aí a figurar o nome de «JJ».

- Absolver o arguido AA do crime de roubo qualificado de que foi vítima II.

- Condenar o arguido AA como co-autor material, pela prática de um crime de roubo simples, de que foi vítima II, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, por força do disposto no n.º 2, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, mantendo-se as demais penas parcelares em que foi condenado.

- Negar provimento à pretensão de atenuação especial por aplicação do regime constante do Decreto-Lei n.º 401/82.

- Em cúmulo jurídico das penas parcelares, condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).

(Processei e revi – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 9 de Março de 2017

Manuel Augusto de Matos (Relator)

Rosa Tching

[1] Assim se rectifica a menção a este ofendido e não «RR, como consta no acórdão.

[2] Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, em www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal.

[3] Disponível, como os demais acórdãos citados sem outra indicação, nas Bases Jurídico-Documentais do IGFE, em www.dgsi.pt/jstj.

[4] Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais.

[5] umários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais.

[6] Ambos acessíveis em Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais.

[7] Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, p. 580.

[8] Direito Criminal, II vol., p. 202.

[9] cfr. EDUARDO CORREIA, Unidade e Pluralidade de Infracções, Almedina, 1983, p. 123.

[10] Idem.

[11] Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 160. No mesmo sentido, v.g. Acórdão do STJ de 15-02-1995, in CJ, AcSTJ, III, Tomo I, p. 216.

[12] Comentário do Código Penal, cit., p. 23.

[13] Direitos de Família, 1953, vol. II, p. 98

[14] Cfr. v. g. H. H. JESCHECK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, 5ª edição, p. 788 e segs.

[15] Neste sentido, v. PAULA RIBEIRO DE FARIA, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 203.

[16] Comentário do Código Penal, cit., p. 581.

[17] Cfr. CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, Comentário Conimbricense do Código Penal, cit., p. 160.

[18] Cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 4.

[19] Cfr. PAULA RIBEIRO DE FARIA, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, p. 891.

[20] Comentário do Código Penal, cit., p. 407.

[21] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais.

[22] Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 56.

[23] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais.