Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
1. Nos autos em referência, precedendo audiência de julgamento, o Tribunal Colectivo a quo, por acórdão de 10 de Novembro de 2025, decidiu:
«Absolve o arguido da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei, n° 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela II-A a este anexa.
b. Procedendo à necessária requalificação jurídica, condena o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela II-A a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão (efetiva)».
2. O arguido AA interpôs recurso do acórdão condenatório. Na sequência de despacho a convidar ao aperfeiçoamento, aparta da motivação as seguintes conclusões:
«a) – Andou mal o Tribunal a quo ao declarar a improcedência da nulidade insanável artigos 64.º n.º 1, d) artigo 119.º, alínea c) e os seus efeitos artigo 122.º todos os Código do Processo Penal, pois a assinatura do auto de apreensão de produto estupefaciente pelo arguido - pessoa com 5% de visão, auto este, que serviu de prova na acusação, - foi validado pela Policia Judiciária e Ministério Público, depois de tomar conhecimento da incapacidade do arguido à data dos factos, sendo tal ato de validação por parte do Ministério Público, sem dúvida um ato processual.
b) Tal viola o disposto no artigo 32.º, n.º 1 primeira parte, e n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
c) - O auto de apreensão após a rusga, feito pelo Senhor guarda prisional BB, nunca deveria ter sido dado assinar por tal guarda ao arguido, sabendo aquele que o arguido não conseguia ler o constante/teor do auto, pois ficou provado nos autos, que o arguido é cego, tem 5% de visão.
d) – O Senhor Guarda apreensor, no seu depoimento em julgamento diz que o arguido leu o auto de apreensão onde constava que tinha sido apreendido os “12 papelinhos”, material suspeito como sendo ilícito e estupefaciente, e assinou o mesmo, tendo admitido tal facto, tendo ficado provado que o arguido tinha à data dos factos 5% de visão - era cego não conseguia ler.
e) - No auto dito auto de apreensão, em momento algum é feita referência que o arguido padece de qualquer incapacidade, que é invisual ou quase invisual, que não consegue ler, e que o mesmo se encontra na camarata dos reclusos com deficiências, e que tem cuidador.
f) - Só em sede de inquérito a folhas 32 a 34 dos autos, quando o guarda BB é inquirido pela inspectora da Polícia Judiciária, diz que o arguido é invisual, como o acima citado, assim, como o guarda prisional CC, a fls. 35 a 37 dos autos confirmou “Que o recluso AA encontra-se na referida camarata porque é invisual.”
g) – Porém, a fls. 50 dos autos a Senhora inspectora da PJ faz o relatório do inquérito para o Exmo. Senhor Inspector- Chefe, e no dito relatório não faz em momento algum referência que o arguido é invisual, e que no momento da apreensão do produto e posteriormente, o mesmo esteve sempre sem ser assistido por defensor, só lhe é nomeado defensor na sua constituição de arguido, termo de identidade e residência e auto de interrogatório em 18 de Fevereiro de 2025, e também aí nada é mencionado quanto a tal incapacidade, e o EP da Carregueira nessa data já possuía tal informação, e no auto de interrogatório de arguido, fls. 46/47 dos autos, a Senhora Inspectora da PJ informou o arguido dos factos que lhe são imputados, mas não menciona que o auto de apreensão tinha sido por si assinado.
h) - Todos os atos de inquérito foram validados pelo Ministério Público e nunca é feita qualquer referência, - que o arguido padece de qualquer deficiência, assim como a acusação, não o menciona, - assim estamos perante uma nulidade insanável - artigos 64.º n.º 1, d) artigo 119.º, alínea c) e os seus efeitos artigo 122.º todos os Código do Processo Penal.
i) Em audiência de julgamento a testemunha BB é confrontada com o auto de apreensão por si feito, que confirma que é o auto com os dois papéis enrolados, com a rubrica do recluso que assinou na linha, e confirma que é ele o apreensor. Mais ninguém assinou esse auto de apreensão, ora como podia o arguido ter visto o material apreendido, se o mesmo não vê, nem via à data dos factos como ficou provado nos autos, tinha apenas 5% de visão, e o Meritíssimo Juiz a quo questiona o senhor guarda prisional BB, cita-se: “Aqui a menção que é um Senhor AA, estava lá? Estava na cela? AA diz-lhe alguma coisa? Tem outros invisuais, nomeadamente um que saiu daqui? - A testemunha a estas questões ficou em silêncio, não soube responder, ou seja, nem sequer soube identificar o arguido em causa, associar o nome à pessoa, o que revela que a testemunha não identificou o arguido, nem o associou aos factos que estavam a ser julgados, não houve reconhecimento do arguido por parte da principal testemunha o guarda prisional BB.
j) – Da prova feita em julgamento, resulta que o arguido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefaciente, porque assinou um auto de apreensão, o qual ele não leu porque não conseguia ler à data dos factos, por ter 5% de visão, e ao assinar o referido auto, como disse a testemunha BB, assumiu que o produto era dele, sendo inúmeras as contradições do depoimento do identificado guarda prisional, como acima demostrado.
k) – Como o demonstrado, ambas as testemunhas que fizeram a rusga entram em contradição quanto ao estado do arguido, quando o produto é apreendido e no inquérito perante a Senhora inspectora da PJ disseram que o arguido era invisual, por isso o recorrente não se conforma com as conclusões do Tribunal a quo, que deu como provado - ponto 22. que: “AA sofre de problemas de saúde ao nível de visão, que se têm vindo a agravar, tendo-lhe sido diagnosticada a doença de Stargart – “Retinopatia Pigmentar Grave”, em estado muito avançado, sendo acompanhado regulamente no Instituto Gama Pinto.”, e no ponto 23. que: “Foi-lhe atribuída, em atestado médico de Incapacidade Multiuso, uma incapacidade de 95% considerando a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais.", porém, fundamenta a improcedência da nulidade invocada pela defesa, alegando que a mesma estriba a conclusão de que o arguido é invisual.
l) – Aqui chegados há a concluir que todo o inquérito está inquinado por tal nulidade, mais precisamente o auto de apreensão do produto, foi assinado pelo arguido, sem este saber o que estava assinar por não conseguir ler, mas o guarda prisional apreensor afirma que ele assinou o auto porque o leu, e assumiu que o produto era dele, senão, não assinava, ora tal conclusão, salvo o devido respeito é um verdadeiro absurdo.
m) – Veja-se que o arguido à data dos factos 12 de Abril de 2024, tinha 5% de visão e como fundamenta o Meritíssimo Juiz a quo no Acórdão, para a Organização Mundial de Saúde, uma pessoa com 5% de visão é cega, só tem precessão de luz, assim, o auto de apreensão nunca devia ter sido assinado pelo arguido e validado pela Polícia Judiciária e Ministério Público, porquanto, o mesmo foi assinado por um invisual, sem que o mesmo soubesse o que estava assinar por não conseguir ler dada a sua incapacidade, e não estava assistido por defensor, quando o devia estar.
n) - O Meritíssimo Juiz a quo considera que o ato de apreensão feito pela inspectora da PJ já é um auto de apreensão nos termos do artigo 178.º do C.P.P., sendo um ato processual, assim, como o Despacho do Ministério Público a validar a apreensão do produto estupefaciente e todos os atos praticados no inquérito são atos processuais, que já vinham feridos da nulidade aqui arguida, pelo que, também tais atos são nulos.
o) No dia 29 de Outubro de 2025, quando o Estabelecimento Prisional, veio juntar aos autos uma fotocópia do atestado médico de incapacidade multiuso que atesta que o arguido tem uma incapacidade de 95%, é cego, que diz em observações que esta incapacidade é definitiva desde Novembro de 2022 e os factos constantes da acusação são de 12 de Abril de 2024, assim, temos que concluir que sendo a PJ um órgão de Polícia Criminal, no qual o Ministério Público delegou os atos de inquéritos, validando assim todos os atos de inquérito, atos processuais praticados durante o inquérito, incluindo o auto de apreensão do produto e de notícia, que a partir do momento que é validado pelo Ministério Público é Nulo
p) – Pelo que, o arguido deveria estar assistido por defensor no momento em que assina e é validado o auto de apreensão do produto, - aí já junto da PJ, que assim, que toma conhecimento pelo depoimento dos guardas apreensores que o arguido é invisual, deveria, pôr em causa o auto de apreensão, porque o mesmo foi assinado pelo arguido sem este estar assistido por defensor, e na PJ também não foi dado a conhecer tal auto de apreensão assinado pelo arguido, quando no dia 18 de Fevereiro de 2025, este é constituído arguido e é-lhe nomeada defensora, para o interrogarem sobre os factos descritos a fls. 47 dos autos, - em momento algum aí é dito que tinha sido apreendido ao arguido o produto e que este tinha assumido como seu o produto apreendido mediante a assinatura do auto de apreensão, apenas é dito que foi encontrado dentro de uma onça de tabaco a qual se encontrava em cima da cama do arguido, 12 pequenos pedaços de papel suspeitos de conterem produto estupefaciente, não havendo dúvida que a condição de deficiência visual do arguido impõe como direito fundamental a assistência de um advogado/defensor para garantir que o mesmo sendo cego possa entender o que está a acontecer e exercer os seus direitos.
q) – Assim, tal viola claramente o preceituado no artigo 64.º, n.º 1, d), 119.º, c), tendo como efeitos os previstos no artigo 122.º, n.º 1, todos do Código do Processo Penal, devendo tal nulidade ser conhecida por Vossas Excelências, e ser considerada procedente, por aqui provada e fundamentada a sua verificação, acresce que, todos os atos processuais em que o arguido não esteve assistido por defensor, pois o mesmo foi acusado, atento o auto de apreensão de produto de estupefaciente por si assinado, onde o mesmo alegadamente assume que o produto é seu como é dito pelas testemunhas, - sendo que a testemunha apreensora, diz peremptoriamente que o arguido leu o auto e o assinou sabendo o que lá estava escrito, e por isso assumiu que era dele, conforme o acima demonstrado na transcrição do depoimento de tal testemunha – BB, sendo impossível ter o arguido com 5% de visão, lido tal auto.
r) Atento o acima exposto, estão violadas as garantias de processo criminal previstas no artigo 32.º, n.ºs 1 primeira parte e 3 da Constituição da República Portuguesa, pois o processo penal tem de assegurar todas as garantias de defesa, devendo esta disposição constitucional, como tantas outras em matéria processual penal, ser interpretada à luz do princípio da proporcionalidade.
s) – Assim, a assinatura por pessoa cega sem as formalidades legais que garantam a compreensão do ato (como a presença de defensor, testemunhas ou leitura do auto) torna o auto de apreensão nulo, porque o Senhor Guarda apreensor disse em julgamento que o arguido leu o auto e assinou o mesmo, assumindo os 12 papelinhos como sendo seus, e mais ninguém assinou o auto, senão o guarda prisional apreensor – BB e o arguido, tendo ficado provado que o arguido, nem os papelinhos viu.
t) - Há a concluir, que nos termos do artigo 64º nº 1 alínea c) do CPP, era obrigatória a assistência do defensor no acto de formalização do auto de apreensão do produto, o arguido não tinha que ter assinado o auto de apreensão, e deveria o Senhor Guarda ter feito constar que o mesmo era invisual, ainda que não tivesse sido constituído arguido, naquele momento, mas veio depois de tal auto ter disso validado pelo Ministério Público.
u) – Salienta-se mais uma vez, que quando o recorrente é constituído como arguido, não foi confrontado com o auto, nem a sua defensora, nesse ato nomeada, assim, entende-se que face ao disposto na alínea c) do artigo 119.º do C.P.P. estamos perante uma nulidade insanável, pelo que, deveria tal nulidade ter sido conhecida pelo Meritíssimo Juiz a quo e tornado tal ato de validação do auto de apreensão pela Policia Judiciária e Ministério Público inválido e consequentemente, todos os actos que dele dependeram, inclusivamente a acusação, devendo Vossas Excelências, conhecer a nulidade arguida por provada.
Caso assim, não se entenda e sem conceder sempre se dirá o seguinte:
v) Impugnação da matéria de facto, - não há dúvida que o acórdão padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, - inexistência de prova de que o arguido praticou os factos que foram dados como provados, – reapreciação da prova, dada a contradição entre a fundamentação e decisão – erro notório na apreciação da prova, e consequentemente erro na matéria de direito – decisão de condenação do arguido pela prática do crime de que foi condenado; conforme o aqui concluído, porquanto:
x) - O presente recurso funda-se, mais concretamente na ausência de elementos probatórios, para a decisão da matéria de facto considerada provada, pois decorre do Acórdão, que o arguido foi condenado, porque o Tribunal deu como provada os factos constantes na acusação, mas como o já demonstrado há insuficiência de prova e mesmo falta de prova, desses factos, e contradição “gritante” entre o depoimento das duas únicas testemunhas dos factos, e ainda contradição na motivação da decisão de facto feita pelo Tribunal a quo, isto porque, nunca poderia ter sido dado como provados os factos constantes dos pontos 2., 3., 5., 6. e 7., correspondentes aos factos constantes da acusação, porquanto, não têm os mesmos qualquer prova a sustentá-los.
z) - As duas únicas testemunhas ouvidas em sede de inquérito e em audiência de julgamento desconhecem como é que tal substância entrou no EP da Carregueira, tal facto não ficou provado, de quem era efectivamente o produto, e quem era que estava a lucrar com a venda ou cedência do mesmo, pois o Guarda Prisional BB, diz peremptoriamente que o arguido leu o auto e o assinou sabendo o que lá estava escrito, e por isso assumiu que era dele, e que viu os 12 papelinhos, conforme o acima demonstrado na transcrição do depoimento de tal testemunha, - o que não corresponde à verdade, quando ficou provado que o arguido tinha à data dos factos 5% de visão.
aa) – Note-se que nada mais foi encontrado ou apreendido ao arguido, como dinheiro, ou outro artigo conotado como contrapartida/pagamento de venda de produto estupefaciente, e ainda ficou provado que o arguido não está referenciado no EP da Carregueira como consumidor, facto 4 da acusação e ambos os guardas prisionais nos depoimentos prestados em Fevereiro de 2025, em sede de inquérito disseram que o mesmo não estava referenciado como traficante, veja-se, pontos 18 e 19 da motivação do recurso, e mais, - não foi produzida qualquer outra prova complementar que associasse tal produto apreendido ao arguido.
bb) – Posto, isto não se entende a decisão do Acórdão de que se recorre, pois das testemunhas ouvidas, nenhuma conseguiu confirmar que o produto apreendido era do arguido, apenas constataram que o mesmo foi apreendido dentro da onça de tabaco que seria do arguido, e que ele assinou o auto de apreensão assumindo que o produto era dele, mas sem saber o que estava escrito em tal auto, - assim, dúvidas na restam, que não foi produzida mais prova nenhuma que liga o arguido ao produto apreendido, ou que o mesmo traficasse tais papelinhos no EP da Carregueira.
cc) - E a motivação da decisão da matéria de facto do Acórdão assentou, página 9., no auto de notícia/participação e do auto de apreensão, fls. 4 a 5 e 7, sendo tal auto prova nula, auto de apreensão, como o acima demostrado, e o depoimento das testemunhas entram em contradições e nunca disseram que o produto era do arguido, disseram que estava na onça do arguido e que o mesmo ao assinar o auto de apreensão assumiu o produto como sendo seu, quando ficou provado que o arguido assinou o auto de apreensão sem ler o mesmo por não conseguir ler.
dd) – O arguido alegou que terá sido terceiro a colocar na sua onça os “papelinhos” - DD, que era quem tinha acesso à sua onça, porque era quem lhe fazia os cigarros, e ficou provado por documento junto pelo EP que efectivamente estava à data dos facto na camarata ao lado da do arguido A-214, um recluso de nome DD, confirmado pelo depoimento do Guarda CC, conforme resulta do seu depoimento.
ee) - Assim há uma evidente falta de prova dos factos constantes da acusação designadamente, a propriedade do produto apreendido, que o arguido conhecia as características e a natureza daquele produto estupefaciente, não tendo de todo ficado provado o elemento objectivo e subjectivo do crime de que o arguido vem acusado, não há elementos probatórios bastantes e suficientes, - pois não foi ouvida mais nenhuma testemunha nos autos, nada mais foi apreendido ao arguido, e a prova documental junta, e produzida na audiência de discussão e julgamento, provam a nulidade do auto de apreensão do produto estupefaciente, no qual o Tribunal a quo fundamenta a sua motivação de facto, fls. 9 do Acórdão.
ff) – Estamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto que deu como provada, atento o artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, entendendo-se que, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito e consequente medida da pena, o que é o caso, pois a prova documental junta pelo EP da Carregueira no dia 29 de Outubro de 2025, a existência do recluso DD não foi uma invenção do arguido, e haviam outros reclusos na camarata aquando a rusga para além do arguido.
gg) – O Tribunal a quo ao basear a sua convicção nos já mencionados auto de notícia e auto de apreensão, quando, entende o arguido/recorrente que o auto de apreensão está ferido de nulidade, e as testemunhas ouvidas, para além de entrarem em contradição quanto aos factos – como local onde se encontrava a onça de tabaco do arguido no momento da rusga, como reagiu o arguido, e ao não ter ficado também provado que o produto era do arguido, pois a ambas as testemunhas são peremptórias afirmar que o arguido não disse que os 12 papelinhos eram dele, - disseram sim que o arguido assinou o auto de apreensão, - assumiu que o produto era dele, - assim, o recorrente entende que nunca poderia ser condenado.
hh) - As contradições entre o que realmente foi dito e reproduzido nas audiências de discussão e julgamento e a fundamentação da motivação da decisão de facto no Acórdão, são mais que muitas, como o acima exposto, e mais, o Coletivo fundamenta a prova dos factos 27. a 34. do Acórdão, não da acusação, com base no registo criminal do arguido, mas VEJA-SE QUE NENHUM DOS CRIMES DE QUE O ARGUIDO JÁ FOI CONDENADO FOI POR TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
ii) - O Tribunal a quo valorou como prova o auto de apreensão,- tal prova tem como consequência, quando a prova é indevidamente utilizada, a invalidade do ato em que se verifica, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar – conforme o disposto no artigo 122. º nº 1 do Código de Processo Penal, atento o já alegado, pelo que, o ACÓRDÃO de que ora se recorre padece de nulidade insanável, impondo-se a revogação do auto de apreensão, o ora recorrente entende que, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito e consequente medida da pena, assim, por tudo quanto foi exposto, entende o recorrente que há insuficiência da matéria de facto dada como provada nos termos do previsto na alínea a), do n.º 2, do artigo 410.º, do C.P. Penal.
jj) Admitindo-se a inocência do arguido, E SÓ, por mera hipótese académica, sem prescindir, pode-se afirmar a violação dos princípios, in dúbio pro reo e da livre apreciação da prova em caso de condenação; porquanto: O presente recurso funda-se, essencialmente na ausência de elementos probatórios, para a decisão da matéria de facto considerada provada, violando o Acórdão ora recorrido, de modo indubitável princípios basilares, tais como o princípio do in dúbio pro reo, há falta de prova dos factos 2., 3., 5., 6., e 7. da acusação, e que foram dados como provados, bem como contradição na motivação e análise crítica da prova feita pelo Tribunal a quo, - não ficou provado que o produto apreendido era do arguido, apenas que o mesmo se encontrava na sua onça de tabaco, e que assinou o auto de apreensão, - e ao fazê-lo assumiu a propriedade do produto, - auto esse assinado por quem não pode ler.
ll) - O guarda apreensor BB, diz que o arguido leu o auto e assinou e por isso assumiu que o produto era dele, - faltando à verdade, - como poderia ter lido, com 5% de visão? - e o guarda CC, afirmou que ele não disse que aquilo era dele, mas estava na onça de tabaco dele e que ele assinou o auto de apreensão e por isso assumiu que o produto era seu, - e o colectivo fundamenta os factos dados como provados e constantes da acusação, página 9 do Acórdão com base no famoso auto de apreensão e nos depoimentos dos identificados guardas, - nunca tais factos deveriam ter sido dados como provados por tudo quanto acima já foi dito, reforçando-se que nenhum dos guardas ouvidos em sede de audiência de discussão e julgamento disseram que o arguido disse que o produto era dele, assinou foi o auto de apreensão e ao fazer isso assumiu que o produto era dele, - assim o Tribunal não logrou provar que o estupefaciente encontrado era do arguido AA.
mm) – O que se verifica no Acórdão de que ora se recorre, - é que houve por parte do Tribunal a quo uma violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, pois se dúvidas tinham quanto à verdadeira versão dos factos, designadamente, de quem era efectivamente o produto apreendido, como é que os factos aconteceram efectivamente, pois não foi ouvido qualquer outro recluso, e entende-se que o crime em causa só se verifica se houver prova da aquisição do produto por um consumidor a quem o produto estupefaciente foi efectivamente cedido, o que não aconteceu, pois nada mais foi apreendido ou dito pelas testemunhas que liguem o arguido ao crime em causa, nem do seu registo criminal tal resulta, seria assim mais justo e razoável uma decisão de acordo com o princípio do in dubio pro reo que estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário, princípio este consagrado no artigo 32.°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que deveria o arguido ter sido absolvido da prática do crime de que vem acusado por falta de prova. Caso assim, não se entenda, e sem conceder, E Ainda admitindo-se a inocência do arguido, E SÓ, por mera hipótese académica, sem prescindir, - em caso de condenação;
nn) A pena aplicada (pena de 5 (cinco) anos de prisão efectiva) foi fixada de uma forma arbitrária, é desnecessária, injusta e excessiva, sendo a mesma desadequada de acordo com o preceituado nos artigos 40.º e 71.º ambos do Código Penal, - o Tribunal a quo condenou o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela II-A a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão efectiva.
oo) – A medida concreta da pena, tem sempre que estar de acordo com o princípio da culpa que, nos termos do artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal, constitui limite inultrapassável da prevenção a realizar através da pena, e tal não foi observado pelo Tribunal a quo.
pp) O artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, preceitua, na senda do citado artigo 40.º, que a determinação concreta da pena, dentro dos limites legalmente definidos, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e o n.º 2 do mesmo artigo determina que o Tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, enumerando algumas a título exemplificativo, o que não foi feito pelo Tribunal a quo.
qq) - Assim, no termos do artigo 70.º do Código Penal, quando, como é o caso, forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, condenar o arguido em pena de prisão por causa dos factos descritos nos presentes autos, que não foram provados, salvo o devido respeito, revela-se excessivo, desde logo, pela sua própria dimensão e falta de prova, no entanto, estamos perante a mera apreensão de uma pequena quantidade de uma droga considerada ainda desconhecida leve ou não, não tendo ficado provado qualquer cedência a terceiros, - e considerando a aplicação de uma pena deve sempre servir para atingir a reinserção social de quem pratica um crime.
rr) – O arguido ora recorrente só pretende ser julgado de forma justa, não sendo de todo justo e coerente a fundamentação dada para ser aplicada ao arguido a pena de 5 (cinco) anos de pena efectiva, quando o recorrente nunca foi condenado por nenhum crime da mesma natureza, a sua condição de saúde que tende agravar com o tempo e o ambiente prisional só o afectará mais psicologicamente, sendo que o mesmo, entende ter sido condenado por um crime que não cometeu.
ss) Sem conceder, entende o recorrente que em caso de condenação, o que não se admite, que seria suficiente para cumprimento das finalidades de prevenção geral e especial a aplicação de uma pena reduzida ao mínimo prevista para o tipo de crime de que foi condenado, e devendo a mesma ser suspensa na sua execução por igual período, subordinada a regime de prova, assente em plano individual de reinserção a elaborar pela DGRSP, tendo em consideração a sua condição de saúde e incapacidade, pois, uma pena de prisão efectiva ao arguido ora recorrente, estando o mesmo já a cumprir uma pena, e como fundamenta o Tribunal Coletivo a quo “Considera-se ainda a condição de saúde do arguido, a caminhar para a cegueira absoluta.”, tal só o vai prejudicar ainda mais, não só psicologicamente como pessoalmente, porque sente-se injustiçado, condenado por um crime que não cometeu e que foi “tramado” pela sua deficiência visual.
Termos em que, e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao recurso ora interposto, nos termos supra peticionados, requerendo a Vossas Excelências, que se dignem a conhecer e declarar a nulidade acima invocada, com as devidas consequências legais, e o demais, requerido pelo arguido ora recorrente AA».
3. O recurso foi admitido por despacho de 19 de Fevereiro de 2026, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
4. A Ex.ma Magistrada do Ministério Público em 1.ª instância respondeu ao recurso interposto, pugnando pela confirmação do julgado. Extrai da motivação as seguintes conclusões:
«1. O Arguido/Recorrente AA foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela IIA a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão (efetiva).
2. Dispõe o n.º 1, al. d) do art.º 64.º do mesmo diploma legal que “É obrigatória a assistência do defensor, em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída”.
3. No caso dos autos constata-se que a busca à cela do Recorrente foi efectuada na sequência de denúncias por parte de outros reclusos, que referiram verificar-se um “vai e vem” constante naquela cela.
4. A testemunha CC, Guarda Prisional referiu, inclusivamente que foram dois ou três “velhotes” ter consigo porque tinham receio do entrar e sair da cela, que as pessoas se dirigiam ao Arguido, sempre ao mesmo sítio, ao tabaco dele e que ele entregava papéis que tinha dentro dessa onça. Razão pela qual fizeram revista à cela e foram directamente ao maço de tabaco que o Arguido tinha consigo (cfr. ficheiro áudio: 20251016150652_5030526_2871282, de 16.10.2025, inicio: 01:40 e fim 04:32).
5. Ou seja, a apreensão do produto estupefaciente ocorreu durante uma busca na cela (procedimento normal de segurança), justificada por motivos de segurança ou suspeita de ilícito – tráfico de droga -.
6. Tratou-se, assim, de uma busca que não pressupõe qualquer vontade/decisão/opção do arguido particularmente vulnerável, nada havendo que possa de algum modo estar dependente de um ato de vontade do visado que, para decidir tem que estar devidamente informado, esclarecido, livre e consciente.
7. Logo, não era obrigatória a presença de advogado.
8. Pelo que se trata de uma busca válida.
9. De facto, a condição de cego não torna a apreensão nula por si só.
10. No entanto, o procedimento deve assegurar que o recluso seja informado do que está a ser apreendido. A lei exige que, na medida do possível, o visado compreenda o sentido e o alcance da diligência.
11. O que foi feito.
12. O próprio Recorrente, quando prestou declarações em sede de audiência de discussão e julgamento referiu que o guarda lhe disse que estava ali “spice”, informação esta que transcreve, inclusivamente, na sua motivação de recurso.
13. Bem como referiu que assinou porque o Senhor Guarda o mandou assinar e disse-lhe qualquer coisa, na altura, que não lembrava na altura – cfr. transcrição eefctuada pelo próprio Recorrente na sua conclusão QQ).
14. Pelo que não pode agora vir alegar que assinou o “Auto de Apreensão” pensando que lhe estava a ser apreendido apenas o seu tabaco - onça.
15. Por outro lado o Arguido ainda não tinha sido constituído como tal na altura da busca e da apreensão.
16. Ora, a obrigatoriedade de assistência por defensor está prevista para o arguido, e não para um suspeito, de acordo com o disposto no art.º 64.º do CPP, qualidade que o Recorrente ainda não assumia quando foi abordado.
17. Porém, como o próprio reconhece, quando mais tarde, em 18.02.2025, foi constituído como arguido, foi informado dos seus direitos – incluindo o de constituiradvogado ou solicitar a nomeação de um defensor - e deveres processuais, tendo estado representado por Defensora nomeada aquando do seu interrogatório, ocorrido nessa mesma data e no qual fez uso do seu direito ao silêncio.
18. Há, assim, que concluir não se verificar a nulidade invocada pelo Recorrente.
19. Em qualquer das hipóteses referidas no art.º 410.º, n.º 2 do CPP, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos estranhos àquela para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e seguintes).
20. Neste caso, o objecto da apreciação é apenas a peça processual recorrida.
21. No presente caso, há que concluir que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, a matéria de facto dada como provada mostra-se suficiente para a decisão proferida.
22. Sendo que da mera leitura do acórdão recorrido, não vemos qualquer oposição entre os factos provados - não havendo factos não provados -.
23. Ou seja, da mera leitura do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação dos apontados vícios posto que daquele decorre que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e dele não resulta qualquer incompatibilidade entre os factos provados ou entre a fundamentação e a decisão, assim como nele não se detecta qualquer equívoco ostensivo contrário a facto do conhecimento geral ou ofensivo das leis da física, da mecânica, da lógica ou de conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos.
24. Porém, analisadas as conclusões e a respectiva motivação, afigura-se-nos que o Recorrente incorre numa confusão muito frequente ao confundir o âmbito dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP, com o recurso versando a matéria de facto, isto é, como chamado erro de julgamento, pois o que o Recorrente questiona é o modo como o tribunal a quo valorou a prova produzida, ou seja, o uso que o tribunal recorrido fez do princípio da livre apreciação da prova.
25. Ora, do depoimento das testemunhas inquiridas, resulta que a busca foi efectuada na sequência de denuncia, por parte de alguns reclusos, do “vai e vem” constante na cela por outros reclusos que se dirigiam directamente ao Recorrente, conforme já ficou supra referido.
26. Razão pela qual a busca foi direcionada directamente para o Recorrente, tendo-lhe sido apreendido o maço de tabaco contendo o produto estupefaciente.
27. E não se diga que pelo facto de ter graves problemas de visão, não sabia que o produto estava no interior da sua onça de tabaco pois teria que “apalpar” o seu interior para retirar os cigarros que, alegadamente, o recluso DD lhe enrolava.
28. Ao “apalpar” teria que se aperceber de que algo mais ali se encontrava – os papéis impregnados em MDMB-4en-PINACA, produto estupefaciente vulgarmente conhecido por “spice”.
29. Face ao exposto, nada há a criticar ao acórdão proferido, não padecendo o mesmo dos invocados vícios.
30. O princípio in dubio pro reo, é uma dimensão do princípio da presunção de inocência e configura-se, basicamente, como uma regra de decisão: produzida a prova e efetuada a sua valoração, quando o resultado for a dúvida, razoável e insuperável, sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo, no espírito do julgador, uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
31. No vertente caso, a prova foi apreciada segundo as regras do art.º 127.º do CPP, com respeito pelos limites ali impostos à livre convicção, não só de motivação objectiva segundo as regras da vida e da experiência, e sem que se vislumbre que na apreciação da prova o tribunal tenha incorrido em qualquer erro lógico, grosseiro ou ostensivo.
32. Resulta claro, em face do que o tribunal a quo deixou extravasado no acórdão, que logrou convencer-se da verdade dos factos, que deu como provados “para além de toda a dúvida razoável”.
33. A decisão em apreço baseia-se num juízo de certeza, não em qualquer juízo dubitativo.
34. Ou seja, em momento algum a decisão impugnada revela que o tribunal recorrido tenha experimentado uma hesitação ou indecisão em relação a qualquer facto e da sua autoria. Ao invés, o tribunal recorrido afirma convictamente a matéria dada como provada.
35. Sendo a mesma linear e objectiva, cumprindo os pressupostos decorrentes do princípio da livre apreciação da prova.
36. Nada há, pois, a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação da convicção do tribunal.
37. O crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela II-A a ele anexa é punível, em abstracto, com pena de prisão de 4 a 12 anos.
38. Na determinação da medida da pena há que ter em consideração:
- o dolo, directo, cuja intensidade se tem por elevada, bem assim o tipo de substâncias detidas/transaccionadas – MDMB-4en-PINACA - e a respectiva nocividade para a saúde e a adição que causam;
- o grau de ilicitude dos factos que é médio;
- as necessidades de prevenção geral, que são muito elevadas nos tipos criminais em causa;
- os seus antecedentes criminais, não obstante ter sido por outros crimes demonstrando-nos o percurso “profissional” do Recorrente e uma dificuldade em manter a sua vida longe do crime;
- que não confessou os factos, não revelando arrependimento;
- a sua inserção social e familiar;
- o problema de saúde de que padece.
39. Tudo ponderado, entendeu o tribunal a quo por adequada a aplicação da pena de 5 anos, muito perto do limite mínimo.
40. “O artigo 50º do Código Penal atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68).
41. No caso dos autos, apesar de perante a pena de 5 anos de prisão aplicada ser admissível a suspensão da sua execução (art.º 50.º do Código Penal), tendo em consideração o que ficou dito e tendo em conta o tipo de crime em causa, não só as exigências de prevenção geral positiva, atento o forte alarme social das condutas praticadas, como as exigências de prevenção especial positiva, consubstanciadas no fato de atento o seu percurso não se afigurar como suficiente a simples ameaça da pena, há que concluir pela necessidade de aplicação de uma pena de prisão efetiva.
42. Efectivamente, atentos todos os factores, no momento da decisão, o Tribunal não pôde fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do Recorrente.
43. Tendo-se decidido por não suspender a execução da pena.
44. De notar que, tratando-se de um crime contra a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes, como o “sentimento jurídico da comunidade” apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de vidas e famílias e como são alargadas as exigências de advertência individual, não deve ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão (neste sentido, vd. Acórdão do STJ, de 2.10.2014, disponível em dgsi.pt).
45. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito».
5. Nesta instância, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, louvada na resposta, é de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente.
6. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do C.P.P. não houve reacção.
7. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Delimitação do objeto do recurso
Atento o teor das conclusões da motivação do recurso importa fazer exame das questões atinentes à alegada nulidade da falta de nomeação de defensor, aos vícios do art. 410º, n.º 2 do C.P.P. e aos invocados erros do Tribunal a quo no julgamento da matéria de facto e de direito, este último no que à medida e à escolha da pena concerne.
2. No acórdão recorrido, a respeito da nulidade insanável invocada em audiência de julgamento pelo arguido/recorrente, o Sr. Juiz e as Sras. Juízas decidiram assim:
«Em audiência, a Defesa do arguido, com base na preterição do artigo 64.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal (CPP), invoca a existência de uma nulidade processual insanável, nos termos do artigo 119.º, alínea c), por ausência de defensor em ato que exigia tal presença legal, considerando que o arguido era invisual.
Defende o arguido que a nulidade abrange não apenas o auto de apreensão, mas também todos os atos subsequentes, incluindo o auto pericial e a acusação, por derivarem de um ato viciado na sua origem.
Ora, dispõe o artigo 64.º, n.º 1, do CPP que “É obrigatória a assistência do defensor: (…)
d) Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída”.
O artigo 119.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Nulidades insanáveis”, prevê que “Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
(…) c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;”.
Trata-se, pois, de nulidade de conhecimento oficioso, por força do disposto no artigo 120.º, n.º 1, do CPP, a contrario.
Nos termos do artigo 122.º, n.º 1, “As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar”.
A defesa estriba a conclusão de que o arguido é invisual no documento junto a fls. 84 do suporte físico, designado “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso”, enviado pelos Serviços Prisionais.
Este documento foi junto aos autos na sequência de solicitação de relatório médico (dos respetivos serviços, pressupunha-se) sobre o estado clínico do arguido e sua acuidade visual.
Olhando ao documento, cópia de reduzida qualidade, observa-se que contém, na parte inferior, a anotação manuscrita “entregue pelo próprio”, acrescida de uma rubrica e da data de entrega: “2024/05/20”.
Ou seja, perceciona-se que o documento em causa, cuja autenticidade não foi impugnada, deu entrada nos Serviços Prisionais após o auto de apreensão de fls. 7, inexistindo outra referência nos autos, em auto ou termo que possa ser validamente apreciado, à incapacidade visual do arguido.
Ora, o artigo 64.º, n.º 1, do CPP, prevê, como condição necessária à constituição de defensor para a prática de ato processual, que este seja praticado por “arguido cego”.
Para além de se prever que estejamos perante “arguido” — logo, pessoa investida dessa qualidade processual ou a constituir, concomitantemente ao ato — é inquestionável que se exige tratar-se de pessoa “cega” (absolutamente cega), totalmente vulnerável e incapaz de percecionar o ato processual.
O “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” não menciona nem descreve a doença que o arguido e o relatório social identificam como “Stargardt – Retinopatia Pigmentar Grave”, em estado avançado.
Este atestado atribui uma incapacidade de 95%, fundada na aplicação do número 2.7, do capítulo V, da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de outubro, que prevê: “De um lado, visão de 0,05; do outro, visão de 0,05 ou inferior”.
Assim, tratando-se de pessoa com 5% de acuidade visual no seu melhor olho, estamos, a fazer fé neste documento, perante pessoa com deficiência grave, não se ignorando que a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Classificação Internacional de Doenças (CID-10 e CID-11 – cfr. Código 9D90) consideram pessoa com esta acuidade visual como cega (com perceção de luz).
Ainda que se parta desse pressuposto — sem prejuízo da observação de que o arguido foi capaz de assinar, alinhado com a linha de assinatura, os documentos de fls. 5, 45 e 47, e de fixar objetos e pessoas em tribunal — não se vislumbra que tenha sido praticado qualquer ato processual previsto no artigo 64.º, n.º 1, alínea d), do CPP que exigisse a respetiva comparência.
Efetivamente, o arguido, antes de revestir essa qualidade, assina o documento de fls. 5, que aqui se considera como reproduzido. Ainda que intitulado “auto de apreensão”, este não é um auto de apreensão para efeitos do artigo 178.º do Código de Processo Penal, ao contrário do auto vertido a fls. 7, da autoria de inspetoras da Polícia Judiciária. O documento de fls. 5, à semelhança do “auto de notícia/participação” de fls. 4, foi elaborado por membros da guarda prisional, que não detêm a qualidade de órgão de polícia criminal. A revista e “busca” a que o guarda autuante ali faz referência ocorre no âmbito do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/2011, de 11 de abril, concretamente nos seus artigos 152.º e 153.º, e não no âmbito do CPP.
Trata-se de um meio comum de segurança, visando a manutenção da ordem e segurança prisionais, particularmente no que respeita à prevenção. O artigo 6.º, n.º 2, do referido regulamento dispõe que “Os objetos cuja posse constitua ilícito penal ou contraordenacional, bem como aqueles cuja apreensão seja solicitada para efeitos probatórios ou de investigação criminal, são entregues ao órgão de polícia criminal competente, acompanhados do auto respetivo”. Nada, na disciplina deste regulamento, impõe a apresentação do recluso ao órgão de polícia criminal, qualidade que os guardas prisionais, repete-se, não têm.
Assim, a apresentação dos objetos apreendidos cautelarmente, nos termos do artigo 153.º, n.º 5, do Regulamento, obedeceu a esse iter procedimental, seguindo-se a entrega ao órgão de polícia criminal competente e a comunicação dos factos que poderiam integrar a prática de ilícito criminal (cfr. artigo 242.º do CPP).
Denunciada ao guarda graduado de serviço uma entrada constante de outros reclusos na cela descrita na acusação, assistia legitimidade aos guardas prisionais para intervir como o fizeram, tendo surpreendido o arguido na posse de selos suspeitos de serem produto estupefaciente, pelo que atuaram legitimamente e em conformidade com as normas do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais ora visitadas.
Processualmente, o envio do auto de notícia constante de fls. 4 equivale a mera denúncia, que despoleta o início do processo penal.
O auto de apreensão de fls. 7, que se lhe segue, não carecia da intervenção do arguido e, assim, tampouco do seu defensor, não se lhe aplicando o regime previsto no artigo 64.º, n.º 1, alínea d), do CPP, chamado apenas à colação no momento em que o arguido veio a ser constituído como tal.
Destarte, conclui-se que, mesmo que os guardas prisionais tivessem motivos para considerar que o arguido era absolutamente cego, não existe nulidade que inquine o auto de apreensão stricto sensu, constante de fls. 7 (e não de fls. 4).
Pelo exposto, improcede a nulidade invocada».
3. A decisão trazida da instância, sobre a matéria de facto, é do seguinte teor:
«Discutida a causa, o Tribunal considera provados os seguintes factos, com relevância:
1. O arguido AA ocupava, no dia 12 de abril de 2024, a camarata A-214, do 2.º piso, ala A, do Estabelecimento Prisional da Carregueira, sito na Estrada 1, juntamente com EE, FF e GG.
2. Em data e de modo não concretamente apurados, mas anterior ao dia 12 de abril de 2024, o arguido entrou na posse de MDMB-4en-PINACA.
3. Nesta data, pelas 14h15, no interior da mencionada camarata, em cima da sua cama e no interior de uma onça de tabaco, o arguido tinha, na sua posse, MDMB-4en-PINACA impregnado em 12 (doze) papéis.
4. O arguido não era, nesse momento, consumidor de produtos estupefacientes.
5. O arguido destinava tal produto estupefaciente à venda e à cedência a reclusos no Estabelecimento Prisional da Carregueira que o contactassem para o efeito mediante contrapartidas não concretamente apuradas.
6. O arguido conhecia as características e a natureza daquele produto estupefaciente e sabia que não o podia deter naquela quantidade, nem encomendar, transportar, receber, vender e/ou ceder a outras pessoas, mormente no interior do Estabelecimento Prisional onde se encontrava e, não obstante, agiu do modo supra descrito com vista à obtenção de proveitos económicos.
7. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente sabendo que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.
8. Em 12 de abril de 2024, o arguido encontrava-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional da Carregueira, à ordem do processo n.º 45/22.0SULSB-A, infra descrito.
9. O arguido encontra-se em reclusão desde 30 de maio de 2022, beneficiando, em ambiente prisional, do apoio familiar por parte da mãe, da companheira e dos irmãos, sendo este o enquadramento familiar que apresentava à data da sua detenção.
10. A dinâmica relacional entre os vários elementos do agregado é encarada como coesa e harmoniosa.
11. No plano económico, o arguido encontra-se dependente de apoios sociais, beneficiando de pensão de invalidez de, aproximadamente, €320,00 mensais.
12. O arguido viveu um processo de socialização de acordo com os parâmetros próprios da comunidade em que se encontra integrado.
13. O seu processo de desenvolvimento psicossocial decorreu num contexto socioeconómico dependente de apoios sociais e da venda ambulante irregular por parte da família de origem.
14. O percurso escolar do arguido revelou desadaptação e falta de investimento, com registo de elevado absentismo e integração em grupos de pares com comportamentos desviantes.
15. Situação que determinou o seu primeiro contacto com o sistema de justiça juvenil.
16. No início da idade adulta, manteve uma relação afetiva com uma mulher mais velha, dependente de drogas, que, segundo o próprio, o terá iniciado neste modo de vida.
17. Desta relação nasceu uma filha, que foi encaminhada para adoção.
18. Este período foi caracterizado por grande instabilidade e recaídas no consumo de estupefacientes.
19. Após o cumprimento de pena de prisão que antecedeu a que ora cumpre, o arguido regressou ao meio livre e terminou definitivamente a relação com a companheira, reintegrando o agregado familiar de origem, já sem consumo de drogas.
20. Nesta altura, iniciou um novo relacionamento com a atual companheira, embora sem se autonomizar do núcleo familiar materno.
21. A companheira mantém-se integrada no seu agregado familiar de origem, existindo uma relação de companheirismo e interajuda entre o casal, especialmente dada a condição de saúde do arguido, que o torna dependente de terceiros em grande parte do seu quotidiano.
22. AA sofre de problemas de saúde ao nível da visão, que se têm vindo a agravar, tendo-lhe sido diagnosticada a doença de Stargardt – “Retinopatia Pigmentar Grave”, em estado muito avançado, sendo acompanhado regularmente no Instituto Gama Pinto.
23. Foi-lhe atribuída, em atestado médico de Incapacidade Multiuso, uma incapacidade de 95%, considerando a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais.
24. Em meio prisional, o arguido regista duas sanções disciplinares: em 15.02.2024, por deter, possuir, introduzir, fabricar, distribuir ou transacionar estupefacientes, tendo cumprido 12 dias de internamento em cela disciplinar; e em 01.08.2025, por simular doença ou situação de perigo para a sua saúde ou de terceiros, tendo-lhe sido aplicada uma repreensão escrita.
25. Não desenvolve qualquer atividade formativa ou ocupacional e ainda não usufruiu de medidas de flexibilização da pena.
26. Atualmente, encontra-se abstinente do consumo de estupefacientes.
27. O arguido foi condenado em 25 de janeiro de 2011, por decisão transitada em julgado em 24 de fevereiro de 2011, no processo comum (coletivo) n.º 66/10.5SVLSB, do Juiz da 3.ª Vara Criminal de Lisboa, numa pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, pela prática, em 30 de maio, 8 de junho, 28 de junho, 28 de junho (tentativa), 30 de julho de 2010 e 5 de julho de 2009, de crimes de roubo.
28. O arguido foi condenado em 21 de fevereiro de 2014, por decisão transitada em julgado em 19 de maio de 2014, no processo comum (abreviado) n.º 49/11.8SVLSB, do 2.º Juízo – 3.ª Secção da Pequena Instância Criminal de Lisboa, numa pena de 1 ano de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, pela prática, em 16 de abril de 2011, de um crime de roubo na forma tentada.
29. O arguido foi condenado em 8 de julho de 2015, por decisão transitada em julgado em 13 de janeiro de 2016, no processo comum (coletivo) n.º 315/14.0S5LSB, do Juiz 6 do Juízo Central Criminal de Lisboa, numa pena de 7 anos de prisão, pela prática, em 13 de março de 2014, de sete crimes de roubo.
30. Foi condenado em 11 de dezembro de 2015, por decisão transitada em julgado em 18 de maio de 2016, no processo comum (singular) n.º 953/14.1PHLRS, do Juiz 1 do Juízo Local Criminal de Loures, numa pena de 2 anos e 2 meses de prisão, pela prática, em 10 de setembro de 2014, de um crime de roubo.
31. Foi condenado em 15 de setembro de 2016, por decisão transitada em julgado em 17 de outubro de 2016, no processo comum (singular) n.º 4223/14.7TDLSB, do Juiz 3 do Juízo Local Criminal de Lisboa, numa pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00 (total €500,00), com prisão subsidiária de 66 dias, pela prática, em 7 de junho de 2014, de três crimes de injúria agravada.
32. O arguido foi condenado em 11 de outubro de 2018, por acórdão de cúmulo jurídico, transitado em julgado na mesma data, no processo n.º 4697/18.7T8LRS, do Juiz 3 do Juízo Central Criminal de Loures, numa pena de 5 anos e 3 meses de prisão, que englobou as penas aplicadas nos processos n.º 49/11.8SVLSB, 315/14.0S5LSB e 953/14.1PHLRS.
33. O arguido foi restituído à liberdade em 25 de novembro de 2021.
34. O arguido foi condenado em 19 de abril de 2023, por decisão transitada em julgado em 1 de fevereiro de 2024, no processo comum (coletivo) n.º 45/22.0SULSB, do Juiz 5 do Juízo Central Criminal de Lisboa, numa pena de 7 anos de prisão, pela prática, em 30 de maio de 2022, de um crime de violação.
Motivação da Decisão de Facto
A factualidade ora dada como assente foi confirmada pela análise do denominado “auto de notícia/participação” e dos “autos de apreensão” de fls. 4 a 5 e 7, já supra referidos, bem como pelo confronto crítico entre as declarações do arguido e os depoimentos dos guardas prisionais BB e CC.
As declarações do arguido revelaram-se pouco credíveis. Ainda que não se ponha em causa a existência da doença degenerativa de que afirma padecer, tornou-se manifesto para o coletivo de juízes que o arguido mantém acuidade visual suficiente para se deslocar autonomamente, sem colidir com objetos, e para fixar pessoas.
Acresce que o arguido foi capaz de assinar, alinhando corretamente com a linha de assinatura, os documentos de fls. 5, 45 e 47, o que permite concluir que, pelo menos em 2024, detinha capacidade visual para ver os selos apreendidos e para os transacionar com desenvoltura.
O Tribunal constatou, ainda, que o arguido, não obstante apresentar alguma opacidade da córnea (leucoma corneano), mantém capacidade de fixar objetos, desviando rapidamente o olhar para o horizonte, numa atitude que se afigura como dissimulação da sua real capacidade visual. Esta perceção foi igualmente partilhada pelas testemunhas.
O arguido apresentou declarações e postura corporal que não mereceram credibilidade ao Tribunal. Referiu que, à data dos factos, se encontrava há cerca de duas semanas no Estabelecimento Prisional da Carregueira, após transferência do Hospital de São João, tendo sido colocado numa cela com mais três reclusos, identificando o seu cuidador como HH. Alegou que DD, também recluso, colocado na cela da frente, terá abusado da sua deficiência, introduzindo o produto no seu tabaco, e que este fornecia “onças” em troca de restituição em dobro. Apesar de ter assumido a posse do produto, o arguido afirma, agora, que este não lhe pertencia, referindo saber ler, mas não conseguir fazê-lo adequadamente, e alegando que pensava estar a assumir apenas a posse da onça de tabaco. Tal argumento não colhe, pois o arguido sabia estar autorizado a possuir uma onça de tabaco, não existindo razão para que esta lhe fosse retirada.
Os guardas prisionais relataram, de forma coincidente, as circunstâncias da busca e da apreensão, esclarecendo que a diligência foi motivada por queixas de outros reclusos relativamente a movimentações anómalas na camarata e à entrega de objetos pelo arguido.
Ambos confirmaram o teor da participação de fls. 4, lida e ratificada por ambos, detalhando que a busca foi efetuada na sequência das denúncias referidas. E esclareceram, de forma objetiva, que encontraram os pedaços de papel impregnados, cuja posse foi assumida pelo arguido, que assinou o auto de apreensão.
O guarda prisional BB, graduado de serviço, declarou ter-se apercebido das movimentações anómalas de entrada e saída de reclusos na cela em causa, relatando que, ao entrar, estavam presentes todos os ocupantes, incluindo o arguido, sentado na cama. Não verificou qualquer saída de outros reclusos nesse momento, embora fosse habitual a entrada de reclusos de outras celas, sendo frequente tal movimentação naquela cela em particular. Este guarda confirmou que o arguido apresenta problemas de visão, mas que lhe foi explicado o conteúdo do auto que assinou, estando convicto de que ele tomou conhecimento do que assinava. Precisou, ainda, que o produto apreendido estava mesmo ao colo do arguido, não lhe suscitando dúvidas de que este tinha o domínio do produto que trazia consigo.
O guarda prisional CC declarou conhecer o arguido desde a entrada deste no estabelecimento prisional, sendo corrente entre os colegas a referência à sua cegueira, embora tal condição nem sempre fosse evidente. O arguido desloca-se habitualmente sozinho. Esta testemunha referiu ter sido alertada por colegas para a grande movimentação de reclusos na cela do arguido, tendo-lhe sido transmitido que este guardava algo na “onça” e entregava a outros reclusos uns “selos”. Esclareceu, também, que o arguido assinou o auto de livre vontade.
No que respeita à prova pericial, o relatório de toxicologia do Laboratório de Polícia Científica (Exame Pericial n.º 202403132-BTX), realizado com recurso a cromatografia gasosa acoplada à espectrometria de massa, revelou-se essencial para comprovar a natureza do produto apreendido, confirmando que os papéis estavam impregnados com MDMB-4enPINACA, substância incluída na Tabela II-A anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Trata-se de princípio ativo que o arguido bem conhecia, atenta a forma como o ocultava numa onça de tabaco.
A conjugação das declarações do arguido com a prova pericial, os documentos já analisados e a prova testemunhal recolhida permitem ao Tribunal alcançar a certeza quanto aos factos vertidos na acusação que se deram como provados. A composição das celas adjacentes, comprovada por fls. 84 a 86, não é suscetível de abalar a convicção de que era o arguido quem detinha a posse dos pedaços de papel impregnado.
Os factos especialmente assentes sob os pontos 5 a 7, ainda que respeitem à vontade interior do arguido, encontram-se objetivados pelo seu comportamento exterior, atento tudo o que ficou exposto.
As condições económicas e sociais do arguido resultam do relatório social junto aos autos, tendo sido igualmente analisado o documento de fls. 84. Os antecedentes criminais do arguido resultam comprovados pelo certificado de registo criminal junto aos autos, a fls. 71 e seguintes do respetivo suporte físico».
4. Do recurso interposto
4.1. Da invocada nulidade por falta de nomeação de defensor
A este respeito, o arguido/recorrente invoca, em suma, que:
«Andou mal o Tribunal a quo ao declarar a improcedência da nulidade insanável artigos 64.º n.º 1, d) artigo 119.º, alínea c) e os seus efeitos artigo 122.º todos os Código do Processo Penal, pois a assinatura do auto de apreensão de produto estupefaciente pelo arguido - pessoa com 5% de visão, auto este, que serviu de prova na acusação, - foi validado pela Policia Judiciária e Ministério Público, depois de tomar conhecimento da incapacidade do arguido à data dos factos, sendo tal ato de validação por parte do Ministério Público, sem dúvida um ato processual».
Vejamos, então.
Dispõe o art. 64º do C.P.P., para o que ora releva, que:
«1. É obrigatória a assistência do defensor:
d) Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída».
«A nossa lei contempla esta proteção acrescida por via da vulnerabilidade
na referida alínea d), incidindo sobre o arguido cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos ou, relativamente ao qual, se suscite a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída. Em confluência, portanto, com o direito europeu, abrangendo situações de vulnerabilidade, por via da idade, patologias físicas ou psíquicas, incapacidade de expressão ou apreensão. Um conjunto de limitações, de diversa
índole, que acentuam um desequilíbrio a favor do aparelho punitivo estadual e que, o legislador, procura equilibrar obrigando à assistência de advogado de molde a evitar que tais circunstâncias, potencialmente diminuidoras da perceção, importância e relevância dos atos processuais, conduzam a uma compressão intolerável das garantias de defesa - art 32.º/1 CRP».1
Ou seja, desde logo, como decorre do citado inciso, a obrigatoriedade de assistência nas diligências de prova pressupõe a qualidade de arguido2.
Acresce que, como tem vindo a ser entendido, não existe motivo para a obrigatoriedade da predita assistência em todas as situações previstas na lei em que a diligência prescinde do consentimento do arguido, nas quais se incluem, paradigmaticamente, as situações atinentes a buscas/revistas em situação de flagrante delito3.
Na situação em apreço, tal qual referido no acórdão revidendo: «A revista e “busca” (…) ocorre no âmbito do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/2011, de 11 de abril, concretamente nos seus artigos 152.º e 153.º, e não no âmbito do CPP.
Trata-se de um meio comum de segurança, visando a manutenção da ordem e segurança prisionais, particularmente no que respeita à prevenção. O artigo 6.º, n.º 2, do referido regulamento dispõe que “Os objetos cuja posse constitua ilícito penal ou contraordenacional, bem como aqueles cuja apreensão seja solicitada para efeitos probatórios ou de investigação criminal, são entregues ao órgão de polícia criminal competente, acompanhados do auto respetivo” (…).
Assim, a apresentação dos objetos apreendidos cautelarmente, nos termos do artigo 153.º, n.º 5, do Regulamento, obedeceu a esse iter procedimental, seguindo-se a entrega ao órgão de polícia criminal competente e a comunicação dos factos que poderiam integrar a prática de ilícito criminal (cfr. artigo 242.º do CPP).
(…) Processualmente, o envio do auto de notícia constante de fls. 4 equivale a mera denúncia, que despoleta o início do processo penal.
O auto de apreensão de fls. 7, que se lhe segue, não carecia da intervenção do arguido e, assim, tampouco do seu defensor, não se lhe aplicando o regime previsto no artigo 64.º, n.º 1, alínea d), do CPP».
Na verdade, não tendo o recorrente, à data em que foi sujeito à busca/revista, a qualidade de arguido e o inerente estatuto processual, e estando legalmente prevenida a possibilidade de qualquer recluso, no interior de um estabelecimento prisional, poder ser alvo de tais medidas de segurança, não se vislumbra, de todo em todo, que esteja em causa situação a reclamar a assistência por defensor, nos termos prevenidos no art. 64º, n.º 1, al. d) do C.P.P.
Em face do exposto, outra conclusão não resta senão a de que não se verifica a assacada nulidade.
Improcede, pois, o recurso, nesta parte.
4.2. Dos vícios de procedimento
Neste segmento, aduz o arguido/recorrente, em suma, que:
«(…) não há dúvida que o acórdão padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, - inexistência de prova de que o arguido praticou os factos que foram dados como provados, – reapreciação da prova, dada a contradição entre a fundamentação e decisão – erro notório na apreciação da prova,
O presente recurso funda-se, mais concretamente na ausência de elementos probatórios, para a decisão da matéria de facto considerada provada, pois decorre do Acórdão, que o arguido foi condenado, porque o Tribunal deu como provada os factos constantes na acusação, mas como o já demonstrado há insuficiência de prova e mesmo falta de prova, desses factos, e contradição “gritante” entre o depoimento das duas únicas testemunhas dos factos, e ainda contradição na motivação da decisão de facto feita pelo Tribunal a quo, isto porque, nunca poderia ter sido dado como provados os factos constantes dos pontos 2., 3., 5., 6. e 7., correspondentes aos factos constantes da acusação, porquanto, não têm os mesmos qualquer prova a sustentá-los.
As duas únicas testemunhas ouvidas em sede de inquérito e em audiência de julgamento desconhecem como é que tal substância entrou no EP da Carregueira, tal facto não ficou provado, de quem era efectivamente o produto, e quem era que estava a lucrar com a venda ou cedência do mesmo, pois o Guarda Prisional BB, diz peremptoriamente que o arguido leu o auto e o assinou sabendo o que lá estava escrito, e por isso assumiu que era dele, e que viu os 12 papelinhos, conforme o acima demonstrado na transcrição do depoimento de tal testemunha, - o que não corresponde à verdade, quando ficou provado que o arguido tinha à data dos factos 5% de visão.
Note-se que nada mais foi encontrado ou apreendido ao arguido, como dinheiro, ou outro artigo conotado como contrapartida/pagamento de venda de produto estupefaciente, e ainda ficou provado que o arguido não está referenciado no EP da Carregueira como consumidor (…) e mais, - não foi produzida qualquer outra prova complementar que associasse tal produto apreendido ao arguido.
Posto, isto não se entende a decisão do Acórdão de que se recorre, pois das testemunhas ouvidas, nenhuma conseguiu confirmar que o produto apreendido era do arguido, apenas constataram que o mesmo foi apreendido dentro da onça de tabaco que seria do arguido, e que ele assinou o auto de apreensão assumindo que o produto era dele, mas sem saber o que estava escrito em tal auto, - assim, dúvidas na restam, que não foi produzida mais prova nenhuma que liga o arguido ao produto apreendido, ou que o mesmo traficasse tais papelinhos no EP da Carregueira.
E a motivação da decisão da matéria de facto do Acórdão assentou, página 9., no auto de notícia/participação e do auto de apreensão, fls. 4 a 5 e 7, sendo tal auto prova nula, auto de apreensão, (…), e o depoimento das testemunhas entram em contradições e nunca disseram que o produto era do arguido, disseram que estava na onça do arguido e que o mesmo ao assinar o auto de apreensão assumiu o produto como sendo seu, quando ficou provado que o arguido assinou o auto de apreensão sem ler o mesmo por não conseguir ler.
O arguido alegou que terá sido terceiro a colocar na sua onça os “papelinhos” - DD, que era quem tinha acesso à sua onça, porque era quem lhe fazia os cigarros, e ficou provado por documento junto pelo EP que efectivamente estava à data dos factos na camarata ao lado da do arguido A-214, um recluso de nome DD, confirmado pelo depoimento do Guarda CC, conforme resulta do seu depoimento.
Assim há uma evidente falta de prova dos factos constantes da acusação designadamente, a propriedade do produto apreendido, que o arguido conhecia as características e a natureza daquele produto estupefaciente, não tendo de todo ficado provado o elemento objectivo e subjectivo do crime de que o arguido vem acusado, não há elementos probatórios bastantes e suficientes, - pois não foi ouvida mais nenhuma testemunha nos autos, nada mais foi apreendido ao arguido, e a prova documental junta, e produzida na audiência de discussão e julgamento, provam a nulidade do auto de apreensão do produto estupefaciente, no qual o Tribunal a quo fundamenta a sua motivação de facto.
Estamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto que deu como provada, atento o artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, entendendo-se que, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito e consequente medida da pena, o que é o caso, pois a prova documental junta pelo EP da Carregueira no dia 29 de Outubro de 2025, a existência do recluso DD não foi uma invenção do arguido, e haviam outros reclusos na camarata aquando a rusga para além do arguido.
As contradições entre o que realmente foi dito e reproduzido nas audiências de discussão e julgamento e a fundamentação da motivação da decisão de facto no Acórdão, são mais que muitas, (…) o Coletivo fundamenta a prova dos factos 27. a 34. do Acórdão, não da acusação, com base no registo criminal do arguido, mas VEJA-SE QUE NENHUM DOS CRIMES DE QUE O ARGUIDO JÁ FOI CONDENADO FOI POR TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
Pode-se afirmar a violação dos princípios, in dúbio pro reo e da livre apreciação da prova em caso de condenação; porquanto: O presente recurso funda-se, essencialmente na ausência de elementos probatórios, para a decisão da matéria de facto considerada provada, violando o Acórdão ora recorrido, de modo indubitável princípios basilares, tais como o princípio do in dúbio pro reo, há falta de prova dos factos 2., 3., 5., 6., e 7. da acusação, e que foram dados como provados, bem como contradição na motivação e análise crítica da prova feita pelo Tribunal a quo, - não ficou provado que o produto apreendido era do arguido, apenas que o mesmo se encontrava na sua onça de tabaco, e que assinou o auto de apreensão, - e ao fazê-lo assumiu a propriedade do produto, - auto esse assinado por quem não pode ler.
O que se verifica no Acórdão de que ora se recorre, - é que houve por parte do Tribunal a quo uma violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, pois se dúvidas tinham quanto à verdadeira versão dos factos, designadamente, de quem era efectivamente o produto apreendido, como é que os factos aconteceram efectivamente, pois não foi ouvido qualquer outro recluso, e entende-se que o crime em causa só se verifica se houver prova da aquisição do produto por um consumidor a quem o produto estupefaciente foi efectivamente cedido, o que não aconteceu, pois nada mais foi apreendido ou dito pelas testemunhas que liguem o arguido ao crime em causa, nem do seu registo criminal tal resulta, seria assim mais justo e razoável uma decisão de acordo com o princípio do in dubio pro reo que estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário, princípio este consagrado no artigo 32.°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que deveria o arguido ter sido absolvido da prática do crime de que vem acusado por falta de prova».
Atentemos.
«Os vícios da decisão – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova – previstos, por esta ordem, nas três alíneas do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, constituem fundamento para recurso da matéria de facto [e isto, independentemente de a lei o restringir à matéria de direito] e são de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência fixada pelo Acórdão nº 7/95, de 19 de Outubro (DR, I-A, de 28 de Dezembro de 1995).
Estamos perante defeitos estruturais da própria decisão penal, razão pela qual a lei exige que a sua demonstração resulte do respectivo texto por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum. No âmbito da revista alargada – comum designação do regime – o tribunal de recurso não conhece da matéria de facto – no sentido da reapreciação da prova –, antes limita a sua actuação à detecção dos vícios que a sentença, por si só e nos seus precisos termos, evidencia e, não podendo saná-los, determina o reenvio do processo para novo julgamento.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito, ou seja, quando a conclusão [decisão de direito] ultrapassa as respectivas premissas [decisão de facto].
Dito de outra forma, existe o vício quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adoptada porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria de facto contida no objecto do processo e relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, 2007, Rei dos Livros, pág. 69).
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição na matéria de facto provada [v.g., dão-se como provados dois ou mais que dois factos que estão entre si, em oposição sendo, por isso, logicamente incompatíveis], numa oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada [v.g., dá-se como provado e como não provado o mesmo facto], numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto [v.g., quando se dá como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correcta], ou ainda quando existe oposição entre a fundamentação e a decisão [v.g., quando a fundamentação de facto e de direito apontam para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso].
Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal valora a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Edição, Editorial Verbo, pág. 341). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., pág. 74)»4.
«(…) Pressuposto do que seja a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é desde logo uma noção minimamente exata do que seja o objeto do processo: conjunto de factos ou de questões, cuja determinação é dada em primeira linha pela acusação ou pronúncia, peças processuais a partir das quais se vai estabelecer a vinculação temática do tribunal, mas também pela contestação ou pela defesa, ou ainda pela discussão da causa. Determinando-se desse modo os poderes de cognição do juiz, para assim também se poder afirmar que aquilo que o tribunal investigou ou os factos sobre os quais fez incidir o seu poder/dever de decisão eram, no fundo, os que constituíam ou formavam o objeto do seu julgamento, ou da audiência de julgamento, nos termos do artigo 339.º, n.º 4, do CPP, e que fora deste não ficou nenhum facto que importasse conhecer, dando-os como provados ou não provados, tanto faz.
Só se existir algum desses factos, que não tenha sido objeto de apreciação pelo tribunal, é que poderemos concluir pela insuficiência da decisão sobre a matéria de facto provada (ou não provada) e com ela de violação do princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, porquanto o tribunal não investigou, como lhe competia, toda a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa.
Em suma, existe insuficiência da matéria de facto quando da análise do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, faltam factos, cuja realidade devia ter sido indagada pelo tribunal, desde logo por imposição do artigo 340.º do CPP, porque os mesmos se consideram necessários à prolação de uma decisão cabalmente fundamentada e justa sobre o caso»5.
«A contradição pode por sua vez resultar da fundamentação fáctico-conclusiva e jurídica ou da argumentação usada na aplicação do direito aos factos.
(…) Na contradição insanável o que se pode dizer, é que, no texto da própria decisão não é possível descortinar claramente o pensamento e a real vontade do julgador. Um e outro, nos termos em que foram declarados na sentença, não permitem afirmar qual a vontade declarada ou expressa na decisão que deverá prevalecer, porquanto correlativamente a ela ou a um determinado pensamento nela expresso, existe um outro pensamento ou uma outra vontade que a anulam ou contradizem»6.
No que concerne ao erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P.), tendo o mesmo de resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, ocorrerá quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Existe, outrossim, erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, ou quando da decisão recorrida resultar que, tendo chegado a uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos, o tribunal a quo decidiu em desfavor do arguido.
Delineado, ainda que brevemente, o paradigma legal dir-se-á, preliminarmente, como aliás nos parece resultar cristalinamente da motivação e das conclusões recursivas, que sob a equivocada denominação dos vícios do art. 410º, n.º 2 do C.P.P. o recorrente insurge-se é contra a decisão do Tribunal a quo quanto à facticidade assente. Ou seja, a alegação do recorrente traduz, não os vícios da insuficiência da matéria de facto para a decisão, da contradição insanável da fundamentação e/ou do erro notório na apreciação resultante do texto da decisão recorrida (conforme prevê a al. c) do n.º 2 do artigo 410.º, do C.P.P.), a se ou cotejada com as regras da experiência comum, mas, sim, a invocação de um erro de julgamento da matéria de facto (n.º 3 e 4 do artigo 412.º, do C.P.P.).
«Trata-se de deficiências distintas, no ponto em que o invocado vício de erro notório reporta a um defeito in procedendo, resultante, à evidência, da própria decisão, que subscreve, designadamente, uma falha grosseira na análise da prova, tendo por consequência o reenvio do processo para novo julgamento (artigo 426.º n.º 1, do CPP), enquanto o erro de julgamento em matéria de facto traduz um defeito in judicando, cuja sequela implica a comutação da matéria de facto (artigo 431.º, do CPP)»7.
Na situação em crise, não se vislumbra - nem em rigor é invocado - que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, que exista qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos dados como assentes ou entre estes e a motivação e a decisão e/ou que sobressaia da decisão, por si só e/ou com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha evidente na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário, nem se vê que o Sr. Juiz e as Sras. Juízas do Tribunal a quo se tenham debatido com qualquer estado de dúvida e que o tenham resolvido violentando o princípio in dubio pro reo.
Ademais, no âmbito dos vícios de procedimento, tem sido repetidamente afirmado na jurisprudência que não resultando da decisão que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que ultrapassou essa dúvida, dando-os por provados contra o arguido, fica vedada, neste espectro, a possibilidade de decidir sobre a violação do princípio in dubio pro reo.
Termos em que, o recurso terá igualmente de improceder nesta parte.
4.3. Da impugnação ampla da matéria de facto
Como atrás se deixou consignado (4.2.) o recorrente, sob a incorrecta denominação dos vícios do art. 410º, n.º 2 do C.P.P., verdadeiramente, invoca erro de julgamento da matéria de facto.
Tal qual se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22 de Setembro de 2015, processo n.º 2619/12.8GBABF.E1, in www.dgsi.pt., «(…) a lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no artigo 412.º n.os 3 e 4, do CPP, sendo que a modificabilidade da decisão da 1ª instância apenas ocorre nos termos apontados no artigo 431.º do mesmo Código, entre os quais a impugnação da matéria de factos nos termos do artigo 412.º n.º 3, do mesmo diploma.
E aqui devem ser indicados não (apenas) os pontos de facto ou provas dissonantes, mas os concretos pontos de factos e as concretas provas que impõem decisão diversa.
Por isso, o tribunal de 2.ª instância, apesar de ter poderes de cognição em matéria de facto, não pode, sem mais, apreciar quais os meios de prova de que se socorreu o tribunal da 1ª instância para ter dado como provados os factos que veio a dar como provados ou para julgar não provados os factos que sedimento como tal.
Torna-se necessária a indicação expressa dos concretos pontos de facto e concretas provas que, para esses concretos pontos de facto, impõem solução diversa.
Tendo em conta o princípio da apreciação da prova nos termos do art. 127.º do CPP, uma coisa é a valoração da prova efectuada pelo tribunal e outra, o modo da sua impugnação em recurso sobre a matéria de facto, de forma processualmente válida, que não se traduz em mera exposição pelo recorrente como em seu entendimento faz a valoração da prova, sob pena de se limitar a impugnar a convicção do tribunal recorrido.
O que a lei pretende ao vincular o recorrente à indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, que este formule uma outra versão da prova produzida.
Por outro lado, ainda, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova.
Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa.
E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que tendo sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento decantado para a decisão recorrida.
Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão».
No caso, do confronto da motivação com as conclusões recursórias, constata-se que o recorrente especificou os concretos pontos de facto que considera deficientemente julgados (pontos 2., 3., 5., 6. e 7.) indicou as concretas provas que imporiam decisão diversa da revidenda (depoimentos das duas testemunhas e declarações do arguido) e especificou as passagens em que se funda a impugnação, nos termos prevenidos no art. 412º, n.º 1 e 2, al. a) e b) e 4 do C.P.P.
Assim sendo, consentindo que o alegado traduz a impugnação do julgamento realizado na instância sobre a matéria de facto, como impõe o art. 412.º n.º 3, do C.P.P., passemos, então, à apreciação da dissensão.
Como decorre das conclusões e da motivação do recurso, o recorrente alega que os factos provados que especificou foram incorrectamente julgados, maxime com violação do princípio in dubio pro reo, insurgindo-se, liminarmente, contra a circunstância de ter sido dado como provado que o produto estupefaciente apreendido entrou e estava na sua posse (pontos 2. e 3.).
Da motivação anteriormente transcrita, para o que agora releva para a impugnação, constata-se que o Tribunal Colectivo a quo fundou a sua convicção quanto à materialidade assente, desde logo, no auto lavrado no Estabelecimento Prisional da Carregueira, atinente à apreensão do produto estupefaciente e, concomitantemente, nos depoimentos prestados pelas duas testemunhas ouvidas. Mais detalhadamente, verifica-se que o Sr. Juiz e as Sras. Juízas atribuíram relevância essencial, por um lado, à assinatura aposta pelo arguido no predito auto8 e, por outro, aos depoimentos dos Senhores Guardas Prisionais, tanto na parte em que relataram as circunstâncias que precederam e determinaram a realização da busca/revista, como naquela em que verbalizaram a assunção do arguido quanto à posse do estupefaciente, aquando da apreensão no Estabelecimento Prisional.
Todavia, dir-se-á, desde já, que:
i. O referido auto, muito embora constitua o corpus da notícia do crime, a participação, reveste natureza de documento intra-processo, tem um valor probatório muito limitado e sujeito à livre apreciação do julgador;
ii. Conforme decorre do art. 129º do C.P.P., se o depoimento das testemunhas se fundar não naquilo a que directamente assistiram/visualizaram, mas, ao invés, no que ouviram dizer a pessoas determinadas, devem tais pessoas ser chamadas a depor; se não for adoptado tal procedimento, os depoimentos das testemunhas assumem natureza indirecta e não podem, nessa parte, ser utilizados (excepcionados os casos, expressamente previstos, de o depoimento que originou as declarações da testemunha não ser possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada);
iii. «As razões substanciais que levam à irrelevância como prova de declarações informais de arguido prestadas depois da sua constituição como tal são as mesmas que deverão levar a essa irrelevância quando tais declarações são prestadas antes dessa constituição. E não colhe dizer que antes dessa constituição formal ele é apenas suspeito, ou simples cidadão, sem os direitos que a lei atribui aos arguidos: tal significaria tornear as exigências constitucionais e legais de respeito por tais direitos, significaria «deixar entrar pela janela aquilo a que se fechou a porta»9.
Densificando um pouco mais, ainda que abreviadamente:
No específico contexto apurado10, valorar a assinatura do auto como assunção por banda do ora recorrente da posse intencional e consciente do estupefaciente, equivale a elevá-lo «à categoria de “confissão” pré-processual. E isso está vedado ao tribunal. Desde logo (…) pelas cautelas de que o efeito confessório é rodeado pela ordem jurídica» e porque aceitar tal circunstância «como equiparado a “confissão” é inviabilizar direitos, designadamente o direito ao silêncio e, aliás, ao próprio direito a um julgamento em audiência pública, redundando em completa negação da imediação e da oralidade e, “máxime”, do acusatório»11.
Por outro lado, «O núcleo irredutível do nemo tenetur reside na não obrigatoriedade de contribuir para a auto-incriminação através da palavra, no sentido de declaração prestada no processo e para o processo. A auto-incriminação, a existir, tem de ser livre, voluntária e esclarecida».12
Por fim, «A este propósito SANTOS CABRAL, in Código de Processo Penal, Comentado, 2014, Almedina, escreve a página 486, “O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou, mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova, mas sim sobre algo diferente, ou seja, sobre um depoimento que se ouviu.
Uma vez que a prova testemunhal tem como referência o princípio da imediação, e do contraditório, não admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que está ausente a relação de imediação entre a testemunha e o objecto por ele percebido”.
Ou seja, nos termos do citado inciso legal o depoimento indirecto, quando não for chamada a depor a testemunha a quem se ouviu dizer o relato que se reproduziu, constitui um elemento probatório cuja valoração é proibida».13
Por assim ser, in casu e em jeito de súmula:
i. O auto lavrado no Estabelecimento Prisional, não obstante assinado pelo arguido, comprova somente que, no dia, hora, local e demais circunstâncias objectivas consignadas, lhe foi apreendido o produto estupefaciente;
ii. Os depoimentos indirectos lato sensu das testemunhas não podem ser valorados - constituem prova proibida - concretamente na parte atinente a alegadas «movimentações anómalas na camarata e à entrega de objetos pelo arguido», uma vez que não foram ouvidas as pessoas a quem ouviram dizer e, também, quanto à veiculada assunção do arguido relativamente à posse intencional e consciente do estupefaciente.
«(…) o regime das proibições de prova e que relevam da sua dimensão material-substantiva: i) revestem carácter não taxativo, não dependendo, por conseguinte, de consagração legal expressa (…) ; ii) são de conhecimento oficioso; iii) têm carácter erga omnes; e iv) são insanáveis (recorde-se que mesmo as nulidades ditas “insanáveis” do art. 119.º do CPP são, em rigor, sanáveis por força do caso julgado), constituindo, por isso, motivo de recurso de revisão, nos termos do art.449.º-1/e) do CPP, introduzido pela Reforma do CPP de 2007 (Lei 48/2007, de 29ago)»14
«Declarada a proibição de prova, não está em causa o vício que afecta a matéria de facto, a necessitar de um adequado esclarecimento, mas sim o expurgar do vício da nulidade que afecta a mesma decisão o que tem, em princípio, por consequência, a emissão de uma nova sentença pelo tribunal recorrido, mas expurgada do vício apontado».15
«O normal será que a prova proibida concorra com uma bateria de meios admissíveis, numa teia dificilmente extrincável de influência e codeterminação recíprocas. (…) nada, por isso, mais aleatório e inseguro do que a tentativa de identificar e isolar o peso que o meio de prova terá tido na convicção do julgador (…). Nestas hipóteses só pela via da revogação da decisão se poderão assegurar a reafirmação contrafáctica das normas violadas e a actualização do respectivo fim de protecção. O que terá de fazer-se prevenindo-se o perigo de a convicção sobre a responsabilidade criminal do arguido, entretanto lograda – e para a qual contribuiu, a seu modo, o meio proibido de prova – ter já operado uma reinterpretação cognitiva do significado e da valência probatória dos meios sobrantes e legítimos de prova. A renovação da prova motivada pelas proibições de valoração suscita, assim, exigências a que, por princípio, só através do Reenvio (…) se poderá dar resposta ajustada».16
Todavia, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27 de Novembro 2013, processo n.º 319/06.7TASPS.C1, in www.dgsi.pt. «I. Quando o meio de prova proibido é o único que permite a prova de determinado facto, o Tribunal da Relação, conhecendo de recurso interposto, pode/deve sanar a nulidade»17.
In casu, os meios de prova proibidos são os únicos que condescendem a prova da posse intencional, consciente pelo arguido/recorrente do estupefaciente apreendido.
Com efeito, das declarações prestadas em julgamento pelo arguido/recorrente, a cuja audição se procedeu integralmente nesta instância, resulta que o mesmo, pese embora não refute ter assinado o auto lavrado no Estabelecimento Prisional aquando da apreensão e se conforme com a circunstância de o estupefaciente se encontrar no interior da sua onça de tabaco, negou que o mesmo fosse sua pertença e/ou que tivesse conhecimento da sua existência. Adiantou, até, o nome de um outro recluso, com quem, de acordo com a sua narrativa, mantinha proximidade, o qual, em face dos seus problemas visuais, estaria encarregue de lhe preparar os cigarros e que, assim, tinha pleno acesso à onça de tabaco onde se encontrava o estupefaciente. Ao cabo e ao resto, imputou, expressamente, ao referido individuo a verdadeira posse do estupefaciente e o aproveitamento da sua condição de invisual.
E, na verdade, conforme resulta das informações que foram, no decurso da audiência de julgamento, solicitadas pelo Tribunal a quo ao Estabelecimento Prisional da Carregueira o nome indicado pelo arguido/recorrente efectivamente corresponde a um, também, à data recluso e em cela próxima à do arguido/recorrente.18
Todavia, para além da prova enunciada, não foi colhida qualquer outra.
Destarte, não foi ouvido qualquer (outro) recluso, designadamente algum dos que, supostamente, se terá queixado da movimentação existente na cela do arguido/recorrente e visualizado entregas e, apesar das diligências perfunctórias determinadas pelo Sr. Juiz e pelas Sras. Juízas com vista à confirmação ou não da versão dos factos apresentada pelo arguido/recorrente, não procederam à inquirição daquele outro indicado pelo arguido, (apesar de devidamente identificado e localizado) como sendo o responsável pelo estupefaciente apreendido19.
De ressaltar, outrossim e atipicamente, que não foi encontrada/apreendida ao arguido/recorrente qualquer quantia monetária a respaldar a imputada actividade delituosa na modalidade da venda.
A tudo acresce ainda, pacífica e inolvidavelmente, que o arguido/recorrente é invisual (ou terá, no mínimo, sérios problemas de visão que comprometem definitivamente a sua capacidade) e, de acordo com as suas declarações, encontrava-se à data dos factos numa ala do Estabelecimento Prisional da Carregueira destinada a reclusos com necessidades de apoio especiais e beneficiava, inclusive, de um cuidador.
Vale tudo por dizer que, expurgada a prova proibida, inexiste qualquer prova a sustentar a materialidade dada como assente nos pontos 2., 3. 5. e, sequentemente, aquela outra respeitante aos elementos subjectivos nos pontos 6. e 7., o que, inolvidavelmente, conduzirá à absolvição do arguido/recorrente.
Mas mesmo que assim não se entendesse:
O princípio in dubio pro reo é consabidamente um princípio atinente ao foro probatório em processual penal, a operar em circunstâncias em que subsiste a dúvida, o non liquet.
«(…) no nosso ordenamento jurídico-penal é inegável a conexão estreita que estabelecem a Doutrina e a Jurisprudência, designadamente a jurisprudência constitucional, entre o princípio in dubio pro reo e o princípio constitucional da presunção de inocência, por um lado, e o princípio da culpa, por si, ou considerado como derivado dos princípios mais amplos da dignidade da pessoa humana e do estado de direito, por outro.
O reconhecimento da conexão do in dubio com estes princípios, maxime, a presunção de inocência e o princípio da culpa, parece corresponder à melhor compreensão da questão, sendo certo que os mesmos não se excluem mutuamente na explicação do fundamento do princípio no nosso ordenamento jurídico – tal como nos ordenamentos que nos são próximos.
Como escreve Roxin, pode fazer-se derivar o princípio in dubio pro reo, indirectamente “…do princípio da culpa em conexão com o § 261 [preceito da StPO que consagra o princípio da livre apreciação da prova], pois se de acordo com ele uma condenação exige que o tribunal esteja convencido da culpa do acusado, toda a dúvida sobre este pressuposto deve impedir a declaração de culpa”. Para além disso, diz o mesmo autor, “Também o art. 6, II da C.E.D.H. («O acusado presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada») contém o princípio in dubio pro reo”. - Roxin, Derecho Procesal Penal citado, p. 111»20
«(…) O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último.
Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.”
Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório ( cfr art. 127º do CPP)»21
«À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” 22
No que concerne aos poderes de cognição dos tribunais superiores relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Setembro de 2022, processo n.º 43/21.0PBLSB.L1-5, in www.dgsi.pt.: «Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, compreende-se o entendimento, repetidamente afirmado na jurisprudência do Supremo, de que não resultando da decisão que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que «ultrapassou» essa dúvida, dando-os por provados contra o arguido, ao S.T.J. fica vedada a possibilidade de decidir sobre a violação do princípio «in dubio pro reo» dado o quadro dos respectivos poderes de cognição, restritos a matéria de direito.
Por isso se diz que no S.T.J. só pode conhecer-se da violação desse princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, nos termos do vício do erro notório na apreciação da prova.
Não se compreende que se siga o mesmo raciocínio na Relação.
(…) Para quem entenda que apenas o estado de dúvida subjectivamente sentida pelo julgador constitui o pressuposto específico do princípio in dubio pro reo, aquele princípio não se mostrará violado quando o tribunal de julgamento não se confrontou com dúvida séria sobre a prova do facto desfavorável ao arguido.
(…) Porém, uma outra abordagem da questão é a de que o princípio in dubio pro reo deve ser entendido objectivamente, não se exigindo a dúvida subjectiva ou histórica, para que possa ocorrer a sua violação.
Nesta perspectiva – que é a nossa -, no caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido a dúvida, mesmo que a não reconheça, há violação do princípio se, do confronto com a prova produzida, se conclui que se impunha um estado de dúvida.
Ora, a Relação, diversamente do S.T.J., conhece de facto.
Ainda que a violação do princípio in dubio não resulte do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P.), pode a mesma ser detectada no âmbito de impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Entendemos, pois, que fora dos limites do erro notório na apreciação da prova, o recurso da decisão de facto, no âmbito da impugnação ampla, habilita a Relação, que conhece de facto, a reapreciar as provas, a formular a sua livre convicção quanto às mesmas e a determinar se o tribunal de 1.ª instância, independentemente de se ter visto subjectivamente confrontado com a situação de dúvida, julgou provado facto desfavorável ao arguido apesar de a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório, ultrapassar o estado de dúvida sobre a realidade do facto, sabido que a prova além de toda a dúvida razoável ou “proof beyond any reasonable doubt” constitui o parâmetro em função do qual tem de ser resolvida a questão da prova para permitir a condenação (neste sentido, o acórdão da Relação de Évora, de 13/09/2016, processo 89/15.8GTABF.E2, relator António João Latas)»
Vale tudo por dizer que, figurando-se sérias e inultrapassáveis as dúvidas quanto à propriedade/posse intencional e consciente do estupefaciente por parte do arguido/recorrente, à míngua de outros elementos probatórios, sob pena de violação do princípio in dubio pro reo, nunca poderia ser dado como assente que o estupefaciente apreendido era da sua pertença e/ou que estava na sua esfera de disponibilidade.
Ante todo o exposto, outra conclusão não resta senão a de que, neste segmento, merece procedência o recurso interposto.
Em face do decidido, que impõe a absolvição do arguido/recorrente, mostra-se prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.
III. DISPOSITIVO
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, dar como não provada a materialidade assente nos pontos 2., 3. 5. e, sequentemente, aquela outra respeitante aos elementos subjectivos nos pontos 6. e 7. e, em consequência, absolvê-lo da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela II-A a ele anexa, pelo qual foi condenado na primeira instância.
Notifique e comunique de imediato.
Lisboa, 21 de Maio de 2026
Ana Marisa Arnêdo
Ivo Nelson Caires B. Rosa
Eduardo de Sousa Paiva (vencido conforme declaração que junta)
Com o respeito devido pela posição que fez vencimento, não a posso acompanhar, tanto na parte final da sua fundamentação, como no respetivo segmento decisório.
Porquanto, o auto de apreensão, tratando-se de medida cautelar, podia e devia ter sido feito, apenas podendo estar ferida de nulidade (ou prova nula, no dizer do acórdão) a assinatura aposta pelo arguido no referido auto.
Contudo, expurgada a assinatura do arguido, e mesmo que se entendesse que todo o referido auto estaria inquinado - o que não me parece acontecer -, há prova direta da factualidade essencial, que por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, permite imputar ao arguido a posse do estupefaciente.
O acórdão recorrido fundamentou a sua decisão, para além do mais, nos seguintes termos:
«Os guardas prisionais relataram, de forma coincidente, as circunstâncias da busca e da apreensão, esclarecendo que a diligência foi motivada por queixas de outros reclusos relativamente a movimentações anómalas na camarata e à entrega de objetos pelo arguido.
Ambos confirmaram o teor da participação de fls. 4, lida e ratificada por ambos, detalhando que a busca foi efetuada na sequência das denúncias referidas. E esclareceram, de forma objetiva, que encontraram os pedaços de papel impregnados, cuja posse foi assumida pelo arguido, que assinou o auto de apreensão.
O guarda prisional BB, graduado de serviço, declarou ter-se apercebido das movimentações anómalas de entrada e saída de reclusos na cela em causa, relatando que, ao entrar, estavam presentes todos os ocupantes, incluindo o arguido, sentado na cama. Não verificou qualquer saída de outros reclusos nesse momento, embora fosse habitual a entrada de reclusos de outras celas, sendo frequente tal movimentação naquela cela em particular. Este guarda confirmou que o arguido apresenta problemas de visão, mas que lhe foi explicado o conteúdo do auto que assinou, estando convicto de que ele tomou conhecimento do que assinava. Precisou, ainda, que o produto apreendido estava mesmo ao colo do arguido, não lhe suscitando dúvidas de que este tinha o domínio do produto que trazia consigo.
O guarda prisional CC declarou conhecer o arguido desde a entrada deste no estabelecimento prisional, sendo corrente entre os colegas a referência à sua cegueira, embora tal condição nem sempre fosse evidente. O arguido desloca-se habitualmente sozinho.
Esta testemunha referiu ter sido alertada por colegas para a grande movimentação de reclusos na cela do arguido, tendo-lhe sido transmitido que este guardava algo na “onça” e entregava a outros reclusos uns “selos”. Esclareceu, também, que o arguido assinou o auto de livre vontade.»
Podemos extrair, das seguintes partes, que foi produzida prova direta, e não apenas de ouvir dizer (e como tal válida):
«O guarda prisional BB, graduado de serviço, declarou ter-se apercebido das movimentações anómalas de entrada e saída de reclusos na cela em causa.
(…)
Precisou, ainda, que o produto apreendido estava mesmo ao colo do arguido, não lhe suscitando dúvidas de que este tinha o domínio do produto que trazia consigo.»
Face a tal prova direta, à luz das regras da experiência, se o arguido tinha o produto estupefaciente no seu próprio maço de tabaco ou onça e esta ao seu próprio colo, era porque a detinha, com conhecimento e vontade.
Parece-me, assim, haver prova válida e suficiente para concluir pela detenção do estupefaciente por parte do arguido.
Por outro lado, a seguir-se o entendimento do douto acórdão segundo o qual o tribunal recorrido omitiu diligência que o tribunal de recurso reputa de essencial – ao não ter chamado a depor o outro recluso a quem o arguido acusa de ser quem detinha o estupefaciente e lho ter colocado na onça – então, deveria determinar-se o reenvio para novo julgamento, para que tal diligência fosse efetuada, em vez de pura e simplesmente se decidir de mérito (no caso, pela absolvição), sem a realização de tal diligência.
Pelas razões acabadas de explanar, teria confirmado ou doutamente decidido no acórdão recorrido, razão pela qual voto vencido.
1. Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código do Processo Penal, Tomo I, p. 706.
2. A respeito e neste sentido, Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código do Processo Penal, Tomo I, p. 708 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18/2/2014, processo n.º 600/08.0GAALQ.L1-5, in www.dgsi.pt.
3. Tiago Caiado Milheiro, Comentário Judiciário do Código do Processo Penal, Tomo I, p. 708.
4. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/5/2016, processo n.º 1/14.1GBMDA.C1, in www.dgsi.pt.
5. Francisco Mota Ribeiro, Processo e Decisão Penal Textos, CEJ, 2019, p. 39/40. A propósito, neste sentido, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do S.T.J. de 4/10/2006, processo n.º 06P2678, do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/3/2011, processo n.º 288/09.1GBMTJ.L1-5, do Tribunal da Relação do Porto de 10/7/2019, processo n.º 93/16.6PIVNG.P1 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 5/62024, processo n.º 3593/16.7T9CBR.C1, todos in www.dgsi.pt.
6. Francisco Mota Ribeiro, Processo e Decisão Penal Textos, CEJ, 2019, p. 48.
7. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22/9/2015, processo n.º 2619/12.8GBABF.E1, in www.dgsi.pt.
8. Conforme inscrito na motivação: «Apesar de ter assumido a posse do produto, o arguido afirma, agora, que este não lhe pertencia, referindo saber ler, mas não conseguir fazê-lo adequadamente, e alegando que pensava estar a assumir apenas a posse da onça de tabaco. Tal argumento não colhe, pois o arguido sabia estar autorizado a possuir uma onça de tabaco, não existindo razão para que esta lhe fosse retirada».
9. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7/2/2024, processo n.º 182/22.2GCVFR.P1, in www.dgsi.pt., no qual foi efectuada aturada resenha jurisprudencial a respeito da problemática.
10. Foi dado como provado que: «22. AA sofre de problemas de saúde ao nível da visão, que se têm vindo a agravar, tendo-lhe sido diagnosticada a doença de Stargardt – “Retinopatia Pigmentar Grave”, em estado muito avançado, sendo acompanhado regularmente no Instituto Gama Pinto; 23. Foi-lhe atribuída, em atestado médico de Incapacidade Multiuso, uma incapacidade de 95%, considerando a Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais».
11. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 21/10/2014, processo n.º 40/11.4GTPTG.E2, in www.dgsi.pt.
12. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 9/10/2012, processo n.º 199/11.0 GDFAR.E1, in www.dgsi.pt.
13. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30/1/2026, processo n.º 100/23.9PTLRS.L1, não publicado, em que a ora relatora foi primeira adjunta.
14. João de Matos-Cruz Praia, “Proibições de prova em processo penal: algumas particularidades no âmbito da prova por reconhecimento e da reconstituição do facto”, Julgar Online, Dezembro de 2019, p. 14.
15. Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, Almedina, pág. 407.
16. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, págs. 65/66.
17. No mesmo sentido, entre muitos outros, os Acórdãos do S.T.J. de 6/10/2016, proc. nº 535/13.5JACBR.C1.S1, do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/6/2019, proc. n.º 185/15.1IDLRA.C1, do Tribunal da Relação do Porto de 2/2/2022, proc. n.º 161/16.7GAVLG.P2 e de 9/11/2022, proc. n.º 471/20.9PIVNG.P1 e do Tribunal da Relação de Évora de 22/10/2024, proc. n.º 164/23.5JAFAR.E1, todos in www.dgsi.pt.
18. Fls. 84/86 dos autos.
19. De todo o modo, consabidamente, a violação do art. 340.º, n.º 1 do C.P.P. e do princípio da investigação só pode originar uma nulidade sanável, conforme al. d), do n.º 2, do art. 120.º do C.P.P., sujeita ao regime de arguição previsto no n.º 3 do mesmo artigo e, no caso, a putativa nulidade não foi invocada.
20. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30/1/2007, processo n.º 2457/06-1, in www.dgsi.pt, nota 33.
21. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30/1/2007, processo n.º 2457/06-1, in www.dgsi.pt.
22. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213.
