Quem foi o relator do acórdão 00259/06.0BEMDL?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00259/06.0BEMDL?

O acórdão foi proferido em 21 de outubro de 2011.

Acórdão TCAN — Cessação mandato, Gestor, Hospital sa

Sumário

1 - A cessação de mandato de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Bragança, SA de funcionário público requisitado, sem motivo justificativo, antes de decorrido o prazo de 3 anos, confere-lhe o direito a ser indemnizado pelos danos sofridos. 2 - Nestes danos estão incluídos nos termos do art. 6º nº6 do DL 464/82, a remuneração correspondente à diferença entre o vencimento como gestor e como funcionário público antes da requisição, excluindo-se as despesas de representação a não ser que o interessado prove que foram integradas pelas partes no conceito de vencimento ou remuneração, tendo autonomia em relação às despesas por ele efectivamente suportadas no exercício daquelas funções.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

J…, com os sinais nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferido pela TAF DE MIRANDELA em 20/10/2008, que absolveu da instância os RR. ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE E MINISTÉRIO DA SAÚDE, e julgou improcedente esta acção administrativa comum, sob a forma ordinária, absolvendo do pedido o R. CENTRO HOSPITALAR DO NORDESTE, EPE. Para tanto alega em conclusão: “A. O Recorrente instaurou acção administrativa comum peticionando que fossem as Recorridas condenadas no pagamento a quantia de € 16.928,04 a título de indemnização que equivale às remunerações que deixou de auferir por força da antecipação do termo do seu mandato. B. Julga o recorrente não ter sido feita correcta interpretação da legislação aplicável ao caso sub judice. C. O Ministério da Saúde procedeu à requisição do Recorrente à Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes para exercer as funções de Presidente do Conselho de Administração, com efeitos a partir de 16 de Dezembro de 2002 e por um período de 3 anos. D. A requisição fundamentou-se em motivos de interesse público. E. O Hospital Distrital de Bragança, SA, para o qual o Recorrente foi requisitado para presidir ao Conselho de Administração, sucedeu ao Hospital Distrital de Bragança, tendo a sua transformação sido operada e disciplinada pelo DL 277/2002 de 9 de Dezembro, F. O requerente iniciou em 16 de Dezembro de 2002 o exercício das funções para as quais foi requisitado, com todos os inerentes direitos remuneratórios, fixados pela ARS Norte e pela Comissão de Remunerações. G. Foi marcada para o dia 20 de Junho de 2005 uma assembleia geral do Hospital Distrital de Bragança, SA, cuja ordem de trabalhos, no seu ponto 4, era proceder à eleição dos órgãos sociais. H. No entanto, por despacho conjunto do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Saúde datado de 17 de Junho foram dadas à representante do accionista Estado as seguintes instruções de actuação “(…) o ponto 4 da ordem de trabalhos, não será objecto de deliberação na presente Assembleia Geral, por não se encontrarem ainda reunidas as condições necessárias para o efeito, emitindo a seguinte declaração de voto: “o accionista Estado deliberará brevemente sobre a matéria em apreço, através de deliberação social unânime por escrito” I. Contudo, não obstante esta deliberação, veio a surgir uma deliberação unânime, formada com voto único do Estado, reportada à mesma data, pela qual foram eleitos os novos órgãos sociais, cessando assim o mandato do Recorrente como Presidente do Conselho de Administração. J. Inexplicavelmente, não teve o Recorrente conhecimento da sua exoneração nessa data, tendo por isso continuado no exercício das suas funções. K. O Recorrente apenas veio a tomar conhecimento do teor da deliberação de 20 de Junho que procedia à sua substituição em 29 de Junho de 2005, através de fax que continha a deliberação de eleição de novos corpos sociais. L. Não foi nunca pelo accionista Estado invocada qualquer razão justificativa de facto ou de direito para cessação, antes de decorridos os três anos, do seu mandato com presidente do Conselho de Administração. M. No seu lugar de origem, à data da requisição, o Recorrente auferia a remuneração mensal base de € 2.442,13. N. Como Presidente do Conselho de Administração do Hospital auferia a remuneração de € 3.719,08, pelo que, relativamente ao lugar de origem, existia um diferencial remuneratório de € 1.276,95. O. O Recorrente auferia ainda um acréscimo remuneratório a título de despesas de representação no valor mensal de € 1.301,63, acréscimo este que não tinha enquanto Técnico Superior Assessor Principal na Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes. P. Em consequência da deliberação de 20 de Junho de 2005 o Recorrente voltou a ser remunerado apenas pelo seu vencimento base na Direcção Regional de Agricultura. Q. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos do Hospital Distrital de Bragança, SA, anexos ao DL 277/202 de 9 de Dezembro, dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”, pelo que, o Recorrente apenas cessaria as suas funções em 16.12.2005. R. O mesmo entendimento se pode retirar do acto de requisição porquanto refere expressamente que a duração do mandato é de três anos. S. Deste modo, nos termos do artigo 403º n.º 5 do Código das Sociedades Comerciais, a cessação do mandato do Recorrente, sem motivo justificativo, em 20 de Junho de 2005, confere-lhe o direito a ser indemnizado pelos danos sofridos nos termos gerais do direito. T. Assim, o Recorrente enviou carta ao Centro Hospitalar do Nordeste solicitando o pagamento das diferenças remuneratórias que deixou de auferir por força da antecipação do termo do seu mandato, ou seja, pelo valor das diferenças salariais entre as que auferia entre 20 de Junho e 16 de Dezembro de 2005 como Presidente do Conselho de Administração e as que efectivamente recebeu na Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes. U. Peticiona o Recorrente, a título de diferenças salariais base, o total de € 7.428,25, acrescido do direito ao diferencial do subsídio de Natal relativo ao ano de 2005, no valor de € 1.276,85, bem como aos acréscimos a título de despesas de representação, num total de € 7.571,84. V. A estas quantias acrescem ainda os juros moratórios à taxa legal de 4% contados desde 29 de Setembro de 2005. W. Subsumindo a factualidade alegada ao direito, importa agora fazer o enquadramento jurídico dos Hospitais Públicos com natureza SA. Assim, O Hospital Distrital de Bragança, SA, rege-se, primordialmente pelo DL 277/02 de 9 de Dezembro que procedeu à sua criação e pelos Estatutos que se lhe encontram em anexo a este diploma. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos apenas dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”. X. Subsidiariamente, em tudo quanto não estiver ali consagrado, será de aplicar o regime do sector empresarial do estado (DL 558/99 de 17 de Dezembro), e por último o Código das Sociedades Comerciais. Y. Impõe-se, no caso em apreço, o recurso às normas consagradas no Estatuto dos Gestores Públicos, nomeadamente artigo 2º n.º 3 do DL 464/82, de 9 de Dezembro onde se afirma que “no silêncio da lei orgânica e dos estatutos, o mandato dos gestores públicos é de três anos contados a partir da data de nomeação e cessa na data em que tomarem posse os gestores designados após o decurso do triénio: pode, porém, o despacho de nomeação fixar prazo mais curto do que o prazo resultante da lei ou estatutos”. Z. Logo, o mandato do recorrente apenas deveria ter terminado quando os novos gestores tomassem posse, sendo que estes só poderão ser designados após o decurso do triénio, isto é, a partir de 16 de Dezembro de 2005. AA. Dada a antecipação do término do mandato, e sem qualquer motivo justificativo, tem o Recorrente o direito de ser ressarcido nos termos do artigo 403º n.º 5 do Código das Sociedades Comerciais. BB. A douta sentença recorrida julgou improcedente a acção com fundamento no artigo 27º nº 2 do DL 427/89 o qual dispõe que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém – ou seja, no caso, para a de assessor principal. Mais conclui a douta sentença, que o valor do pedido, que resulta da diferença entre a remuneração base que o Recorrente detinha na Direcção Regional de Agricultura e a remuneração auferida por causa das funções que veio a exercer de Presidente do Conselho de Administração, não encontra sustentação legal, porque, sendo Recorrente funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar. CC. Mais afirma a sentença recorrida que, apesar de o Recorrente ter sido Presidente do Conselho de Administração do Hospital, não poderia ter tido remuneração base diferente da auferida como assessor principal da Direcção Regional de Agricultura. DD. Não entende, nem pode entender, o Recorrente a decisão recorrida porquanto afirma-se e reconhece-se que efectivamente desempenhou, em virtude de requisição, funções diferentes da categoria a que pertencia no local de origem e não reconhece que efectivamente auferiu, durante esse período de tempo a remuneração correspondente a essas funções. EE. Na realidade, através de actos administrativos definitivos e não impugnados, plenamente válidos e eficazes, foi o Recorrente requisitado pelo Ministério da Saúde para desempenhar as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Distrital de Bragança, SA. e a sua remuneração foi inicialmente fixada pela ARS Norte, correspondente remuneração pelo exercício do cargo, e posteriormente através de deliberação da comissão de remunerações. FF. Além do mais, Paulo Veiga e Moura, in “Função Pública”, 1º Volume, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 272 afirma expressamente que “o texto constitucional não veda, por isso, que se processe e pague a um funcionário público um vencimento superior ao da sua categoria, desde que exerça as funções a que corresponde esse vencimento”. GG. O mesmo autor acrescenta ainda “ se o texto constitucional não proíbe, a lei ordinária assegura expressamente o direito ao processamento desse vencimento superior, ao prescrever no artigo 7º do DL 353-A/89 (…)”, “desta norma resulta, por argumento a contrario, que os funcionários ou agentes têm direito a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem”. HH. Pelo exposto, não se vislumbra qualquer motivo para não ser reconhecido ao Recorrente o direito de ser ressarcido através de indemnização pelas diferenças remuneratórias que deixou de receber em virtude da cessação das suas funções antes do termo do prazo da requisição. Direito este que lhe é conferido pelo artigo 403º do CSC, aplicável subsidiariamente ao caso sub judice. II. No que respeita às despesas de representação, a sentença recorrida conclui que tendo cessado efectivamente as funções no cargo que desempenhava como administrador, antes do termo do prazo da requisição, não lhe é devida qualquer despesa de representação desde essa data, porque não há quaisquer despesas extraordinárias, ou circunstâncias excepcionais, que o exercício da função acarrete ou preveja. JJ. A este respeito, os acórdãos 2/2006 – 3ª Secção do Tribunal de Contas (processo n.º 2/RO-JRF/04) e 5/07 – 3ª Secção do Tribunal de Contas vão no sentido de que o novo sistema retributivo da função pública é composto pela remuneração base e por suplementos, nos quais se integram os relativos a regimes especiais de prestação de trabalho, e os suplementos por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem em situações de representação. Aliás, a tendência crescente, quer no direito administrativo da função pública, quer, no direito fiscal, quer no direito do trabalho, quer, no direito das sociedades comerciais, em sido no sentido, apesar da sua natureza ressarcitória, integrar um conceito amplo remuneração. KK. Integrando as despesas de representação o conceito de remuneração, o Recorrente terá assim direito a ser ressarcido pelo valor que deixou de auferir em virtude de não ter terminado o período para o qual foi requisitado. LL. As 2ª e 3ª RR são partes legitimas para ser demandadas, já que lhes cabe autorizar administrativamente o pagamento devido e peticionado pelo A/Recorrente, tendo-se a tal negado. MM. A sentença recorrida violou todas as disposições legais citadas nestas conclusões.(…) Mais se requer que, seja dado provimento ao presente recurso, sob pena de violação dos preceitos legais supra mencionados, devendo o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida e, em vez dela, condenar-se as Recorridas, solidariamente, no pagamento ao Recorrente da quantia de €16.928,04 €, acrescida de juros moratórios legais vincendos calculados à taxa legal de 4% desde a data de interposição da acção, a título de indemnização calculada com base na remuneração que deixou de auferir em virtude da antecipação do fim da requisição.” * O Ministério Público formulou contra-alegações, concluindo da seguinte forma: 1 - A haver responsabilidade a única entidade que aqui pode ser demandada é o CHN, EPE, que tem personalidade jurídica e que sucedeu, nos direitos e obrigações, ao HDB, SA. 2 - Com o que quer a ARS Norte quer o Ministério da Saúde são partes ilegítimas. 3 - Destarte, bem andou a sentença recorrida ao absolvê-los da instância. 4 - Assim, se deve manter a douta sentença recorrida. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos) com alteração da numeração por repetição dos factos 15 e 18. 1. O Autor, até ao dia 15 de Dezembro de 2002, desempenhou as funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes; 2. Com efeitos a partir de 16 de Dezembro de 2002, o Autor foi requisitado pelo Ministério da Saúde à Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes para o exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Bragança S.A.; 3. Tal requisição, por imperativo do interesse público, foi solicitada pelo Ministério da Saúde à referida Direcção Geral, como consta do ofício n.º 470 de 20 de Janeiro de 2003 – doc. n.º1; 4. A requisição de serviço foi determinada para vigorar pelo período de 3 anos; 5. Não obstante no ofício acima referido constar a data de 20 de Janeiro de 2003, já muito antes dera o Autor início efectivo ao exercício das suas novas funções, acompanhando de perto todos os procedimentos inerentes à constituição legal e subsequente registo do Hospital como sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos; 6. O Hospital Distrital de Bragança, S.A. sucedeu ao Hospital Distrital de Bragança tendo ocorrido esta transformação nos termos previstos e disciplinados pelo D. Lei 277/2002 de 9 de Dezembro; 7. A sua primeira assembleia geral ocorreu no dia 16 de Dezembro de 2002, tendo nela sido eleitos os seus corpos sociais; 8. De acordo com a respectiva acta – doc. n.º2 - o Autor foi nessa assembleia geral eleito como Presidente do Conselho de Administração; 9. Desde 16 de Dezembro de 2002 até 20 de Junho de 2005, o Autor desempenhou em exclusivo e com inteiro zelo, dedicação e competência, as funções para que fora requisitado; 10. Todavia, a comissão de serviço como Presidente do Conselho de Administração viria a extinguir-se por força de deliberação unânime, formada com o voto único do Estado, tomada na assembleia geral do Hospital Distrital de Bragança S.A., em 20 de Junho de 2005 – doc. n.º3; 11. Isto não obstante o Autor ainda ter posteriormente continuado no exercício de tais funções, desconhecendo que havia sido exonerado, até porque a própria ARS do Norte consigo manteve correspondência na qualidade expressamente reconhecida de Presidente do Conselho de Administração. Vide docs. n.ºs 4 a 7; 12. Certo é que só por fax de 29 de Junho de 2005 – doc. n.º3 - é que o Autor viria a tomar conhecimento oficial do teor da deliberação tomada pelo Estado no sentido da sua substituição no cargo onde vinha exercendo funções, com eleição de novos corpos sociais, entre os quais do novo Presidente do Conselho de Administração; 13. Não foi invocada qualquer razão de facto ou de direito para a interrupção da comissão de serviço do Autor; 14. A partir de 16 de Dezembro de 2002, já nas funções para que foi requisitado, passou a auferir a remuneração de € 3.719,08 – doc. n.º 9; 15. Auferia ainda o Autor, enquanto Presidente do Conselho de Administração, um acréscimo salarial a título de despesas de representação no valor mensal de € 1.301,63 – vide doc. n.º 9. 16. O Autor, à data em que foi requisitado, auferia no seu lugar de origem a remuneração mensal base de € 2.442,13 - doc. n.º8; 17. Entre as duas remunerações base existia assim um diferencial de € 1.276,95; 18. A partir de 20 de Junho de 2005 o Autor voltou a ser remunerado apenas pelo seu vencimento base do lugar de origem; 19. Por carta com A/R, recepcionada a 29/9/2005, o A. interpelou a 1ª Ré (Centro Hospitalar) para proceder ao cumprimento daquilo que para aquele era obrigação de pagamento das remunerações em falta – doc.º, n.º 10 da PI, que dou aqui por reproduzido; 20. Até à data o A. ainda não foi pago das quantias naquele documento peticionadas. – Não contestado. ** QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º nº3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito. As questões que aqui importa conhecer são as seguintes: _ ilegitimidade passiva dos RR ARSN e MS. _ erro na matéria de facto; _ violação do art. 27º nº 2 do DL 427/89 de 7/12 e 403º do CSC. O DIREITO Pretende o recorrente que a sentença recorrida erra ao julgar os RR ARSN e MS partes ilegítimas já que lhes cabe autorizar administrativamente o pagamento devido e peticionado pelo A/Recorrente, tendo-se a tal negado. Contudo não tem razão. Na verdade, acções ou omissões subjacentes à causa de pedir não são da autoria ou da responsabilidade do Ministério da Saúde ou da ARS Norte mas sim do “Centro Hospitalar do Nordeste, EPE”, antes “HDB, SA”. Resulta desde logo do artigo 10º n.º 1 CPTA, que são partes legitimas as entidades públicas e os indivíduos ou pessoas colectivas privadas, sujeitos a obrigações e deveres similares aos direitos subjectivos alegados pelo autor, ou seja, corresponde à contraparte na relação material controvertida, tal como ela é demandada pelo autor. Por sua vez resulta do nº2 do art.10.º do mesmo preceito que, no caso de acções ou omissões de entidades públicas nos processos a “parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o Ministério a cujos órgãos seja imputável o facto impugnável ou cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”. Ora, nem o Ministério nem a ARS intervieram ou tinham que intervir no procedimento em causa pelo que, quem deveria ter sido demandado única e exclusivamente era o Centro Hospitalar por ser a pessoa colectiva pública, EPE, autora da alegada falta de pagamento de vencimentos e também da decisão do seu afastamento em assembleia geral, no uso das suas competências (art. 7, n° 2, al. b), dos respectivos Estatutos). É, aliás, nesse sentido que o recorrente interpelou o CHN, EPE, em 29/09/05, e não o accionista Estado, para que lhe pagasse as diferenças remuneratórias que aqui se discutem e reconhece que o Estado é (e era) mero accionista da EPE que sucedeu à SA de capitais exclusivamente públicos, onde também era mero accionista o Estado (cfr DL 277/02, de 09/12). Esse Centro Hospitalar tem natureza de entidade pública empresarial e, nos termos do art. 23, nº 1, do DL 558/99, de 17/12, tem personalidade jurídica, sendo uma pessoa colectiva de direito público, com natureza empresarial. E com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, sendo que a sua capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu objecto, personalidade jurídica mantida pelo DL 300/07, de 23/08, que alterou o citado diploma. Daí que, nos termos do art. 10º nº2 1ª parte do CPTA os referidos recorridos sejam partes ilegítimas, pelo que bem andou o M.Juiz a quo ao absolvê-los da instância. * ERRO MATÉRIA DE FACTO Alega o recorrente que desempenhou funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, até 15 de Dezembro de 2002, e não até 2005 como consta da douta sentença recorrida, data a partir da qual passou a exercer as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Bragança, SA. Não se trata na realidade de um erro de facto mas tão só de um lapso já que os documentos para que remetem os artigos 1 e 2 da matéria de facto assim o demonstram. Não nos cumpre, porém, estar a rectificar a sentença recorrida mas apenas a matéria de facto aí fixada, o que já se fez supra. Por outro lado relativamente aos documentos juntos com as alegações e na parte em que os mesmos são importantes para a decisão da causa visam os mesmos provar factos que já constam da matéria de facto fixada pelo que são irrelevantes para a decisão da causa. VIOLAÇÃO DO 27º nº 2 do DL 427/89 e 403 do CSC Pretende o recorrente que tem direito a receber a diferença entre a remuneração base que detinha na Direcção Regional de Agricultura como assessor principal e a remuneração auferida para as funções que veio a desempenhar de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Bragança S.A., onde inclui o total de acréscimos de despesas de representação que computa em 16.928,04 €, acrescida de juros legais moratórios vincendos à taxa legal de 4%, por ter sido cessada a sua requisição antes de decorrido o prazo de 3 anos para que havia sido feita. Entendeu a sentença recorrida que: “…Como decorre dos factos provados o A., que desempenhava as funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, foi requisitado pelo Ministério da Saúde à Direcção Regional de Agricultura, para desempenhar as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital em questão. Não está aqui em causa este acto de requisição e a diferente categoria profissional que aquele originou, em relação ao A., por força das funções que este desempenhou no Hospital. O art.º 27.º, n.º 3 do DL 427/89, de 7 de Dezembro, prevê que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém – ou seja, no caso, para a de assessor principal. Ora, o valor pedido, que, como se disse, resulta da diferença entre a remuneração base que o A. detinha na Direcção Regional de Agricultura e a remuneração auferida por causa das funções que veio a exercer de Presidente do Conselho de Administração, não encontra sustentação legal, porque, sendo aquele funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar, com a inerente remuneração mensal base, considerando a categoria por ele detida no anterior Serviço. Ora se assim é, e para o que importa para os presentes autos, e apesar de ter sido Presidente do Conselho de Administração do Hospital em referência, não poderia o A. ter tido remuneração base diferente da auferida como assessor principal da Direcção Regional de Agricultura. Por outro lado as despesas de representação incluem-se naquilo que Marcelo Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol II, pág. 767, chama de vencimento acessório, ou seja, importâncias que a lei manda pagar para atender às circunstâncias especiais de cada funcionário, ou às despesas extraordinárias que o exercício da função acarrete. Neste caso, tendo o A. cessado efectivamente as funções no cargo que desempenhava como administrador, antes do termo do prazo de requisição, em 20/6/2005, não lhe é devida quaisquer despesas de representação desde esse dia, porque não há quaisquer despesas extraordinárias, ou circunstâncias excepcionais, que o exercício da função acarrete ou preveja….” Quid juris? O Hospital Distrital de Bragança, SA, rege-se, primordialmente pelo DL 277/02 de 9 de Dezembro que procedeu à sua criação e pelos Estatutos que se lhe encontram em anexo a este diploma. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos apenas dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”. Subsidiariamente, em tudo quanto não estiver ali consagrado, será de aplicar o regime do sector empresarial do Estado (DL 558/99 de 17 de Dezembro). Uma vez que o regime jurídico do sector empresarial do Estado não contém regras específicas quanto à regulação do mandato dos Administradores, prescrevendo no seu artigo 15º que os administradores designados ou propostos pelo Estado terão um estatuto próprio, a ser consagrado por legislação especial, o artigo 39º do mesmo diploma prevê que até à aprovação da legislação especial mantém-se em vigor o regime consagrado no estatuto dos gestores públicos (DL 464/82, de 9 de Dezembro). Assim, impõe-se o recurso às normas consagradas no Estatuto dos Gestores Públicos, nomeadamente artigo 2º n.º 3 do DL 464/82, de 9 de Dezembro onde se afirma que “no silêncio da lei orgânica e dos estatutos, o mandato dos gestores públicos é de três anos contados a partir da data de nomeação e cessa na data em que tomarem posse os gestores designados após o decurso do triénio: pode, porém, o despacho de nomeação fixar prazo mais curto do que o prazo resultante da lei ou estatutos”. Deste modo, a contagem dos três anos inicia-se a 16 de Dezembro de 2002 e só terminará quando os novos gestores tomarem posse, sendo que estes só poderão ser designados após o decurso do triénio, isto é, a partir de 16 de Dezembro de 2005. Tendo ocorrido a cessação do mandato do recorrente em 20 de Junho de 2005, e sem qualquer motivo justificativo, tem o recorrente o direito de ser ressarcido nos termos do art. 6º do DL 464/82, sendo que, como resulta do nº6 do mesmo, a indemnização devida deverá ser reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor. A este propósito extrai-se do Ac. deste TCAN de 18/3/10 in processo 2556/08 .0 BEPRT : “…O DL 464/82, de 09.12, veio ditar o Estatuto do Gestor Público [EGP], procurando com ele, mais do que criar uma carreira e definir direitos, criar condições para o recrutamento de gestores qualificados para presidir ao destino das empresas públicas, e decidir da sua manutenção em função do cumprimento de metas programadas e resultados obtidos [este diploma, no seu artigo 13º revoga o anterior EGP do DL nº831/76 de 25.11]. Este diploma de 1982 deixa claro que os gestores públicos devem ser nomeados e exonerados pelo Governo, mediante despacho conjunto do Primeiro-Ministro, do Ministro de Estado e das Finanças e do Plano, e do ministro da tutela [artigos 1º e 2º], e que o gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço. Mas esta exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor [artigo 6º nº1 e nº2]. Previne, todavia, que quando as funções de gestor forem prestadas em regime de comissão de serviço ou de requisição, a indemnização eventualmente devida será reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor e o vencimento de lugar de origem à data da cessação de funções de gestor [artigo 6º nº6]. O DL 558/99, de 17.12, veio fixar o regime do sector empresarial do Estado, e prescreve que o mesmo integra as empresas públicas e as empresas participadas, e que são consideradas empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante, nomeadamente em virtude de deter a maioria do capital ou dos direitos de voto [artigos 1º nº1, 2º nº1 e 3º nº1 alínea a)]. Este diploma de 1999, estipula que os administradores das empresas públicas, designados ou propostos pelo Estado, terão estatuto próprio, a definir por legislação especial, e que até ser aprovada essa legislação especial, se mantém em vigor o regime do EGP constante do DL nº464/82 de 09.12 [artigos 15º nº1 e 39º]. Quanto às entidades públicas empresariais, contempladas no seu capítulo III, diz que as mesmas são criadas por decreto-lei, que aprovará os respectivos estatutos, que terão um capital designado de capital estatutário, e que são dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, não estando sujeitas às normas da contabilidade pública [artigos 23º nº1, 24º nº1, 25º nº1 e 26º]…. V. Desenhadas as questões postas no recurso, e convocado o quadro legal pertinente, vejamos se assiste razão à recorrente. Ao tempo em que a ora recorrente foi reconduzida nas funções de vogal do conselho de administração [15.04.2005], e ao tempo em que o respectivo mandato cessou [31.12.05], o recorrido era uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, integrada no SNS. Isto é, o IPO-SA era uma empresa pública face ao regime do DL nº558/99. Mas, verdade seja dita, ela não poderia ser considerada gestora pública em face do EGP de 1982, então em vigor, desde logo porque não tinha sido nomeada pelo Governo, mas antes pela deliberação da Assembleia-Geral do IPO-SA. Apenas o poderia ser à luz do artigo 1º do EGP de 2007, que desespartilhou a respectiva noção, artigo esse que, como é bom de ver, não estava na altura em vigor [tempus regit actum]. Efectivamente, a situação estatutária da recorrente, tal como a dos seus semelhantes, permaneceu muito indefinida desde a entrada em vigor do DL nº558/99 até à do DL nº71/2007, uma vez que apenas nesta altura foi cumprido o desiderato do artigo 15º nº1 daquele, que remetia para futura legislação especial o estatuto dos administradores das empresas públicas, designados ou propostos pelo Estado. Temos, assim, que nesse entretanto, que vai desde 2000 a 2007, verificou-se um verdadeiro período de indefinição quanto ao estatuto dos administradores das empresas públicas, verdadeiro vazio legislativo, gerador de disfunções, disparidades e dúvidas [situação que o preâmbulo do DL nº558/99 reflecte]. Do qual resulta que à recorrente, ao tempo da cessação abrupta do seu mandato, não era aplicável, pelo menos directamente, o regime da indemnização devida por exoneração sem justa causa [por mera conveniência de serviço], que estava prevista no artigo 6º do EGP de 1982. O que sem dúvida se aplicava à recorrente era o artigo 10º nº6 dos Estatutos do IPO-SA, a cujo conselho de administração pertencia. Sendo que esta norma previa a livre destituição dos administradores pela Assembleia-Geral e a sua indemnização na falta de justa causa. É apenas este regime, pois, que se poderá aplicar directamente no caso da recorrente. ” Põe-se a questão de, como entendeu a sentença recorrida, pelo facto de o recorrente ser funcionário público, ser aplicável o art. 27º nº2 do DL 427/89 de 7/12 que dispõe que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém, ou seja, no caso para a de assessor principal, pelo que sendo o recorrente funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar. Contudo, este preceito não pode, a nosso ver, ser interpretado de uma forma tão rígida, mas antes nos termos do art. 9º do CC, ou seja atendendo não apenas à letra da lei mas essencialmente ao seu sentido, o qual decorre fundamentalmente das finalidades que o legislador prosseguiu com a criação da norma (elemento teleológico) enquadrada no universo legal aplicável (elemento sistemático). Dispõe este art. 27º do DL 427/89 sobre a epígrafe: Requisição e destacamento 1 - Entende-se por requisição e destacamento o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino, no caso da requisição, e pelo serviço de origem, no caso do destacamento. 2 - A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém. 3 - A requisição e o destacamento fazem-se por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos. 4 - Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano. 5 - A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes. 6 - À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo” Relevante é, pois, saber o que se quer dizer no caso concreto com a expressão “A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém”, isto é, ao sentido desta expressão. A interpretação a ter em conta há-de ser assim não só literal, semântica, ou conceptual mas antes lógica e sistemática A este propósito diz Paulo Veiga e Moura, in “Função Pública”, 1º Volume, 2ª Edição, Coimbra Editora a fls. 272 a 273: “…132. Em nosso entender, a possibilidade de processar e pagar um vencimento superior ao da respectiva categoria resulta, em primeiro lugar, do próprio texto constitucional. Na verdade, a alínea a) do n.° 1 do art. 59.° da Constituição assegura um direito à retribuição segundo “... a quantidade, natureza e qualidade. . .“ do trabalho, pelo que, quando houver o exercício de funções qualitativa e quantitativamente diferentes, haverá lugar ao processamento de remunerações distintas. O texto constitucional não veda, por isso, que se processe e pague a um funcionário público um vencimento superior ao da sua categoria, desde que exerça as funções a que corresponda esse vencimento. Se o texto constitucional não proíbe, a lei ordinária assegura expressamente o direito ao processamento desse vencimento superior, ao prescrever no art. 7.º do DL 353-A/89, que “Em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem”. Desta norma resulta, por um argumento “a contrario”, que os funcionários ou agentes têm direito a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem. Com efeito, se apenas lhes fosse reconhecido o direito ao vencimento da categoria em que tomaram posse ou para que foram contratados, certamente que seria desprovido de sentido consagrar-se a possibilidade de optarem pela remuneração devida à categoria de origem sempre que se encontrem a exercer outras funções. Não se nega, porém, que, em algumas situações concretas, será difícil determinar quando se estão a exercer funções de uma categoria a que corresponda um vencimento superior. Isso não invalida, no entanto, que, sempre que tal esteja suficientemente demonstrado, seja reconhecido aos funcionários e agentes o direito de auferirem a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem.” Resulta, pois, e conforme refere este autor, por argumento a contrario, que os funcionários ou agentes têm direito, como é ainda princípio geral de direito laboral, a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exerceu. Pelo que, o citado preceito art. 27º nº2 do DL 427/89 de 7/12 não põe em causa este direito. No caso concreto, o próprio acto de requisição refere expressamente que o mandato será de três anos e para o exercício do cargo de Presidente. Pelo que, se se deve entender que em princípio a requisição é para a categoria que o funcionário já detém, tal não é o que aconteceu no caso concreto, por aqui o recorrente ter sido requisitado para as funções de Presidente como resulta de 1 da matéria de facto e não foi contraditado, devendo, por isso, ser pago pelas funções que efectivamente exerce. Sendo assim, é aqui aplicável o Estatuto dos Gestores Públicos, DL 464/82 de 9/12, por força do art. 39º do DL 558/99 de 17/12 que regula o sector empresarial do Estado, este, o DL que procedeu à criação do Hospital de Bragança SA, DL 277/02 de 9712 e respectivos estatuto anexos assim E, nos termos destes preceitos supra referidos a cessação do mandato do recorrente, sem motivo justificativo, em 20 de Junho de 2005, confere-lhe o direito a ser indemnizado pelos danos sofridos não sendo, por isso, necessário o recurso ao art. 403º do CSC alegadamente violado. Mas põe-se a questão se terá direito às diferenças relativas às despesas de representação. A este propósito defendeu-se no Ac. do STJ 03A3713 de 11/12/03 que determinada a cessação antecipada do exercício de funções do mandatário, enquanto gestor de uma empresa pública, por mera conveniência de serviço, as despesas de representação por ele auferidas só podem ser tomadas em conta para cálculo da indemnização que lhe for devida se ele conseguir fazer a prova de que tais despesas foram integradas pelas partes no conceito de vencimento ou remuneração, tendo autonomia em relação às despesas por ele efectivamente suportadas no exercício daquelas funções. Extrai-se do mesmo o seguinte: “Com efeito, como da sua própria designação resulta, despesas de representação não são, em princípio, vencimento, tendo natureza diferente dele, pois não se destinam a remunerar serviços prestados mas a custear encargos que o prestador dos serviços, por causa dessa prestação, tenha suportado ao representar a entidade beneficiária destes. Por certo que, sendo tais despesas pagas ao prestador dos serviços mediante um abono mensal fixo, será de admitir que as partes pretenderam integrar tais despesas no conceito de vencimento ou de remuneração, mas isto se se comprovar serem elas independentes em relação ao montante das despesas efectivamente suportadas pelo servidor. Isto mesmo parece integrar a situação contemplada no acórdão deste S.T.J. de 25/11/92, in B.M.J. 421-426, invocado pelo autor em defesa da sua posição. Essa situação, porém, é diferente da dos presentes autos: na verdade, naquele acórdão se considera assente, por um lado, que a empresa ali ré pagava ao gestor ali autor o abono fixo mensal para despesas de representação, mas, por outro lado, que lhe pagava ainda as despesas efectivamente por ele suportadas na representação daquela, mediante apresentação das facturas respectivas. Foi por isso que naquele acórdão se concluiu que a importância correspondente à verba fixa intitulada como "despesas de representação" era em tudo idêntica ao vencimento propriamente dito, a ela tendo de se atender para determinação da indemnização devida. Mas é precisamente isso que falta na hipótese dos presentes autos. Apenas se sabe que o autor recebia o apontado montante mensal fixo a título de despesas de representação, não tendo sido alegado nem provado, - pelo autor, a quem cabia o respectivo ónus por se tratar de facto constitutivo do direito que se arroga à indemnização também nessa parte (art.º 342º, n.º 1, do Cód. Civil) -, que esse montante fosse autónomo em relação às despesas por ele efectivamente suportadas, em termos de beneficiar, para além do pagamento dessa verba fixa, de restituição dos montantes que eventualmente tivesse despendido por via da representação da ré. Por outro lado, não é sequer admissível fixar um montante inferior ao daquela verba fixa, ou então, com o limite máximo igual ao dessa verba, um montante a liquidar em execução de sentença, porque o autor igualmente não procedeu, como também lhe incumbia, à alegação e prova de um montante médio efectivo das despesas de representação por ele suportadas inferior ao daquela verba, ou pelo menos que tais despesas eram habitualmente de montante inferior ao da mesma verba fixa, hipótese em que se poderia reconhecer ao excedente natureza de remuneração. O que impede que se conclua que, com a cessação antecipada das funções que exercia para a ré, o autor tenha ficado privado do montante que recebia a título de despesas de representação, precisamente por poder tratar-se apenas de um montante destinado a substituir as quantias que despendia para suportar tais despesas enquanto gestor, e por isso representante, da ré, mas que, devido a tal cessação, deixou de suportar. Daí que se entenda não poder, na hipótese dos autos, o montante de despesas de representação ser tido em conta para determinação do quantitativo da indemnização a que o autor tem direito.” Sendo assim, o recorrente apenas terá direito a título de diferenças salariais base, o recorrente tem direito a exigir o total de € 7.448,875, assim discriminado: - Junho (dia 20 a 30) ----------------------------€ 425,65 - Julho ---------------------------------------------€ 1.276,95 - Agosto -------------------------------------------€ 1.276,95 - Setembro ----------------------------------------€ 1.276,95 - Outubro -----------------------------------------€ 1.276,95 - Novembro --------------------------------------€ 1.276,95 -Dezembro (dia 1 a 15) ------------------------€ 638,475 acrescido do diferencial do subsídio de Natal relativo ao ano de 2005, no valor de € 1.276,95 e dos juros de mora à taxa legal desde 29/09/05 e até integral pagamento. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em: a) conceder parcial provimento ao recurso , revogando a sentença recorrida b)e julgar a acção administrativa comum parcialmente procedente condenando o CHN EPE a pagar ao recorrente a quantia de 7.448,875 acrescida de 1,276,95 e dos juros de mora à taxa legal desde 29/09/05 e até integral pagamento. Custas por ambas as partes A. e CHN EPE, na proporção do vencimento e em ambas as instâncias. Porto, 21/10/2011 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho (Voto a decisão não a acompanhando apenas no segmento relativo à aplicação do EGP/82)

Sumário

2- Nestes danos estão incluídos nos termos do art. 6º nº6 do DL 464/82, a remuneração correspondente à diferença entre o vencimento como gestor e como funcionário público antes da requisição, excluindo-se as despesas de representação a não ser que o interessado prove que foram integradas pelas partes no conceito de vencimento ou remuneração, tendo autonomia em relação às despesas por ele efectivamente suportadas no exercício daquelas funções.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Para tanto alega em conclusão:

“A. O Recorrente instaurou acção administrativa comum peticionando que fossem as Recorridas condenadas no pagamento a quantia de € 16.928,04 a título de indemnização que equivale às remunerações que deixou de auferir por força da antecipação do termo do seu mandato.

B. Julga o recorrente não ter sido feita correcta interpretação da legislação aplicável ao caso sub judice.

C. O Ministério da Saúde procedeu à requisição do Recorrente à Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes para exercer as funções de Presidente do Conselho de Administração, com efeitos a partir de 16 de Dezembro de 2002 e por um período de 3 anos.

D. A requisição fundamentou-se em motivos de interesse público.

E. O Hospital Distrital de Bragança, SA, para o qual o Recorrente foi requisitado para presidir ao Conselho de Administração, sucedeu ao Hospital Distrital de Bragança, tendo a sua transformação sido operada e disciplinada pelo DL 277/2002 de 9 de Dezembro,

F. O requerente iniciou em 16 de Dezembro de 2002 o exercício das funções para as quais foi requisitado, com todos os inerentes direitos remuneratórios, fixados pela ARS Norte e pela Comissão de Remunerações.

G. Foi marcada para o dia 20 de Junho de 2005 uma assembleia geral do Hospital Distrital de Bragança, SA, cuja ordem de trabalhos, no seu ponto 4, era proceder à eleição dos órgãos sociais.

H. No entanto, por despacho conjunto do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Saúde datado de 17 de Junho foram dadas à representante do accionista Estado as seguintes instruções de actuação “(…) o ponto 4 da ordem de trabalhos, não será objecto de deliberação na presente Assembleia Geral, por não se encontrarem ainda reunidas as condições necessárias para o efeito, emitindo a seguinte declaração de voto: “o accionista Estado deliberará brevemente sobre a matéria em apreço, através de deliberação social unânime por escrito”

I. Contudo, não obstante esta deliberação, veio a surgir uma deliberação unânime, formada com voto único do Estado, reportada à mesma data, pela qual foram eleitos os novos órgãos sociais, cessando assim o mandato do Recorrente como Presidente do Conselho de Administração.

J. Inexplicavelmente, não teve o Recorrente conhecimento da sua exoneração nessa data, tendo por isso continuado no exercício das suas funções.

K. O Recorrente apenas veio a tomar conhecimento do teor da deliberação de 20 de Junho que procedia à sua substituição em 29 de Junho de 2005, através de fax que continha a deliberação de eleição de novos corpos sociais.

L. Não foi nunca pelo accionista Estado invocada qualquer razão justificativa de facto ou de direito para cessação, antes de decorridos os três anos, do seu mandato com presidente do Conselho de Administração.

M. No seu lugar de origem, à data da requisição, o Recorrente auferia a remuneração mensal base de € 2.442,13.

N. Como Presidente do Conselho de Administração do Hospital auferia a remuneração de € 3.719,08, pelo que, relativamente ao lugar de origem, existia um diferencial remuneratório de € 1.276,95.

O. O Recorrente auferia ainda um acréscimo remuneratório a título de despesas de representação no valor mensal de € 1.301,63, acréscimo este que não tinha enquanto Técnico Superior Assessor Principal na Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes.

P. Em consequência da deliberação de 20 de Junho de 2005 o Recorrente voltou a ser remunerado apenas pelo seu vencimento base na Direcção Regional de Agricultura.

Q. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos do Hospital Distrital de Bragança, SA, anexos ao DL 277/202 de 9 de Dezembro, dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”, pelo que, o Recorrente apenas cessaria as suas funções em 16.12.2005.

R. O mesmo entendimento se pode retirar do acto de requisição porquanto refere expressamente que a duração do mandato é de três anos.

S. Deste modo, nos termos do artigo 403º n.º 5 do Código das Sociedades Comerciais, a cessação do mandato do Recorrente, sem motivo justificativo, em 20 de Junho de 2005, confere-lhe o direito a ser indemnizado pelos danos sofridos nos termos gerais do direito.

T. Assim, o Recorrente enviou carta ao Centro Hospitalar do Nordeste solicitando o pagamento das diferenças remuneratórias que deixou de auferir por força da antecipação do termo do seu mandato, ou seja, pelo valor das diferenças salariais entre as que auferia entre 20 de Junho e 16 de Dezembro de 2005 como Presidente do Conselho de Administração e as que efectivamente recebeu na Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes.

U. Peticiona o Recorrente, a título de diferenças salariais base, o total de € 7.428,25, acrescido do direito ao diferencial do subsídio de Natal relativo ao ano de 2005, no valor de € 1.276,85, bem como aos acréscimos a título de despesas de representação, num total de € 7.571,84.

V. A estas quantias acrescem ainda os juros moratórios à taxa legal de 4% contados desde 29 de Setembro de 2005.

W. Subsumindo a factualidade alegada ao direito, importa agora fazer o enquadramento jurídico dos Hospitais Públicos com natureza SA. Assim, O Hospital Distrital de Bragança, SA, rege-se, primordialmente pelo DL 277/02 de 9 de Dezembro que procedeu à sua criação e pelos Estatutos que se lhe encontram em anexo a este diploma. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos apenas dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”.

X. Subsidiariamente, em tudo quanto não estiver ali consagrado, será de aplicar o regime do sector empresarial do estado (DL 558/99 de 17 de Dezembro), e por último o Código das Sociedades Comerciais.

Y. Impõe-se, no caso em apreço, o recurso às normas consagradas no Estatuto dos Gestores Públicos, nomeadamente artigo 2º n.º 3 do DL 464/82, de 9 de Dezembro onde se afirma que “no silêncio da lei orgânica e dos estatutos, o mandato dos gestores públicos é de três anos contados a partir da data de nomeação e cessa na data em que tomarem posse os gestores designados após o decurso do triénio: pode, porém, o despacho de nomeação fixar prazo mais curto do que o prazo resultante da lei ou estatutos”.

Z. Logo, o mandato do recorrente apenas deveria ter terminado quando os novos gestores tomassem posse, sendo que estes só poderão ser designados após o decurso do triénio, isto é, a partir de 16 de Dezembro de 2005.

AA. Dada a antecipação do término do mandato, e sem qualquer motivo justificativo, tem o Recorrente o direito de ser ressarcido nos termos do artigo 403º n.º 5 do Código das Sociedades Comerciais.

BB. A douta sentença recorrida julgou improcedente a acção com fundamento no artigo 27º nº 2 do DL 427/89 o qual dispõe que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém – ou seja, no caso, para a de assessor principal. Mais conclui a douta sentença, que o valor do pedido, que resulta da diferença entre a remuneração base que o Recorrente detinha na Direcção Regional de Agricultura e a remuneração auferida por causa das funções que veio a exercer de Presidente do Conselho de Administração, não encontra sustentação legal, porque, sendo Recorrente funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar.

CC. Mais afirma a sentença recorrida que, apesar de o Recorrente ter sido Presidente do Conselho de Administração do Hospital, não poderia ter tido remuneração base diferente da auferida como assessor principal da Direcção Regional de Agricultura.

DD. Não entende, nem pode entender, o Recorrente a decisão recorrida porquanto afirma-se e reconhece-se que efectivamente desempenhou, em virtude de requisição, funções diferentes da categoria a que pertencia no local de origem e não reconhece que efectivamente auferiu, durante esse período de tempo a remuneração correspondente a essas funções.

EE. Na realidade, através de actos administrativos definitivos e não impugnados, plenamente válidos e eficazes, foi o Recorrente requisitado pelo Ministério da Saúde para desempenhar as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Distrital de Bragança, SA. e a sua remuneração foi inicialmente fixada pela ARS Norte, correspondente remuneração pelo exercício do cargo, e posteriormente através de deliberação da comissão de remunerações.

FF. Além do mais, Paulo Veiga e Moura, in “Função Pública”, 1º Volume, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 272 afirma expressamente que “o texto constitucional não veda, por isso, que se processe e pague a um funcionário público um vencimento superior ao da sua categoria, desde que exerça as funções a que corresponde esse vencimento”.

GG. O mesmo autor acrescenta ainda “ se o texto constitucional não proíbe, a lei ordinária assegura expressamente o direito ao processamento desse vencimento superior, ao prescrever no artigo 7º do DL 353-A/89 (…)”, “desta norma resulta, por argumento a contrario, que os funcionários ou agentes têm direito a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem”.

HH. Pelo exposto, não se vislumbra qualquer motivo para não ser reconhecido ao Recorrente o direito de ser ressarcido através de indemnização pelas diferenças remuneratórias que deixou de receber em virtude da cessação das suas funções antes do termo do prazo da requisição. Direito este que lhe é conferido pelo artigo 403º do CSC, aplicável subsidiariamente ao caso sub judice.

II. No que respeita às despesas de representação, a sentença recorrida conclui que tendo cessado efectivamente as funções no cargo que desempenhava como administrador, antes do termo do prazo da requisição, não lhe é devida qualquer despesa de representação desde essa data, porque não há quaisquer despesas extraordinárias, ou circunstâncias excepcionais, que o exercício da função acarrete ou preveja.

JJ. A este respeito, os acórdãos 2/2006 – 3ª Secção do Tribunal de Contas (processo n.º 2/RO-JRF/04) e 5/07 – 3ª Secção do Tribunal de Contas vão no sentido de que o novo sistema retributivo da função pública é composto pela remuneração base e por suplementos, nos quais se integram os relativos a regimes especiais de prestação de trabalho, e os suplementos por compensação de despesas feitas por motivos de serviço que se fundamentem em situações de representação. Aliás, a tendência crescente, quer no direito administrativo da função pública, quer, no direito fiscal, quer no direito do trabalho, quer, no direito das sociedades comerciais, em sido no sentido, apesar da sua natureza ressarcitória, integrar um conceito amplo remuneração.

KK. Integrando as despesas de representação o conceito de remuneração, o Recorrente terá assim direito a ser ressarcido pelo valor que deixou de auferir em virtude de não ter terminado o período para o qual foi requisitado.

LL. As 2ª e 3ª RR são partes legitimas para ser demandadas, já que lhes cabe autorizar administrativamente o pagamento devido e peticionado pelo A/Recorrente, tendo-se a tal negado.

MM. A sentença recorrida violou todas as disposições legais citadas nestas conclusões.(…)

Mais se requer que, seja dado provimento ao presente recurso, sob pena de violação dos preceitos legais supra mencionados, devendo o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida e, em vez dela, condenar-se as Recorridas, solidariamente, no pagamento ao Recorrente da quantia de €16.928,04 €, acrescida de juros moratórios legais vincendos calculados à taxa legal de 4% desde a data de interposição da acção, a título de indemnização calculada com base na remuneração que deixou de auferir em virtude da antecipação do fim da requisição.”

O Ministério Público formulou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

1- A haver responsabilidade a única entidade que aqui pode ser demandada é o CHN, EPE, que tem personalidade jurídica e que sucedeu, nos direitos e obrigações, ao HDB, SA.

2- Com o que quer a ARS Norte quer o Ministério da Saúde são partes ilegítimas.

3- Destarte, bem andou a sentença recorrida ao absolvê-los da instância.

4- Assim, se deve manter a douta sentença recorrida.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos) com alteração da numeração por repetição dos factos 15 e 18.

1. O Autor, até ao dia 15 de Dezembro de 2002, desempenhou as funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes;

2. Com efeitos a partir de 16 de Dezembro de 2002, o Autor foi requisitado pelo Ministério da Saúde à Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes para o exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Bragança S.A.;

3. Tal requisição, por imperativo do interesse público, foi solicitada pelo Ministério da Saúde à referida Direcção Geral, como consta do ofício n.º 470 de 20 de Janeiro de 2003 – doc. n.º1;

4. A requisição de serviço foi determinada para vigorar pelo período de 3 anos;

5. Não obstante no ofício acima referido constar a data de 20 de Janeiro de 2003, já muito antes dera o Autor início efectivo ao exercício das suas novas funções, acompanhando de perto todos os procedimentos inerentes à constituição legal e subsequente registo do Hospital como sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos;

6. O Hospital Distrital de Bragança, S.A. sucedeu ao Hospital Distrital de Bragança tendo ocorrido esta transformação nos termos previstos e disciplinados pelo D. Lei 277/2002 de 9 de Dezembro;

7. A sua primeira assembleia geral ocorreu no dia 16 de Dezembro de 2002, tendo nela sido eleitos os seus corpos sociais;

8. De acordo com a respectiva acta – doc. n.º2 - o Autor foi nessa assembleia geral eleito como Presidente do Conselho de Administração;

9. Desde 16 de Dezembro de 2002 até 20 de Junho de 2005, o Autor desempenhou em exclusivo e com inteiro zelo, dedicação e competência, as funções para que fora requisitado;

10. Todavia, a comissão de serviço como Presidente do Conselho de Administração viria a extinguir-se por força de deliberação unânime, formada com o voto único do Estado, tomada na assembleia geral do Hospital Distrital de Bragança S.A., em 20 de Junho de 2005 – doc. n.º3;

11. Isto não obstante o Autor ainda ter posteriormente continuado no exercício de tais funções, desconhecendo que havia sido exonerado, até porque a própria ARS do Norte consigo manteve correspondência na qualidade expressamente reconhecida de Presidente do Conselho de Administração. Vide docs. n.ºs 4 a 7;

12. Certo é que só por fax de 29 de Junho de 2005 – doc. n.º3 - é que o Autor viria a tomar conhecimento oficial do teor da deliberação tomada pelo Estado no sentido da sua substituição no cargo onde vinha exercendo funções, com eleição de novos corpos sociais, entre os quais do novo Presidente do Conselho de Administração;

13. Não foi invocada qualquer razão de facto ou de direito para a interrupção da comissão de serviço do Autor;

14. A partir de 16 de Dezembro de 2002, já nas funções para que foi requisitado, passou a auferir a remuneração de € 3.719,08 – doc. n.º 9;

15. Auferia ainda o Autor, enquanto Presidente do Conselho de Administração, um acréscimo salarial a título de despesas de representação no valor mensal de € 1.301,63 – vide doc. n.º 9.

16. O Autor, à data em que foi requisitado, auferia no seu lugar de origem a remuneração mensal base de € 2.442,13 - doc. n.º8;

17. Entre as duas remunerações base existia assim um diferencial de € 1.276,95;

18. A partir de 20 de Junho de 2005 o Autor voltou a ser remunerado apenas pelo seu vencimento base do lugar de origem;

19. Por carta com A/R, recepcionada a 29/9/2005, o A. interpelou a 1ª Ré (Centro Hospitalar) para proceder ao cumprimento daquilo que para aquele era obrigação de pagamento das remunerações em falta – doc.º, n.º 10 da PI, que dou aqui por reproduzido;

20. Até à data o A. ainda não foi pago das quantias naquele documento peticionadas. – Não contestado.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º nº3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_ ilegitimidade passiva dos RR ARSN e MS.

_ erro na matéria de facto;

_ violação do art. 27º nº 2 do DL 427/89 de 7/12 e 403º do CSC.

O DIREITO

Pretende o recorrente que a sentença recorrida erra ao julgar os RR ARSN e MS partes ilegítimas já que lhes cabe autorizar administrativamente o pagamento devido e peticionado pelo A/Recorrente, tendo-se a tal negado.

Contudo não tem razão. Na verdade, acções ou omissões subjacentes à causa de pedir não são da autoria ou da responsabilidade do Ministério da Saúde ou da ARS Norte mas sim do “Centro Hospitalar do Nordeste, EPE”, antes “HDB, SA”.

Resulta desde logo do artigo 10º n.º 1 CPTA, que são partes legitimas as entidades públicas e os indivíduos ou pessoas colectivas privadas, sujeitos a obrigações e deveres similares aos direitos subjectivos alegados pelo autor, ou seja, corresponde à contraparte na relação material controvertida, tal como ela é demandada pelo autor.

Por sua vez resulta do nº2 do art.10.º do mesmo preceito que, no caso de acções ou omissões de entidades públicas nos processos a “parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o Ministério a cujos órgãos seja imputável o facto impugnável ou cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”.

Ora, nem o Ministério nem a ARS intervieram ou tinham que intervir no procedimento em causa pelo que, quem deveria ter sido demandado única e exclusivamente era o Centro Hospitalar por ser a pessoa colectiva pública, EPE, autora da alegada falta de pagamento de vencimentos e também da decisão do seu afastamento em assembleia geral, no uso das suas competências (art. 7, n° 2, al. b), dos respectivos Estatutos).

É, aliás, nesse sentido que o recorrente interpelou o CHN, EPE, em 29/09/05, e não o accionista Estado, para que lhe pagasse as diferenças remuneratórias que aqui se discutem e reconhece que o Estado é (e era) mero accionista da EPE que sucedeu à SA de capitais exclusivamente públicos, onde também era mero accionista o Estado (cfr DL 277/02, de 09/12).

Esse Centro Hospitalar tem natureza de entidade pública empresarial e, nos termos do art. 23, nº 1, do DL 558/99, de 17/12, tem personalidade jurídica, sendo uma pessoa colectiva de direito público, com natureza empresarial. E com autonomia administrativa, financeira e patrimonial, sendo que a sua capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu objecto, personalidade jurídica mantida pelo DL 300/07, de 23/08, que alterou o citado diploma.

Daí que, nos termos do art. 10º nº2 1ª parte do CPTA os referidos recorridos sejam partes ilegítimas, pelo que bem andou o M.Juiz a quo ao absolvê-los da instância.

ERRO MATÉRIA DE FACTO

Alega o recorrente que desempenhou funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, até 15 de Dezembro de 2002, e não até 2005 como consta da douta sentença recorrida, data a partir da qual passou a exercer as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Bragança, SA.

Não se trata na realidade de um erro de facto mas tão só de um lapso já que os documentos para que remetem os artigos 1 e 2 da matéria de facto assim o demonstram.

Não nos cumpre, porém, estar a rectificar a sentença recorrida mas apenas a matéria de facto aí fixada, o que já se fez supra.

Por outro lado relativamente aos documentos juntos com as alegações e na parte em que os mesmos são importantes para a decisão da causa visam os mesmos provar factos que já constam da matéria de facto fixada pelo que são irrelevantes para a decisão da causa.

VIOLAÇÃO DO 27º nº 2 do DL 427/89 e 403 do CSC

Pretende o recorrente que tem direito a receber a diferença entre a remuneração base que detinha na Direcção Regional de Agricultura como assessor principal e a remuneração auferida para as funções que veio a desempenhar de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Bragança S.A., onde inclui o total de acréscimos de despesas de representação que computa em 16.928,04 €, acrescida de juros legais moratórios vincendos à taxa legal de 4%, por ter sido cessada a sua requisição antes de decorrido o prazo de 3 anos para que havia sido feita.

Entendeu a sentença recorrida que:

“…Como decorre dos factos provados o A., que desempenhava as funções de Técnico Superior Assessor Principal da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, foi requisitado pelo Ministério da Saúde à Direcção Regional de Agricultura, para desempenhar as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital em questão.

Não está aqui em causa este acto de requisição e a diferente categoria profissional que aquele originou, em relação ao A., por força das funções que este desempenhou no Hospital.

O art.º 27.º, n.º 3 do DL 427/89, de 7 de Dezembro, prevê que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém – ou seja, no caso, para a de assessor principal.

Ora, o valor pedido, que, como se disse, resulta da diferença entre a remuneração base que o A. detinha na Direcção Regional de Agricultura e a remuneração auferida por causa das funções que veio a exercer de Presidente do Conselho de Administração, não encontra sustentação legal, porque, sendo aquele funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar, com a inerente remuneração mensal base, considerando a categoria por ele detida no anterior Serviço.

Ora se assim é, e para o que importa para os presentes autos, e apesar de ter sido Presidente do Conselho de Administração do Hospital em referência, não poderia o A. ter tido remuneração base diferente da auferida como assessor principal da Direcção Regional de Agricultura.

Por outro lado as despesas de representação incluem-se naquilo que Marcelo Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol II, pág. 767, chama de vencimento acessório, ou seja, importâncias que a lei manda pagar para atender às circunstâncias especiais de cada funcionário, ou às despesas extraordinárias que o exercício da função acarrete.

Neste caso, tendo o A. cessado efectivamente as funções no cargo que desempenhava como administrador, antes do termo do prazo de requisição, em 20/6/2005, não lhe é devida quaisquer despesas de representação desde esse dia, porque não há quaisquer despesas extraordinárias, ou circunstâncias excepcionais, que o exercício da função acarrete ou preveja….”

Quid juris?

O Hospital Distrital de Bragança, SA, rege-se, primordialmente pelo DL 277/02 de 9 de Dezembro que procedeu à sua criação e pelos Estatutos que se lhe encontram em anexo a este diploma. O artigo 10º n.º 4 dos Estatutos apenas dispõe que “a duração do mandato dos Administradores é de três anos (…)”.

Subsidiariamente, em tudo quanto não estiver ali consagrado, será de aplicar o regime do sector empresarial do Estado (DL 558/99 de 17 de Dezembro).

Uma vez que o regime jurídico do sector empresarial do Estado não contém regras específicas quanto à regulação do mandato dos Administradores, prescrevendo no seu artigo 15º que os administradores designados ou propostos pelo Estado terão um estatuto próprio, a ser consagrado por legislação especial, o artigo 39º do mesmo diploma prevê que até à aprovação da legislação especial mantém-se em vigor o regime consagrado no estatuto dos gestores públicos (DL 464/82, de 9 de Dezembro).

Assim, impõe-se o recurso às normas consagradas no Estatuto dos Gestores Públicos, nomeadamente artigo 2º n.º 3 do DL 464/82, de 9 de Dezembro onde se afirma que “no silêncio da lei orgânica e dos estatutos, o mandato dos gestores públicos é de três anos contados a partir da data de nomeação e cessa na data em que tomarem posse os gestores designados após o decurso do triénio: pode, porém, o despacho de nomeação fixar prazo mais curto do que o prazo resultante da lei ou estatutos”.

Deste modo, a contagem dos três anos inicia-se a 16 de Dezembro de 2002 e só terminará quando os novos gestores tomarem posse, sendo que estes só poderão ser designados após o decurso do triénio, isto é, a partir de 16 de Dezembro de 2005. Tendo ocorrido a cessação do mandato do recorrente em 20 de Junho de 2005, e sem qualquer motivo justificativo, tem o recorrente o direito de ser ressarcido nos termos do art. 6º do DL 464/82, sendo que, como resulta do nº6 do mesmo, a indemnização devida deverá ser reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor.

A este propósito extrai-se do Ac. deste TCAN de 18/3/10 in processo 2556/08 .0 BEPRT :

“…O DL 464/82, de 09.12, veio ditar o Estatuto do Gestor Público [EGP], procurando com ele, mais do que criar uma carreira e definir direitos, criar condições para o recrutamento de gestores qualificados para presidir ao destino das empresas públicas, e decidir da sua manutenção em função do cumprimento de metas programadas e resultados obtidos [este diploma, no seu artigo 13º revoga o anterior EGP do DL nº831/76 de 25.11].

Este diploma de 1982 deixa claro que os gestores públicos devem ser nomeados e exonerados pelo Governo, mediante despacho conjunto do Primeiro-Ministro, do Ministro de Estado e das Finanças e do Plano, e do ministro da tutela [artigos 1º e 2º], e que o gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço. Mas esta exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor [artigo 6º nº1 e nº2]. Previne, todavia, que quando as funções de gestor forem prestadas em regime de comissão de serviço ou de requisição, a indemnização eventualmente devida será reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor e o vencimento de lugar de origem à data da cessação de funções de gestor [artigo 6º nº6].

O DL 558/99, de 17.12, veio fixar o regime do sector empresarial do Estado, e prescreve que o mesmo integra as empresas públicas e as empresas participadas, e que são consideradas empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante, nomeadamente em virtude de deter a maioria do capital ou dos direitos de voto [artigos 1º nº1, 2º nº1 e 3º nº1 alínea a)].

Este diploma de 1999, estipula que os administradores das empresas públicas, designados ou propostos pelo Estado, terão estatuto próprio, a definir por legislação especial, e que até ser aprovada essa legislação especial, se mantém em vigor o regime do EGP constante do DL nº464/82 de 09.12 [artigos 15º nº1 e 39º]. Quanto às entidades públicas empresariais, contempladas no seu capítulo III, diz que as mesmas são criadas por decreto-lei, que aprovará os respectivos estatutos, que terão um capital designado de capital estatutário, e que são dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, não estando sujeitas às normas da contabilidade pública [artigos 23º nº1, 24º nº1, 25º nº1 e 26º]…. V. Desenhadas as questões postas no recurso, e convocado o quadro legal pertinente, vejamos se assiste razão à recorrente.

Ao tempo em que a ora recorrente foi reconduzida nas funções de vogal do conselho de administração [15.04.2005], e ao tempo em que o respectivo mandato cessou [31.12.05], o recorrido era uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, integrada no SNS. Isto é, o IPO-SA era uma empresa pública face ao regime do DL nº558/99.

Mas, verdade seja dita, ela não poderia ser considerada gestora pública em face do EGP de 1982, então em vigor, desde logo porque não tinha sido nomeada pelo Governo, mas antes pela deliberação da Assembleia-Geral do IPO-SA. Apenas o poderia ser à luz do artigo 1º do EGP de 2007, que desespartilhou a respectiva noção, artigo esse que, como é bom de ver, não estava na altura em vigor [tempus regit actum].

Efectivamente, a situação estatutária da recorrente, tal como a dos seus semelhantes, permaneceu muito indefinida desde a entrada em vigor do DL nº558/99 até à do DL nº71/2007, uma vez que apenas nesta altura foi cumprido o desiderato do artigo 15º nº1 daquele, que remetia para futura legislação especial o estatuto dos administradores das empresas públicas, designados ou propostos pelo Estado.

Temos, assim, que nesse entretanto, que vai desde 2000 a 2007, verificou-se um verdadeiro período de indefinição quanto ao estatuto dos administradores das empresas públicas, verdadeiro vazio legislativo, gerador de disfunções, disparidades e dúvidas [situação que o preâmbulo do DL nº558/99 reflecte]. Do qual resulta que à recorrente, ao tempo da cessação abrupta do seu mandato, não era aplicável, pelo menos directamente, o regime da indemnização devida por exoneração sem justa causa [por mera conveniência de serviço], que estava prevista no artigo 6º do EGP de 1982.

O que sem dúvida se aplicava à recorrente era o artigo 10º nº6 dos Estatutos do IPO-SA, a cujo conselho de administração pertencia. Sendo que esta norma previa a livre destituição dos administradores pela Assembleia-Geral e a sua indemnização na falta de justa causa. É apenas este regime, pois, que se poderá aplicar directamente no caso da recorrente. ”

Põe-se a questão de, como entendeu a sentença recorrida, pelo facto de o recorrente ser funcionário público, ser aplicável o art. 27º nº2 do DL 427/89 de 7/12 que dispõe que a requisição se faz para a categoria que o funcionário já detém, ou seja, no caso para a de assessor principal, pelo que sendo o recorrente funcionário público, não podia ser requisitado enquanto tal para as funções que veio a desempenhar.

Contudo, este preceito não pode, a nosso ver, ser interpretado de uma forma tão rígida, mas antes nos termos do art. 9º do CC, ou seja atendendo não apenas à letra da lei mas essencialmente ao seu sentido, o qual decorre fundamentalmente das finalidades que o legislador prosseguiu com a criação da norma (elemento teleológico) enquadrada no universo legal aplicável (elemento sistemático).

Dispõe este art. 27º do DL 427/89 sobre a epígrafe: Requisição e destacamento

1- Entende-se por requisição e destacamento o exercício de funções a título transitório em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelo serviço do destino, no caso da requisição, e pelo serviço de origem, no caso do destacamento.

2- A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém.

3- A requisição e o destacamento fazem-se por períodos até um ano, prorrogáveis até ao limite de três anos.

4- Decorrido o prazo previsto no número anterior, o funcionário ou agente regressa obrigatoriamente ao serviço de origem, não podendo ser requisitado ou destacado para o mesmo serviço durante o prazo de um ano.

5- A requisição e o destacamento não têm limite de duração nos casos em que, de acordo com a lei, as funções só possam ser exercidas naqueles regimes.

6- À requisição e ao destacamento é aplicável o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo”

Relevante é, pois, saber o que se quer dizer no caso concreto com a expressão “A requisição e o destacamento fazem-se para a categoria que o funcionário ou agente já detém”, isto é, ao sentido desta expressão.

A interpretação a ter em conta há-de ser assim não só literal, semântica, ou conceptual mas antes lógica e sistemática

A este propósito diz Paulo Veiga e Moura, in “Função Pública”, 1º Volume, 2ª Edição, Coimbra Editora a fls. 272 a 273:

“…132. Em nosso entender, a possibilidade de processar e pagar um vencimento superior ao da respectiva categoria resulta, em primeiro lugar, do próprio texto constitucional.

Na verdade, a alínea a) do n.° 1 do art. 59.° da Constituição assegura um direito à retribuição segundo “... a quantidade, natureza e qualidade. . .“ do trabalho, pelo que, quando houver o exercício de funções qualitativa e quantitativamente diferentes, haverá lugar ao processamento de remunerações distintas.

O texto constitucional não veda, por isso, que se processe e pague a um funcionário público um vencimento superior ao da sua categoria, desde que exerça as funções a que corresponda esse vencimento.

Se o texto constitucional não proíbe, a lei ordinária assegura expressamente o direito ao processamento desse vencimento superior, ao prescrever no art. 7.º do DL 353-A/89, que “Em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem”.

Desta norma resulta, por um argumento “a contrario”, que os funcionários ou agentes têm direito a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem.

Com efeito, se apenas lhes fosse reconhecido o direito ao vencimento da categoria em que tomaram posse ou para que foram contratados, certamente que seria desprovido de sentido consagrar-se a possibilidade de optarem pela remuneração devida à categoria de origem sempre que se encontrem a exercer outras funções.

Não se nega, porém, que, em algumas situações concretas, será difícil determinar quando se estão a exercer funções de uma categoria a que corresponda um vencimento superior.

Isso não invalida, no entanto, que, sempre que tal esteja suficientemente demonstrado, seja reconhecido aos funcionários e agentes o direito de auferirem a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exercem.”

Resulta, pois, e conforme refere este autor, por argumento a contrario, que os funcionários ou agentes têm direito, como é ainda princípio geral de direito laboral, a auferir a remuneração correspondente à categoria cujas funções efectivamente exerceu.

Pelo que, o citado preceito art. 27º nº2 do DL 427/89 de 7/12 não põe em causa este direito.

No caso concreto, o próprio acto de requisição refere expressamente que o mandato será de três anos e para o exercício do cargo de Presidente.

Pelo que, se se deve entender que em princípio a requisição é para a categoria que o funcionário já detém, tal não é o que aconteceu no caso concreto, por aqui o recorrente ter sido requisitado para as funções de Presidente como resulta de 1 da matéria de facto e não foi contraditado, devendo, por isso, ser pago pelas funções que efectivamente exerce.

Sendo assim, é aqui aplicável o Estatuto dos Gestores Públicos, DL 464/82 de 9/12, por força do art. 39º do DL 558/99 de 17/12 que regula o sector empresarial do Estado, este, o DL que procedeu à criação do Hospital de Bragança SA, DL 277/02 de 9712 e respectivos estatuto anexos assim

E, nos termos destes preceitos supra referidos a cessação do mandato do recorrente, sem motivo justificativo, em 20 de Junho de 2005, confere-lhe o direito a ser indemnizado pelos danos sofridos não sendo, por isso, necessário o recurso ao art. 403º do CSC alegadamente violado.

Mas põe-se a questão se terá direito às diferenças relativas às despesas de representação.

A este propósito defendeu-se no Ac. do STJ 03A3713 de 11/12/03 que determinada a cessação antecipada do exercício de funções do mandatário, enquanto gestor de uma empresa pública, por mera conveniência de serviço, as despesas de representação por ele auferidas só podem ser tomadas em conta para cálculo da indemnização que lhe for devida se ele conseguir fazer a prova de que tais despesas foram integradas pelas partes no conceito de vencimento ou remuneração, tendo autonomia em relação às despesas por ele efectivamente suportadas no exercício daquelas funções.

Extrai-se do mesmo o seguinte:

“Com efeito, como da sua própria designação resulta, despesas de representação não são, em princípio, vencimento, tendo natureza diferente dele, pois não se destinam a remunerar serviços prestados mas a custear encargos que o prestador dos serviços, por causa dessa prestação, tenha suportado ao representar a entidade beneficiária destes.

Por certo que, sendo tais despesas pagas ao prestador dos serviços mediante um abono mensal fixo, será de admitir que as partes pretenderam integrar tais despesas no conceito de vencimento ou de remuneração, mas isto se se comprovar serem elas independentes em relação ao montante das despesas efectivamente suportadas pelo servidor. Isto mesmo parece integrar a situação contemplada no acórdão deste S.T.J. de 25/11/92, in B.M.J. 421-426, invocado pelo autor em defesa da sua posição.

Essa situação, porém, é diferente da dos presentes autos: na verdade, naquele acórdão se considera assente, por um lado, que a empresa ali ré pagava ao gestor ali autor o abono fixo mensal para despesas de representação, mas, por outro lado, que lhe pagava ainda as despesas efectivamente por ele suportadas na representação daquela, mediante apresentação das facturas respectivas. Foi por isso que naquele acórdão se concluiu que a importância correspondente à verba fixa intitulada como "despesas de representação" era em tudo idêntica ao vencimento propriamente dito, a ela tendo de se atender para determinação da indemnização devida.

Mas é precisamente isso que falta na hipótese dos presentes autos. Apenas se sabe que o autor recebia o apontado montante mensal fixo a título de despesas de representação, não tendo sido alegado nem provado, - pelo autor, a quem cabia o respectivo ónus por se tratar de facto constitutivo do direito que se arroga à indemnização também nessa parte (art.º 342º, n.º 1, do Cód. Civil) -, que esse montante fosse autónomo em relação às despesas por ele efectivamente suportadas, em termos de beneficiar, para além do pagamento dessa verba fixa, de restituição dos montantes que eventualmente tivesse despendido por via da representação da ré. Por outro lado, não é sequer admissível fixar um montante inferior ao daquela verba fixa, ou então, com o limite máximo igual ao dessa verba, um montante a liquidar em execução de sentença, porque o autor igualmente não procedeu, como também lhe incumbia, à alegação e prova de um montante médio efectivo das despesas de representação por ele suportadas inferior ao daquela verba, ou pelo menos que tais despesas eram habitualmente de montante inferior ao da mesma verba fixa, hipótese em que se poderia reconhecer ao excedente natureza de remuneração. O que impede que se conclua que, com a cessação antecipada das funções que exercia para a ré, o autor tenha ficado privado do montante que recebia a título de despesas de representação, precisamente por poder tratar-se apenas de um montante destinado a substituir as quantias que despendia para suportar tais despesas enquanto gestor, e por isso representante, da ré, mas que, devido a tal cessação, deixou de suportar.

Daí que se entenda não poder, na hipótese dos autos, o montante de despesas de representação ser tido em conta para determinação do quantitativo da indemnização a que o autor tem direito.”

Sendo assim, o recorrente apenas terá direito a título de diferenças salariais base, o recorrente tem direito a exigir o total de € 7.448,875, assim discriminado:

- Junho (dia 20 a 30)

€ 425,65

- Julho

€ 1.276,95

- Agosto

€ 1.276,95

- Setembro

€ 1.276,95

- Outubro

€ 1.276,95

- Novembro

€ 1.276,95

-Dezembro (dia 1 a 15)

€ 638,475 acrescido do diferencial do subsídio de Natal relativo ao ano de 2005, no valor de € 1.276,95 e dos juros de mora à taxa legal desde 29/09/05 e até integral pagamento.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:

a) conceder parcial provimento ao recurso , revogando a sentença recorrida

b) e julgar a acção administrativa comum parcialmente procedente condenando o CHN EPE a pagar ao recorrente a quantia de 7.448,875 acrescida de 1,276,95 e dos juros de mora à taxa legal desde 29/09/05 e até integral pagamento.

Custas por ambas as partes A. e CHN EPE, na proporção do vencimento e em ambas as instâncias.

Porto, 21/10/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho (Voto a decisão não a acompanhando apenas no segmento relativo à aplicação do EGP/82)

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