Quem foi o relator do acórdão 0625/11?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0625/11?

O acórdão foi proferido em 06 de outubro de 2011.

0625/11 - STA

Sumário

I - A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, competindo ao tribunal de revista aplicar definitivamente o direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o que significa que, à partida, está excluído o recurso com fundamento em erro de julgamento quanto à matéria de facto (n.ºs 2 a 4 do art. 150º do CPTA). II - O acórdão do TCA que, confirmando o decidido pelo júri do concurso, reiterado na sentença do TAF, excluiu as recorrentes de um concurso público pelo facto de um dos materiais propostos (uma caneta) não cumprir com as especificações do respectivo Programa contém, apenas, um juízo sobre matéria de facto não envolvendo a interpretação de qualquer lei substantiva ou processual.

Texto

I Relatório O agrupamento constituído por A...Ldª e B..., S. A., veio recorrer, ao abrigo do art. 150º, n.º 1, do CPTA, do Acórdão do TCA Norte de 8.4.11 que, negando provimento ao recurso por si interposto e concedendo-o ao deduzido pelo MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que havia proposto no TAF do Porto, confirmando a sua exclusão do referido concurso. Das suas alegações extraem-se as seguintes conclusões: a) O Acórdão do TCAN decidiu o seguinte: i. Confirmou o julgamento do TAF do Porto de que a proposta das AA fora bem excluída por não cumprir o disposto no ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, assumindo-se como uma proposta variante; ii. Infirmou o julgamento do TAF do Porto considerando que pese embora a ilegalidade cometida pelo júri do concurso ao alterar uma das regras do Caderno de Encargos, tal alteração ilegal não afectou os princípios da concorrência. b) As ora Recorrentes não se conformam com nenhum dos entendimentos perfilhados pelo TCAN porquanto: i. Face à matéria de facto que foi dada por assente a conclusão de que a proposta das AA. não cumpre o disposto no ponto 2.7. do Anexo I da Parte II do Caderno de Encargos traduz um claríssimo e clamoroso erro de julgamento; ii. A conclusão acerca da irrelevância da ilegalidade da alteração ao Caderno de Encargos cometida pelo júri do concurso (!) é igualmente chocante pondo desde logo em causa a confiança que o respeito pelas normas procedimentais por que se regem os concursos das entidades públicas deveria merecer por parte destas últimas. c) Ambas as questões, atento o particular contexto em que as mesmas se colocam revestem-se de importância fundamental, sendo, além disso, a admissão deste recurso também claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, assim se preenchendo qualquer um dos pressupostos alternativos do n.° 1 do artigo 150.° do CPTA. d) Estamos perante um concurso público internacional lançado pelo Ministério da Educação cujo valor económico é bastante apreciável - atente-se para tal que o valor da proposta (ilegalmente) adjudicada ascende a quase € 7.000.000 (sete milhões de euros) - quer para a própria entidade adjudicante (e indirectamente para o contribuinte português), quer, como se compreende para as empresas concorrentes que operam neste mercado, e) Revela-se crucial apurar-se como é possível que uma proposta seja excluída com um único fundamento: a suposta violação de uma disposição do Caderno de Encargos cujos factos provados em Tribunal apontam objectivamente no sentido inverso, i.e. o respeito dessa mesma disposição do Caderno de Encargos. f) Trata-se de uma situação absolutamente incompreensível, não só para as Recorrentes, mas para toda a comunidade em geral, que, no contexto da importância social e do valor económico do concurso em causa, suscita as maiores perplexidades. g) Mutantis mutandis, para a questão relativa à conclusão do TCAN acerca da irrelevância da ilegalidade da alteração ao Caderno de Encargos cometida pelo júri do concurso porquanto, à luz das regras da contratação pública, maxime do princípio da estabilidade das regras concursais, tal conclusão resulta igualmente incompreensível. h) Do mesmo modo a admissão deste recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, porquanto se está perante erros clamorosos de apreciação por parte do TCAN que só unia intervenção correctora do STA os poderá suprir. i) As Recorrentes provaram cabalmente que as suas canetas não funcionavam com pilhas mas sim com baterias susceptíveis de serem recarregadas pelo utilizador pois, conforme decorre da matéria dada por assente: a. “As canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600mA” e b. “O carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA” j) Perante a objectividade do quadro factual, o Tribunal recorrido diz tão simplesmente que uma vez que as canetas das Recorrentes não são acompanhadas do carregador a respectiva proposta acaba por incumprir o Caderno de Encargos. k) O Tribunal recorrido vislumbra nas disposições do Caderno de Encargos uma obrigação que este manifestamente não contém porquanto naquele se permitia que, como alternativa, as canetas pudessem funcionar com baterias recarregáveis mas jamais obrigava que, nessa hipótese, essas mesmas canetas viessem acompanhadas de um carregador!! l) A conclusão do Tribunal recorrido é assim absolutamente errónea, por dois motivos essenciais: Por um lado, descortina no Caderno de Encargos uma obrigação para os concorrentes - o fornecimento do carregador de baterias recarregáveis - que aquele manifestamente não contém. Por outro lado, a aceitar-se a tese do Tribunal, tal obrigaria a que, a partir de agora, os concorrentes fossem obrigados a adivinhar todas as obrigações “escondidas” ou implícitas dos cadernos de encargos sob pena de as suas propostas, por não cumprirem tais obrigações, correrem o risco de serem qualificadas como propostas variantes: como se compreende, este risco é absolutamente inaceitável e traduz uma óbvia desresponsabilização daqueles que têm a obrigação de elaborar peças concursais claras, objectivas e expressas. m) As propostas dos concorrentes n.°s 3, 4 e 6 ao indicaram um período de formação de 45 minutos violaram uma condição imperativa do Caderno de Encargos pelo que as mesmas deveriam ter sido excluídas ao abrigo do previsto na alínea a) do n.° 4 do artigo 24.° do Programa de Concurso. n) Sob a capa de um mero esclarecimento, a resposta à pergunta 25 dos esclarecimentos corresponde a uma verdadeira alteração do disposto imperativamente no ponto 7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos o que é manifestamente ilegal por força do já princípio da estabilidade das peças concursais. o) Tal ilegalidade leva inexoravelmente à conclusão de que as propostas dos concorrentes n.°s 3, 4 e 6 ao não apresentarem um período mínimo de 2 horas para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção foram ilegalmente admitidas quando ao invés deveriam ter sido excluídas ao abrigo do previsto na alínea a) do n.° 4 do artigo 24.° do Programa de Concurso, pelo que também esta conclusão contrária do Tribunal recorrido deve merecer a censura deste Tribunal. Termos em que, com o douto suprimento de V.Exas. se pede seja considerado procedente o presente recurso excepcional de revista, anulando-se a decisão recorrida e julgando-se procedente a acção interposta pelas Recorrentes, através da anulação do despacho de 22.10.2008 da Senhora Ministra da Educação, na parte em que: IV. Excluiu a proposta das Autoras, ora Recorrentes; V. Admitiu e avaliou as propostas dos Concorrentes n.°s 3, 4 e 6; e VI. Adjudicou a proposta do Concorrente n.° 3. O Ministério da Educação contra-alegou, concluindo nos seguintes termos: I. O recurso de revista é um recurso excepcional, o qual só pode ser admitido desde que verificados os pressupostos constantes do artigo 150º do CPTA, o que não sucede no caso vertente. II. No que toca à admissão da revista, as Recorrentes alegam como fundamento estar-se perante questões revestidas de importância fundamental bem como a sua clara necessidade para uma melhor aplicação do direito. III. Não invocam as Recorrentes a violação de qualquer lei substantiva ou processual cometida pelo Tribunal a quo antes baseiam a sua motivação na discordância com os “entendimentos perfilhados pelo TCAN” que consideram incorrer em clamorosos erros de apreciação/julgamento e não serem ser consonantes com a matéria de facto dada por assente. IV. Ora, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 150º do CPTA a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, o que significa que está vedado o recurso com base em erro de julgamento quanto à matéria de facto. A não ser no caso específico estatuído no n.º 4 deste preceito legal, o qual, não se enquadra no objecto do presente recurso. V. O Douto Tribunal a quo ao decidir pela improcedência do recurso das ora Recorrentes, mantendo a sua exclusão do concurso, não incorreu em qualquer erro crasso de julgamento nem revela contradição entre a decisão e a matéria constante dos factos assentes. VI. Também no que respeita à decisão proferida no douto Acórdão recorrido em que se julga procedente o recurso interposto pelo Ministério da Educação e se conclui pela improcedência da acção, a mesma não merece qualquer Censura e revela-se suficiente, clara e congruentemente fundamentada sem que resulte violado qualquer norma ou princípio fundamental de direito, maxime os princípios da confiança, da imparcialidade e da transparência. VII. As questões suscitadas pelas Recorrentes não revestem grau de dificuldade ou complexidade susceptível de fundamentar a admissão de um recurso, por natureza, excepcional. O qual, não deve, por isso, ser usado como um normal terceiro grau de jurisdição, o que, pela forma como impugnam o procedimento concursal e o Acórdão recorrido parece ser a pretensão das Recorrentes. Pelo exposto, e nos termos que Vossas Excelências doutamente suprirão, não deve o presente recurso ser admitido, mantendo-se, em qualquer caso, o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos. Com o que se fará Justiça.” O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado, nada disse. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos: A) Mediante Resolução do Conselho de Ministros n.° 132/2007, publicada no Diário da República, 1 Série, de 13.09.2007, foi autorizada a abertura de procedimento de concurso público internacional com vista à aquisição dos serviços e bens necessários ao fornecimento, instalação e manutenção de quadros interactivos nas escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário. B) O anúncio de abertura do concurso foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia n.° 2008/S 84-113765, de 28.04.2008, e no Diário da República, II Série, de 05.05.2008, sendo designado como «Concurso n.° 4/ME-PTE/2008 - concurso público internacional para a aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário». C) O artigo 6.° do Caderno de Encargos, prescreve o seguinte: «1. O prazo máximo para o fornecimento, instalação dos quadros interactivos e videoprojectores é de 4 (quatro) meses, contados a partir da entrada em vigor do contrato, nos termos do artigo 33º, ou o prazo que conste da proposta, se inferior. 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 1. o adjudicatário deve observar os seguintes prazos intercalares, a contar da data da entrada em vigor do contrato, nos termos do artigo 33. ° Caderno de Encargos: a) Até ao final do primeiro mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação de, pelo menos, 20% dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato; b) Até ao final do segundo mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação de, pelo menos, 50% dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato; c) Até ao final do quarto mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação da totalidade dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato». D) A proposta do Concorrente n.° 3, define a execução do contrato, nos seguintes termos: Lote 01 - Correspondente a 20% dos equipamentos a serem fornecidos e instalados nos 1ºs. 30 dias. Prazo de Entrega (Inclui a instalação dos equipamentos) - 30 dias após a assinatura do contrato. Lote 02 - Corresponde à totalidade dos equipamentos a serem fornecidos. Prazo de Entrega (Inclui a instalação dos equipamentos) - 88 dias úteis após a assinatura do contrato. A Proposta da concorrente n.° 3, referiu, ainda, o seguinte: (i) O Consórcio, aplicando as metodologias do projecto, analisou e planeou de forma coerente e está devidamente preparado para a realização de todo o processo de entregas, instalação e formação bem como o arranque de Manutenção e Apoio e Helpdesk, sem nunca exceder o prazo máximo de 4 meses, de acordo com o estipulado no ponto 1 do art.° 6 do Caderno de Encargos, bem como os mínimos mensais, bem como o planeamento da formação está feito para cumprir escrupulosamente o prazo para esta actividade nos dois primeiros meses das actividades.” (...) O nosso prazo total de fornecimento, instalação e formação mantêm-se os 4 meses que são estipulados no Caderno de Encargos como tempo máximo disponibilizado». E) O ponto 7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos estabelecia para a formação técnica um período mínimo de 2 horas. F) Em 30 de Maio de 2008, o júri do concurso prestou esclarecimentos aos interessados, ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 4. ° do Programa do Concurso e no artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, nos quais se destaca o seguinte: «25. Em relação à Tabela de Conformidade prevista no Anexo V do Programa do Concurso, é possível alterar o tempo para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção para 45 minutos? Sim.». G) O prazo de entrega das propostas estava inicialmente previsto para o dia 18/06/2008, tendo sido prorrogado para o dia 25/06/2008, conforme anúncio publicado no Diário de Notícias do dia 18/06/2008, situação de que foi dada conhecimento aos interessados mediante oficio datado de 17/06/2008. H) Em 17 de Junho de 2008, o júri do concurso prestou esclarecimentos adicionais aos interessados, nos seguintes termos (vol. 1 do PA e doc junto aos autos conforme ordenado pelo despacho de fls. 375): «Ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 4.° do Programa de Concurso e no artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, e na sequência de um pedido de esclarecimento adicional formulado por um interessado, são prestados os seguintes esclarecimentos a todos os interessados no procedimento pré-contratual que tem por objecto o Fornecimento, Instalação, Manutenção e help-desk de apoio de Quadros Interactivos e Videoprojectores para as Escolas Públicas com 2.° e 3.° Ciclos do Ensino Básico e com Ensino Secundário: 1. Atendendo a que o conteúdo das peças concursais do presente procedimento revela grande semelhança com o teor das peças concursais do concurso CPI 3/MEPTE/2008 destinado à adjudicação do «Fornecimento, Instalação, manutenção e helpdesk de apoio de Videoprojectores para as Escolas Públicas com 2.° e 3.° Ciclos do Ensino Básico e com Ensino Secundário», por lapso foram incluídos nos esclarecimentos prestados aos interessados no âmbito do CPI 4/ME-PTE/2008 (Quadros Interactivos e Videoprojectores), alguns dos pedidos de esclarecimento formulados no âmbito do CPI 3/ME-PTE/2008 (videoprojectores). 2. É, designadamente, o que sucede com os pedidos de esclarecimentos nºs. 4 , 7, 11 a 16, 18, 20, 21, 25, 40 a 46, 48 a 54, 57, 59 a 73, 75 a 87, 90, 92, 94 a 110 e 123, que foram formulados no âmbito daquele concurso, mas cujas respostas foram elaboradas com base nos textos das peças concursais do presente procedimento - CPI 4/ME-PTE/2008. 3. Isto é, nos esclarecimentos prestados aos concorrentes no presente concurso a redacção das questões assinaladas reproduziu as questões tal como estas foram colocadas pelos interessados no CPI 3/ME-PTE/2008, mas as respostas, com texto a negrito, fornecidas aos interessados relativamente às peças do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008, tendo sido elaboradas com base nas peças deste procedimento, afiguram-se correctas e susceptíveis de serem levadas em conta pelos interessados, a título de esclarecimento oficioso prestado ao abrigo do artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. 4. Em síntese, os interessados devem desconsiderar os elementos da redacção do enunciado das questões/perguntas que digam respeito a aspectos específicos do procedimento CPI 3/ME-PTE/2008, ou seja, todos aqueles que se revelem incompatíveis com as peças concursais do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008, mas devem considerar o teor de todas as respostas fornecidas no documento em causa, já que foram elaboradas com base nas peças do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008. 5. Por outro lado, por lapso, não foi dada resposta atempada ao seguinte pedido de esclarecimento, formulado no presente concurso, cujo teor e respectiva resposta se reproduz: “Qual o modelo formal dos documentos e registos a que se refere o n.° 1 do artigo 10º do Programa do Concurso? Pode ser criado um modelo pelo proponente, onde conste a informação requerida?» Não há modelo formal. Pode ser criado um modelo pelo concorrente onde conste a informação requerida. Ministério da Educação, 17 de Junho de 2008». I) Todos os concorrentes entregaram as suas propostas no dia 25/06/2008 e no mesmo dia realizou-se o acto público do concurso, tendo o Júri procedido à abertura dos invólucros exteriores das propostas apresentadas por um total de 7 (sete) concorrentes, identificados de acordo com a ordem de entrega das mesmas, nos seguintes termos: -Concorrente n.° 1: Agrupamento constituído pelas sociedades A…, LD)ª, e B…, S.A.; -Concorrente n.° 2: C…, SA; -Concorrente n.° 3: Agrupamento constituído pelas sociedades D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA., e G…; -Concorrente n.° 4: Agrupamento constituído pelas sociedades H…, S.A., I…, S.A., e J…, S.A; -Concorrente n.° 5: Agrupamento constituído pelas sociedades L…, S.A., e M…, LDA.; -Concorrente n.° 6: N…, S.A.; -Concorrente n.° 7: Agrupamento constituído pelas sociedades O…., P… e Q…, LDA. J) Em 25.07.2008, o júri do concurso notificou os Autores para prestarem alguns esclarecimentos sobre a proposta apresentada, nos seguintes termos: 6. No que se refere a «canetas» (cfr. ponto 2.7. do Anexo 1 ao Caderno de Encargos, a proposta nela se afigura clara quanto ao preenchimento do requisito “Quadro interactivo equipado com “canetas que nela necessitem de pilhas para operarem com o quadro, compatíveis com o seu sistema”, Solicita-se que se esclareça se as canetas propostas para operar com o quadro necessitam ou não de pilhas. K) Por fax de 28.07.2008, os ora Requerentes prestaram os esclarecimentos que tinham sido solicitados, nos seguintes termos: «6-Não. Tendo em conta o critério de avaliação deste item, entendeu a R… para este projecto, investir na criação uma situação excepcional de caneta descartável, com substituição integral das canetas conforme processo P6, da Proposta, nas páginas 294 a 297, inclusive. Pretende a marca garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato, nestes acessórios (e.g.: ponteiras, baterias e desgaste natural das mesmas). Para este efeito a Proposta foi elaborada com o fornecimento inicial de quatro canetas, por quadro interactivo, de forma a garantir a existência de canetas em número excedente, anulando a hipótese de uma solução ficar inoperacional por problemas com as mesmas no processo de substituição. Assim, podemos concluir com as vantagens desta solução: • As canetas serão automaticamente renovadas ao longo do tempo, mantendo sempre as capacidades de uma caneta nova; • A médio prazo, quando canetas tradicionais estariam a necessitar de substituição - com os custos imagináveis, num projecto à escala do corrente -, as canetas R…estarão em excelentes condições; • Todo o processo é absolutamente gratuito para a entidade adjudicatária. Em resumo, poder-se-á afirmar que nas Escolas, com a solução proposta: • As canetas não utilizarão pilhas eléctricas; • As canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador; • As canetas não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo; • Mesmo os aspectos de desgaste normal serão automaticamente resolvidos, num processo constante de renovação do parque de canetas.». L) Por oficio de 05.08.2008, os Autores foram notificados do relatório preliminar de avaliação das propostas a fim de se pronunciarem sobre o mesmo, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 108.° do Decreto-Lei n.° 197/99. M) Em 08.08.2008, os Autores apresentaram a sua pronúncia em sede de audiência prévia, na qual expuseram as suas razões no sentido de infirmar a conclusão preliminar do júri quanto à alegada violação do disposto no ponto 2.7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos. N) Mediante ofício datado de 06.10.2008, os Requerentes foram notificados do despacho de 06.10.2008, da Senhora Ministra da Educação, que aprovou o relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo júri do concurso em 03.09.2008. O) Pelo oficio de 23.10.2008, os Autores foram notificados do despacho de 22.10.2008, da Senhora Ministra da Educação, que ratificou o despacho de 06.10.2008 e que aderiu na íntegra às propostas e aos fundamentos constantes da 2ª versão do relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo júri do concurso em 20.10.2008. P) Com a 2ª versão do relatório final de avaliação das propostas e o consequente despacho de 22.10.2008 da Senhora Ministra da Educação, foram tomadas as seguintes decisões finais relativas aos concorrentes participantes: a) A exclusão do Concorrente n.° 2, por não ter demonstrado possuir capacidade financeira exigida pelo artigo 5°, n.°s 2 a 4 do Programa do Concurso. b) A exclusão da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 1, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 14º e 24.°, n.° 4, do Programa de Concurso e no artigo 106.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, violando elementos imperativos do Caderno de Encargos; c) A exclusão da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 5, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 14.° e 24.°, n.° 4, do Programa de Concurso e no artigo 106°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, violando elementos imperativos do Caderno de Encargos; d) A adjudicação da aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário, à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3, o AGRUPAMENTO constituído pelas SOCIEDADES D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA. e G…. e) A ratificação do meu Despacho de 6 de Outubro de 2008, com os fundamentos expostos supra e os constantes da versão sanada do Relatório Final de Apreciação das Propostas submetido à minha apreciação pelo Júri, ao abrigo do disposto no artigo 137.° do Código do Procedimento Administrativo. Q) No relatório final, o júri do concurso, relativamente à proposta dos Autores teceu as seguintes considerações: «11. Paralelamente, no relatório preliminar de avaliação de propostas, o Júri concluiu igualmente no sentido da exclusão da proposta do Concorrente n.° 1 por considerar que a proposta por este apresentada configurava uma proposta variante ou condicionada, entendimento que foi por este refutado na pronúncia que apresentou em sede de audiência prévia. A exclusão proposta pelo Júri assentou na seguinte fundamentação: «Do mesmo modo, após análise detalhada da proposta do Concorrente n.° 1, o Júri concluiu quanto à sua exclusão, pela mesma ordem de argumentos que determinou a exclusão da proposta do Concorrente n.° 5. Com efeito, dispondo o ponto 2.7 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, que “o quadro interactivo deve vir equipado com duas “canetas” compatíveis com o seu sistema. Estas canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro” (destaque nosso), a verdade é que o Concorrente refere que a solução proposta tem subjacente «um processo excepcional de renovação automática de canetas “descartáveis” sem que estas necessitem de um mecanismo de alimentação (pilhas ou baterias)». É que, afirmando o concorrente em causa, tanto na sua proposta, como nos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri sobre este aspecto específico no dia 28 de Julho de 2008, que a solução proposta não utiliza pilhas, nem baterias carregáveis pelos utilizadores (não sendo fornecido qualquer mecanismo de carregamento), ao mesmo tempo que as canetas exigem, nas suas próprias palavras, uma «renovação» ao fim de determinado período temporal de utilização, a única solução que objectivamente pode estar em causa é a de a proposta contemplar canetas alimentadas por baterias que têm de ser carregadas pelo fornecedor. (Destacado nosso). Com efeito, de três uma: ou as canetas são «inertes», pelo que dispensam qualquer mecanismo externo de alimentação, o que de resto, é valorizado no ponto 1.10 da Metodologia de Avaliação que consta do Anexo VIII ao Programa do Concurso, precisamente porque permite uma auto-suficiência absoluta da entidade adjudicante face ao fornecedor neste capítulo e dispensa qualquer actividade de «carregamento» energético das canetas; ou as canetas têm de ser alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável, o que, sendo menos valorizado pela metodologia de avaliação, é ainda assim admissível; ou, e é esta a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização (a outra solução, igualmente inaceitável, e rejeitada pelo concorrente, é a de as canetas terem efectivamente uma pilha). Ora, esta solução, como é de ver, não é admitida pelo Caderno de Encargos. Com efeito, esta solução, que é a única objectivamente possível no cenário traçado pelo próprio concorrente, criaria uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante para com o fornecedor, que se manteria por toda o período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual foi rejeitada pelo Caderno de Encargos. Dado que nos termos do artigo 14º do Programa do Concurso não são admitidas propostas condicionadas ou com variantes, e determinando a alínea d) do n.° 3 do artigo 22.° do Programa de Concurso a exclusão das propostas que sejam apresentadas como propostas condicionadas ou como propostas variantes, entende o Júri propor a exclusão da proposta do Concorrente n.° 1, nos termos e ao abrigo do disposto nos preceitos citados do Programa de Concurso e no artigo 106º. n.° 3, do Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante.» Face ao exposto, o Júri propôs a expulsão do concorrente n.º 1. Considera o Concorrente n.° 1 que a sua proposta não devia ser excluída uma vez que os quadros interactivos propostos não têm “o mesmo princípio de alimentação da apresentada pelo concorrente n.º 5, uma vez que não utiliza pilha ou qualquer outro gerador primário. (...) A utilização de baterias é por oposição expressa e em nosso entender de forma clara, no texto da proposta, nas páginas 66 e 294. Ainda no texto constante da resposta ao pedido de esclarecimentos, é clara a alusão à utilização de baterias e não de pilhas” (cfr. pág. 2 da pronúncia apresentada pela A…, LDA. Comece-se por referir que o Concorrente n.° 1 pretende extrair da frase utilizada no relatório preliminar de avaliação – “Do mesmo modo, após análise detalhada da proposta do Concorrente n.º 1, o Júri concluiu quanto à sua exclusão, pela mesma ordem de argumentos que determinou a exclusão da proposta do Concorrente n.° 5” - um sentido manifestamente desenquadrado de toda a argumentação que está na base da proposta de exclusão que pretende pôr em crise. Com a referida frase, e como facilmente se alcança pela leitura do excerto do referido relatório acima transcrito, o Júri pretendeu apenas evidenciar que a intenção de excluir a proposta do Concorrente n.° 1, tal como sucedia relativamente à proposta do Concorrente n.° 5, se devia ao facto de ambas as propostas violarem as exigências do procedimento no que concerne ao método de alimentação de canetas. Com efeito, o referido relatório não findou a proposta de exclusão em apreço na assunção de que a proposta do Concorrente n.° 1 contemplava canetas alimentadas a pilhas à semelhança da proposta do Concorrente n.° 5, o que, de resto, resulta claro do excerto acima transcrito (e da nota de rodapé n.° 2), onde se refere claramente que a exclusão é motivada pela circunstância de “a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização.” O Júri mantém o entendimento de que a solução quanto às canetas constante da proposta do Concorrente n.° 1 é inaceitável face às peças patenteadas a Concurso. Assim, o ponto 2.7 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos dispõe expressamente que “[as] canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro”. Conjugado este preceito com o ponto I.10 do Anexo VIII ao Programa do Concurso (Metodologia de Avaliação), resulta claríssimo que as únicas soluções admissíveis quanto a este aspecto da execução do Contrato consistem em: a) canetas alimentadas através de uma bateria recarregável disponibilizada aos utilizadores, o que é pontuado com 0 (zero) pontos no subfactor elementar em causa, mas ainda assim admissível e… b) canetas que não necessitam de qualquer mecanismo de alimentação (canetas inertes). Ora, como resulta da proposta do Concorrente n.° 1, da resposta ao esclarecimento solicitado pelo júri quanto a este aspecto em concreto e da própria pronúncia expendida em audiência prévia, a solução apresentada pelo referido concorrente não cumpre com o exigido do Caderno de Encargos, pelo que deve ser excluída. Reitere-se que face ao Anexo VIII do Programa de Concurso, relativamente ao sub-factor “alimentação das canetas” do factor “qualidade técnica da proposta “, apenas é atribuída pontuação (i. e. apenas são aceitáveis) às propostas que incluam canetas para operar o quadro interactivo que sejam alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável ou que não necessitem de qualquer mecanismo de alimentação. Como reconhece o Concorrente n.° 1, as canetas por si propostas não se enquadram no conceito de “inertes”, que pressupõe que não necessitem de qualquer carregamento energético, possuindo uma duração ilimitada que as permita caracterizar como auto-suficientes no plano energético. Assim, extrai-se da argumentação aduzida pelo concorrente em apreço que as canetas que propõe têm uma duração energética limitada, não podendo por essa razão ser atribuída às mesmas a pontuação máxima fixada no Caderno de Encargos quanto ao sub-factor “alimentação das canetas”. Paralelamente, afirma o Concorrente n.° 1 na sua pronúncia em sede de audiência prévia que, “durante o período de vigência do contrato, não necessitarão os utilizadores de carregar as referidas baterias, uma vez que na íntegra, as canetas (ponteiras, baterias e o corpo da caneta) serão substituídas” (cfr. pág. 4), para além do que as “canetas utilizam baterias e não dependem do recarregamento do fornecedor nem durante, nem após a vigência” (cfr. pág. 7). Fica assim patente que a solução proposta pelo Concorrente n.° 1 não se enquadra em nenhuma das soluções admissíveis (canetas inertes ou recarregáveis através de bateria pelo utilizador), antes se reconduzindo a uma solução em que as canetas, tendo um período de vida limitado, necessitam de ser substituídas (por outras novas ou depois de recarregadas) pelo fornecedor. Sucede que esta solução, em que a permanente disponibilidade para uso das canetas depende de uma prestação de facere ou de dare do fornecedor, seja na vigência do Contrato, seja para além do termo dessa vigência, não é admitida no Caderno de Encargos. Acresce que o Concorrente reconhece também que, “após a vigência do contrato as canetas poderão ser recarregadas pelo utilizador, durante a sua vida útil, e que no caso particular da R…, terá o seu início de desgaste após o termo do contrato” (cfr. 2.° parágrafo da pág. 7 da pronúncia em audiência prévia). No entanto, não possuindo o utilizador, nos termos da proposta apresentada, qualquer meio ou equipamento para carregar as canetas no decurso ou após a vigência do contrato, e estando inclusivamente previsto pelo Concorrente n.° 1 que a duração destas coincidirá com a vigência do contrato, resulta claro que: a) Na vigência do Contrato, na eventualidade de as canetas necessitarem de ser recarregadas (hipótese que não está excluída já que o Concorrente não comprova a suficiência energética das canetas, sem necessidade de recarregamento, pelo período de vigência contratual), a entidade adjudicante teria de exigir ao fornecedor o cumprimento de uma prestação adicional não prevista no Caderno de Encargos, isto é, que recarregasse as canetas em causa, criando-se uma situação de dependência quanto a este aspecto de todos utilizadores (escolas) dos quadros interactivos, situação que se pretendeu precisamente evitar ao estabelecer-se como soluções admissíveis as canetas inertes ou recarregáveis através de bateria pelo utilizador; b) Após o termo da vigência do Contrato a entidade adjudicante não teria qualquer mecanismo contratual para assegurar a continuidade da utilização das canetas e, consequentemente, dos quadros interactivos, sem o recurso à adjudicação de um novo e incerto fornecimento de canetas do tipo que consta da proposta, ou, pelo menos, de baterias com vista ao recarregamento ou mesmo do serviço de recarregamento. Repare-se quanto a este último aspecto que, nas palavras do concorrente, em particular na sua recente pronúncia em sede de audiência prévia, é repetidas vezes frisado que as canetas “têm uma durabilidade”, que as mesmas são substituídas “integralmente (...) por uma nova”, mas somente “enquanto estiver em execução o contrato dado que se pretendeu “garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato” (cfr. pág. 3). Infere-se forçosamente do exposto que, após a vigência do contrato, não sendo as canetas carregáveis pelo utilizador, nem sendo as mesmas auto-suficientes, a única forma de a entidade adjudicante proceder à substituição das canetas que cheguem ao fim da sua duração passará pela formulação de pedidos ao Concorrente n.° 1 para substituição ou recarregamento das mesmas, ou a outro fornecedor de canetas do mesmo tipo. Mas nesse caso, diferentemente do que sucederia durante a vigência do contrato, a substituição das canetas não seria gratuita, Também por esta via se toma patente que a solução proposta é inaceitável à luz do Caderno de Encargos, ainda que, insista-se, para tanto bastasse que as canetas tivessem como têm - de ser substituídas ou recarregadas pelo fornecedor, ainda que gratuitamente, na vigência do Contrato no caso de esgotamento da capacidade energética. Como resulta claramente do Programa de Concurso, em especial do Anexo VIII, os únicos modelos de canetas admitidos para operar os quadros interactivos são precisamente aqueles que garantem uma auto-suficiência face ao fornecedor, assegurando que os quadros interactivos adquiridos por via do presente Concurso não necessitam, para continuar a operar, de qualquer prestação futura do adjudicatário no que respeita à alimentação das canetas. Com o modelo instituído, pretendeu a entidade adjudicante garantir que, instalados os quadros interactivos, as canetas fornecidas para os operar funcionem sem que as escolas tenham necessidade de controlar o “stock” existente, com vista a assegurar que em algum momento possam ficar sem canetas para operar os quadros interactivos. De facto, nos casos admitidos pelo Programa de Concurso, as canetas não necessitam de qualquer mecanismo de carregamento (sendo por essa razão atribuídos 5 pontos às propostas) ou são alimentadas através de uma bateria recarregável, operada pelos utilizadores, isto é, pelas escolas (sendo atribuídas 0 pontos às propostas). Não se encontra prevista mais nenhuma solução em matéria de alimentação das canetas, pois, qualquer outra criaria uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante perante o fornecedor, que se manteria pelo período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual não foi contemplada nem no Programa de Concurso, nem no Caderno de Encargos. E a este respeito não é irrelevante afirmar que o Caderno de Encargos não prevê a obrigação de substituição, por parte do adjudicatário, de quaisquer canetas que alcancem o fim do seu período de vida útil e apenas por força de tal circunstância. Pois bem, no cenário descrito, a proposta do Concorrente n.° 1 não se conforma com o estipulado nas peças concursais em matéria de alimentação das canetas, consubstanciando, por isso, uma proposta condicionada ou variante. Por outro lado, ainda que, em beneficio de raciocínio, se admitisse a possibilidade de substituição gratuita das canetas que atinjam o fim do seu período de funcionamento durante ou após o prazo de vigência do contrato, semelhante situação levaria à necessidade de consagração de tal cláusula jurídica no contrato a celebrar (atenta a sua importância) sem que a mesma constasse ab initio do Caderno de Encargos. Ora, considerando que o contrato a celebrar deve ser um “espelho” do Caderno de Encargos, como postula o n.° 1 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, não se afigura possível introduzir tal alteração ao clausulado contratual pré-definido no Caderno de Encargos, conforme decorre do disposto nos artigos 64.° a 66.° do mencionado diploma legal. Assim, uma vez que nos termos do artigo 14.° do Programa de Concurso não são admitidas propostas condicionadas ou com variantes, e determinando a alínea d) do n.° 3 do artigo 22.° do Programa de Concurso a exclusão das propostas que sejam apresentadas como propostas condicionadas ou como propostas variantes, entende o Júri propor a exclusão da proposta do Concorrente n.° 1, ao abrigo do disposto no artigo 106.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por a mesma consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, nos termos e com os fundamentos supra referidos.». R) No dia 5 de Dezembro de 2008, foi celebrado o contrato de aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário. S) O referido contrato foi objecto de Visto do Tribunal de Contas nos termos do Acórdão n.° 15/2009, de 4 Fevereiro, proferido pela 1ª secção (Processo n.° 1666/08), notificado ao Réu mediante oficio datado de 05/02/2009. T) A entidade adjudicante (Réu) comunicou no dia 09/02/2009 ao adjudicatário a emissão de visto pelo Tribunal de Contas. U) A Execução do contrato foi efectuada nos seguintes termos: 1. Até ao final do primeiro mês de execução contratual - fornecimento e instalação de 16% do total do fornecimento; 2. Até ao final do segundo mês de execução contratual - fornecimento e instalação de 27% do total do fornecimento; 3. Final do 4.° mês - Apenas estava cumprido 63% do fornecimento e instalação dos equipamentos; 4. Conclusão do Fornecimento a 19/02/2010. V) As canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600 mA. W) O carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA. X) As referidas baterias têm uma duração média de 6 a 8 meses, com uma utilização diária de cerca de seis a oito horas. III Direito 1. Por acórdão de 30.6.11 proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA foi admitido o recurso de revista interposto pelo agrupamento recorrente, A…, Lda. e B…, S.A., do acórdão do TCA Norte, de 8.4.11, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF do Porto, interposto pelo MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, e negando-o ao seu, julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que havia proposto no TAF do Porto com fundamento no facto de a sua exclusão do concurso não padecer da ilegalidade que lhe vinha apontada. 2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “Na sua decisão, de 02-12-2010 o TAF do Porto, julgou procedente, por parcialmente provada, a acção de contencioso pré-contratual, anulando o acto impugnado e ordenando que o concurso seja refeito, “expurgado do vício julgado procedente”. cfr. fls. 674. Por sua vez, o TCA Norte, confirmou a sentença do TAF do Porto no que diz respeito à exclusão da proposta das ora Recorrentes quanto ao disposto no ponto 2.7. do anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, considerando, por sua vez, que “ (...) a alteração do período mínimo de formação técnica, nem afectou os princípios da concorrência e da protecção da confiança dos concorrentes, nem o vício de que padece é capaz de impedir a repetibilidade de um acto de adjudicação com o idêntico dispositivo”, sendo que, nestes termos, “é quanto basta para que o recurso jurisdicional da entidade adjudicante proceda, com a consequente improcedência da acção”.(cfr. fls. 866). Já as Recorrentes discordam do decidido no Acórdão do TCA Norte, argumentando nos termos que constam das suas alegações de fls. 900-913”. 3. A presente revista situa-se no contexto de um concurso público «Concurso n.° 4/ME-PTE/2008 - concurso público internacional para a aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário» (alínea B) dos factos provados). Foram admitidos sete concorrentes, que apresentaram as suas propostas, todos no mesmo dia, 25.6.08. Entre eles encontravam-se as autoras, concorrente n.º 1 (Concorrente n.° 1: Agrupamento constituído pelas sociedades A…, LD)ª, e B…, S.A.) e o concorrente n.º 3, o adjudicatário, o recorrido particular, (Concorrente n.° 3: Agrupamento constituído pelas sociedades D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA., e G…), alínea I) dos factos provados. As recorrentes identificaram, como questões que este Tribunal deveria apreciar, as enunciadas na alínea a) das suas conclusões: “O Acórdão do TCAN, indevidamente, i. Confirmou o julgamento do TAF do Porto de que a proposta das AA fora bem excluída por não cumprir o disposto no ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, assumindo-se como uma proposta variante; ii. Infirmou o julgamento do TAF do Porto considerando que pese embora a ilegalidade cometida pelo júri do concurso ao alterar uma das regras do Caderno de Encargos, tal alteração ilegal não afectou os princípios da concorrência”. 4. Vejamos o que ali se decidiu a propósito das referidas questões. Sobre a primeira delas, as canetas propostas pelas autoras não corresponderem às especificações técnicas do Caderno de encargos (ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II) escreveu-se o seguinte: “Mas será que as canetas que as autoras se propõem fornecer correspondem às especificações técnicas constantes do caderno de encargos? No ponto 2.7 do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos estabelece-se que «o quadro interactivo deve vir equipado com “duas canetas” compatíveis com o seu sistema. Estas canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro». E no Anexo VIII do Programa do Concurso, relativamente aos parâmetros de avaliação do sub-factor Alimentação das Canetas atribuí-se zero pontos se «as canetas propostas para o quadro interactivo são alimentadas através de uma bateria recarregável» e cinco pontos se «as canetas propostas para a operação do quadro interactivo não necessitam de qualquer mecanismo de alimentação». Da conjugação dos dois anexos resulta que as canetas propostas não podem ser alimentadas a pilhas e que as alimentadas a baterias recarregáveis são admitidas, embora nesse parâmetro sejam sempre pontuadas com zero pontos. As canetas propostas pelas autoras - canetas R…- suscitaram dúvidas ao júri do concurso, o que originou que tivesse sido efectuado um pedido de esclarecimentos a perguntar se as «canetas propostas para operar com o quadro necessitam ou não de pilhas». As autoras prestaram o referido esclarecimento da seguinte forma: «Não: Tendo em conta o critério de avaliação deste item, entendeu a R… para este projecto, investir na criação de uma situação excepcional de caneta descartável com substituição integral das canetas conforme processo P6, da Proposta, nas páginas 294 a 297, inclusive. Pretende a marca garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato, nestes acessórios (e.g.. ponteiras, baterias e desgaste natural das mesmas). Para este efeito a Proposta foi elaborada com o fornecimento inicial de quatro canetas, por quadro interactivo, de forma a garantir a existência de canetas em número excedente, anulando a hipótese de uma solução ficar inoperacional por problemas com as mesmas no processo de substituição. Assim, podemos concluir com as vantagens desta solução; as canetas serão automaticamente renovadas ao longo do tempo, mantendo sempre as capacidades de uma caneta nova; A médio prazo, quando canetas tradicionais estariam a necessitar de substituição - com os custos imagináveis, num projecto à escala do corrente -, as canetas R… estarão em excelentes condições; Todo o processo é absolutamente gratuito para a entidade adjudicatária. Em resumo, poder-se-á afirmar que nas Escolas, com a solução proposta: As canetas não utilizarão pilhas eléctricas; As canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador; As canetas não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo. Mesmo os aspectos de desgaste normal serão automaticamente resolvidos, num processo constante de renovação do parque de canetas». Este esclarecimento conduziu o júri à conclusão de que as canetas não eram recarregáveis pelo utilizador. Na fundamentação subjacente ao acto de exclusão da proposta o júri explica, com clareza e suficiência, o que o levou a concluir que a caneta proposta pelas autoras não era recarregável pelo utilizador (cfr. alíena Q) dos factos provados). Numa extensa justificação, o júri alinhou vários argumentos no sentido de que a solução proposta pelas autoras não se enquadra no caderno de encargos. Diz o seguinte: «Afirmando o concorrente em causa, tanto na sua proposta, como nos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri sobre este aspecto específico no dia 28 de Julho de 2008, que a solução proposta não utiliza pilhas, nem baterias carregáveis pelos utilizadores (não sendo fornecido qualquer mecanismo de carregamento), ao mesmo tempo que as canetas exigem, nas suas próprias palavras, uma «renovação» ao fim de determinado período temporal de utilização, a única solução que objectivamente pode estar em causa é a de a proposta contemplar canetas alimentadas por baterias que têm de ser carregadas pelo fornecedor (Destacado nosso). Com efeito, de três uma: ou as canetas são «inertes», pelo que dispensam qualquer mecanismo externo de alimentação, o que de resto, é valorizado no ponto 1.10 da Metodologia de Avaliação que consta do Anexo VIII ao Programa do Concurso, precisamente porque permite uma auto-suficiência absoluta da entidade adjudicante face ao fornecedor neste capítulo e dispensa qualquer actividade de «carregamento» energético das canetas; ou as canetas têm de ser alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável, o que, sendo menos valorizado pela metodologia de avaliação, é ainda assim admissível; ou, e é esta a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização (a outra solução, igualmente inaceitável, e rejeitada pelo concorrente, é a de as canetas terem efectivamente uma pilha). Ora, esta solução, como é de ver, não é admitida pelo Caderno de Encargos». No julgamento da acção veio a provar-se que «as canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600 mA»; que «o carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA»: e que «as referidas baterias têm uma duração média de 6 a 8 meses, com uma utilização diária de cerca de seis a oito horas» (cfr. alíneas V), W) e X) dos factos provados). Aparentemente há uma contradição entre o esclarecimento prestado pelas autoras no procedimento e o que se veio a demonstrar na acção. Na verdade, naquele esclarecimento as autoras são peremptórias em dizer que as «canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador» e que «não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo». O que um destinatário normal e razoável compreende do esclarecimento que prestaram é que as canetas são “descartáveis”, com substituição integral pelo fornecedor, sendo fornecidas quatro canetas, em vez das duas previstas no caderno de encargos, para que não haja problemas durante o “processo de substituição”. Portanto, durante a vigência do contrato, a concorrente propõe-se renovar constantemente o parque de canetas, através de um processo de substituição das canetas gastas por outras novas. Na acção, as autoras vêm dar uma explicação para o “equívoco” em que, no seu entender, o júri caiu. Alegam que do facto de afirmarem que as canetas «não necessitam» de ser recarregadas pelo utilizador, não se pode tirar a ilação de que as canetas, rectius as baterias, não podem ser recarregadas pelo utilizador. As canetas propostas usam baterias recarregáveis que podem ser livremente recarregáveis pelo próprio utilizador, sendo a opção pela substituição uma “opção livre” do utilizador, sem custos adicionais. A verdade é que não é isso que resulta da proposta e dos esclarecimento prestados, pois, se assim fosse, a concorrente não podia deixar de fazer referência ao equipamento a fornecer ao utilizador para que ele pudesse livremente proceder ao recarregamento das baterias. Pode dizer-se que este é um aspecto importante e essencial que não foi esclarecido pela concorrente, pois se as canetas não são acompanhadas de carregadores, o utilizador vai ter que diligenciar para os obter, seja durante a vigência do contrato seja posteriormente. Ao fim de 8 meses de duração média das canetas quem é que as vai carregar? com que equipamento? quem o fornece? Quando no caderno de encargos se exige que as canetas sejam recarregáveis, apesar da pontuação de 0 valores nesse parâmetro, pretende-se, como sublinhou o júri do concurso, que não se crie «uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante para com o fornecedor, que se manteria por toda o período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual foi rejeitada pelo Caderno de Encargo». Naturalmente que quem compra “canetas recarregáveis” não pode deixar de pretender que a encomenda inclua também os respectivos carregadores ou que informe como é que se processa o carregamento, sob pena de não se cumprir uma das principais funcionalidades do equipamento que é a possibilidade de carregamento da bateria pelo próprio utilizador. Ora, perante essa omissão, o júri só podia compreender a proposta no sentido de que as canetas eram recarregáveis, mas apenas pelo fornecedor, o que na verdade consubstancia uma solução alternativa à exigida pelo caderno de encargos, proposta variante que está vedada pelo artigo 14º do Programa do Concurso”. Com este fundamento negou provimento ao seu recurso. Importa, em primeiro lugar, definir o âmbito que pode ser deferido ao presente recurso (acompanha-se de perto o decidido no acórdão deste STA, de 17.10.08 no recurso 825/08 que relatámos). Trata-se, como se viu, de um recurso de revista deduzido a coberto do preceituado no art. 150º do CPTA. Como é sabido, de acordo com o n.º 4 do art. 12º do ETAF, "A secção de contencioso administrativo conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista". Regra que no CPTA, para este tipo de recurso, se vê no n.º 2 do art. 150º quando se diz que "A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual". Estabelece-se, todavia, no seu n.º 4, uma situação particular, irrelevante no caso presente, que permite o conhecimento de erro "na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa" se ocorrer "ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova". Justamente por essa razão a formação de juízes prevista no n.º 5 tem afirmado repetidamente que "Fora do quadro das situações previstas na 2.ª parte do n.º 4 do artigo 150º do CPTA não pode discutir-se em sede de recurso de revista, uma questão de direito que tenha como pressuposto necessário matéria de facto não aceite no Acórdão recorrido, daí não ser susceptível de ser reapreciada em recurso de revista a decisão do TCA que assente de modo determinante em juízos de facto e não na interpretação jurídica das normas que aplicou". (acórdão de 18.9.07, proferido no recurso 718/07, respeitante a uma pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo(No mesmo sentido, entre muitos outros, os acórdão da referida formação de 27.2.08 no recurso 107/08, de 26.9.07 no recurso 705/07, de 13.9.07 no recurso 677/07, de 19.4.07 no recurso 310/07, de 22.3.07 no recurso 222/07 e de 11.1.07 no recurso 1217/06.)). Do mesmo modo, a secção, em apreciação de um recurso idêntico (recurso 10/07, de 24.4.07) concluiu que "A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, competindo ao tribunal de revista aplicar definitivamente o direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o que significa que, à partida, está excluído o recurso com fundamento em erro de julgamento quanto à matéria de facto (n.ºs 2 a 4 do art. 150° do CPTA). No caso em apreço as recorrentes apenas questionam o entendimento do TCA que, confirmando o decidido pelo júri do concurso quanto às características da sua caneta, reiterado na sentença do TAF, as excluiu do concurso pelo facto de a caneta proposta não cumprir com as especificações do respectivo Programa, apesar dos esclarecimentos que prestaram no procedimento concursal. Ou seja, não questionam o juízo subsuntivo extraído do confronto entre a previsão legal e as qualidades da caneta mas tão só o juízo sobre as suas características. Esse juízo de exclusão é um juízo apenas sobre matéria de facto, também ele matéria de facto, não envolvendo a interpretação de qualquer lei substantiva ou processual. Trata-se de matéria arredada do âmbito de apreciação deste recurso aspecto que, de resto, a entidade recorrida sublinha na sua contra-alegação. 5. Afastadas que estão definitivamente do concurso as recorrentes deixam de ter qualquer interesse na apreciação da outra das questões suscitadas - a este respeito, e para identificar a referida questão, diz-se no acórdão recorrido “A entidade demandada não concorda com a sentença recorrida na parte em que considerou ter sido violado o princípio da estabilidade do concurso com o esclarecimento que deu quanto à redução do número de horas a prestar na formação técnica a ministrar pelo co-contratante. O Ponto 7 das Cláusulas Técnicas constantes do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos estabelece que a ”instalação do equipamento deve ser acompanhada de uma breve formação técnica (de duração não inferir a 2 horas) que aborde os principais temas relacionados com a utilização diária do quadro e videoprojector, e respectivos cuidados de manutenção”. No decurso do prazo de apresentação de propostas, o júri prestou vários esclarecimentos aos interessados, dizendo um deles (o n.º 25) que era «possível alterar o tempo para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção para 45 minutos» (alínea F) dos factos provados) - que naturalmente pressupunha a sua permanência no procedimento. Da eventual procedência do recurso nessa parte não retirariam qualquer proveito uma vez que a sua exclusão permaneceria. Por essa razão, nesta parte, fica prejudicado o conhecimento do recurso. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista. Custas pelas recorrentes. Lisboa, 6 de Outubro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Sumário

II- O acórdão do TCA que, confirmando o decidido pelo júri do concurso, reiterado na sentença do TAF, excluiu as recorrentes de um concurso público pelo facto de um dos materiais propostos (uma caneta) não cumprir com as especificações do respectivo Programa contém, apenas, um juízo sobre matéria de facto não envolvendo a interpretação de qualquer lei substantiva ou processual.

Texto Integral

I Relatório

O agrupamento constituído por A...Ldª e B..., S. A., veio recorrer, ao abrigo do art. 150º, n.º 1, do CPTA, do Acórdão do TCA Norte de 8.4.11 que, negando provimento ao recurso por si interposto e concedendo-o ao deduzido pelo MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que havia proposto no TAF do Porto, confirmando a sua exclusão do referido concurso.

Das suas alegações extraem-se as seguintes conclusões:

a) O Acórdão do TCAN decidiu o seguinte:

i. Confirmou o julgamento do TAF do Porto de que a proposta das AA fora bem excluída por não cumprir o disposto no ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, assumindo-se como uma proposta variante;

ii. Infirmou o julgamento do TAF do Porto considerando que pese embora a ilegalidade cometida pelo júri do concurso ao alterar uma das regras do Caderno de Encargos, tal alteração ilegal não afectou os princípios da concorrência.

b) As ora Recorrentes não se conformam com nenhum dos entendimentos perfilhados pelo TCAN porquanto:

i. Face à matéria de facto que foi dada por assente a conclusão de que a proposta das AA. não cumpre o disposto no ponto 2.7. do Anexo I da Parte II do Caderno de Encargos traduz um claríssimo e clamoroso erro de julgamento;

ii. A conclusão acerca da irrelevância da ilegalidade da alteração ao Caderno de Encargos cometida pelo júri do concurso (!) é igualmente chocante pondo desde logo em causa a confiança que o respeito pelas normas procedimentais por que se regem os concursos das entidades públicas deveria merecer por parte destas últimas.

c) Ambas as questões, atento o particular contexto em que as mesmas se colocam revestem-se de importância fundamental, sendo, além disso, a admissão deste recurso também claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, assim se preenchendo qualquer um dos pressupostos alternativos do n.° 1 do artigo 150.° do CPTA.

d) Estamos perante um concurso público internacional lançado pelo Ministério da Educação cujo valor económico é bastante apreciável - atente-se para tal que o valor da proposta (ilegalmente) adjudicada ascende a quase € 7.000.000 (sete milhões de euros) - quer para a própria entidade adjudicante (e indirectamente para o contribuinte português), quer, como se compreende para as empresas concorrentes que operam neste mercado,

e) Revela-se crucial apurar-se como é possível que uma proposta seja excluída com um único fundamento: a suposta violação de uma disposição do Caderno de Encargos cujos factos provados em Tribunal apontam objectivamente no sentido inverso, i.e. o respeito dessa mesma disposição do Caderno de Encargos.

f) Trata-se de uma situação absolutamente incompreensível, não só para as Recorrentes, mas para toda a comunidade em geral, que, no contexto da importância social e do valor económico do concurso em causa, suscita as maiores perplexidades.

g) Mutantis mutandis, para a questão relativa à conclusão do TCAN acerca da irrelevância da ilegalidade da alteração ao Caderno de Encargos cometida pelo júri do concurso porquanto, à luz das regras da contratação pública, maxime do princípio da estabilidade das regras concursais, tal conclusão resulta igualmente incompreensível.

h) Do mesmo modo a admissão deste recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, porquanto se está perante erros clamorosos de apreciação por parte do TCAN que só unia intervenção correctora do STA os poderá suprir.

i) As Recorrentes provaram cabalmente que as suas canetas não funcionavam com pilhas mas sim com baterias susceptíveis de serem recarregadas pelo utilizador pois, conforme decorre da matéria dada por assente:

a. “As canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600mA” e

b. “O carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA”

j) Perante a objectividade do quadro factual, o Tribunal recorrido diz tão simplesmente que uma vez que as canetas das Recorrentes não são acompanhadas do carregador a respectiva proposta acaba por incumprir o Caderno de Encargos.

k) O Tribunal recorrido vislumbra nas disposições do Caderno de Encargos uma obrigação que este manifestamente não contém porquanto naquele se permitia que, como alternativa, as canetas pudessem funcionar com baterias recarregáveis mas jamais obrigava que, nessa hipótese, essas mesmas canetas viessem acompanhadas de um carregador!!

l) A conclusão do Tribunal recorrido é assim absolutamente errónea, por dois motivos essenciais:

Por um lado, descortina no Caderno de Encargos uma obrigação para os concorrentes - o fornecimento do carregador de baterias recarregáveis - que aquele manifestamente não contém.

Por outro lado, a aceitar-se a tese do Tribunal, tal obrigaria a que, a partir de agora, os concorrentes fossem obrigados a adivinhar todas as obrigações “escondidas” ou implícitas dos cadernos de encargos sob pena de as suas propostas, por não cumprirem tais obrigações, correrem o risco de serem qualificadas como propostas variantes: como se compreende, este risco é absolutamente inaceitável e traduz uma óbvia desresponsabilização daqueles que têm a obrigação de elaborar peças concursais claras, objectivas e expressas.

m) As propostas dos concorrentes n.°s 3, 4 e 6 ao indicaram um período de formação de 45 minutos violaram uma condição imperativa do Caderno de Encargos pelo que as mesmas deveriam ter sido excluídas ao abrigo do previsto na alínea a) do n.° 4 do artigo 24.° do Programa de Concurso.

n) Sob a capa de um mero esclarecimento, a resposta à pergunta 25 dos esclarecimentos corresponde a uma verdadeira alteração do disposto imperativamente no ponto 7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos o que é manifestamente ilegal por força do já princípio da estabilidade das peças concursais.

o) Tal ilegalidade leva inexoravelmente à conclusão de que as propostas dos concorrentes n.°s 3, 4 e 6 ao não apresentarem um período mínimo de 2 horas para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção foram ilegalmente admitidas quando ao invés deveriam ter sido excluídas ao abrigo do previsto na alínea a) do n.° 4 do artigo 24.° do Programa de Concurso, pelo que também esta conclusão contrária do Tribunal recorrido deve merecer a censura deste Tribunal.

Termos em que, com o douto suprimento de V.Exas. se pede seja considerado procedente o presente recurso excepcional de revista, anulando-se a decisão recorrida e julgando-se procedente a acção interposta pelas Recorrentes, através da anulação do despacho de 22.10.2008 da Senhora Ministra da Educação, na parte em que:

IV. Excluiu a proposta das Autoras, ora Recorrentes;

V. Admitiu e avaliou as propostas dos Concorrentes n.°s 3, 4 e 6; e

VI. Adjudicou a proposta do Concorrente n.° 3.

O Ministério da Educação contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

I. O recurso de revista é um recurso excepcional, o qual só pode ser admitido desde que verificados os pressupostos constantes do artigo 150º do CPTA, o que não sucede no caso vertente.

II. No que toca à admissão da revista, as Recorrentes alegam como fundamento estar-se perante questões revestidas de importância fundamental bem como a sua clara necessidade para uma melhor aplicação do direito.

III. Não invocam as Recorrentes a violação de qualquer lei substantiva ou processual cometida pelo Tribunal a quo antes baseiam a sua motivação na discordância com os “entendimentos perfilhados pelo TCAN” que consideram incorrer em clamorosos erros de apreciação/julgamento e não serem ser consonantes com a matéria de facto dada por assente.

IV. Ora, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 150º do CPTA a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, o que significa que está vedado o recurso com base em erro de julgamento quanto à matéria de facto. A não ser no caso específico estatuído no n.º 4 deste preceito legal, o qual, não se enquadra no objecto do presente recurso.

V. O Douto Tribunal a quo ao decidir pela improcedência do recurso das ora Recorrentes, mantendo a sua exclusão do concurso, não incorreu em qualquer erro crasso de julgamento nem revela contradição entre a decisão e a matéria constante dos factos assentes.

VI. Também no que respeita à decisão proferida no douto Acórdão recorrido em que se julga procedente o recurso interposto pelo Ministério da Educação e se conclui pela improcedência da acção, a mesma não merece qualquer Censura e revela-se suficiente, clara e congruentemente fundamentada sem que resulte violado qualquer norma ou princípio fundamental de direito, maxime os princípios da confiança, da imparcialidade e da transparência.

VII. As questões suscitadas pelas Recorrentes não revestem grau de dificuldade ou complexidade susceptível de fundamentar a admissão de um recurso, por natureza, excepcional. O qual, não deve, por isso, ser usado como um normal terceiro grau de jurisdição, o que, pela forma como impugnam o procedimento concursal e o Acórdão recorrido parece ser a pretensão das Recorrentes.

Pelo exposto, e nos termos que Vossas Excelências doutamente suprirão, não deve o presente recurso ser admitido, mantendo-se, em qualquer caso, o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos.

Com o que se fará Justiça.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado, nada disse.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

A) Mediante Resolução do Conselho de Ministros n.° 132/2007, publicada no Diário da República, 1 Série, de 13.09.2007, foi autorizada a abertura de procedimento de concurso público internacional com vista à aquisição dos serviços e bens necessários ao fornecimento, instalação e manutenção de quadros interactivos nas escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário.

B) O anúncio de abertura do concurso foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia n.° 2008/S 84-113765, de 28.04.2008, e no Diário da República, II Série, de 05.05.2008, sendo designado como «Concurso n.° 4/ME-PTE/2008 - concurso público internacional para a aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário».

C) O artigo 6.° do Caderno de Encargos, prescreve o seguinte:

«1. O prazo máximo para o fornecimento, instalação dos quadros interactivos e videoprojectores é de 4 (quatro) meses, contados a partir da entrada em vigor do contrato, nos termos do artigo 33º, ou o prazo que conste da proposta, se inferior.

2. Sem prejuízo do disposto no n.° 1. o adjudicatário deve observar os seguintes prazos intercalares, a contar da data da entrada em vigor do contrato, nos termos do artigo 33. ° Caderno de Encargos:

a) Até ao final do primeiro mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação de, pelo menos, 20% dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato;

b) Até ao final do segundo mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação de, pelo menos, 50% dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato;

c) Até ao final do quarto mês de execução contratual, o adjudicatário deve concluir o fornecimento e a instalação da totalidade dos quadros interactivos e videoprojectores objecto do contrato».

D) A proposta do Concorrente n.° 3, define a execução do contrato, nos seguintes termos:

Lote 01 - Correspondente a 20% dos equipamentos a serem fornecidos e instalados nos 1ºs. 30 dias.

Prazo de Entrega (Inclui a instalação dos equipamentos) - 30 dias após a assinatura do contrato.

Lote 02 - Corresponde à totalidade dos equipamentos a serem fornecidos.

Prazo de Entrega (Inclui a instalação dos equipamentos) - 88 dias úteis após a assinatura do contrato.

A Proposta da concorrente n.° 3, referiu, ainda, o seguinte:

(i) O Consórcio, aplicando as metodologias do projecto, analisou e planeou de forma coerente e está devidamente preparado para a realização de todo o processo de entregas, instalação e formação bem como o arranque de Manutenção e Apoio e Helpdesk, sem nunca exceder o prazo máximo de 4 meses, de acordo com o estipulado no ponto 1 do art.° 6 do Caderno de Encargos, bem como os mínimos mensais, bem como o planeamento da formação está feito para cumprir escrupulosamente o prazo para esta actividade nos dois primeiros meses das actividades.” (...)

O nosso prazo total de fornecimento, instalação e formação mantêm-se os 4 meses que são estipulados no Caderno de Encargos como tempo máximo disponibilizado».

E) O ponto 7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos estabelecia para a formação técnica um período mínimo de 2 horas.

F) Em 30 de Maio de 2008, o júri do concurso prestou esclarecimentos aos interessados, ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 4. ° do Programa do Concurso e no artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, nos quais se destaca o seguinte: «25. Em relação à Tabela de Conformidade prevista no Anexo V do Programa do Concurso, é possível alterar o tempo para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção para 45 minutos? Sim.».

G) O prazo de entrega das propostas estava inicialmente previsto para o dia 18/06/2008, tendo sido prorrogado para o dia 25/06/2008, conforme anúncio publicado no Diário de Notícias do dia 18/06/2008, situação de que foi dada conhecimento aos interessados mediante oficio datado de 17/06/2008.

H) Em 17 de Junho de 2008, o júri do concurso prestou esclarecimentos adicionais aos interessados, nos seguintes termos (vol. 1 do PA e doc junto aos autos conforme ordenado pelo despacho de fls. 375):

«Ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 4.° do Programa de Concurso e no artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, e na sequência de um pedido de esclarecimento adicional formulado por um interessado, são prestados os seguintes esclarecimentos a todos os interessados no procedimento pré-contratual que tem por objecto o Fornecimento, Instalação, Manutenção e help-desk de apoio de Quadros Interactivos e Videoprojectores para as Escolas Públicas com 2.° e 3.° Ciclos do Ensino Básico e com Ensino Secundário:

1. Atendendo a que o conteúdo das peças concursais do presente procedimento revela grande semelhança com o teor das peças concursais do concurso CPI 3/MEPTE/2008 destinado à adjudicação do «Fornecimento, Instalação, manutenção e helpdesk de apoio de Videoprojectores para as Escolas Públicas com 2.° e 3.° Ciclos do Ensino Básico e com Ensino Secundário», por lapso foram incluídos nos esclarecimentos prestados aos interessados no âmbito do CPI 4/ME-PTE/2008 (Quadros Interactivos e Videoprojectores), alguns dos pedidos de esclarecimento formulados no âmbito do CPI 3/ME-PTE/2008 (videoprojectores).

2. É, designadamente, o que sucede com os pedidos de esclarecimentos nºs. 4 , 7, 11 a 16, 18, 20, 21, 25, 40 a 46, 48 a 54, 57, 59 a 73, 75 a 87, 90, 92, 94 a 110 e 123, que foram formulados no âmbito daquele concurso, mas cujas respostas foram elaboradas com base nos textos das peças concursais do presente procedimento - CPI 4/ME-PTE/2008.

3. Isto é, nos esclarecimentos prestados aos concorrentes no presente concurso a redacção das questões assinaladas reproduziu as questões tal como estas foram colocadas pelos interessados no CPI 3/ME-PTE/2008, mas as respostas, com texto a negrito, fornecidas aos interessados relativamente às peças do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008, tendo sido elaboradas com base nas peças deste procedimento, afiguram-se correctas e susceptíveis de serem levadas em conta pelos interessados, a título de esclarecimento oficioso prestado ao abrigo do artigo 93.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.

4. Em síntese, os interessados devem desconsiderar os elementos da redacção do enunciado das questões/perguntas que digam respeito a aspectos específicos do procedimento CPI 3/ME-PTE/2008, ou seja, todos aqueles que se revelem incompatíveis com as peças concursais do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008, mas devem considerar o teor de todas as respostas fornecidas no documento em causa, já que foram elaboradas com base nas peças do procedimento CPI 4/ME-PTE/2008.

5. Por outro lado, por lapso, não foi dada resposta atempada ao seguinte pedido de esclarecimento, formulado no presente concurso, cujo teor e respectiva resposta se reproduz:

“Qual o modelo formal dos documentos e registos a que se refere o n.° 1 do artigo 10º do Programa do Concurso? Pode ser criado um modelo pelo proponente, onde conste a informação requerida?»

Não há modelo formal. Pode ser criado um modelo pelo concorrente onde conste a informação requerida.

Ministério da Educação, 17 de Junho de 2008».

I) Todos os concorrentes entregaram as suas propostas no dia 25/06/2008 e no mesmo dia realizou-se o acto público do concurso, tendo o Júri procedido à abertura dos invólucros exteriores das propostas apresentadas por um total de 7 (sete) concorrentes, identificados de acordo com a ordem de entrega das mesmas, nos seguintes termos:

-Concorrente n.° 1: Agrupamento constituído pelas sociedades A…, LD)ª, e B…, S.A.;

-Concorrente n.° 2: C…, SA;

-Concorrente n.° 3: Agrupamento constituído pelas sociedades D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA., e G…;

-Concorrente n.° 4: Agrupamento constituído pelas sociedades H…, S.A., I…, S.A., e J…, S.A;

-Concorrente n.° 5: Agrupamento constituído pelas sociedades L…, S.A., e M…, LDA.;

-Concorrente n.° 6: N…, S.A.;

-Concorrente n.° 7: Agrupamento constituído pelas sociedades O…., P… e Q…, LDA.

J) Em 25.07.2008, o júri do concurso notificou os Autores para prestarem alguns esclarecimentos sobre a proposta apresentada, nos seguintes termos:

6. No que se refere a «canetas» (cfr. ponto 2.7. do Anexo 1 ao Caderno de Encargos, a proposta nela se afigura clara quanto ao preenchimento do requisito “Quadro interactivo equipado com “canetas que nela necessitem de pilhas para operarem com o quadro, compatíveis com o seu sistema”, Solicita-se que se esclareça se as canetas propostas para operar com o quadro necessitam ou não de pilhas.

K) Por fax de 28.07.2008, os ora Requerentes prestaram os esclarecimentos que tinham sido solicitados, nos seguintes termos:

«6- Não.

Tendo em conta o critério de avaliação deste item, entendeu a R… para este projecto, investir na criação uma situação excepcional de caneta descartável, com substituição integral das canetas conforme processo P6, da Proposta, nas páginas 294 a 297, inclusive.

Pretende a marca garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato, nestes acessórios (e.g.: ponteiras, baterias e desgaste natural das mesmas). Para este efeito a Proposta foi elaborada com o fornecimento inicial de quatro canetas, por quadro interactivo, de forma a garantir a existência de canetas em número excedente, anulando a hipótese de uma solução ficar inoperacional por problemas com as mesmas no processo de substituição. Assim, podemos concluir com as vantagens desta solução:

• As canetas serão automaticamente renovadas ao longo do tempo, mantendo sempre as capacidades de uma caneta nova;

• A médio prazo, quando canetas tradicionais estariam a necessitar de substituição - com os custos imagináveis, num projecto à escala do corrente -, as canetas R…estarão em excelentes condições;

• Todo o processo é absolutamente gratuito para a entidade adjudicatária.

Em resumo, poder-se-á afirmar que nas Escolas, com a solução proposta:

• As canetas não utilizarão pilhas eléctricas;

• As canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador;

• As canetas não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo;

• Mesmo os aspectos de desgaste normal serão automaticamente resolvidos, num processo constante de renovação do parque de canetas.».

L) Por oficio de 05.08.2008, os Autores foram notificados do relatório preliminar de avaliação das propostas a fim de se pronunciarem sobre o mesmo, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 108.° do Decreto-Lei n.° 197/99.

M) Em 08.08.2008, os Autores apresentaram a sua pronúncia em sede de audiência prévia, na qual expuseram as suas razões no sentido de infirmar a conclusão preliminar do júri quanto à alegada violação do disposto no ponto 2.7. das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos.

N) Mediante ofício datado de 06.10.2008, os Requerentes foram notificados do despacho de 06.10.2008, da Senhora Ministra da Educação, que aprovou o relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo júri do concurso em 03.09.2008.

O) Pelo oficio de 23.10.2008, os Autores foram notificados do despacho de 22.10.2008, da Senhora Ministra da Educação, que ratificou o despacho de 06.10.2008 e que aderiu na íntegra às propostas e aos fundamentos constantes da 2ª versão do relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo júri do concurso em 20.10.2008.

P) Com a 2ª versão do relatório final de avaliação das propostas e o consequente despacho de 22.10.2008 da Senhora Ministra da Educação, foram tomadas as seguintes decisões finais relativas aos concorrentes participantes:

a) A exclusão do Concorrente n.° 2, por não ter demonstrado possuir capacidade financeira exigida pelo artigo 5°, n.°s 2 a 4 do Programa do Concurso.

b) A exclusão da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 1, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 14º e 24.°, n.° 4, do Programa de Concurso e no artigo 106.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, violando elementos imperativos do Caderno de Encargos;

c) A exclusão da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 5, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 14.° e 24.°, n.° 4, do Programa de Concurso e no artigo 106°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, violando elementos imperativos do Caderno de Encargos;

d) A adjudicação da aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário, à proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3, o AGRUPAMENTO constituído pelas SOCIEDADES D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA. e G….

e) A ratificação do meu Despacho de 6 de Outubro de 2008, com os fundamentos expostos supra e os constantes da versão sanada do Relatório Final de Apreciação das Propostas submetido à minha apreciação pelo Júri, ao abrigo do disposto no artigo 137.° do Código do Procedimento Administrativo.

Q) No relatório final, o júri do concurso, relativamente à proposta dos Autores teceu as seguintes considerações:

«11. Paralelamente, no relatório preliminar de avaliação de propostas, o Júri concluiu igualmente no sentido da exclusão da proposta do Concorrente n.° 1 por considerar que a proposta por este apresentada configurava uma proposta variante ou condicionada, entendimento que foi por este refutado na pronúncia que apresentou em sede de audiência prévia.

A exclusão proposta pelo Júri assentou na seguinte fundamentação:

«Do mesmo modo, após análise detalhada da proposta do Concorrente n.° 1, o Júri concluiu quanto à sua exclusão, pela mesma ordem de argumentos que determinou a exclusão da proposta do Concorrente n.° 5.

Com efeito, dispondo o ponto 2.7 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, que “o quadro interactivo deve vir equipado com duas “canetas” compatíveis com o seu sistema. Estas canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro” (destaque nosso), a verdade é que o Concorrente refere que a solução proposta tem subjacente «um processo excepcional de renovação automática de canetas “descartáveis” sem que estas necessitem de um mecanismo de alimentação (pilhas ou baterias)».

É que, afirmando o concorrente em causa, tanto na sua proposta, como nos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri sobre este aspecto específico no dia 28 de Julho de 2008, que a solução proposta não utiliza pilhas, nem baterias carregáveis pelos utilizadores (não sendo fornecido qualquer mecanismo de carregamento), ao mesmo tempo que as canetas exigem, nas suas próprias palavras, uma «renovação» ao fim de determinado período temporal de utilização, a única solução que objectivamente pode estar em causa é a de a proposta contemplar canetas alimentadas por baterias que têm de ser carregadas pelo fornecedor. (Destacado nosso).

Com efeito, de três uma: ou as canetas são «inertes», pelo que dispensam qualquer mecanismo externo de alimentação, o que de resto, é valorizado no ponto 1.10 da Metodologia de Avaliação que consta do Anexo VIII ao Programa do Concurso, precisamente porque permite uma auto-suficiência absoluta da entidade adjudicante face ao fornecedor neste capítulo e dispensa qualquer actividade de «carregamento» energético das canetas; ou as canetas têm de ser alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável, o que, sendo menos valorizado pela metodologia de avaliação, é ainda assim admissível; ou, e é esta a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização (a outra solução, igualmente inaceitável, e rejeitada pelo concorrente, é a de as canetas terem efectivamente uma pilha). Ora, esta solução, como é de ver, não é admitida pelo Caderno de Encargos.

Com efeito, esta solução, que é a única objectivamente possível no cenário traçado pelo próprio concorrente, criaria uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante para com o fornecedor, que se manteria por toda o período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual foi rejeitada pelo Caderno de Encargos.

Dado que nos termos do artigo 14º do Programa do Concurso não são admitidas propostas condicionadas ou com variantes, e determinando a alínea d) do n.° 3 do artigo 22.° do Programa de Concurso a exclusão das propostas que sejam apresentadas como propostas condicionadas ou como propostas variantes, entende o Júri propor a exclusão da proposta do Concorrente n.° 1, nos termos e ao abrigo do disposto nos preceitos citados do Programa de Concurso e no artigo 106º. n.° 3, do Decreto-Lei nº. 197/99, de 8 de Junho, por consubstanciar uma proposta condicionada ou variante.»

Face ao exposto, o Júri propôs a expulsão do concorrente n.º 1.

Considera o Concorrente n.° 1 que a sua proposta não devia ser excluída uma vez que os quadros interactivos propostos não têm “o mesmo princípio de alimentação da apresentada pelo concorrente n.º 5, uma vez que não utiliza pilha ou qualquer outro gerador primário. (...) A utilização de baterias é por oposição expressa e em nosso entender de forma clara, no texto da proposta, nas páginas 66 e 294. Ainda no texto constante da resposta ao pedido de esclarecimentos, é clara a alusão à utilização de baterias e não de pilhas” (cfr. pág. 2 da pronúncia apresentada pela A…, LDA.

Comece-se por referir que o Concorrente n.° 1 pretende extrair da frase utilizada no relatório preliminar de avaliação – “Do mesmo modo, após análise detalhada da proposta do Concorrente n.º 1, o Júri concluiu quanto à sua exclusão, pela mesma ordem de argumentos que determinou a exclusão da proposta do Concorrente n.° 5” - um sentido manifestamente desenquadrado de toda a argumentação que está na base da proposta de exclusão que pretende pôr em crise. Com a referida frase, e como facilmente se alcança pela leitura do excerto do referido relatório acima transcrito, o Júri pretendeu apenas evidenciar que a intenção de excluir a proposta do Concorrente n.° 1, tal como sucedia relativamente à proposta do Concorrente n.° 5, se devia ao facto de ambas as propostas violarem as exigências do procedimento no que concerne ao método de alimentação de canetas.

Com efeito, o referido relatório não findou a proposta de exclusão em apreço na assunção de que a proposta do Concorrente n.° 1 contemplava canetas alimentadas a pilhas à semelhança da proposta do Concorrente n.° 5, o que, de resto, resulta claro do excerto acima transcrito (e da nota de rodapé n.° 2), onde se refere claramente que a exclusão é motivada pela circunstância de “a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização.”

O Júri mantém o entendimento de que a solução quanto às canetas constante da proposta do Concorrente n.° 1 é inaceitável face às peças patenteadas a Concurso. Assim, o ponto 2.7 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos dispõe expressamente que “[as] canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro”. Conjugado este preceito com o ponto I.10 do Anexo VIII ao Programa do Concurso (Metodologia de Avaliação), resulta claríssimo que as únicas soluções admissíveis quanto a este aspecto da execução do Contrato consistem em:

a) canetas alimentadas através de uma bateria recarregável disponibilizada aos utilizadores, o que é pontuado com 0 (zero) pontos no subfactor elementar em causa, mas ainda assim admissível e…

b) canetas que não necessitam de qualquer mecanismo de alimentação (canetas inertes).

Ora, como resulta da proposta do Concorrente n.° 1, da resposta ao esclarecimento solicitado pelo júri quanto a este aspecto em concreto e da própria pronúncia expendida em audiência prévia, a solução apresentada pelo referido concorrente não cumpre com o exigido do Caderno de Encargos, pelo que deve ser excluída.

Reitere-se que face ao Anexo VIII do Programa de Concurso, relativamente ao sub-factor “alimentação das canetas” do factor “qualidade técnica da proposta “, apenas é atribuída pontuação (i. e. apenas são aceitáveis) às propostas que incluam canetas para operar o quadro interactivo que sejam alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável ou que não necessitem de qualquer mecanismo de alimentação.

Como reconhece o Concorrente n.° 1, as canetas por si propostas não se enquadram no conceito de “inertes”, que pressupõe que não necessitem de qualquer carregamento energético, possuindo uma duração ilimitada que as permita caracterizar como auto-suficientes no plano energético. Assim, extrai-se da argumentação aduzida pelo concorrente em apreço que as canetas que propõe têm uma duração energética limitada, não podendo por essa razão ser atribuída às mesmas a pontuação máxima fixada no Caderno de Encargos quanto ao sub-factor “alimentação das canetas”.

Paralelamente, afirma o Concorrente n.° 1 na sua pronúncia em sede de audiência prévia que, “durante o período de vigência do contrato, não necessitarão os utilizadores de carregar as referidas baterias, uma vez que na íntegra, as canetas (ponteiras, baterias e o corpo da caneta) serão substituídas” (cfr. pág. 4), para além do que as “canetas utilizam baterias e não dependem do recarregamento do fornecedor nem durante, nem após a vigência” (cfr. pág. 7).

Fica assim patente que a solução proposta pelo Concorrente n.° 1 não se enquadra em nenhuma das soluções admissíveis (canetas inertes ou recarregáveis através de bateria pelo utilizador), antes se reconduzindo a uma solução em que as canetas, tendo um período de vida limitado, necessitam de ser substituídas (por outras novas ou depois de recarregadas) pelo fornecedor.

Sucede que esta solução, em que a permanente disponibilidade para uso das canetas depende de uma prestação de facere ou de dare do fornecedor, seja na vigência do Contrato, seja para além do termo dessa vigência, não é admitida no Caderno de Encargos.

Acresce que o Concorrente reconhece também que, “após a vigência do contrato as canetas poderão ser recarregadas pelo utilizador, durante a sua vida útil, e que no caso particular da R…, terá o seu início de desgaste após o termo do contrato” (cfr. 2.° parágrafo da pág. 7 da pronúncia em audiência prévia).

No entanto, não possuindo o utilizador, nos termos da proposta apresentada, qualquer meio ou equipamento para carregar as canetas no decurso ou após a vigência do contrato, e estando inclusivamente previsto pelo Concorrente n.° 1 que a duração destas coincidirá com a vigência do contrato, resulta claro que:

a) Na vigência do Contrato, na eventualidade de as canetas necessitarem de ser recarregadas (hipótese que não está excluída já que o Concorrente não comprova a suficiência energética das canetas, sem necessidade de recarregamento, pelo período de vigência contratual), a entidade adjudicante teria de exigir ao fornecedor o cumprimento de uma prestação adicional não prevista no Caderno de Encargos, isto é, que recarregasse as canetas em causa, criando-se uma situação de dependência quanto a este aspecto de todos utilizadores (escolas) dos quadros interactivos, situação que se pretendeu precisamente evitar ao estabelecer-se como soluções admissíveis as canetas inertes ou recarregáveis através de bateria pelo utilizador;

b) Após o termo da vigência do Contrato a entidade adjudicante não teria qualquer mecanismo contratual para assegurar a continuidade da utilização das canetas e, consequentemente, dos quadros interactivos, sem o recurso à adjudicação de um novo e incerto fornecimento de canetas do tipo que consta da proposta, ou, pelo menos, de baterias com vista ao recarregamento ou mesmo do serviço de recarregamento.

Repare-se quanto a este último aspecto que, nas palavras do concorrente, em particular na sua recente pronúncia em sede de audiência prévia, é repetidas vezes frisado que as canetas “têm uma durabilidade”, que as mesmas são substituídas “integralmente (...) por uma nova”, mas somente “enquanto estiver em execução o contrato dado que se pretendeu “garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato” (cfr. pág. 3). Infere-se forçosamente do exposto que, após a vigência do contrato, não sendo as canetas carregáveis pelo utilizador, nem sendo as mesmas auto-suficientes, a única forma de a entidade adjudicante proceder à substituição das canetas que cheguem ao fim da sua duração passará pela formulação de pedidos ao Concorrente n.° 1 para substituição ou recarregamento das mesmas, ou a outro fornecedor de canetas do mesmo tipo. Mas nesse caso, diferentemente do que sucederia durante a vigência do contrato, a substituição das canetas não seria gratuita, Também por esta via se toma patente que a solução proposta é inaceitável à luz do Caderno de Encargos, ainda que, insista-se, para tanto bastasse que as canetas tivessem como têm - de ser substituídas ou recarregadas pelo fornecedor, ainda que gratuitamente, na vigência do Contrato no caso de esgotamento da capacidade energética.

Como resulta claramente do Programa de Concurso, em especial do Anexo VIII, os únicos modelos de canetas admitidos para operar os quadros interactivos são precisamente aqueles que garantem uma auto-suficiência face ao fornecedor, assegurando que os quadros interactivos adquiridos por via do presente Concurso não necessitam, para continuar a operar, de qualquer prestação futura do adjudicatário no que respeita à alimentação das canetas.

Com o modelo instituído, pretendeu a entidade adjudicante garantir que, instalados os quadros interactivos, as canetas fornecidas para os operar funcionem sem que as escolas tenham necessidade de controlar o “stock” existente, com vista a assegurar que em algum momento possam ficar sem canetas para operar os quadros interactivos. De facto, nos casos admitidos pelo Programa de Concurso, as canetas não necessitam de qualquer mecanismo de carregamento (sendo por essa razão atribuídos 5 pontos às propostas) ou são alimentadas através de uma bateria recarregável, operada pelos utilizadores, isto é, pelas escolas (sendo atribuídas 0 pontos às propostas). Não se encontra prevista mais nenhuma solução em matéria de alimentação das canetas, pois, qualquer outra criaria uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante perante o fornecedor, que se manteria pelo período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual não foi contemplada nem no Programa de Concurso, nem no Caderno de Encargos. E a este respeito não é irrelevante afirmar que o Caderno de Encargos não prevê a obrigação de substituição, por parte do adjudicatário, de quaisquer canetas que alcancem o fim do seu período de vida útil e apenas por força de tal circunstância.

Pois bem, no cenário descrito, a proposta do Concorrente n.° 1 não se conforma com o estipulado nas peças concursais em matéria de alimentação das canetas, consubstanciando, por isso, uma proposta condicionada ou variante.

Por outro lado, ainda que, em beneficio de raciocínio, se admitisse a possibilidade de substituição gratuita das canetas que atinjam o fim do seu período de funcionamento durante ou após o prazo de vigência do contrato, semelhante situação levaria à necessidade de consagração de tal cláusula jurídica no contrato a celebrar (atenta a sua importância) sem que a mesma constasse ab initio do Caderno de Encargos. Ora, considerando que o contrato a celebrar deve ser um “espelho” do Caderno de Encargos, como postula o n.° 1 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, não se afigura possível introduzir tal alteração ao clausulado contratual pré-definido no Caderno de Encargos, conforme decorre do disposto nos artigos 64.° a 66.° do mencionado diploma legal.

Assim, uma vez que nos termos do artigo 14.° do Programa de Concurso não são admitidas propostas condicionadas ou com variantes, e determinando a alínea d) do n.° 3 do artigo 22.° do Programa de Concurso a exclusão das propostas que sejam apresentadas como propostas condicionadas ou como propostas variantes, entende o Júri propor a exclusão da proposta do Concorrente n.° 1, ao abrigo do disposto no artigo 106.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, por a mesma consubstanciar uma proposta condicionada ou variante, nos termos e com os fundamentos supra referidos.».

R) No dia 5 de Dezembro de 2008, foi celebrado o contrato de aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário.

S) O referido contrato foi objecto de Visto do Tribunal de Contas nos termos do Acórdão n.° 15/2009, de 4 Fevereiro, proferido pela 1ª secção (Processo n.° 1666/08), notificado ao Réu mediante oficio datado de 05/02/2009.

T) A entidade adjudicante (Réu) comunicou no dia 09/02/2009 ao adjudicatário a emissão de visto pelo Tribunal de Contas.

U) A Execução do contrato foi efectuada nos seguintes termos:

1. Até ao final do primeiro mês de execução contratual - fornecimento e instalação de 16% do total do fornecimento;

2. Até ao final do segundo mês de execução contratual - fornecimento e instalação de 27% do total do fornecimento;

3. Final do 4.° mês - Apenas estava cumprido 63% do fornecimento e instalação dos equipamentos;

4. Conclusão do Fornecimento a 19/02/2010.

V) As canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600 mA.

W) O carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA.

X) As referidas baterias têm uma duração média de 6 a 8 meses, com uma utilização diária de cerca de seis a oito horas.

III Direito

1. Por acórdão de 30.6.11 proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA foi admitido o recurso de revista interposto pelo agrupamento recorrente, A…, Lda. e B…, S.A., do acórdão do TCA Norte, de 8.4.11, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional deduzido da sentença do TAF do Porto, interposto pelo MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, e negando-o ao seu, julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que havia proposto no TAF do Porto com fundamento no facto de a sua exclusão do concurso não padecer da ilegalidade que lhe vinha apontada.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “Na sua decisão, de 02-12-2010 o TAF do Porto, julgou procedente, por parcialmente provada, a acção de contencioso pré-contratual, anulando o acto impugnado e ordenando que o concurso seja refeito, “expurgado do vício julgado procedente”. cfr. fls. 674. Por sua vez, o TCA Norte, confirmou a sentença do TAF do Porto no que diz respeito à exclusão da proposta das ora Recorrentes quanto ao disposto no ponto 2.7. do anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, considerando, por sua vez, que “ (...) a alteração do período mínimo de formação técnica, nem afectou os princípios da concorrência e da protecção da confiança dos concorrentes, nem o vício de que padece é capaz de impedir a repetibilidade de um acto de adjudicação com o idêntico dispositivo”, sendo que, nestes termos, “é quanto basta para que o recurso jurisdicional da entidade adjudicante proceda, com a consequente improcedência da acção”.(cfr. fls. 866). Já as Recorrentes discordam do decidido no Acórdão do TCA Norte, argumentando nos termos que constam das suas alegações de fls. 900-913”.

3. A presente revista situa-se no contexto de um concurso público «Concurso n.° 4/ME-PTE/2008 - concurso público internacional para a aquisição dos bens e serviços necessários ao fornecimento, instalação, manutenção e help-desk de apoio de quadros interactivos e videoprojectores para as escolas públicas com 2.° e 3.° ciclos do ensino básico e com ensino secundário» (alínea B) dos factos provados). Foram admitidos sete concorrentes, que apresentaram as suas propostas, todos no mesmo dia, 25.6.08. Entre eles encontravam-se as autoras, concorrente n.º 1 (Concorrente n.° 1: Agrupamento constituído pelas sociedades A…, LD)ª, e B…, S.A.) e o concorrente n.º 3, o adjudicatário, o recorrido particular, (Concorrente n.° 3: Agrupamento constituído pelas sociedades D…, S.A., E…, S.A., F…, LDA., e G…), alínea I) dos factos provados.

As recorrentes identificaram, como questões que este Tribunal deveria apreciar, as enunciadas na alínea a) das suas conclusões: “O Acórdão do TCAN, indevidamente, i. Confirmou o julgamento do TAF do Porto de que a proposta das AA fora bem excluída por não cumprir o disposto no ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos, assumindo-se como uma proposta variante; ii. Infirmou o julgamento do TAF do Porto considerando que pese embora a ilegalidade cometida pelo júri do concurso ao alterar uma das regras do Caderno de Encargos, tal alteração ilegal não afectou os princípios da concorrência”.

4. Vejamos o que ali se decidiu a propósito das referidas questões.

Sobre a primeira delas, as canetas propostas pelas autoras não corresponderem às especificações técnicas do Caderno de encargos (ponto 2.7. do Anexo 1 da Parte II) escreveu-se o seguinte: “Mas será que as canetas que as autoras se propõem fornecer correspondem às especificações técnicas constantes do caderno de encargos?

No ponto 2.7 do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos estabelece-se que «o quadro interactivo deve vir equipado com “duas canetas” compatíveis com o seu sistema. Estas canetas não devem necessitar de pilhas para operarem com o quadro». E no Anexo VIII do Programa do Concurso, relativamente aos parâmetros de avaliação do sub-factor Alimentação das Canetas atribuí-se zero pontos se «as canetas propostas para o quadro interactivo são alimentadas através de uma bateria recarregável» e cinco pontos se «as canetas propostas para a operação do quadro interactivo não necessitam de qualquer mecanismo de alimentação».

Da conjugação dos dois anexos resulta que as canetas propostas não podem ser alimentadas a pilhas e que as alimentadas a baterias recarregáveis são admitidas, embora nesse parâmetro sejam sempre pontuadas com zero pontos.

As canetas propostas pelas autoras - canetas R…- suscitaram dúvidas ao júri do concurso, o que originou que tivesse sido efectuado um pedido de esclarecimentos a perguntar se as «canetas propostas para operar com o quadro necessitam ou não de pilhas».

As autoras prestaram o referido esclarecimento da seguinte forma: «Não: Tendo em conta o critério de avaliação deste item, entendeu a R… para este projecto, investir na criação de uma situação excepcional de caneta descartável com substituição integral das canetas conforme processo P6, da Proposta, nas páginas 294 a 297, inclusive. Pretende a marca garantir a ausência de qualquer tipo de custo adicional durante a vigência do contrato, nestes acessórios (e.g.. ponteiras, baterias e desgaste natural das mesmas). Para este efeito a Proposta foi elaborada com o fornecimento inicial de quatro canetas, por quadro interactivo, de forma a garantir a existência de canetas em número excedente, anulando a hipótese de uma solução ficar inoperacional por problemas com as mesmas no processo de substituição. Assim, podemos concluir com as vantagens desta solução; as canetas serão automaticamente renovadas ao longo do tempo, mantendo sempre as capacidades de uma caneta nova; A médio prazo, quando canetas tradicionais estariam a necessitar de substituição - com os custos imagináveis, num projecto à escala do corrente -, as canetas R… estarão em excelentes condições; Todo o processo é absolutamente gratuito para a entidade adjudicatária. Em resumo, poder-se-á afirmar que nas Escolas, com a solução proposta: As canetas não utilizarão pilhas eléctricas; As canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador; As canetas não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo. Mesmo os aspectos de desgaste normal serão automaticamente resolvidos, num processo constante de renovação do parque de canetas».

Este esclarecimento conduziu o júri à conclusão de que as canetas não eram recarregáveis pelo utilizador. Na fundamentação subjacente ao acto de exclusão da proposta o júri explica, com clareza e suficiência, o que o levou a concluir que a caneta proposta pelas autoras não era recarregável pelo utilizador (cfr. alíena Q) dos factos provados). Numa extensa justificação, o júri alinhou vários argumentos no sentido de que a solução proposta pelas autoras não se enquadra no caderno de encargos. Diz o seguinte: «Afirmando o concorrente em causa, tanto na sua proposta, como nos esclarecimentos prestados a solicitação do Júri sobre este aspecto específico no dia 28 de Julho de 2008, que a solução proposta não utiliza pilhas, nem baterias carregáveis pelos utilizadores (não sendo fornecido qualquer mecanismo de carregamento), ao mesmo tempo que as canetas exigem, nas suas próprias palavras, uma «renovação» ao fim de determinado período temporal de utilização, a única solução que objectivamente pode estar em causa é a de a proposta contemplar canetas alimentadas por baterias que têm de ser carregadas pelo fornecedor (Destacado nosso). Com efeito, de três uma: ou as canetas são «inertes», pelo que dispensam qualquer mecanismo externo de alimentação, o que de resto, é valorizado no ponto 1.10 da Metodologia de Avaliação que consta do Anexo VIII ao Programa do Concurso, precisamente porque permite uma auto-suficiência absoluta da entidade adjudicante face ao fornecedor neste capítulo e dispensa qualquer actividade de «carregamento» energético das canetas; ou as canetas têm de ser alimentadas pelo utilizador através de uma bateria recarregável, o que, sendo menos valorizado pela metodologia de avaliação, é ainda assim admissível; ou, e é esta a única solução que pode estar na base das afirmações do concorrente constantes da proposta e dos esclarecimentos prestados, as canetas são alimentadas pelo próprio fornecedor (descartáveis), findo o período da respectiva utilização (a outra solução, igualmente inaceitável, e rejeitada pelo concorrente, é a de as canetas terem efectivamente uma pilha). Ora, esta solução, como é de ver, não é admitida pelo Caderno de Encargos».

No julgamento da acção veio a provar-se que «as canetas propostas pelos Requerentes funcionam com bateria recarregável com carregador externo, sendo de modelo normalizado AAA 600 mA»; que «o carregamento pode ser efectuado pelos utilizadores desde que tenham disponível um carregador compatível com a bateria modelo AAA»: e que «as referidas baterias têm uma duração média de 6 a 8 meses, com uma utilização diária de cerca de seis a oito horas» (cfr. alíneas V), W) e X) dos factos provados).

Aparentemente há uma contradição entre o esclarecimento prestado pelas autoras no procedimento e o que se veio a demonstrar na acção. Na verdade, naquele esclarecimento as autoras são peremptórias em dizer que as «canetas não utilizarão baterias que necessitem de ser carregadas pelo utilizador» e que «não necessitarão de qualquer mecanismo de alimentação externo». O que um destinatário normal e razoável compreende do esclarecimento que prestaram é que as canetas são “descartáveis”, com substituição integral pelo fornecedor, sendo fornecidas quatro canetas, em vez das duas previstas no caderno de encargos, para que não haja problemas durante o “processo de substituição”. Portanto, durante a vigência do contrato, a concorrente propõe-se renovar constantemente o parque de canetas, através de um processo de substituição das canetas gastas por outras novas.

Na acção, as autoras vêm dar uma explicação para o “equívoco” em que, no seu entender, o júri caiu. Alegam que do facto de afirmarem que as canetas «não necessitam» de ser recarregadas pelo utilizador, não se pode tirar a ilação de que as canetas, rectius as baterias, não podem ser recarregadas pelo utilizador. As canetas propostas usam baterias recarregáveis que podem ser livremente recarregáveis pelo próprio utilizador, sendo a opção pela substituição uma “opção livre” do utilizador, sem custos adicionais.

A verdade é que não é isso que resulta da proposta e dos esclarecimento prestados, pois, se assim fosse, a concorrente não podia deixar de fazer referência ao equipamento a fornecer ao utilizador para que ele pudesse livremente proceder ao recarregamento das baterias. Pode dizer-se que este é um aspecto importante e essencial que não foi esclarecido pela concorrente, pois se as canetas não são acompanhadas de carregadores, o utilizador vai ter que diligenciar para os obter, seja durante a vigência do contrato seja posteriormente. Ao fim de 8 meses de duração média das canetas quem é que as vai carregar? com que equipamento? quem o fornece? Quando no caderno de encargos se exige que as canetas sejam recarregáveis, apesar da pontuação de 0 valores nesse parâmetro, pretende-se, como sublinhou o júri do concurso, que não se crie «uma dependência directa e perpétua da entidade adjudicante para com o fornecedor, que se manteria por toda o período de vida útil do equipamento, e muito para além do prazo de vigência contratual, razão pela qual foi rejeitada pelo Caderno de Encargo». Naturalmente que quem compra “canetas recarregáveis” não pode deixar de pretender que a encomenda inclua também os respectivos carregadores ou que informe como é que se processa o carregamento, sob pena de não se cumprir uma das principais funcionalidades do equipamento que é a possibilidade de carregamento da bateria pelo próprio utilizador.

Ora, perante essa omissão, o júri só podia compreender a proposta no sentido de que as canetas eram recarregáveis, mas apenas pelo fornecedor, o que na verdade consubstancia uma solução alternativa à exigida pelo caderno de encargos, proposta variante que está vedada pelo artigo 14º do Programa do Concurso”.

Com este fundamento negou provimento ao seu recurso.

Importa, em primeiro lugar, definir o âmbito que pode ser deferido ao presente recurso (acompanha-se de perto o decidido no acórdão deste STA, de 17.10.08 no recurso 825/08 que relatámos). Trata-se, como se viu, de um recurso de revista deduzido a coberto do preceituado no art. 150º do CPTA. Como é sabido, de acordo com o n.º 4 do art. 12º do ETAF, "A secção de contencioso administrativo conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista". Regra que no CPTA, para este tipo de recurso, se vê no n.º 2 do art. 150º quando se diz que "A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual". Estabelece-se, todavia, no seu n.º 4, uma situação particular, irrelevante no caso presente, que permite o conhecimento de erro "na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa" se ocorrer "ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova". Justamente por essa razão a formação de juízes prevista no n.º 5 tem afirmado repetidamente que "Fora do quadro das situações previstas na 2.ª parte do n.º 4 do artigo 150º do CPTA não pode discutir-se em sede de recurso de revista, uma questão de direito que tenha como pressuposto necessário matéria de facto não aceite no Acórdão recorrido, daí não ser susceptível de ser reapreciada em recurso de revista a decisão do TCA que assente de modo determinante em juízos de facto e não na interpretação jurídica das normas que aplicou". (acórdão de 18.9.07, proferido no recurso 718/07, respeitante a uma pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo(No mesmo sentido, entre muitos outros, os acórdão da referida formação de 27.2.08 no recurso 107/08, de 26.9.07 no recurso 705/07, de 13.9.07 no recurso 677/07, de 19.4.07 no recurso 310/07, de 22.3.07 no recurso 222/07 e de 11.1.07 no recurso 1217/06.)). Do mesmo modo, a secção, em apreciação de um recurso idêntico (recurso 10/07, de 24.4.07) concluiu que "A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, competindo ao tribunal de revista aplicar definitivamente o direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o que significa que, à partida, está excluído o recurso com fundamento em erro de julgamento quanto à matéria de facto (n.ºs 2 a 4 do art. 150° do CPTA).

No caso em apreço as recorrentes apenas questionam o entendimento do TCA que, confirmando o decidido pelo júri do concurso quanto às características da sua caneta, reiterado na sentença do TAF, as excluiu do concurso pelo facto de a caneta proposta não cumprir com as especificações do respectivo Programa, apesar dos esclarecimentos que prestaram no procedimento concursal. Ou seja, não questionam o juízo subsuntivo extraído do confronto entre a previsão legal e as qualidades da caneta mas tão só o juízo sobre as suas características. Esse juízo de exclusão é um juízo apenas sobre matéria de facto, também ele matéria de facto, não envolvendo a interpretação de qualquer lei substantiva ou processual. Trata-se de matéria arredada do âmbito de apreciação deste recurso aspecto que, de resto, a entidade recorrida sublinha na sua contra-alegação.

5. Afastadas que estão definitivamente do concurso as recorrentes deixam de ter qualquer interesse na apreciação da outra das questões suscitadas - a este respeito, e para identificar a referida questão, diz-se no acórdão recorrido “A entidade demandada não concorda com a sentença recorrida na parte em que considerou ter sido violado o princípio da estabilidade do concurso com o esclarecimento que deu quanto à redução do número de horas a prestar na formação técnica a ministrar pelo co-contratante. O Ponto 7 das Cláusulas Técnicas constantes do Anexo 1 da Parte II do Caderno de Encargos estabelece que a ”instalação do equipamento deve ser acompanhada de uma breve formação técnica (de duração não inferir a 2 horas) que aborde os principais temas relacionados com a utilização diária do quadro e videoprojector, e respectivos cuidados de manutenção”. No decurso do prazo de apresentação de propostas, o júri prestou vários esclarecimentos aos interessados, dizendo um deles (o n.º 25) que era «possível alterar o tempo para a formação sobre a utilização diária e respectivos cuidados de manutenção para 45 minutos» (alínea F) dos factos provados) - que naturalmente pressupunha a sua permanência no procedimento. Da eventual procedência do recurso nessa parte não retirariam qualquer proveito uma vez que a sua exclusão permaneceria. Por essa razão, nesta parte, fica prejudicado o conhecimento do recurso.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar a revista.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 6 de Outubro de 2011. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

0625/11

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