II - Fundamentos.
Vem provado da 1ª instância que:
1° A A. B, Lda., teve a denominação social xxx, até ao dia 7 de Janeiro de 2004, data da escritura de "partilha, aumento de capital, doações, unificação de quota e alteração parcial do contrato social", outorgada pelo A. MB por si e na qualidade de procurador de FI (documentos de fls. 141 e 149) (A).
2° Até 7 de Janeiro de 2004 teve como sócios a Sra. Da. FI e o A. Eng.° MB a quem, por partilha, foi adjudicada a quota daquela (documentos de fls. 141 e 149) (B).
3° Os dois sócios eram gerentes da sociedade e casados entre si, encontrando-se presentemente divorciados por sentença de 12-07-2002, transitada em julgada em 06-03-2003 (documentos de fls. 149 e 153) (C).
4° A Sra. Da. FI e o A. Eng.° MB encontravam-se há vários anos separados de facto (1°).
5° Na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, matrícula n.°, ficara a constar do Av.1 - Ap., a cessação de funções da gerente FI, por renúncia em 31-08-2003, passando o A. a ser o único gerente (documento de fls. 130) (D).
6° Para vincular a sociedade A., após a sua constituição em 10-03-1977, eram necessárias as assinaturas dos dois sócios gerentes ou de um destes e de um procurador (documento de fls. 149) (E).
7° A A. B, Lda., em 16 de Fevereiro de 1979, então com a denominação social xxx., abriu uma conta bancária na Agência do R. (F).
8° A essa conta foi atribuído o n.° 000000000 (G).
9° Da ficha de assinaturas desta conta, datada de 16-02-1979 e reproduzida a fls. 124, consta designadamente o seguinte: "São únicos sócios e gerentes: MB e FI...Para que a sociedade se considere validamente obrigada são necessárias as assinaturas dos dois sócios gerentes ou as assinaturas de um gerente e de um procurador com poderes bastantes" (H).
10° No ano de 2000 o A. apercebeu-se de que, por vezes, a conta n.° era movimentada só com a assinatura da sócia Da. FI (2°).
11° Em 17 de Novembro de 2000 o A. Eng. MB dirigiu uma carta ao gerente da agência do R., dando conhecimento da emissão de cheques, ordens de pagamento e transferências sem a sua assinatura e solicitando os devidos esclarecimentos (documento de fls. 29) (I).
12° Dirigiu nova carta ao referido gerente, em 11 de Dezembro de 2000 (documento de fls. 31) (J).
13° Em 19 de Abril de 2001 o R., com referências às cartas de 17-11-2000 e 11-12-2000, respondeu ao A. informando-o de que deveria pormenorizar eventuais irregularidades na movimentação da conta e informando-o de que a substituição de um cartão de crédito do A. necessitava das assinaturas que obrigam a empresa (documento de fls. 34) (al. L) e 5°).
14° O A. Eng.° MB, em 21 de Maio de 2001, dirigiu nova carta aos serviços do R. onde, designadamente, pedia informação pormenorizada sobre "que cartões multibanco e de crédito foram emitidos em nome da empresa, nos anos de 1999 e seguintes, devendo comprovar que aquelas operações foram conseguidas com as assinaturas que obrigam a empresa... quais são os cartões que no momento se encontram em actividade... se a emissão dos livros de cheques, emitidos durante aquele período, foram requisitados e levantados com as referidas assinaturas "(documento de fls. 35, cujo teor se dá por reproduzido) (M).
15° Na mesma data enviou também uma carta à administração do R. (documento de fls. 38, cujo teor se dá por reproduzido) (N).
16° Respondeu o R. em 1 de Junho de 2001, com referência à carta de 21-05-2001, solicitando o pagamento da quantia de 323.760$00 para o A. Eng.° MB poder ter acesso aos extractos de conta e cheques da empresa (documento de fls. 40) (0).
17° Em 7 de Agosto de 2001, solicitou o A. o envio de cópia de alguns cheques (documento de fls. 41) (P).
18° Esse pedido foi renovado pelo A., por carta de 4 de Setembro de 2001 (documento de fls. 44) (Q).
19° Novo pedido de envio dos cheques e esclarecimentos sobre um PPR a favor da sócia Da. FI foi formulado pelo A. em carta datada de 3 de Outubro de 2001 (documento de fls. 46) (R).
20° Respondeu o R. por carta de 3 de Outubro de 2001 (documento de fls. 48) (S).
21° Através de carta de 17 de Maio de 2004, o R. informou os AA. das condições de movimentação da conta n.°, designadamente que entre 16-02-1979 e 15-09-2003 exigiu sempre a assinatura dos dois gerentes (documento de fls. 68) (T).
22° Por vezes eram emitidos e assinados alguns cheques sobre a conta, dadas ordens de pagamento e ordenadas transferências só pela Sra. Da. FI, sem a assinatura do A. MB (3° e 17°).
23° Por diversas vezes a sociedade A. solicitou ao R. o envio de cópia da ficha de assinaturas, o que este nunca fez (4°).
24° Os serviços do R. atribuíram ou substituíram à Sra. Da. FI diversos cartões de crédito sem que o A. assinasse a respectiva requisição (6°).
25° Com esses cartões de crédito foram pagas diversas despesas da Sra. Da. FI e das duas filhas do A., estranhas à actividade da A. B, Lda. (7°).
26° Com o cartão n.° … foram pagos 155.319$00 (774,73 €) entre 14-01-1999 e 23-09-1999 (8°).
27° Com o cartão n.° …foram pagos 2.378.371$00 (11.863,26 €) entre 01-03-1999 e 29-10-1999, 397.720$00 (1.983,82 €) entre 31-03-2000 e 02-12-2000, e 78.860$00 (393,35 €) entre 31-01-2001 e 31-03-2001 (9°).
28° Com o cartão n.° ….foram pagos 2.553.173$00 (12.735,17 €) entre 09-11-2000 e 07-12-2000, 339.678$00 (1.694,31 €) entre 15-12-2000 e 27-12-2000, e 166.577$00 (830,88 €) entre 09-01-2001 e 17-01-2001 (11°).
29° Com o cartão n.° ….foram pagos 44.079$00 (219,87 €) em 03-04-2001 (14°).
30° Com o cartão n.° ….foram pagos 148.436$00 (740,40 €) entre 09-11-1999 e 29-12-1999, e 100.601$10 (501,80 €) entre 21-01-2000 e 15-09-2000 (16°).
31° As renovações de cartões de crédito operam automaticamente, sem carecer de qualquer assinatura (20°).
32° O A. MB pediu um novo código, que tinha perdido, para um cartão de crédito, comunicando-lhe o Banco que o cartão teria de ser substituído e levantado com as assinaturas dos dois sócios (21 °).
33° O R. manteve os pagamentos efectuados pelos cartões de crédito atribuídos à sócia gerente FI dentro dos "plafonds" atribuídos de 1.000.000$00 (23°).
34° Sempre remeteu todos os extractos bancários para a sede da A., com regularidade (24°).
35° Só com a assinatura da Sra. Da. FI foram dadas as ordens de pagamento permanentes a favor de Ediclube, da Deco e da Telecel (18°).
36° A favor da Sra. Da. FI foram efectuadas as seguintes transferências e outras operações:
- -20-04-1999 — 900.000$00;
- -26-07-1999 — 226.341$00;
- -18-02-1999 — 500.000$00;
- -Venda de moeda em 05-03-1999 — 300.106$00 (19°).
37° Os cheques cujas cópias constam de fls. 69 a 72 foram emitidos a favor de beneficiários ali identificados, e depois depositados por estes em instituições de crédito diversas do R. (22°).
Antes do mais, relativamente à matéria de facto:
No antecedente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça determina-se o aditamento à base instrutória dos seguintes quesitos:
- 1.Os cartões de crédito/débito com os nºs referidos nos nºs 8º, 9º, 11º, 14º e 16º da BI foram emitidos pela Ré só com a assinatura de FI, sem a de MB, ao contrário do que estava acordado com a demandante, para FI poder sacar numerário dos cofres do Réu ?
- 2.Os montantes referidos nas respostas aos nºs da BI a que se alude em 1. que antecede foram despendidos pela Autora, para satisfazer despesas referidas nas respostas ao nº 7º da BI ?
- 3.As transferências e outras operações a que se alude na resposta ao nº 19 da base instrutória, com pleno conhecimento dos serviços da Ré, foram efectuadas, ao arrepio do acordado coma Autora, com a assinatura, tão só, de F I, apenas para que esta sacasse, como sucedido, o respectivo valor dos cofres da demandante ?
- 4.Os serviços da ré sabiam que parte do montante das transferências e outras operações referidas na resposta ao nº 19º da BI era canalizada para uma conta pessoal que F I tinha, identificada no artº 30º da p.i. ?
Tendo merecido as seguintes respostas:
Quesitos 1. e 2.: provado apenas o que consta da conjugação das respostas aos artigos 6º a 9º, 11º, 14º e 16º da BI.
Quesito 3º: provado apenas o que consta da articulação das respostas aos arts. 3º, 17º e 19º da BI.
Quesito 4º: prejudicado pela resposta dada ao artº 17º da BI.
O Exmo. Juiz de Direito fundamenta as suas respostas pela forma seguinte:
Recaía sobre os AA. o ónus da prova dos quesitos aditados pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de fls. 1045.
No segundo julgamento os AA. apenas produziram prova testemunhal e limitada a uma filha do A., H, que se revelou manifestamente insuficiente para acrescentar o que quer que fosse à matéria de facto já assente.
Da prova documental já constante dos autos também nada de novo se pode extrair.
Assim, não foi feita qualquer prova da parte final dos quesitos a) e c), cujas redacções apontam para um conluio entre o Banco R. e FI, sobre o qual ninguém se pronunciou em qualquer das sessões de julgamento. Como consequência, e para se evitar qualquer mal-entendido com respostas globalmente negativas, deu-se como provado o que já constava de anteriores respostas à matéria de facto.
A matéria da al. b) já consta já consta do facto n.° 25, resultante da resposta ao quesito 7°, em conjugação como os n.°s 26 a 30 que correspondem às respostas aos art.°s 8°, 9°, 11°, 14° e 16° da base instrutória.
No que concerne ao quesito d), a questão de se saber se os serviços da Ré tinham conhecimento de que FI canalizava parte dos montantes de transferências e outras operações para um conta bancária sua, estava à partida prejudicada pela resposta restritiva ao art.° 17° da base instrutória, que excluíra precisamente a movimentação de verbas da sociedade para uma conta pessoal da sócia. Seja como for, não foi produzida qualquer prova nas novas sessões de julgamento.
Saliente-se que neste momento o que está em causa relativamente à matéria de facto é a matéria dos quatro indicados quesitos.
Nenhuma das testemunhas trouxe algo de novo à prova já apurada.
Em especial os empregados do Banco Réu – ouvidos os seus depoimentos, verificamos que indicaram em geral como se faziam requisições de cartões de crédito e a forma como as mesmas eram arquivadas na agência e que um deles afirma ter vista requisições de cartões de crédito subscritas por ambos os então gerentes da Autora.
O Réu tenta provar por depoimentos de testemunhas aquilo que lhe incumbia provar por documento (as assinaturas constantes nas requisições de cartões de crédito), que não juntou alegando que o local em que elas estavam arquivadas (agência sofreu uma inundação que inutilizou uma parte da documentação[1].
Embora o funcionário do Réu C xxx tenha assegurado ao Tribunal que a proposta inicial de cartões de crédito tinha as assinaturas dos dois gerentes da Autora, tal não convenceu o Tribunal.
Na verdade, prova-se que os Autores inúmeras vezes pediram aos serviços do Réu esclarecimentos sobre as despesas de FI (cf. nºs 10, 11 e 12 da matéria de facto supra) este foi sempre evasivo nas respostas (cf. nºs 13, 14 e 15) e que por diversas vezes a sociedade A. solicitou ao R. o envio de cópia da ficha de assinaturas, o que este nunca fez (nº 23).
Por outras palavras, o Réu nunca satisfez cabalmente os pedidos de esclarecimento da Autora, nunca exibiu os documentos que teria em seu poder e que atestavam a regularidade das despesas feitas por FI, mas pretende que o Tribunal dê como provada a sua existência apenas com base em depoimentos dos seus empregados.
Estamos a lidar com documentos e a prova a fazer é documental (documentos particulares – arts. 373º e segs. do Código Civil).
Infelizmente uma inundação inutilizou os documentos, mas nem por isso desaparecem as normas que indicam incumbir ao Réu fazer essa prova documental; embora se justifique a não apresentação dos documentos ao Tribunal (porque se realmente houve uma inundação e os documentos se inutilizaram é impossível exibi-los em juízo), essa não apresentação continua a impor como consequência a ausência de prova daquilo que seria o alegado conteúdo do documento.
As inundações de arquivos documentais acontecem, mas se é certo que ninguém se livra de sinistros, não é menos certos que os riscos decorrentes desses sinistros devem correr por conta de quem é responsável pela manutenção e guarda dos documentos e não por conta dos seus clientes ou de quaisquer terceiros.
Ponderando as circunstâncias, o Tribunal de 1ª instância achou preferível responder aos factos da BI em termos de aceitar a tese da Autora no sentido de efectivamente terem sido emitidos e entregues a FI vários cartões de crédito sem que o Autor assinasse a respectiva requisição.
Trata-se de uma aplicação do critério geral do artº 342º do Código Civil – quem invoca um facto tem o ónus de o provar.
Quem invoca a existência e conteúdo de certo documento que deveria ter em sua posse e por razões estranhas ao processo e à outra parte acaba por não apresentar esse documento em Tribunal, conforma-se com o juízo de probabilidade que o Tribunal fará, de acordo com as outras provas produzidas e essa concreta ausência de prova.
A fundamentação da matéria de facto operada ultimamente tem de ser necessariamente articulada com a fundamentação produzida aquando do primeiro julgamento (fls. 892 e segs.) - o laconismo da segunda pressupõe que se tenha presente a primeira, que é exaustiva, ponderada e abrange todas as questões de facto trazidas a juízo.
Relativamente à acta nº 26 da Autora (fls. 179 e segs.), na qual se verifica a aprovação das contas dos exercícios de 2000 a 2003, vem o Ré alegar que ela demonstra sem margem para dúvidas que as despesas e transferências em causa foram convalidadas, uma vez que dessa acta não consta nenhuma reserva relativa a tais despesas.
Sem razão, a nosso ver.
De facto, a acta data de 10 de Setembro de 2003, data em que FI renuncia à gerência, estando peticionado que só após tal data o gerente engº MB tomou conhecimento de diversos movimentos bancários relativos ao período de 1999/2003 que só tinham a assinatura de FI como gerente (artº 28º da petição inicial).
O conhecimento dos factos consubstanciadores da causa de pedir é portanto superveniente, posterior à data em que a acta foi aprovada; o pedido de devolução de quantias indevidamente pagas é por isso compatível com uma anterior aprovação das contas.
Ao não levar em consideração o conteúdo do documento pela forma propugnada pelo Réu, o Tribunal não cometeu pois um erro na apreciação da prova, e muito menos um erro notório.
Não se vê por isso, salvo o devido respeito por diverso entendimento, que o Exmo. Juiz da 1ª instância tenha apreciado deficientemente a matéria de facto.
Relativamente às questões de direito:
Alega o Réu que não se provou o factor “prejuízo”, indispensável para o preenchimento da figura da responsabilidade civil.
Ora parece evidente que a prova de que certo numerário saiu do património da sociedade em benefício da ex-gerente FI configura o factor prejuízo para o sociedade – prejuízo igual à soma dos valores indevidamente transferidos ou despendidos.
O prejuízo, ou de acordo com a terminologia do Código Civil o dano, é um dano patrimonial de fácil evidência – se qualquer quantia saiu indevidamente de um património e entrou noutro património, o titular do primeiro sofreu um dano de valor igual a tal quantia.
Finalmente, não descortinamos na atitude da Autora sociedade o abuso de direito que lhe imputa o Réu: não há abuso no facto de pretender reaver para si as quantias que uma anterior gerente indevidamente desviou em seu proveito através de movimentações bancárias ilícitas, porque fundadas numa só assinatura quando o Banco Réu tinha todos os elementos para saber que tais movimentos em nome da sociedade só poderiam ser efectuados com as assinaturas dos dois gerentes.
Por todas as razões expostas, não deve a apelação proceder.