03P1507 - Supremo Tribunal de Justiça

1ª A essência da distinção entre os tipos fundamental (artigo 21º , nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro) e privilegiado (artigo 25º do mesmo diploma), reverte não ao nível da culpa, mas exclusivamente ao plano da ilicitude;

2ª O crime de tráfico privilegiado, previsto no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, pressupõe, por referência ao tipo do artigo 21º, nº 1, do mesmo diploma, que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída em razão de circunstâncias objectivas, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a quantidade e qualidade dos produtos;

3ª No caso de actuação dos agentes do crime não isolada, mas conjuntamente com existência de um acordo para o exercício da actividade e dispondo já de alguma organização de meios com logística de venda (uma casa onde eram procurados e aguardavam potenciais compradores), a ilicitude do facto não pode ser qualificada como consideravelmente diminuída, não integrando, por isso, o crime previsto no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" e B, devidamente identificados no processo, foram acusados pelo Ministério Público e condenados pelo Tribunal Colectivo pela prática, em co-autoria, de um crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos de prisão.

Foi também declarado perdido a favor do Estado o veículo de matrícula ...-OR, assim como os produtos apreendidos.

2. Os arguidos, não se conformando com a decisão do Tribunal Colectivo, interpuseram recurso para o Supremo Tribunal, que motivaram apresentando as seguintes conclusões:

A:

- O recorrente é infractor primário;

- À parte dos factos que deram origem ao presente processo, o recorrente nunca teve qualquer problema com autoridades ou situações ilícitas;

- O recorrente trabalha há já vários anos, sem interrupções, e com o vencimento que aufere ajuda a sua mãe a sustentar a casa;

- Tem uma família estável e organizada com a qual mora;

- A sua conduta quer anterior, quer posterior à prática dos factos pelos quais foi julgado e condenado é irrepreensível;

- A atitude do recorrente em sede de audiência de discussão de julgamento não é passível de ser considerada como uma má conduta, pois o recorrente apenas se limitou a confirmar tudo o que havia declarado até aquele momento processual e que corresponde na integra à verdade;

- As declarações que o recorrente prestou em sede de audiência e discussão de julgamento são a verdade e foi com este intuito que elas foram proferidas, e não com o intuito de imputar as culpas a outrem;

- Nos termos do disposto no art.° 71°, n.° 2, alíneas d) e f), devem ser consideradas como atenuantes da pena a aplicar em concreto as condições pessoais do agente e a sua conduta, quer anterior, quer posterior à prática dos factos;

- Tais atenuantes não foram devidamente tomadas em consideração, pois caso contrário nunca seria o recorrente condenado a seis anos de prisão efectiva.

-A aplicação de uma pena restritiva da liberdade desta dimensão a uma pessoa que tem a vida perfeitamente organizada e estabilizada e que está perfeitamente integrada na sociedade vai contra o fim imediato da pena que é a reintegração dos agentes na sociedade;

- Segregar da sociedade durante seis anos, pela prisão, uma pessoa que tem a sua vida perfeitamente estabilizada e que não constitui qualquer perigo para a sociedade, não cumpre de todo o fim imediato da pena;

- Pelo exposto, considera o recorrente que o acórdão de que recorre viola as disposições constantes dos art°s. 43° e 71° do C.P.

- Assim, considera o recorrente que a pena aplicada pelo tribunal de primeira instância é excessiva, face às suas condições pessoais e à conduta que tem adoptado ao longo da sua vida, solicitando a redução da pena de prisão aplicável para o mínimo legal previsto para o crime de que foi considerado culpado.

- B:

- O arguido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, n° l, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de prisão efectiva de 6 anos;

- Tendo o Tribunal baseado a sua decisão na actuação dos arguidos, considerando que os dois arguidos transportaram e detinham estupefacientes quando foram surpreendidos pelos agentes de autoridade;

-Enquadrando deste modo a sua actuação no dispositivo do artigo 21°, n° l, do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro;

-O recorrente entende, porém, deve antes ser condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, ao abrigo do artigo 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, uma vez que considera existir no presente caso uma ilicitude diminuída dos factos já que nunca teve qualquer tipo de problemas relacionados com droga;

- Nunca foi referenciado ou apanhado com qualquer tipo de estupefacientes, apenas tendo dado boleia a um amigo, não sabendo que este tinha na sua posse droga.

- Havendo deste modo erro na determinação da norma aplicável, deve ser aplicado o dispositivo do artigo 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

O Ministério Público, respondendo unicamente à motivação do recorrente B, entende que não contendo a matéria de facto dada como provada factos susceptíveis de permitirem ao tribunal considerar estar-se perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, e não sendo os invocados pelo arguido objectivamente relevantes para prosseguir a finalidade que tem em vista, não pode o tribunal, que decide com base na prova produzida em audiência, enquadrar a conduta do arguido noutra previsão que não a contida no n° l do artigo 21°, do Decreto-Lei nº 15/93.

3. No Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, pelo que cumpre apreciar e decidir.

O Tribunal Colectivo considerou provados os seguintes factos:

- Em data não apurada, mas anterior a Março de 2001, os arguidos decidiram em comunhão de esforços e de vontades, dedicar-se à comercialização de produtos estupefacientes.

- Na execução deste plano, adquiriram a indivíduos não identificados produto estupefaciente, que revendiam, com lucro, aos consumidores que os procurassem.

- No exercício desta actividade, os arguidos utilizavam a residência sita na Rua das Mercês, nº ... , em Lisboa, para onde levavam o produto estupefaciente e aguardavam o contacto de potenciais clientes.

- Os arguidos utilizavam o veículo de matrícula ... -OR para o transporte dos produtos estupefacientes que vendiam.

- No dia 30 de Março de 2001, pelas 23 horas, na Rua das Mercês, nº ... , em Lisboa, os arguidos foram surpreendidos por agentes da PSP, detendo 107 embalagens de heroína, com o peso líquido de 11,515 gramas; 134 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 13,284 gramas; e vários pedaços de "cannabis" (resina), com o peso líquido de 3,785 gramas.

- Os arguidos conheciam a natureza e as características das substâncias apreendidas e destinavam-nas a cedência a terceiros, mediante contrapartida económica.

- Os arguidos agiram livre e conscientemente determinados, em conjugação de esforços e de vontades, bem sabendo que a detenção e a comercialização de tais substâncias eram proibidas.

- Os arguidos não confessaram a conduta apurada.

Provou-se também que o arguido A trabalhou como litógrafo nos anos de 2000 e 2001; referiu ser consumidor de haxixe; apresentou uma declaração de uma empresa de construção civil, datada de 21 de Setembro de 2002, de onde constava estar ao serviço dessa entidade; e que vive com os pais.

Por seu lado, de acordo com a matéria provada, o arguido B está desempregado, declarou não consumir estupefacientes; vivendo em casa de um padrasto.

O veículo "Volkswagen Polo" ...-OR era propriedade do arguido B .

Foi junta ao processo, antes da decisão recorrida, certidão de um acórdão de 15 de Novembro de 2002, que condenou o arguido B na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa por três anos.

4. O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substancias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º). (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).

O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais, e LOURENÇO MARTINS, cit., pág. 145 e segs.) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental do artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição da ilicitude».

A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios(artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substancias que consomem (artigo 26º).

5. Vem suscitada e delimitada nas conclusões da motivação do recorrente B a qualificação penal dos factos acolhida na decisão sob recurso. Não obstante ter sido suscitada apenas por um dos recorrentes, a decisão sobre esta questão, se favorável, aproveitaria ao outro (artigo 402, nº 2, alínea a), do CPP), devendo, por isso, preceder a apreciação da restante matéria sob recurso respeitante à determinação da pena.

A integração dos factos provados - detenção para venda de produtos estupefacientes - no tipo principal do artigo 21º, nº 1, ou no tipo privilegiado do artigo 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, depende, essencialmente, da avaliação das circunstâncias de cada situação concreta de acordo com os parâmetros de avaliação e ponderação da ilicitude, de modo a determinar se poderá ser, num dado caso, qualificada como "consideravelmente diminuída".

Os critérios de integração diferencial, delimitados na generalidade da aproximação ou nos limites da descrição típica, têm, por isso, de ser testados na ponderação imposta, em concreto, pelas circunstâncias do caso.

A margem de indeterminação que o conceito ("consideravelmente") assume impõe a definição de elementos densificadores, que permitam integrá-lo de modo objectivo para prevenir os riscos do casuísmo de juízos díspares em prejuízo da igualdade.

Não sendo considerações subjectivas sobre a culpa que relevam, mas elementos objectivos compreendidos pelos padrões da ilicitude, os modos, termos, métodos da actuação do agente, a natureza, qualidade e quantidade dos produtos constituem, como se referiu, elementos de primeira grandeza de ponderação.

Neste aspecto - e a decisão recorrida sublinha-o - , há que salientar, em primeiro lugar, que os arguidos não agiram isolada ou individualmente, mas em cooperação, dispondo já de alguma organização de meios: na predeterminação de um acordo para o exercício de uma actividade, na utilização de um veículo para se transportarem com os produtos estupefacientes, na existência de um local determinado (uma casa) para a venda, onde eram procurados e aguardavam potenciais compradores.

Também, e por outro lado, é relevante a natureza, qualidade e quantidade dos produtos, pois à qualidade e quantidade está imediatamente ligada a intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos e, consequentemente, do maior grau de ilicitude. No que respeita a este plano de consideração, ficou provado que os arguidos detinham para venda produtos de elevado risco (heroína e cocaína), e as quantidades detidas não podem ser consideradas de reduzida dimensão, atendendo ao número de doses com que foram encontrados e que lhes foram apreendidas.

A ponderação de todos estes elementos objectivos impõe a conclusão de que, nas circunstâncias do caso, a ilicitude não pode ser consideravelmente diminuída (cfr., entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de

Os factos provados, imputados aos recorrentes, integram, assim, tal como foi decidido, o crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

6. O recorrente A, admitindo que praticou o crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, invoca atenuantes e pede que a pena seja fixada no mínimo legal.

Na fixação da pena dentro dos limites da moldura aplicável, o tribunal está vinculado, nos termos do artigo 72º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função da culpa do agente (culpa como limite inultrapassável) e de exigências de prevenção.

Nesta determinação o juiz deve atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais as que estão exemplificativamente enunciadas nas alíneas a) a f) do nº 2 do artigo 72º do Código Penal.

Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências. Neste aspecto, a ilicitude do facto no caso sob apreciação, considerada já na medida e valoração da ilicitude do tipo base do crime de tráfico pensado para as situações de acentuado ou grande tráfico, pode considerar-se de nível e dimensão própria dos limites mais baixos pressupostos à valoração do artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93; não pode ser considerada diminuta, no sentido de"consideravelmente diminuída", mas, dentro da projecção possível e pensável da multiplicidade de hipóteses que podem caber no tipo base do crime de tráfico, está nos limites inferiores da escala de ilicitude. Com efeito, apesar de a execução revelar já uma componente de organização de meios e de espaço, não vai, contudo, além de um nível elementar, e as consequências, especialmente a potencialidade de disseminação, não sendo negligenciáveis, não se apresentam, todavia, com acentuada projecção.

O dolo, por seu lado, é directo, uma vez que os recorrentes, como ficou provado, conheciam a natureza e as características das substâncias que destinavam à venda, e agiram conscientemente determinados sabendo que a sua actuação era proibida.

Pretendendo obter contrapartidas económicas com a sua actividade, os recorrentes sobrepuseram interesses egoísticos e materiais seus ao perigo que a sua actividade causava para bens jurídicos fundamentais, revelando, por isso, censurável insensibilidade aos valores comunitários.

No que respeita, por outro lado, a circunstâncias que deponham favoravelmente, apenas se deve considerar relativamente ao recorrente A a circunstância de, anteriormente aos factos, desempenhar uma actividade profissional.

Não se provaram circunstâncias que devam ser consideradas em desfavor do recorrente A ; por seu lado, quanto ao recorrente B deve ser salientado o facto de ter anteriormente sofrido condenação por crime contra a propriedade em pena de prisão que foi suspensa na sua execução.

Deste modo, tendo em conta o nível de ilicitude, que se considera na escala inferior do crime base de tráfico de estupefacientes, as restantes circunstâncias referidas e a amplitude da moldura penal, a pena a aplicar deve ser encontrada em medida chegada ao limite mínimo, que será simultaneamente adequada para garantir as exigências de prevenção geral e a manutenção da confiança da comunidade na validade das normas em matéria com relevante incidência e preocupação social, e para prover à prevenção especial de socialização e à recomposição, ainda realizável, da vivência social dos arguidos.

Assim, considerando a particularidade da situação de cada um dos recorrentes nas circunstâncias do caso e o seu comportamento anterior, julgam-se adequadas, respeitando também o princípio da culpa, as penas de quatro anos de prisão para o recorrente A e de quatro anos e seis meses de prisão para o recorrente B.

7. Nestes termos, decide-se:

a) Conceder provimento ao recurso de A, condenando-o, pela prática, em co-autoria, do crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos de prisão.

b) Negar provimento ao recurso de B na parte em que pede a condenação pelo crime previsto no artigo 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas condená-lo pela prática, em co-autoria, do crime previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do mesmo diploma, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

Não é devida taxa de justiça, pelo recorrente A.

O recorrente B pagará a taxa de justiça mínima.

Defensor oficioso: 5 URs.

Lisboa, 11 de Junho de 2003

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Silva Flor

Franco de Sá