580/16.9T9OER.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O comportamento da arguida, ao retirar a sua filha menor da casa de família sita em Portugal, casa que lhe fora destinada por ambos os pais, casados entre si, levando-a para a Venezuela, sem o conhecimento nem o consentimento do outro progenitor, e naquele país permanecendo mesmo após, por decisão provisória, a residência da criança ter sido fixada com o progenitor, integra o crime de subtração de menor, p e p. pelo artigo 249º, al.s a) e c) do CP.

II- Não decorre da letra nem do espírito do artigo 249º, al. a) do CP que fiquem excluídos desta previsão legal os comportamentos dos progenitores que não tenham as responsabilidades parentais judicialmente reguladas, considerando as normas constitucionais e legais que as regulam. A saber:

Dispõe o artigo 36.º, n.º 3, da CRP que os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos. O n.º 5 do citado preceito , estipula que os pais têm o direito e o dever de educar e manter os seus filhos. E, o nº 6 do mesmo preceito estabelece que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”

E, o exercício das responsabilidades parentais, na constância do matrimónio, cabe a ambos os progenitores, como dispõe o artigo 1901.º do Código Civil.

Mais, no âmbito da regulação legal geral do exercício das responsabilidades parentais, os menores não podem ser retirados da casa de morada de família apenas por decisão de um dos progenitores, nos termos do 1887.º, n.º 1, do CC.

Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

No processo com o nº 580/16.9T9OER.L1, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste - Juízo Local Criminal de Oeiras – J1 - Processo Comum ( Tribunal Singular ) a Arguida, AA, filha de RV e de HA, natural da República Bolivariana da Venezuela, de nacionalidade portuguesa, nascida a 27-06-1975, divorciada, coach em comunicação, residente na ..., Caracas, foi submetida a julgamento findo o qual foi, em 21.4.2022, proferida sentença cujo dispositivo se transcreve, na parte relevante:

“*** DECISÃO

Pelo exposto, decide-se:

A) Absolver a arguida AA, do crime de subtração de menor, p. e p. pelo art.º 249.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Código Penal.

B) Condenar o assistente em taxa de justiça que se fixa em duas UC´s, nos termos do disposto no artigo 515.º, n.º 1, al. a), do Código Processo Penal.

Oeiras, 20 de Abril de 2022”

Inconformado, em 26.5.2022, o Assistente, BB, veio recorrer – Ref 42391874.

Transcrevem-se as conclusões do recurso apresentado:

“

1. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal a quo no dia 20 de Abril de 2022 (depositada no dia 21 de Abril de 2022), que absolveu a Arguida pela prática de um crime de subtracção de menor, de que vinha acusada.

2. O recurso é quanto à matéria de facto e quanto à matéria de Direito.

3. Considera-se que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, erro cognoscitivo e valorativo da prova e violou, designadamente, os princípios ínsitos nos artigos 127.º do CPP.

4. Assim, quanto à matéria de facto, consideram-se incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto não considerada provada (“Factos não provados”), assinalados com os números 1, 2, 3, 4 e 5, que deveriam, no entendimento do Assistente, ter sido dados como provados.

5. Relativamente à motivação do Assistente, quanto a número anterior, remete-se integralmente para a motivação de recurso que supra foi apresentada, onde o Assistente, em capítulo próprio e dedicado, de forma pormenorizada, justificou o pedido e as suas razões, sob pena de, assim não sendo, as Conclusões se tornarem numa cópia da Motivação de Recurso, o que não se pretende, nem a Lei o permite.

6. Da mesma forma, da matéria provada (Factos provados), o Assistente considera incorrectamente julgados:

- O ponto 4, no segmento que refere que a Arguida pretendia, apenas, permanecer na Venezuela por período entre 15 dias a um mês, sendo sua intenção, após o decurso de tal período, regressar com a sua filha a Portugal, entendendo o Assistente que deveria ter sido dado como provado integralmente o ponto 4 da acusação pública, ou seja, que “Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril de 2016, a arguida formulou o propósito de abandonar o território nacional, levando consigo afilha menor ..., sem o conhecimento e consentimento de BB.”;

- O ponto 16, onde não deverá constar a expressão, “entretanto o Octavo Tribunal (…) determinou que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Bolivariana da Venezuela”, mas antes a data concreta em que esta decisão foi tomada (mais de 1 ano depois após a prática dos factos e decisão de 20 de Abril de 2016 do Tribunal de Cascais), o Tribunal que a proferiu (que não é o indicado no Ponto 16), e o facto de a proibição de menor sair do território venezuelano podia ser afastado por acordo dos pais.

- O ponto 19, no segmento que refere que a viagem da Arguida para a Venezuela foi para estar com o pai que se encontrava doente;

- O ponto 20, no segmento que justifica que a motivação da Arguida para empreender a viagem à Venezuela esteve relacionada com a prestação de cuidados de saúde ao pai;

- O ponto 26, no segmento que refere que o Assistente impediu o acesso da Arguida à conta Gmail e à caixa postal, quando tal facto não corresponde à verdade nem foi provado;

- O ponto 27, no segmento de ter sido só com a ajuda de familiares que a Arguida conseguiu sobreviver nos primeiros tempos na Venezuela, dado que, como resulta de prova produzida, a Arguida tinha condições económicas;

- O ponto 32, no segmento que conclui que o facto de o Assistente não pagar uma pensão de alimentos e, numa primeira fase, após perceber que a Arguida tinha abandonado o País, ter impedido o acesso a cartões de contas comuns, ter com isso dificultado extremamente o sustento da menor pela Arguida, uma vez que nunca faltou nada à SM.

- O ponto 33, no segmento que refere que a desistência dos processos por parte do Assistente em Portugal serviria para permitir o regresso da menor a Portugal, uma vez que o regresso da menor nunca esteve dependente da desistência dos processos em Portugal, e que a sentença proferida pelo Tribunal Venezuelano apenas proibiu a saída da menor de território venezuelano na falta de acordo dos pais, nunca tendo o Assistente negado o seu consentimento para que a menor regressasse a Portugal, e, ainda porque a Arguida nunca quis regressar, sendo a sua intenção, há longa data, passar a residir na Colômbia;

- O ponto 39, no segmento em que afirma que a decisão proferida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância estipulava que a menor não poderia mudar de residência para fora do território Venezuelano, quer porque a decisão não foi do Tribunal indicado, quer porque não indica a data da decisão, quer por omitir que a proibição de saída da menor de território venezuelano poderia ser revogada por acordo dos pais da menor, não estando a Arguida verdadeiramente impedida de regressar a Portugal;

- O ponto 43, no segmento que refere que a menor não pode regressar ao país porque o passaporte (entenda-se o português) foi objecto de medida cautelar que a impede de viajar, e ainda no segmento de que a Arguida pediu ao Assistente que este a deixasse regressar a Portugal, o que este não teria aceitado, quando resulta da prova produzida que o Assistente sempre pretendeu que a filha regressasse ao País.

7. Também quanto ao referido no número anterior, concretamente quanto à motivação do Assistente, remete-se integralmente para a motivação de recurso que supra foi apresentada, onde o Assistente, em capítulo próprio e dedicado, de forma pormenorizada, justificou o pedido e as suas razões, sob pena, assim não sendo, as Conclusões se tornarem numa cópia da Motivação de Recurso, o que não se pretende, nem a Lei o permite.

8. Interessa, pois, reapreciar, valorando, positivamente, as declarações do Assistente, prestadas na primeira sessão de julgamento, que teve lugar no dia 09-12-2021, que conforme se encontra exarado em Acta, encontram-se gravadas com início pelas 16:06:40 e seu termo pelas 18:19:20, interessando para este recurso as passagens que foram transcritas, acompanhadas dos respectivos tempos/minutos, na motivação de recurso,

9. Da mesma forma, interessam para o recurso o depoimento do irmão do Assistente, a testemunha AL, tio da menor SM, que prestou o seu depoimento na sessão de julgamento de dia 16-12-2021, tendo ficado consignada que a gravação teve o seu início pelas 14:56:38 e seu termo pelas 15:18:57, interessando para este recurso as passagens que foram transcritas, acompanhadas dos respectivos tempos/minutos, na motivação de recurso,

10. E ainda, da testemunha SV, amigo do Assistente, que prestou o seu depoimento na sessão de julgamento de 16-12-2021, tendo o seu depoimento ficado gravado com início pelas 16:04:49 e o seu termo pelas 16:15:52, interessando para este recurso as passagens que foram transcritas, acompanhadas dos respectivos tempos/minutos, na motivação de recurso.

11. Também com relevância para a reapreciação da prova gravada, interessam as declarações da Arguida, prestados na sessão de julgamento que teve lugar no dia 09-12-2021, tendo as declarações ficado gravadas no sistema próprio, com início às 15:05:16 e seu termo pelas 16:06:37,

12. O depoimento da testemunha RR, irmão da Arguida, que prestou depoimento na sessão de julgamento de dia 16-12-2021, tendo a gravação início pelas 16:17:16 e o seu termo pelas 17: 02:07,

13. E a testemunha AC, amiga da Arguida, que prestou o seu depoimento na sessão de julgamento de dia 03-02-2022, tendo a respectiva gravação início pelas 15:50:18 e o seu termo pelas 16:26:36, interessando para este recurso, quanto a todos, as passagens que foram transcritas, acompanhadas dos respectivos tempos/minutos, na motivação de recurso.

14. Consta ainda dos autos prova documental que deverá ser devidamente valorada e conjugada com as regras da experiência e da normalidade, como é o caso daquela que foi expressamente descriminada, em capítulo próprio, na motivação de recurso, designadamente, e a saber:

a) Auto de Denúncia de Fls.3-4 (Inquériton.º314/16.8PEOER,apensado); b) Aditamento de Fls. 5 e Fls. de Suporte de Fls. 9-10 (Inquérito n.º 314/16.8PEOER, apensado);

c) Informação da Autoridade Central de Fls. 51, 99-100, 190;

d) Cópias de Fls.52-81, 84-87 – autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC;

e) Documentos de Fls. 201-238; f) Certidão de Fls. 312-321;

g) Documento 1 do Requerimento do Assistente de dia 16 de Setembro de 2016;

h) Documento 1 do Requerimento do Assistente de 17 de Janeiro de 2017 (e respectivo conteúdo desse requerimento), que corresponde à acção que a Arguida propôs na Venezuela para a regulação das responsabilidades parentais nesse País, ainda antes de existir uma decisão quanto ao processo de restituição da menor a Portugal, ao abrigo da Convenção da Haia;

i) Documento 1 do Requerimento do Assistente de dia 22 de Outubro de 2020, em que junta a Sentença proferida pelo TRIBUNAL SEGUNDO(2.º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO, que se trata da Sentença proferida pelo Tribunal que julgou a acção de restituição de menor proposta pela Autoridade Central Portuguesa, tendo concluído, designadamente, que a retirada da menor de território nacional foi ilícita;

j) Documentos 1 a 7 do Requerimento do Assistente de 14 de Dezembro de 2021, com a referência 40751008, e respectivas notas que constam do referido Requerimento.

15. Com efeito, a análise atenta da prova produzida em audiência de julgamento, com especial relevo para as declarações do Assistente e depoimento do irmão do Assistente, a testemunha AL, e demais prova documental existente, e interpretada de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade em casos semelhantes, conduz a solução necessariamente diferente da adoptada pela sentença recorrida.

16. Ainda sobre a prova documental que consta dos autos, como já defendido, e sendo esta posição que anteriormente também tinha sido sustentada na decisão instrutória que pronunciou a Arguida pelos factos de que vinha acusada, a verdade, é que os factos da acusação estão praticamente todos provados documentalmente, designadamente que,

17. A arguida foi casada com o Assistente e que desse casamento nasceu a menor SM, filha de ambos,

18. Que por decisão de 20 de Abril de 2016, proferida pelo Tribunal de Cascais, foi decidido atribuir a guarda da menor ao pai (aqui Assistente), tendo a Autoridade Central Portuguesa solicitado à sua congénere venezuelana o regresso da menor, o que, também de acordo com os documentos juntos aos autos, nunca veio a acontecer,

19. Que a Arguida, após ter chegado à Venezuela, diligenciou pela obtenção de nacionalidade venezuelana para a menor,

20. Inscreveu a SM numa nova escola e,

21. Já depois de ter sido notificada da decisão do Tribunal de Cascais, que atribuía a guarda da menor ao pai, intentou uma nova acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, onde, entre outros, requereu que a menor ficasse à sua guarda, que o pai só pudesse visitar a menor em território venezuelano, e que a menor fosse expressamente proibida pelo tribunal de sair de território venezuelano,

22. Quanto ao mais, a própria Arguida assumiu que saiu do território português e nunca mais regressou, embora tenha invocado que apenas se deslocou à Venezuela para estar com o pai por um período de 15 dias a 1 mês,

23. E que apenas não regressou porque teria medo das consequências legais que adviessem das acções judiciais intentadas pelo Assistente em Portugal, e, mais tarde, tendo acrescentado, ainda, dificuldades que advieram das próprias decisões proferidas na Venezuela, de dificuldades económicas que alega terem sido causadas pelo Assistente, e de medidas cautelares sobre o passaporte português da SM.

24. No entanto, a realidade dos factos, e a apreciação da prova ao abrigo das regras da experiência, tornam a versão dos factos apresentada pela Arguida pouco ou nada verosímil, sendo patente o descrédito e a pouca ou nenhuma credibilidade dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Arguida, cuja reapreciação da prova foi solicitada.

25. Com efeito, não há nada na versão dos factos apresentada pela Arguida e pelas testemunhas arroladas por esta que faça sentido.

26. Na verdade, nada impedia a Arguida de regressar a Portugal, nem tão pouco as decisões que pudessem vir a ser tomadas nos processos que estavam pendentes, como a Arguida bem sabia, e com, inclusive, terá sido informada pelos advogados que a representavam.

27. Por outro lado, se a intenção era apenas visitar o pai, que estaria muito doente, não era necessário (até tornaria a viagem mais difícil) levar a menor consigo, nem tão pouco ter entregado a cadela do casal a uns amigos, ou deixado um dos carros do casal com uma amiga.

28. A própria “história” que é montada entre a Arguida, o seu irmão (testemunha no processo) e a sua amiga AC (também testemunha no processo, de que a viagem teria praticamente sido preparada de domingo para segunda-feira, mas que, ainda assim, teria sido necessário o irmão vir desde Barcelona para auxiliar a organizar a viagem (quando era possível que o fizesse através da internet, com um computador, ainda mais sendo Eng.º Informático), o facto de o irmão precisar de ter vindo a Portugal para entregar dinheiro vivo à Assistente (quando poderia simplesmente ter feito uma transferência bancária), entre diversos outros aspectos, leva a concluir que não existe qualquer verdade na versão dos factos que foi preparada desde o início para de alguma forma desresponsabilizar a Arguida.

29. Com efeito, através de uma correcta apreciação de prova, consentânea com as regras da experiência, não existirão dúvidas de que a Arguida praticou os factos de que vinha acusada na Douta Acusação do Ministério Público, tento, ainda em Lisboa, preparado e iniciado a execução do crime, e tomado a decisão de abandonar definitivamente o País, não mais regressando.

30. A forma como a Arguida deixou o País no passado dia 4 de Abril de 2016, como todos os actos que praticou posteriormente a essa data, não deixam margem para qualquer dúvida.

31. Acresce que, como assumido pela própria Arguida, a decisão do Tribunal de Cascais de 20 de Abril de 2016 foi-lhe notificada, sendo certo que a Arguida não se conformou, senão teria regressado ao País, mas também não contestou a decisão através de recurso, tendo esta transitado em julgado, conforme certidão com nota de trânsito em julgado junta aos autos, em Maio de 2016.

32. A referida decisão vigorou, sendo vinculativa quer para a Arguida como para o Assistente, até que, em Novembro de 2017, por decisão do Tribunal Venezuelana competente para dirimir a acção de restituição de menor a território nacional, a guarda da ... veio a ser entregue à Arguida.

33. Mas, como também assinalada na Douta Decisão Instrutória, as decisões que a Arguida muito mais tarde logrou obter na Venezuela, que lhe atribuíram a guarda da menor, além de muito posteriores à decisão do Tribunal de Cascais de 20 de Abril de 2016, apenas respondem a pretensões da Arguida e são a concretização daquilo a que o comportamento da Arguida conduziu, não legitimando o que esta fez ou justificando de alguma forma o seu comportamento.

34. No âmbito do presente recurso, no que concerne à matéria de Direito, suscita-se, ainda, para além da violação do disposto no artigo 127.º do CPP, intimamente ligado com a apreciação feita da parte do recurso relativa à matéria de facto, a violação do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), na interpretação que foi dada pelo Tribunal a quo.

35. Com efeito, e pelos motivos que detalhadamente foram discriminados no Capítulo III (RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO (da incorrecta interpretação do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), para onde, por dever de economia processual, e sob pena de, assim não se fazendo, as Conclusões se tornarem numa cópia da Motivação de Recurso, se remete integralmente,

36. O Tribunal a quo interpretou incorrectamente o referido preceito legal, considerando que a norma permitiria que determinados factos fossem admitidos como causas de justificação que afastariam a ilicitude ou culpa da Arguida pela prática de determinados factos que correspondem ao tipo legal.

37. Começando pelo início: a “justificação” de que fala o artigo 249.º, n.º 1, alínea c), constitui elemento negativo do tipo de crime de subtracção de menor.

38. A “justificação” de que aí se fala não pode, como é óbvio, ser qualquer “desculpa” que a Arguida encontre para levar a filha do casal para onde bem lhe apeteça, sem intenção de o trazer de volta.

39. E não pode ser qualquer conduta que o Tribunal considere “compreensível” a posteriori, tendo em conta eventos futuros e, à data da prática do facto, incertos, nos quais não existe investimento legítimo de confiança, como seja uma futura decisão num futuro processo a decorrer na Venezuela.

40. O facto é que a Arguida levou a filha menor do casal, aproveitando a ausência do Arguido, levando consigo os seus bens, o seu animal de companhia, de modo absolutamente incoerente com uma eventual intenção de regressar, e, de facto, acabou por não o fazer.

41. A Arguida foi validamente notificada da decisão do Tribunal de Cascais, teve oportunidade de reagir, mas não o fez. E não o fez porque lhe era indiferente o que os tribunais nacionais decidissem: a Arguida faria o que quisesse e quando quisesse.

42. O Assistente, que tinha um direito reconhecido pela ordem jurídica nacional e que recorreu aos Tribunais, ficaria sujeito à força normativa do facto consumado, facto esse ilícito e cuja ilicitude foi confirmada em instrução e, como acima se viu, até no Tribunal da Venezuela.

43. Para que a conduta se considere “justificada” ao abrigo do disposto no artigo

249. º, n.º 1, alínea c), é necessário que não assente em pressupostos contrários do Direito (ilícitos) e/ou censuráveis.

44. Ao invés, é necessário que se trate de motivo válido, reconhecido pelo Ordenamento Jurídico como sobreponível ao direito do outro progenitor.

45. Considerar “justificada” a conduta de quem despreza o regime legal vigente em matéria de responsabilidades parentais e exerce acção directa (ilegítima) para fazer valer a sua pretensão, é negar a utilidade dos Tribunais e negar a própria ideia de Estado de Direito.

46. Ora, sendo evidente que a Arguida, notificada da decisão do Tribunal de Cascais de 20 de Abril de 2016, não a cumpriu, recusando a entrega da menor ao pai nos termos em que estava obrigada e, dessa forma,

47. De um modo repetido e injustificado, não cumpriu o regime estabelecido para a convivência da menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar e dificultar a entrega da SM ao pai, o que, de facto, nunca veio a acontecer,

48. Não poderia o Tribunal a quo, como o fez, ter desenvolvido uma interpretação própria, de que o referido preceito legal permitiria ao Julgador considerar como justificados, quaisquer comportamentos que considerasse válidos e compreensíveis para a não entrega.

49. Pelo contrário, o referido preceito legal, no entendimento do Assistente, teria de ter sido interpretado no sentido de apenas admitir como fundamento de justificação, aquele que possa ser encontrado dentro do Sistema Jurídico / Ordenamento Jurídico (e nunca se podendo considerar justificado um comportamento antijurídico e na sua própria essência ilícito e censurável), sob pena de total arbitrariedade e de completa incerteza jurídica.

50. O Tribunal a quo, limitou-se a “tomar as dores da Arguida”, identificar-se pessoalmente com a posição desta e, como tal, na sua perspectiva, sem qualquer tipo de fundamentação jurídica, decidir que o comportamento adoptado por esta era “justificado”.

51. E, em todo o caso, certamente que,

52. O alegado receio da Arguida de se sujeitar à Justiça Portuguesa pela eventualidade de não conseguir obter decisões que lhe fossem favoráveis,

53. O facto de a Arguida não se ter concordado com a decisão proferida pelo Tribunal de Cascais, em 20 de Abril de 2016, apesar de não ter interposto qualquer recurso (sendo a decisão vinculativa e tendo transitado em julgado),

54. O facto de voluntariamente se ter recusado a comparecer em Portugal para se defender e voluntariamente ter faltado a todas as conferências de pais que foram agendadas no Tribunal de Cascais (Cfr. Actas das Conferências de Pais juntas como Documentos 5 e 6 do Requerimento do Assistente de 14 de Dezembro de 2021),

55. O facto de, mesmo depois de ter sido notificada da decisão portuguesa, ter interposto novas acções na Venezuela, e querer aguardar pelo resultado destas para verificar se teria melhor sorte nesse País do que em Portugal,

56. O facto de decidir se manter na Venezuela, em total desrespeito do decidido pelo Tribunal de Cascais, na esperança de que o Tribunal Venezuelano responsável pela demanda de restituição da menor a território nacional decidisse que a ... não regressaria a Portugal, o que efectivamente só veio a suceder decorrido mais de 1 ano depois,

57. Dizíamos, nada disto consubstanciaria ou poderia consubstanciar fundamento de justificação da conduta ou qualquer “justificação” para efeito de interpretação do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.

58. Assim, e contrariamente ao Direito, nos termos em que o Tribunal a quo interpretou o preceito legal, qualquer “justificação” apresentada pela Arguida, desde que válida na concepção pessoal do Julgador, por mais ilegítima, censurável e contrária ao Direito que fosse, seria admitida, o que não de todo não se pode aceitar.

59. Logo, por tudo o que foi referido, ter-se-á de considerar que o comportamento adoptado pela Arguida, ao desrespeitar a decisão do Tribunal de Cascais, proferida em 20 de Abril de 2016, por um período de mais de 1 ano, e impedindo que a menor pudesse estar com o pai nos termos estipulados nessa decisão,

60. Consubstancia um comportamento típico, ilícito, culposo e punível nos termos previstos na Lei, devendo a Arguida ser condenada pela prática de um crime de subtracção de menor, de que vinha acusada em Douta Acusação do Ministério Público, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V.Ex.ªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que:

a) Considere como provados os factos constantes dos números 1, 2, 3, 4 e 5 dos “Factos não provados” da sentença recorrida;

b) Considere incorrectamente julgados (uns totalmente, outros parcialmente), os factos indicados nos números 4, 16, 19, 20, 26, 27, 32, 33, 39 e 43 dos “Factos provados” da sentença recorrida, nos termos e com as consequências detalhadamente discriminadas no Capítulo II, A) e D), bem como das Conclusões supra apresentadas;

c) Condene a Arguida pela prática de um crime de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal.

Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.2

O recurso foi admitido, por despacho proferido em 30.5.2022, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito devolutivo – Ref.ª 137821439.

Em 30.6.2022, a Digna Magistrada do Ministério Público no Tribunal a quo, apresentou a sua resposta – Ref.ª 35885.

IV- Conclusões

1- O recurso interposto pelo assistente, BB, veio impugnar a sentença que absolveu a arguida, AA da prática do crime de subtracção de menor, por duas ordens de razões, de facto e de direito.

2- Quanto à matéria de facto, o recorrente invoca que o tribunal apreciou mal a prova produzida, pois deveria ter considerados determinados factos como provados, outros factos como não provados, e outros ainda como provados mas com diferente teor.

3- Em matéria de Direito, o recorrente alega que o Tribunal efectuou um enquadramento jurídico errado dos factos, na medida em que no seu entender os factos provados integram o crime de subtracção de menor previsto no artigo 249º nº 1 al. c) do Código Penal, pelo qual a arguida deveria ter sido condenada, não havendo qualquer justificação válida para a sua conduta que exclua a sua punibilidade.

4- Salvo o devido respeito, o Ministério Público entende não merecer colhimento nenhum dos argumentos aduzidos no recurso pelo assistente, por não haver erros na apreciação da prova e na aplicação do Direito, estando a sentença devidamente fundamentada na decisão sobre a matéria de facto provada, e no enquadramento jurídico dos factos.

5- Em relação à matéria de facto, o Tribunal apreciou detalhada e correctamente toda a prova produzida, não havendo qualquer reparo a fazer na redacção dos factos provados elencados nos n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43 da matéria de facto provada, concluindo ademais de forma fundamentada pela ausência de prova dos factos elencados nos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto não provada.

6- Analisando as declarações proferidas em julgamento, da arguida, AA, do assistente, BB, do irmão do assistente, AL, do colega do assistente, SV, do irmão da arguida, RR, e da amiga da arguida, AC, importa começar por apontar que o Tribunal decidiu correctamente ao considerar não provados os factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto, referentes à intenção que presidiu à viagem da arguida para a Venezuela com a filha menor.

7- A conclusão acerca desse elemento subjectivo deve assentar não só nos depoimentos prestados, de relevo limitado pois mais ninguém se não a própria arguida sabe o que esta realmente pensou ao encetar tal viagem, mas na interpretação lógica e razoável que cumpre dar aos factos e circunstâncias que rodearam a ida da arguida com a filha para a Venezuela no dia 04-04-2016 e a sua permanência nesse país até hoje.

8- Independentemente do que cada um declarou, com a arguida a dizer que sua intenção era somente viajar por 15 dias a um mês para visitar o pai doente, e o assistente a dizer que ex-mulher planeou aquela fuga para a Venezuela com a filha sem o seu conhecimento com o propósito de lá passar a residir, retirando a menor do convívio com o pai, importa analisar os actos da arguida previamente à viagem e o desenrolar dos acontecimentos a seguir, para aferir, de acordo com as regras de experiência comum, qual era a verdadeira intenção da arguida ao encetar tal viagem com a filha.

9- Nessa análise, alega o recorrente que não é crível, se a intenção da arguida era voltar a casa pouco tempo depois, que tivesse saído daquela forma, levando o carro, a cadela e tantas malas, o que indicia que a sua intenção não era regressar passadas umas semanas mas sim abandonar Portugal definitivamente.

10- Ora, contrapondo os argumentos do recorrente nesta matéria, importa notar que a arguida explicou de forma credível, e pelo menos plausível, a razão para ter levado o carro, a cadela e as malas consigo ao partir em viagem.

11- O carro era o que a arguida usava habitualmente, e sua intenção foi emprestá-lo a uma amiga, AC, durante a sua ausência do país por umas semanas, enquanto estivesse na Venezuela a visitar o pai, pois essa amiga estava sem carro e aceitou assim o préstimo da arguida, que não iria precisar do veículo durante aquelas semanas.

12- Esta explicação apresentada pela arguida, que foi confirmada por AC, é perfeitamente verosímil, não podendo o Tribunal concluir em seu desfavor sem mais prova, sob pena de se violar o princípio da presunção da sua inocência.

13- Assim, sendo crível que a arguida tenha emprestado o carro a uma amiga, não se pode considerar que a circunstância de o ter levado e entregue a essa amiga quando encetou a viagem é um factor que comprova que a sua intenção era abandonar o país definitivamente, sendo perfeitamente plausível que o empréstimo do carro não tivesse nada a ver com essa alegada intenção de abandono que lhe é imputada.

14- O facto de a arguida ter levado várias malas, assim como dinheiro e computadores, como lhe é imputado pelo assistente, tão pouco demonstra que a sua intenção era abandonar o país definitivamente, pois uma viagem de algumas semanas pode implicar, no caso de algumas pessoas, que uma viajante leve muitas malas com roupas, para si e a sua filha, bem como os computadores que eram seu instrumento de trabalho, e que lhe permitiriam trabalhar à distância enquanto estivesse na Venezuela.

15- Tão pouco atesta contra a versão da arguida o facto de esta ter levado a cadela quando saiu de casa no dia 04-04-2016, pois como a própria explicou, em declarações perfeitamente credíveis, o assistente não só não gostava da cadela e não a sentia como sua, como se recusava a dela tratar durante as ausências da arguida, pelo que esta, como fizera em outras ocasiões em que esteve ausente, pediu a alguém amigo para cuidar da cadela enquanto estivesse fora, entregando-lha antes de partir em viagem.

16- Foi o que a arguida fez, deixou a cadela com uns amigos, o que foi confirmado por ..., sem que esse facto indicie que a sua intenção era abandonar Portugal.

17- Outro argumento aduzido carece de sentido, pois não só não existe nada de ilógico em a arguida levar a sua filha consigo para visitar o pai, e avô da menor, na Venezuela, como a arguida declarou, de forma credível, que já noutras ocasiões anteriores levara a filha a visitar os avós, sem que o assistente tivesse levantado qualquer objecção.

18- Assim, o facto de a arguida levar a menor consigo não significa que quisesse fugir do país, podendo muito bem tratar-se de uma viagem temporária para visitar a família.

19- Focando noutro ponto apontado pelo recorrente, o facto de o irmão da arguida ter vindo de Barcelona ter com ela a Portugal, para ajudá-la a planear a viagem, não significa que a arguida se preparasse para abandonar definitivamente o país.

20- Como ficou evidente, através dos depoimentos da arguida e de seu irmão RR, o pai deles estava a atravessar um momento de saúde muito delicado, o que motivou que os dois irmãos que viviam na Europa se juntassem para discutir o que fazer e planear uma ida da arguida à Venezuela, pois era a única que tinha essa disponibilidade.

21- Em primeiro lugar, a distância entre Barcelona e Lisboa é pequena, se comparada com a dimensão das distâncias geográficas na Venezuela de onde ambos são originários, pelo que uma viagem Barcelona-Lisboa, ou Lisboa-Madrid, não implica para estes dois venezuelanos qualquer obstáculo, assim havendo tempo e dinheiro para a fazer.

22- Em segundo lugar, como RR teve o cuidado de dizer em julgamento, a viagem serviu não só para ajudar a irmã a planear a viagem naquele período de vida complicado, atenta a crise conjugal que atravessava e os problemas de saúde do seu pai, como para RR entregar à irmã em numerário dinheiro para ela levar na viagem para a Venezuela, sendo esta solidariedade entre irmãos algo perfeitamente natural, que ajuda a explicar a razão da vinda de RR e não atribui a esse facto nenhum significado extra a respeito da viagem, não querendo dizer que veio ajudar a irmã a fugir para a Venezuela, como alega o recorrente.

23- O facto de a arguida ter ido de carro de Lisboa até Madrid, onde apanhou o avião para a Venezuela, não significa que estivesse a fugir como alega o recorrente pois, como a mesma explicou plena de lógica e sentido, ficava muito mais económico voar para Caracas a partir de Madrid, o que compensava o preço do aluguer do carro para a viagem Lisboa-Madrid, especialmente tendo em conta que o próprio RR iria regressar a Barcelona onde vivia, sendo para ele também mais barato voar a partir da capital espanhola do que de Lisboa, considerando que iriam três pessoas no carro (a arguida, a filha SM e o irmão RR), três a pagar combustível em vez de terem de pagar três bilhetes de avião distintos para a viagem Lisboa-Madrid.

24- Mais uma vez se note que para um Venezuelano a viagem de 6 horas de carro entre Lisboa e Madrid não é penosa, tendo sentido que tenham optado por fazer a viagem dessa forma, sem que tal implique que a arguida planeava fugir de Portugal.

25- Quanto ao último argumento para retirar credibilidade à explicação da arguida para a viagem, não ficou provado que a arguida tivesse logo inscrito a filha numa escola mal chegou à Venezuela, não constituindo esse um facto que seja objecto da prova produzida no processo, pelo que o recorrente não o pode sequer invocar para tentar comprovar que a arguida planeou desde o início abandonar Portugal e fixar residência na Venezuela assim que chegasse, pois tal não ficou minimamente demonstrado.

26- Tudo ponderado, sendo a versão e a explicação dos factos apresentada pela arguida, e corroborada por outras testemunhas, perfeitamente plausível, não se pode considerar provado, como pretende o recorrente, que a arguida tivesse intenção ao realizar a viagem de abandonar Portugal com a filha e se fixar definitivamente na Venezuela.

27- Pelo contrário, o que resultou provado, com base na inquirição das testemunhas enunciadas, tudo pessoas com um contacto próximo com a arguida antes da partida, foi que esta apenas planeara visitar o pai doente na Venezuela, na companhia da filha, e depois então regressar a Portugal (facto provado nº 4).

28- Mais se note, como factor que confere peso e crédito à versão da arguida, que se a mesma pretendesse abandonar o pais definitivamente contra a vontade do assistente, poderia tê-lo feito muito mais facilmente realizando a viagem uns dias antes, entre 28-03-2016 e 01-04-2016, período em que o assistente esteve ausente em viagem, para evitar problemas e lograr o seu intento sem qualquer reacção atempada do assistente.

29- Não foi o que a arguida fez. Depois do marido estar fora de casa uns dias, depois de ele ter regressado a casa e de a ver com o irmão e uma amiga a planear a viagem e a fazer as malas, é que a arguida se ausentou de casa para a viagem com a filha.

30- Fê-lo nessa altura, já com o assistente em casa, porque para ela não era uma fuga, um abandono do território nacional, mas uma simples viagem ao seu país de origem para visitar o pai doente, na companhia da sua filha, como já antes fizera, sem qualquer problema, sem que o assistente alguma vez tivesse levantado qualquer objecção.

31- O facto de a arguida não ter viajado quando o assistente estivera ausente de casa uns dias antes, tendo viajado quando ele já estava em casa, reforça a versão da arguida em como tal viagem não se tratou duma fuga mas sim duma viagem que era para ser temporária, de 15 dias a um mês, para visitar o pai doente, assim se provando o facto nº 4 da matéria de facto, não se provando os factos n.ºs 1 a 5 da matéria não provada.

32- Não existiu nessa viagem nenhuma violação das regras relativas às responsabilidades parentais da menor, pois quando a arguida viajou, em 04-04-2016, era casada com o assistente e não havia nenhuma decisão judicial impedindo-a de viajar para a Venezuela com a filha, pelo que não tem sentido o alegado pelo recorrente.

33- A arguida não realizou esta viajem nem para subtrair a menor ao contacto com o pai, pois planeava voltar a Portugal passadas umas semanas, nem para violar qualquer direito do progenitor, nem qualquer regime de responsabilidades parentais, que na data da partida não estava regulado em Tribunal, pois ainda estavam casados.

34- E, ao permanecer na Venezuela depois do assistente ter instaurado junto do Tribunal de Família e Menores de Cascais um processo para a regulação das responsabilidades parentais, depois da primeira decisão judicial de 20-04-2016 estabelecendo um regime provisório, e depois de toda a tramitação processual que se seguiu despoletada pela denúncia do assistente por rapto internacional e a intervenção da Autoridade Central Portuguesa, desaguando na decisão dos Tribunais da Venezuela a respeito da menor, a arguida não agiu com o intuito de incumprir qualquer regime ou regra relativa ao poder paternal, nem com o intuito de reter a menor como sendo a progenitora com a guarda exclusiva em prejuízo do assistente, como se alega no recurso.

35- Pelo contrário, como ficou demonstrado, ao permanecer na Venezuela enquanto esperava a conclusão dos processos entretanto iniciados relativamente à guarda da menor e ao alegado rapto internacional da criança, a arguida agiu no intuito de fazer valer os seus direitos enquanto mãe e no interesse da sua filha, até a resolução dos processos judiciais em curso, e não para privar o contacto do pai com a menor, como resultou da prova produzida, nomeadamente o depoimento da arguida conjugado com a prova documental relativa à tramitação processual em questão.

36- Assim se compreende que se tenham dado como não provados os factos n.ºs 1 a 5 da matéria de facto não provada.

37- Contrapondo os argumentos apresentados pelo recorrente a este respeito, o facto de a arguida não ter comparecido à conferência de pais realizada no Tribunal de Família e Menores de Cascais no processo de regulação das responsabilidades parentais, não denota nenhum desinteresse ou desprezo por esse processo, apenas se deve ao facto de a arguida se encontrar na Venezuela sendo difícil e muito custoso comparecer a uma diligência judicial em Portugal, que ocorreu dias depois da sua chegada à Venezuela.

38- Mais, se a arguida estivesse desinteressada não teria apresentado logo em 05-05-2016 uma oposição escrita (fls. 853 a 864) à decisão provisória do Tribunal de Cascais de 20-04-2016, decisão essa que foi proferida poucos dias após a sua saída do território nacional, demonstrando com essa oposição que tinha todo o interesse na resolução do problema judicial despoletado pelo assistente, ao participar contra si e ao instaurar um processo de regulação do poder paternal logo após a sua viagem para a Venezuela.

39- Por fim, reforça a versão da arguida, dada como provada, em como o propósito inicial da viagem era apenas visitar o pai doente durante 15 dias a um mês, o facto de esta ter enviado um SMS ao assistente no dia seguinte à viagem, em 05-04-2016, informando-o que partira em viagem para visitar o pai em Caracas, durante cerca de 15 dias, dado o estado de saúde delicado em que se encontrava.

40- Se o propósito da arguida fosse fugir sem deixar rasto e não mais regressar, não teria sentido o envio de tal SMS ao marido após a partida, dando conta do seu paradeiro.

41- O facto de a arguida ter necessidade de informar o marido por SMS da viagem decorre da pouca comunicação que existia entre eles naquela altura de crise conjugal prévia ao divórcio, e demonstra também que apesar do assistente ter estado em casa enquanto a arguida preparava a viagem e fazia as malas, a mesma não o informou que ia de viagem para a Venezuela, daí ter-se considerado o facto nº 6 como não provado.

42- Contudo, o facto de o arguido desconhecer a viagem, não significa que a tivesse expressamente desautorizado, pois como resultou da prova produzida a arguida já várias vezes viajara com a filha para aquele país, de origem da arguida e do assistente, sem que este tenha alguma vez levantado qualquer objecção.

43- Não se pode por isso extrapolar, do facto não provado nº 6, que o arguido não consentia a viagem, apenas se podendo comprovar que não sabia ao certo que a arguida ia viajar naquele momento para a Venezuela com a filha, mesmo que disso pudesse desconfiar por ver a sua azáfama a preparar malas na véspera da partida.

44- Contrapondo outro argumento aduzido, importa precisar que não foi só a arguida que intentou uma acção judicial para regulação do poder paternal na Venezuela, porquanto o que ficou demonstrado foi que a Autoridade Central Portuguesa em matéria de rapto internacional de crianças desencadeou o processo junto dos Tribunais da Venezuela na sequência da participação de sequestro apresentada pelo assistente contra a arguida, de acordo com a Convenção de Haia sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças de 23-10-1980, da qual Portugal é signatário tal como a Venezuela.

45- Foi por isso a Autoridade Central Portuguesa que levou o caso aos Tribunais da Venezuela, onde a menor se encontrava com a mãe, os quais decidiram a questão e regularam o poder paternal, por serem os competentes para decidir sobre esta matéria, não tendo sido a arguida que moveu os principais trâmites processuais para realizar os seus intentos como invoca o recorrente tentando demonstrar um alegado plano prévio.

46- Pelo contrário, quem teve o principal impulso processual em várias frentes, apresentando queixa por rapto contra a arguida logo após a mesma partir em viagem, conseguido que a mesma ficasse ilegalmente retida no aeroporto de Lima, sendo libertada por não haver nenhum crime, instaurando processo para regular as responsabilidades parentais junto do Tribunal de Família e Menores de Cascais logo no dia a seguir à viagem, quando a arguida lhe havia dito que se ausentaria só por umas semanas, despoletando com toda esta actividade o processo relativo ao rapto internacional de crianças que veio a ser decidido pelos Tribunais da Venezuela, foi o assistente e não a arguida, ao contrário do que se alega no recurso.

47- Não se pode por isso alegar que a arguida usou todos os mecanismos legais para, à revelia dos Tribunais portugueses, alcançar os seus intentos, subtrair a menor do contacto com o pai e desrespeitar decisões judiciais portuguesas, pois a arguida se limitou a ser citada e responder, a ser notificada e intervir, sempre em resposta às iniciativas processuais do assistente.

48- Isto porque nunca foi o propósito da arguida nem subtrair a menor, nem abandonar o país definitivamente, nem esquivar-se e desrespeitar as decisões judiciais portuguesas a respeito desta matéria, limitando-se a reagir às démarches processuais do assistente, que tiveram como resultado final a decisão dos Tribunais da Venezuela atribuindo a guarda da menor à mãe, sem que tenha sido esta a procurar esse resultado.

49- Aliás, como se veio a considerar na sentença do Tribunal de Caracas de 28-11-2017 (junta a fls. 940 e seguintes), cuja competência foi reconhecida pelo Tribunal de Família e Menores de Cascais, ao declarar extinta a instância relativa à regulação do poder paternal por despacho de 16-04-2018 (facto nº 17), sentença que foi confirmada, após recurso instaurado pelo assistente, pelo Tribunal Superior da Venezuela em 05-04-2018 (fls. 900 a 907) não existiu rapto internacional da menor e a arguida não incumpriu nenhum regime de regulação das responsabilidades parentais da filha ao viajar com ela para a Venezuela, acabando por estabelecer residência nesse país.

50- Por todos estes fundamentos, não tem sentido o alegado no recurso quanto à prova dos factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5, da matéria de facto não provada, porquanto tanto dos factos prévios à viagem como dos acontecimentos que se lhe seguiram, incluindo as atitudes da arguida e do assistente e a tramitação dos processos judiciais documentados no processo, resulta que a arguida nunca planeou, nunca quis, abandonar definitivamente Portugal, sendo a sua actual permanência na Venezuela uma consequência de toda a tramitação processual impulsionada pelo assistente, e não uma opção dela, pelo que não pode ser responsabilizada por esse facto.

51- O facto, triste é certo, da ... se encontrar longe do progenitor e assistente, apenas se deve ao resultado das próprias acções dele que, em consequência das sucessivas denúncias e processos que instaurou, acabou por ver o poder paternal regulado em seu desfavor nos Tribunais da Venezuela, que atribuíram a guarda da menor à mãe e proibiram a criança de abandonar aquele país sul-americano.

52- Mesmo não tendo sido esse o objectivo da arguida ao sair de Portugal, foi o que sucedeu por causa da acção do próprio assistente, não podendo a arguida ser responsabilizada pois nunca desrespeitou as regras sobre as responsabilidades parentais, tanto as decisões dos tribunais portugueses como venezuelanos.

53- Neste ponto importa acrescentar que é perfeitamente credível a justificação apresentada pela arguida pelo seu não retorno a Portugal, quando alegou que não o fez porque tinha medo de ser presa.

54- A arguida foi detida pela polícia peruana mal chegou ao aeroporto de Lima, em escala a caminho da Venezuela, por causa da denúncia que o assistente fez chegar àquelas autoridades acusando-a de rapto internacional da filha, o que por ser completamente infundado determinou a sua libertação a seguir, mas deixou-a com muito receio de voltar a ser presa se voltasse a Portugal, o que é perfeitamente compreensível.

55- A arguida tinha acabado de partir numa viagem que se pretendia curta e regular, para visitar o pai na Venezuela por umas semanas e, na sequência da denúncia de má-fé apresentada pelo assistente viu-se confrontada com uma detenção por rapto e uma acusação infundada, o que a levou a compreender que o propósito do assistente era fazer tudo para a prejudicar, pois não tinha qualquer outro motivo para apresentar aquela denúncia que não fosse o de fazer-lhe mal acusando-a de algo que ela não fez.

56- Foi esse clima beligerante, traduzido em várias denúncias e acções judiciais instauradas pelo assistente contra si, que levou a arguida a temer o regresso a Portugal enquanto a situação relativa ao poder paternal não estivesse definida, para então se assegurar que não teria problemas com a justiça.

57- Este mesmo processo penal, relativo à prática pela arguida do crime de subtracção de menor, é disso exemplo e constitui mais um, talvez o último processo judicial que traduz a guerra do assistente contra a arguida, e quiçá com a sua resolução a arguida e a filha possam finalmente viver em paz e quem sabe regressar a Portugal, acabando com este litígio familiar e restaurando as relações da menor com o assistente, seu pai.

58- Por isso se aceita e valoriza a justificação da arguida para o seu não regresso a Portugal nestes últimos anos, não o podendo fazer sem haver paz e consensos com o assistente a respeito da guarda da menor, com receio de represálias da sua parte.

59- Assim, se bastava à arguida obter o acordo do assistente para voltar a Portugal com a filha, não o fez porque o assistente nunca se mostrou disponível para esse acordo, revelando com a sua conduta processual uma contínua vontade de prejudicar a mãe da sua filha, não sendo possível chegar a uma concordância a respeito desse regresso.

60- Note-se que, ao contrário do alegado, não foi a arguida que desencadeou todos os mecanismos processuais na Venezuela no intuito de reverter uma decisão que lhe era desfavorável dos Tribunais portugueses, pois o processo na Venezuela resultou do impulso do assistente, despoletado pela participação de rapto internacional de crianças, ao abrigo da Convenção de Haia, não tendo sentido o invocado pelo recorrente de que a arguida não queria voltar a Portugal e se escudou numa decisão judicial estrangeira, pois não foi só ela que procurou os tribunais daquele país.

61- Se o assistente queria que a filha regressasse para junto de si em Portugal, o que não se dúvida pois todo o pai deseja ter os filhos menores por perto, não deveria ter tomado as medidas judiciais e comportamentos processuais agressivos que adoptou, no intuito de prejudicar a arguida a todo o custo, os quais apenas o vieram desfavorecer a ele, vendo-se privado do contacto com a filha por sua única e exclusiva responsabilidade, e não por qualquer acção nesse sentido por parte da arguida.

62- Passando a examinar os factos n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43 da matéria de facto provada, cuja alteração se defende no recurso, não existe lugar a nenhuma correcção, tendo o Tribunal decidido com base na prova produzida, como se passa a explanar.

63- O facto nº 4 deve ser considerado provado com base nos depoimentos prestados, examinados à luz de regras de experiência comum, pois se demonstrou à saciedade que a arguida apenas pretendia ficar na Venezuela por 15 dias a um mês, como disse às pessoas amigas (que o confirmaram em julgamento), como informou ao assistente, por SMS de 05-04-2016, sendo essa a sua intenção inicial ao encetar a viagem.

64- O objectivo da arguida ao encetar a viagem para a Venezuela sempre foi regressar a Portugal umas semanas depois, e continuar cá a viver, onde tinha um bom emprego, amigos, casa, família, e uma vida estável e próspera, ao contrário da Venezuela onde não tinha emprego nem modo de sustento próprio, para além de ser um país com uma crise económica e política bem conhecida e noticiada nos meios de comunicação.

65- A arguida não tinha nenhum motivo para querer abandonar Portugal e ir viver para a Venezuela, país altamente instável política e economicamente, com sérios problemas de segurança, de onde todos os dias saem milhares de emigrantes portugueses de regresso à sua pátria mãe, por considerarem a vida naquele país insustentável.

66- Perante este facto, público e notório, não era de todo lógico que a arguida quisesse abandonar uma vida confortável e segura em Portugal para se fixar com a filha menor num país com tantos problemas e desafios para educar e sustentar uma criança.

67- Nada existe no processo, para além das conclusões especulativas do assistente, nenhuma prova que permita concluir que o fito inicial da viagem da arguida não era apenas visitar o pai doente por umas semanas, não havendo prova concreta que o seu objectivo era abandonar Portugal de vez, pelo que esteve bem o Tribunal ao considerar provado o facto nº 4 da forma como está relatado na sentença.

68- Quanto ao facto provado nº 16, não existe nenhuma imprecisão na descrição da decisão do Tribunal da Venezuela, pois já constam do facto provado nº 12, extremamente exaustivo na descrição de toda a tramitação processual, e incontrovertido pelo assistente, todos os detalhes relativos às decisões judiciais tomadas, nomeadamente no processo instaurado ao abrigo da Convenção de Haia sobre o rapto internacional de crianças, que culminou na decisão do Tribunal da Venezuela mencionada no facto nº 16.

69- Quanto aos factos provados nº 19 e nº 20, referentes ao propósito da viagem da arguida à Venezuela, para estar com o pai doente e prestar-lhe auxílio, resultam da mesma prova em que se baseou o facto provado nº 4, que a arguida pretendia inicialmente encetar aquela viagem com o propósito único de visitar e ajudar o seu pai, nunca tendo como objectivo o abandono definitivo de Portugal.

70- Quanto aos factos provados n.ºs 26, 27 e 32 ficou provado, com base nas declarações da arguida e da prova documental junta ao processo, que ao partir para a Venezuela o assistente tudo fez para lhe dificultar a vida, cancelando os cartões de crédito das contas de que eram co-titulares, impedindo o acesso da arguida às suas contas bancárias, como o próprio assistente admitiu em julgamento, justificando-se por ser o sócio-gerente da empresa de ambos, o que não serve de justificação para esse bloqueio ao acesso da arguida às contas conjuntas, apenas demonstrando a sua vontade em a prejudicar e em lhe dificultar a sobrevivência na Venezuela.

71- Mais se provou que a arguida passou por algumas dificuldades económicas na Venezuela, como era expectável, pois se tratava de um país onde não tinha emprego nem fonte de rendimento, dificuldades que se estenderam ao sustento da menor, pois o assistente em nada contribuiu para aliviar essas obrigações da arguida, privando-a do acesso ao dinheiro a que a mesma tinha direito em Portugal, pelo menos até ser decretado o divórcio e serem efectuadas as partilhas do património conjugal.

72- Não sendo estes factos, n.ºs 26, 27 e 32, integradores do crime de subtracção de menor imputado à arguida, não tendo relevo para o preenchimento do respectivo tipo penal, não estando por outro lado o assistente acusado por qualquer crime de violação da obrigação de alimentos, não deixam de ajudar a compreender o contexto extremamente difícil em que a arguida viveu com a filha na Venezuela, ao chegar àquele país sem qualquer apoio e com a atitude beligerante do assistente do outro lado do atlântico, o que releva para entender o que se passou, daí terem sido elencados como factos provados, objecto do processo, com relevo para a decisão sobre a causa.

73- Quanto ao facto provado nº 39, não existe outra redacção para a descrição dessa tramitação processual, ao contrário do alegado no recurso, pois, como se referiu em relação à prova do facto nº 12, a sentença foi extremamente exaustiva na descrição de toda a tramitação do processo ao abrigo da Convenção de Haia.

74- Por fim, quanto ao facto provado nº 43, foi demonstrado, com base nas declarações credíveis da arguida, que a dada altura, ainda o processo judicial referente ao rapto internacional de crianças estava em curso, a arguida e a filha foram vítimas de um sequestro na Venezuela, ficando muito assustadas e preocupadas, o que levou a arguida a pedir ao assistente para enterrar o machado de guerra e deixá-las voltar a Portugal sem consequências judiciais para ela, o que o assistente não aceitou, por manter na altura, como mantém agora, uma postura litigiosa para com a arguida.

75- Foi essa postura beligerante do arguido que, em vez de procurar consensos procurou sempre conflitos, usando todos os meios judiciais ao seu dispor, foi a causa principal para a arguida nunca ter até hoje regressado a Portugal com a filha, o que é um facto pertinente para

76- Mais uma vez se frisa, se o assistente queria realmente a sua filha de volta para perto de si, engolindo o orgulho ferido e aceitando fazer as pazes, teria de ter chegado a um acordo com a arguida a respeito da guarda da menor, pondo um fim aos processos judiciais e permitindo o seu regresso a Portugal, o que nunca quis fazer.

77- A prova destes factos impugnados no recurso, n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43, resulta das declarações credíveis da arguida e dos depoimentos das testemunhas que a vêem acompanhando nesta odisseia, seu irmão ... e sua amiga ..., não tendo o Tribunal nenhuma razão para duvidar da sua veracidade.

78- Aquilo que o recorrente considera serem contradições do Tribunal na apreciação destes depoimentos não é mais do que o julgador a realizar o seu trabalho, aferindo ponto por ponto os depoimentos, para concluir em que segmento são susceptíveis de provar os factos e em que segmento são insusceptíveis de provar os factos.

79- Assim, ao considerar não provado que o assistente tivesse conhecimento da viagem (facto não provado nº 6), entendendo que os depoimentos destas testemunhas, RR e AC, não foram suficientes para a prova desse facto, o Tribunal não se limitou a considerar que as testemunhas faltaram à verdade, apenas apreciando o que verdadeiramente sabiam, de modo directo, e aquilo que apenas suspeitavam ou deduziam, valorando os primeiros e desvalorizando os segundos.

80- Estas testemunhas disseram que achavam que o assistente sabia da viagem da arguida para a Venezuela (uma dedução) porque os viu a ajudá-la a fazer as malas (um facto).

81- Contudo, existe a possibilidade de o assistente ver a arguida a fazer malas com ajuda de amigos e, por não falar com ela e viverem vidas separadas debaixo do mesmo tecto, não saber ao certo para onde seria a viagem por a arguida não lho ter contado.

82- Acresce que se o assistente já soubesse que a arguida ia para a Venezuela, esta não teria necessidade de lhe enviar um SMS no dia seguinte, 05-04-2016, informando-o que estava naquele país a visitar o pai doente.

83- O facto de RR e AC acharem que o assistente sabia da viagem, não significa que estivessem a mentir, pois era essa a sua percepção de acordo com o contexto dos factos e, não tendo presenciado as comunicações da arguida com o assistente, não podiam saber com certeza se ele sabia ou não que ela se preparava para viajar.

84- Esta forma, lógica e coerente, de apreciar a validade destes depoimentos, valorando o que sabem e desvalorando o que apenas presumem, não lhes retira credibilidade nem significa que as testemunhas tenham mentido, ao contrário do que sugere o recorrente.

85- Por tudo isso se conclui que estas testemunhas foram idóneas e credíveis quando contaram ao Tribunal o que a arguida sempre lhes transmitiu e reafirmou em audiência, que o seu propósito ao realizar a viagem à Venezuela era estar nesse país durante umas semanas para visitar o pai e depois voltar a Portugal, o que é uma realidade demonstrada no processo como já se teve ocasião de explanar.

86- Por fim, a mesma consideração se estende ao depoimento do assistente e do seu irmão AL, pois se o assistente não sabia que a mulher ia viajar para a Venezuela, embora pudesse disso suspeitar ao vê-la atarefada a fazer malas nos dias antes da viagem, naturalmente também não podia saber qual era o propósito dessa viagem, se era para lá ficar apenas umas semanas ou para sempre.

87- Esta é uma conclusão do assistente baseada em deduções, que não inquinam a prova realizada a respeito deste facto, que a arguida planeava visitar o pai na Venezuela por umas semanas e nunca foi sua intenção abandonar Portugal em definitivo, pelo que as declarações do assistente e do seu irmão são insusceptíveis de provar o contrário, baseando-se apenas em deduções a respeito da intenção da arguida.

88- Por todo o exposto, esteve bem o Tribunal “a quo” ao considerar provados os factos elencados na matéria de facto provada (nomeadamente os n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43) e ao considerar como não provados os factos elencados na matéria de facto não provada (n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5), concluindo muito bem que a matéria de facto provada não permite a condenação da arguida pela prática do crime de subtracção de menor, porquanto não se provou que a mesma tenha viajado para a Venezuela com o propósito de retirar a menor da casa de morada de família e de a afastar do progenitor, impondo-se a sua necessária absolvição.

89- Em matéria de Direito, a sentença está extremamente bem fundamentada, focando todos os pontos relevantes relativos ao crime de subtracção de menor de que a arguida vem acusada, nos termos do artigo 249º nº 1 alíneas a) e c) do Código Penal, pontos esses que nem sequer foram aflorados pelo recurso.

90- Antes de se apreciar se a conduta da arguida é ou não justificável, cumpre precisar qual o âmbito de aplicação daquela norma, para desde logo excluir do seu campo de previsão normativa comportamentos como aqueles que são imputados à arguida.

91- Começando por analisar a alínea a) do artigo 249º nº 1 do Código Penal, que pune quem subtrair o menor, importa desde logo excluir do âmbito de aplicação desta alínea os casos em que os progenitores estão casados, não existe nenhuma decisão judicial regulando as responsabilidades parentais, as quais são exercidas conjuntamente por ambos os cônjuges, e um dos cônjuges viaja para o estrangeiro com o menor, mesmo que vá sem o conhecimento ou o consentimento do outro cônjuge.

92- É esta a situação que se verifica no caso em apreço, pois quando a arguida viajou para a Venezuela com a filha no dia 04-04-2016 estava casada com o assistente, não existia nenhum regime definido para a regulação do poder paternal, pelo que o exerciam em igual medida, portanto não só a arguida não carecia da autorização do assistente para encetar essa viagem, como tal viagem com a filha não integra o crime de subtracção de menor nos termos previstos no artigo 249º nº 1 al. a) do Código Penal.

93- A sentença recorrida cita jurisprudência e doutrina vária nesta matéria, que interpreta sempre desta forma a referida norma penal, isto é, tendo ambos os progenitores o mesmo poder paternal sobre a menor, na ausência de uma decisão judicial regulando essa matéria, nenhum deles pode incorrer na prática do crime de subtracção de menor previsto na alínea a) da referida norma, mesmo que leve consigo o menor numa viagem para o estrangeiro sem o conhecimento do outro cônjuge.

94- A regular esta matéria existe a Convenção de Haia de 23-10-1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças que estipula os procedimentos judiciais a adoptar no caso de um progenitor levar consigo a menor para outro Estado sem o conhecimento do outro progenitor, matéria que é exterior ao Direito Penal e ao âmbito de aplicação da referida alínea a) do artigo 249º nº 1 do Código Penal.

95- Foi por isso, no âmbito de aplicação dessa Convenção de Haia que foi suscitada pela Autoridade Central Portuguesa, competente nessa matéria, a questão da ida da arguida para a Venezuela com a filha, no seguimento da denúncia apresentada pelo assistente contra a arguida imputando-lhe o rapto internacional da menor, SM.

96- Esta questão foi então resolvida pelos Tribunais da Venezuela que decidiram que não houve rapto internacional da menor, atribuíram a guarda da criança à arguida, e regularam as responsabilidades parentais, no regime actualmente vigente, pelo que não existiu qualquer crime no acto da arguida levar a filha consigo para a Venezuela.

97- Acresce que ao viajar com a filha para a Venezuela em 04-04-2016, a arguida fê-lo com a intenção de visitar o pai doente e lá permanecer por umas semanas, para depois regressar a sua casa em Portugal, pelo que não existiu nenhuma verdadeira subtracção de menor, nos termos da alínea a) da referida norma, nem nunca esse foi o seu plano.

98- Passando a analisar o âmbito da alínea c) do artigo 249º nº 1 do Código Penal, pelo qual a arguida vem também acusada, importa considerar a letra da lei: “quem de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias”.

99- Para que esta norma penal possa ter aplicação, é pressuposto que já exista um regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor na data da prática dos factos, seja por decisão de um Tribunal ou duma Conservatória do Registo Civil.

100- Ora, como ficou claro no caso em apreço, quando a arguida viajou com a filha para a Venezuela em 04-04-2016, ainda não havia qualquer regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, porquanto eram ambos, arguida e assistente, casados e não tinha sido ainda requerida a regulação do poder paternal pelo assistente.

101- Por isso, o crime não se consumou no momento da viagem para a Venezuela, faltando um dos pressupostos para a aplicação da alínea c) da referida norma penal.

102- Não obstante, há que apurar se o crime se veio a consumar depois da partida da arguida, quando em 20-04-2016 o Tribunal de Família e Menores de Cascais definiu um regime provisório de regulação do poder paternal, atribuindo a guarda da menor ao pai, aqui assistente, e a arguida permaneceu na Venezuela, não regressando com a menor a Portugal, inviabilizando o cumprimento desse regime provisório, o que se passa a analisar de acordo com toda a factualidade.

103- Para que exista crime de subtracção de menor nos termos previstos na alínea c) da referida norma, é necessário que a recusa de um progenitor em entregar o menor ao outro, em violação de um regime de regulação do poder paternal vigente, seja reiterada e injustificada, só nesse caso sendo essa recusa punida criminalmente.

104- Aplicando estes critérios legais ao caso em apreço, decidiu o Tribunal, de forma justa e fundamentada, que a recusa da arguida em retornar a menor a Portugal, e em entregá-la à guarda do pai, pode até ter sido reiterada, continuada no tempo, pelo menos entre o momento da fixação do regime provisório pelo Tribunal português em 20-04-2016 e o momento da sentença final do Tribunal da Venezuela, atribuindo a guarda à arguida, em 28-11-2017 (fls. 940).

105- Contudo, não basta essa reiteração para haver crime, sendo também necessário que a actuação do progenitor em falta, que viola o regime vigente, não seja justificada, para o poder responsabilizar pela subtracção do menor.

106- E essa justificação existe no caso em apreço, pelo que a conduta da arguida não integra aquela norma penal e não é punível como se passa a expor.

107- Examinando toda a tramitação processual após a partida da arguida para a Venezuela em 04-04-2016, nota-se que o Tribunal de Família e Menores de Cascais, numa decisão extremamente célere e quiçá precipitada, definiu um regime provisório 15 dias após a viagem, em 20-04-2016, à revelia da arguida, que não pôde participar na conferência de pais realizada em Portugal dias depois de chegar à Venezuela, e de assim apresentar os seus argumentos para a tomada de uma decisão justa e ponderada.

108- Não obstante, demonstrando sempre interesse na sorte do processo e no bem-estar da sua filha, a arguida mesmo a milhares de quilómetros de distância, do outro lado do atlântico, fez-se representar por advogado para apresentar em 05-05-2016 uma oposição escrita à decisão provisória do Tribunal de Cascais (fls. 853 a 864).

109- Essa oposição da arguida e os argumentos por si aduzidos nunca chegaram a ser alvo de uma decisão por parte do Tribunal de Família e Menores de Cascais, que deixou o processo em stand-by, até haver uma decisão final no âmbito do processo entretanto despoletado ao abrigo da Convenção de Haia sobre o rapto internacional de crianças, em curso perante os Tribunais venezuelanos.

110- Logo em 18-05-2016, na sequência da participação do progenitor e aqui assistente, a Autoridade Central Portuguesa em matéria de rapto internacional de crianças iniciou o procedimento com vista a apreciar e decidir sobre o facto de a arguida ter levado a filha para a Venezuela, ao abrigo da Convenção de Haia, processo que veio a ser concluído com a decisão do Tribunal da Venezuela de 28-11-2017, que atribuiu a guarda da menor à mãe, aqui arguida, e decidiu que não houve rapto internacional, devendo a menor permanecer na Venezuela a residir com a mãe.

111- Essa sentença de 28-11-2017 do Tribunal de 1ª instância de Caracas (fls. 940), foi alvo de recurso por parte do assistente, tendo o Tribunal Superior da Venezuela negado provimento ao recurso, confirmando a decisão de primeira instância que atribuiu a guarda da menor à mãe, e decidiu que não houve rapto internacional de crianças (Acórdão proferido a 05-04-2018, junto a fls. 900 a 907).

112- Perante este complexo procedimento judicial, sem uma decisão final durante muitos meses, era justificável que a arguida aguardasse na Venezuela pelo desenrolar dos processos e pela definição da situação jurídica relativa à regulação do poder paternal, não constituindo a sua permanência nesse país, enquanto esperava a decisão final, uma subtracção de menor ou sequer uma violação do regime de regulação das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 249º nº 1, al. c) do Código Penal.

113- Em 16-04-2018 o Tribunal de Família e Menores de Cascais finalmente declarou extinto o processo de regulação das responsabilidades parentais instaurado pelo assistente em Portugal, por inutilidade superveniente da lide, por considerar essa decisão já decidida e resolvida pelos Tribunais da Venezuela.

114- Desde o início do processo instaurado pelo assistente, o Tribunal de Cascais, após a primeira decisão provisória de 20-04-2016, nunca mais tomou nenhuma posição a respeito das responsabilidades parentais e da actuação da arguida, relegando essas questões para o processo de rapto internacional em curso na Venezuela, pelo que não se pode considerar a atitude da arguida, perante este impasse judicial, em que os Tribunais portugueses aguardam pela decisão dos Tribunais venezuelanos, optando também ela por esperar por essa decisão na Venezuela, onde estava com a filha, como um acto injustificado de retenção da menor ou de recusa de a entregar ao pai.

115- Nesse limbo jurídico, sem uma decisão definitiva sobre a guarda da criança, enquanto o processo da Venezuela não chegava ao fim, entre 20-04-2016, data da decisão provisória de Cascais, e 28-11-2017, data da decisão final de Caracas, a arguida naturalmente, como faria qualquer mãe no seu lugar, optou por aguardar com a filha no seu país, Venezuela, sem que essa atitude possa ser considerada uma subtracção de menor nos termos do artigo 249º nº 1, al. c) do Código Penal, pois é uma atitude completamente justificada e compreensível por parte da arguida.

116- A conferir crédito a esta posição da arguida, no sentido de a considerar justificável, há que notar ainda a experiência traumática pela qual a mesma passou ao chegar ao aeroporto de Lima, quando, em estado de choque, se viu retida pela polícia daquele país, acusada pelo assistente de ter raptado a filha, quando estava apenas a realizar uma viagem normal com a menor ao país onde viviam seus familiares.

117- É natural que, perante essa experiência extremamente dura para a arguida, levada pela polícia peruana para uma sala de interrogatórios num país estranho, afastada da sua filha pequena, então com cinco anos, detida num aeroporto e com receio de perder a sua filha por causa dum crime que não praticou que lhe era imputado pelo assistente (rapto), a mesma tivesse muito receio em voltar a Portugal com a filha enquanto a situação judicial não estivesse definida, por medo de ser novamente acusada pelo assistente por algo que não fez.

118- Esse receio, humano e compreensível, confere mais peso ainda à justificação da atitude da arguida, ao optar por esperar na Venezuela pela conclusão dos processos despoletados pelo assistente, nomeadamente o processo de rapto internacional, que veio a ser resolvido a seu favor em 28-11-2017 perante os Tribunais da Venezuela.

119- Por tudo isto se conclui que, ao contrário do alegado no recurso, a conduta da arguida não só não integra nenhuma das alíneas do crime de subtracção de menor previsto no artigo 249º do Código Penal, como foi uma conduta plenamente justificada, que nem subtraiu a filha do poder paternal do progenitor, nem se recusou a cumprir de forma injustificada qualquer regime de regulação das responsabilidades parentais, não tendo a sua ida com a filha para a Venezuela relevo criminal.

120- Não se trata de confiar mais nos Tribunais estrangeiros do que nos portugueses, como espuriamente pretende fazer crer o recorrente como sendo a justificação apresentada pela arguida para a sua conduta, trata-se sim de respeitar a tramitação processual internacional, realizada ao abrigo da Convenção de Haia, a qual foi também reconhecida pelos tribunais portugueses, que aceitaram a competência dos seus congéneres venezuelanos nesta matéria, não podendo a arguida ser prejudicada por isso, por aguardar também pela decisão final dos Tribunais da Venezuela como fez o próprio Tribunal de Família e Menores de Cascais.

121- Por todo o exposto, o Tribunal “a quo” esteve bem ao absolver a arguida da prática do crime de subtracção de menor que a mesma não cometeu, não havendo qualquer erro na apreciação da prova e na aplicação do Direito.

Pelo exposto, deverá ser improceder o recurso interposto, mantendo-se a sentença recorrida nos termos em que foi exarada, absolvendo-se a arguida, AA, da prática do crime de subtracção de menor, desta forma fazendo V. Exas. JUSTIÇA.

Oeiras, 30 de Junho de 2022

Também a Arguida apresentou resposta em 4.7.2022 – Ref 42761543.

Transcrevem-se as conclusões de tal resposta:

“

A) Vem o recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, que absolveu a arguida AA da prática do crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249º nº 1 alíneas a) e c) do Código Penal, com fundamentos de facto e de direito.

B) Quanto à matéria de facto, o recorrente alega que o tribunal a quo apreciou erradamente a prova produzida, por ter considerado determinados factos como provados que, na sua perspetiva não o deveriam; por ter considerado outros factos como não provados, quando o deveriam; e outros ainda como provados, mas com diferente teor, conforme vem elencado naquele recurso.

C) O assistente invoca que os factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto não provada elencada na sentença, deveriam ser considerados provados, e os factos n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43 da matéria de facto provada deveriam ter outra redação, que o recorrente ali descreve.

D) No que respeita à matéria de direito, o recorrente invoca que os factos provados integram todos os elementos típicos previstos no artigo 249º nº 1 al. c) do Código Penal, constituindo a prática pela arguida do crime de subtração de menor pelo qual vem acusada, e pelo qual deveria ter sido condenada.

E) Contudo, no entender da aqui Arguida, não merece colhimento nenhum dos argumentos aduzidos no recurso pelo assistente, não havendo qualquer erro na apreciação da prova nem na aplicação do Direito.

F) No que respeita à matéria de facto, o tribunal a quo analisou com detalhe e fundadamente toda a prova produzida, inexistindo qualquer reparo no que respeita aos factos dados como provados e como não provados.

G) O tribunal a quo baseou a sua convicção, quanto aos factos provados e não provados, no conjunto das provas produzidas em audiência de julgamento, analisadas de forma crítica e conjugada, e bem assim de harmonia com as regras da lógica e de experiência comum, fazendo de forma crítica e detalhada essa análise e fundamentando, de forma criteriosa, a sua convicção e decisão.

H) O tribunal a quo analisou e bem as declarações da arguida, conferindo-lhe, de forma justificada, credibilidade e veracidade, que declarou ter viajado até à Venezuela, levando consigo a sua filha SM, com o conhecimento prévio do assistente com quem à data se encontrava casada e pai da sua filha, pese embora em 27 Março de 2016 tenham decidido divorciar-se, tendo o assistente assinado uma declaração em como seria a arguida a ficar com a “custódia” da filha. A viagem que realizou à Venezuela tinha por finalidade estar com o seu pai, que se encontrava gravemente doente e posteriormente regressaria com a filha a Portugal, onde se encontrava integrada. Viajou com a ajuda do seu irmão, à data residente em Espanha, que veio a Portugal e alugaram um veículo onde se transportaram até o aeroporto em Madrid e daí viajou com a filha de avião até Caracas, por assim a viagem ser menos dispendiosa. Relatou a abordagem de que foi alvo no aeroporto, por parte da Polícia Peruana, aquando da escala efectuada na cidade de Lima, o que muito a assustou, tendo-lhe sido transmitido terem recebido um fax da polícia de Carnaxide comunicando o sequestro da filha, cuja origem, no entanto, estranharam, visto não ser da Interpol (o que está de acordo com o doc. de fls. 34, do Inquérito 314/16.8PEOER, apenso aos presentes autos, email emitido pela Interpol de Lima). Assim, ficou a ter conhecimento da participação feita pelo assistente, o que se considerou provado. No dia 6 chegou à Venezuela e logo no dia 20 recebeu um email do Tribunal de Cascais com a decisão do Tribunal de Cascais, atribuindo provisoriamente as responsabilidades parentais ao assistente. No entanto, tendo a Autoridade Central Portuguesa solicitado à sua congénere na Venezuela o regresso imediato da menor a Portugal, na Venezuela foi realizado julgamento, ao qual o assistente compareceu, tendo sido decidido que a menor permaneceria na Venezuela. A arguida é natural da Venezuela, país onde o assistente também residiu (ambos têm dupla nacionalidade), tendo o casal residido durante dois anos na casa dos pais da arguida, na Venezuela, pelo que desde o início que o assistente tinha conhecimento da residência onde permaneceria na Venezuela. Apenas não Processo: 580/16.9T9OER Referência: 137038705 Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste Juízo Local Criminal de Oeiras - Juiz 1 Processo Comum (Tribunal Singular) retornou a Portugal, com a menor, por o assistente ter bloqueado o seu acesso às contas, tendo ficado sem meios de subsistência e não lhe atender as chamadas e todo o seu comportamento fez com que ficasse receosa. Nunca dificultou os contactos entre a filha e o assistente, continuando, mãe e filha, a residir em Caracas, tendo os pais da arguida, há dois anos, emigrado para a Colômbia, país para onde também actualmente gostaria de ir residir (a arguida também tem nacionalidade colombiana), visto em Portugal ser difícil reiniciar o seu percurso profissional, porém não o pode fazer porquanto o passaporte da sua filha não permite que se ausente da Venezuela. Em Portugal tinha uma cadela que ficou com uma amiga que tomaria conta dela e o seu veículo automóvel ficou na posse de outra amiga, de nome AC, a quem o emprestou durante o período em que permaneceria na Venezuela (comportamento compatível com a intenção de após a viagem regressar a Portugal, tanto é que também era sua intenção divorciar-se do assistente).

I) Ora, analisando o depoimento da arguida, bem como do assistente, BB, do irmão do assistente, AL, do colega do assistente, SV, do irmão da arguida, RR, e da amiga da arguida, AC, verifica-se que o Tribunal decidiu correctamente ao considerar não provados os factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto, referentes à intenção que presidiu à viagem da arguida para a Venezuela com a filha menor.

J) Pois que, a arguida explicou de forma credível, e manifestamente plausível, a motivação sobre o carro e a cadela não se encontrarem em casa, e de ter levado consigo os pertences mais importantes.

K) Explicou a arguida que o carro era o veículo que esta usava habitualmente, e sua intenção foi emprestá-lo a uma amiga, AC, durante a sua ausência do país por umas semanas, enquanto estivesse na Venezuela a visitar o pai, pois essa amiga estava sem carro e aceitou assim o préstimo da arguida, que não iria precisar do veículo durante aquelas semanas; explicação esta confirmada por AC, e que é perfeitamente verosímil, não podendo o Tribunal concluir em seu desfavor sem mais prova.

L) A arguida explicou, e demonstrou, que a viagem que realizou à Venezuela teve por finalidade estar com o seu pai, que se encontrava gravemente doente, existindo prova documental da enfermidade, e que ficou provada, e posteriormente regressaria com a filha a Portugal, onde se encontrava integrada.

M) Integração essa confirmada nos autos, nomeadamente, pelas testemunhas HM, SP e MP, pois se estas testemunhas não revelaram, na perspetiva do Recorrente, por não terem qualquer conhecimento direto dos factos, verdade é que demonstraram isenção e credibilidade, por um lado, exatamente pela sua posição “externa” à factualidade e por serem de relações menos próximas com a arguida.

N) Veja-se que a testemunha HM depôs no sentido de conhecera arguida por via de um curso de pós-graduação que criou e coordena cientificamente, tendo a arguida sido sua aluna há cerca de seis anos, tinha terminado o primeiro semestre com aproveitamento e nessa época confidenciou-lhe que iria viajar até à Venezuela porque o pai estava doente e quando regressasse iria continuar como aluna do segundo semestre. Tinha convidado a arguida para ser formadora e a arguida tinha estado a dar formação a alunos de mestrado e licenciatura, na área da comunicação, tendo sido muito bem-sucedida e tinham acordado dar continuidade, o que seria remarcado quando regressasse da viagem. Após, nunca mais viu a arguida tendo-lhe chegado ao conhecimento que estava impedida de regressar a Portugal. Ora, do depoimento desta testemunha, objetivo e desinteressado desta testemunha o Tribunal convenceu-se que a arguida quando viajou até à Venezuela pensava apenas permanecer por algum período e depois regressar, tanto é, como referiu, houve todo um investimento financeiro por parte da arguida e conversas sobre o trabalho do segundo semestre e projetos subsequentes ao regresso da viagem, o que apenas tinha cabimento caso a arguida estivesse convicta que regressaria a Portugal.

O) E que a testemunha SB declarou que conhecia a arguida, no infantário da menor SM e de um filho desta, tendo a arguida transmitido que iria à Venezuela visitar o pai que estava doente, viagem que foi súbita, pois tinham combinado efetuar uma festa em comum das crianças, que se realizaria depois desta viagem, tendo ficado convicta que a arguida pretendia regressar a Portugal. E que só não aconteceu porque a arguida se viu impedida de retornar a Portugal.

P) Pelo que, esteve muito bem o tribunal a quo ao atribuir extrema relevância a estes depoimentos, sendo totalmente credíveis, demonstrando exatamente o contrário do que o Recorrente quer fazer crer, que seria a alegada intenção de a arguida fugir do país e não mais voltar.

Q) Esteve bem, assim, o tribunal ao decidir que ainda mais relevante será o depoimento da arguida, que se mostra totalmente credível e de acordo às regras da experiência que a arguida tenha emprestado o carro a uma amiga, não se pode considerar que a circunstância de o ter levado e entregue a essa amiga quando encetou a viagem é um facto que comprova que a sua intenção era abandonar o país definitivamente, sendo perfeitamente plausível que o empréstimo do carro não tivesse nada a ver com essa alegada intenção de abandono que lhe é imputada.

R) Pois que, o facto de a arguida ter levado várias malas, assim como dinheiro e computadores, como lhe é imputado pelo assistente, tão pouco demonstra que a sua intenção era abandonar o país definitivamente, pois uma viagem de algumas semanas implica que se levem, necessariamente, malas com roupas, para si e a sua filha, bem como os computadores que eram seu instrumento de trabalho, e que lhe permitiriam trabalhar à distância enquanto estivesse na Venezuela em casa dos pais.

S) E nem sequer é contraditório com a versão da arguida o facto de esta ter levado a cadela quando saiu de casa no dia 04-04-2016, pois como a própria explicou, em declarações perfeitamente credíveis, o assistente não só não gostava da cadela e não a sentia como sua, como se recusava a dela tratar durante as ausências da arguida, pelo que esta, como fizera em outras ocasiões em que esteve ausente, pediu a alguém amigo para cuidar da cadela enquanto estivesse fora, entregando-lha antes de partir em viagem.

T) Foi o que a arguida fez, deixando a cadela com uns amigos, o que foi confirmado pela arguida e pela testemunha AC, sem que esse facto indicie que a sua intenção era abandonar Portugal.

U) Mais, cai também por terra o argumento utilizado pelo assistente para a alegada intenção da arguida, de fugir de Portugal, no sentido de a arguida fazer-se acompanhar da menor, para uma viagem à Venezuela, para ver o seu pai que se encontrava enfermo, este avô da menor – uma vez que, ficou provado nos autos o facto de a arguida ter viajado, antes, com a menor, por diversas vezes, nomeadamente para a Venezuela e sempre sem qualquer objeção por parte do progenitor; facto este, que foi confirmado pelo próprio assistente aquando do seu depoimento e dado como provado como facto 21 e sem objeção pelo recorrente, sequer, nas suas alegações de recurso.

V) Também não releva o facto invocado pelo recorrente, no sentido de o irmão da arguida ter vindo de Barcelona ter com ela a Portugal, para ajudá-la a planear a viagem, porquanto, tal não significa que a arguida se preparasse para abandonar definitivamente o país, pois que, ficou evidente, através dos depoimentos da arguida e de seu irmão RR, o pai deles estava a atravessar um momento de saúde muito elicado, o que motivou que os dois irmãos que viviam na Europa se juntassem para discutir o que fazer e planear uma ida da arguida à Venezuela.

W) RR teve o cuidado de dizer em julgamento, a viagem serviu não só para ajudar a irmã a planear a viagem naquele período de vida complicado, atenta a crise conjugal que atravessava e os problemas de saúde do seu pai, como para RR. entregar à irmã em numerário dinheiro para ela levar na viagem para a Venezuela, sendo esta solidariedade entre irmãos algo perfeitamente natural, e que ajuda a explicar a razão da vinda de RR e não se podendo atribuir a esse facto nenhum significado adicional a respeito da viagem, não querendo dizer que veio ajudar a irmã a fugir para a Venezuela, como alega o recorrente.

X) E sequer demonstra a intenção de fugir da arguida, o facto de esta ter ido de carro de Lisboa até Madrid, onde apanhou o avião para a Venezuela, pois, como a mesma explicou plena de lógica e sentido, ficava muito mais económico voar para Caracas a partir de Madrid, o que compensava o preço do aluguer do carro para a viagem Lisboa-Madrid; especialmente tendo em conta que o próprio RR iria regressar a Barcelona onde vivia.

Y) Mais, demonstrado pelo depoimento da arguida e confirmado pelo assistente, e nesta perspetiva um dos mais preponderantes e relevantes nesta matéria, no entender da arguida, é ainda a questão de que umas semanas antes da viagem da arguida, o assistente esteve fora, em viagem pelos E.U.A., durante uns dias – o que possibilitaria à arguida, se o quisesse fazer, fugir de Portugal com a menor, sem todas as circunstâncias, preocupações e objeções inerentes a uma “fuga”, tendo tido oportunidade de organizar, preparar e encetar a fuga – o que não aconteceu.

Z) E mais, é notório e público o clima altamente instável, política, económica e socialmente, que aquele país atravessa, pelo que, não é credível que a arguida quisesse largar tudo em Portugal, quando tinha tudo estabilizado, nomeadamente, a nível laboral e financeiro, e fugir para a Venezuela, e ainda sujeitar a sua filha à crise atual que aquele país atravessa.

AA) Da globalidade da prova não resultou provado que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida tenha agido com o propósito concretizado de retirar a menor SM da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto com a sua filha, bem como não resultou provada a demais factualidade nessa sede consignada, e mostrando-se a versão e a explicação dos factos apresentada pela arguida, e corroborada por outras testemunhas, perfeitamente plausível e dentro dos trâmites que a experiência nos traz, não se pode considerar provado, como pretende o recorrente, que a arguida tivesse intenção ao realizar a viagem de abandonar Portugal com a filha e se fixar na Venezuela.

BB) Nem sequer tem colhimento o fundamento que existiu nessa viagem a violação das regras relativas às responsabilidades parentais da menor, ao contrário do que continua o recorrente a reiterar, pois que, quando a arguida viajou, em 04 de abril de 2016, era casada com o assistente e não havia nenhuma decisão judicial impedindo-a de viajar para a Venezuela com a filha, pelo que não tem sentido o alegado pelo recorrente a este respeito.

CC) E, a arguida, ao permanecer na Venezuela depois de o assistente ter instaurado junto do Tribunal de Família e Menores de Cascais um processo para a regulação das responsabilidades parentais, que fixou um regime provisório, e depois de toda a tramitação processual que se seguiu despoletada pela denúncia do assistente e pela intervenção da Autoridade Central Portuguesa, e que culminou com a decisão dos Tribunais da Venezuela a respeito da menor, aquela não agiu com o intuito de incumprir qualquer regime ou regra relativa ao poder paternal, nem com o intuito de reter a menor como sendo a progenitora com a guarda exclusiva em prejuízo do assistente, como alega o recorrente.

DD) Pelo contrário, como ficou demonstrado, ao permanecer na Venezuela enquanto esperava a conclusão dos processos, entretanto iniciados relativamente à guarda da menor, a arguida agiu no intuito de fazer valer os seus direitos enquanto mãe e no interesse da sua filha, até a resolução dos processos judiciais em curso, e não para privar o contacto do pai com a menor.

EE) Veja-se inclusive que como foi dado como provado, e bem, pelo tribunal a quo sempre a arguida se fez saber onde se encontrava, e a menor – veja-se o facto provado n.º 25 “A arguida comunicou o seu paradeiro ao Ministério Público e a todos os órgãos de Polícia e de Investigação Criminal.”

FF) Aliás tal versão da arguida, em como o propósito inicial da viagem era apenas visitar o pai doente durante 15 dias a um mês, é reforçada pelo facto de esta ter enviado uma mensagem escrita ao assistente no dia seguinte à viagem, em 05-04-2016, informando-o que partira em viagem para visitar o pai em Caracas, durante cerca de 15 dias, dado o estado de saúde delicado em que se encontra .

GG) Relembre-se que a arguida foi detida pela polícia mal chegou ao aeroporto de Lima, em escala a caminho da Venezuela, em virtude da denúncia que o assistente fez chegar àquelas autoridades, acusando-a de rapto internacional da filha, onde, a arguida, com cerca de dez policiais, foi interrogada durante horas numa sala fechada e privada da sua filha, temendo pelo que estaria a acontecer.

HH) Situação esta que, por ser completamente infundada determinou a libertação da arguida, mas deixou-a com muito receio de voltar a ser presa se voltasse a Portugal, o que é manifestamente compreensível pelas regras do bom-senso e da experiência, pelo que, ao contrário do que invoca o recorrente, é perfeitamente credível a justificação apresentada pela arguida pelo seu não retornou a Portugal, ao depor que não o fez porque tinha medo de ser presa.

II) E mais, assim que a arguida conheceu da existência do processo – ou seja, quando foi citada e apenas depois de “dar jeito” ao assistente e este informar aqueles autos do paradeiro da arguida e da menor, apesar de desde sempre ter tido conhecimento de onde se encontravam – a arguida apresentou logo a sua oposição.

JJ) E nem colhe a versão do recorrente, de que foi a arguida que foi aos tribunais venezuelanos pedir a guarda da menor, desprezando os processos judiciais que corriam em Portugal – pois além de não estar provado, é totalmente falso e invocado de má-fé, pois ficou provado nos autos que foi que a Autoridade Central Portuguesa em matéria de rapto internacional de crianças despoletou o processo na sequência da participação de sequestro apresentada pelo assistente, de acordo com a Convenção de Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças de 23-10-1980, da qual Portugal é signatário, tal como a Venezuela.

KK) Foi sim a Autoridade Central Portuguesa que levou o caso aos Tribunais da Venezuela, onde a menor se encontrava com a mãe, e os quais decidiram a questão e regularam o poder paternal, por serem os competentes para decidir sobre esta matéria, não tendo sido a arguida que moveu os principais trâmites processuais para realizar os seus intentos, como alega o recorrente.

LL) Quem teve o principal impulso processual em várias frentes, apresentando queixa por rapto contra a arguida logo após a mesma partir em viagem, conseguido que a mesma ficasse ilegalmente retida no aeroporto de Lima, sendo libertada por não haver nenhum crime, e instaurando processo para regular as responsabilidades parentais junto do Tribunal de Família e Menores de Cascais logo após a viagem, quando a arguida lhe havia dito que se ausentaria só por umas semanas, despoletando com to-da esta atividade o processo relativo ao rapto internacional de crianças que veio a ser decidido pelos Tribunais da Venezuela, foi o assistente e não a arguida, ao contrário do que se alega no recurso.

MM) E foi exatamente sobre esta perseguição, que além de psicológica, violenta e económica, foi judicial, que a arguida depôs aquando da sua inquirição, e ficou demonstrada nos autos, e provada, e com que o tribunal a quo se deparou.

NN) Por todos estes fundamentos, não tem sentido o alegado no recurso quanto à prova dos factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5, da matéria de facto não provada, porquanto tanto dos factos prévios à viagem como dos acontecimentos que se lhe seguiram, incluindo as atitudes da arguida e do assistente e a tramitação dos processos judiciais documentados no processo, resulta que a arguida nunca planeou, nunca quis, abandonar definitivamente Portugal, sendo a sua atual permanência na Venezuela uma consequência de toda a tramitação processual impulsionada pelo assistente, e não uma opção dela, pelo que não pode ser responsabilizada por esse facto.

OO) Nem poderia nunca o tribunal a quo decidir, como queria o recorrente, que tivesse sido a arguida que, utilizando de todos os mecanismos, nomeadamente legais e/ou judiciais, e à revelia do estado português, alcançar os seus intentos e subtrair a menor do contacto do pai, quando, na realidade, todos os processos judiciais que estiveram, ou estão em curso, foram sempre iniciados pelo assistente, e nos quais a arguida se limitou a defender-se, sempre que citada ou notificada, devidamente, para os devidos efeitos – tudo como ficou provado nos autos.

PP) E nem sequer o recorrente pode afirmar que a arguida impediu ou impede o acesso do pai à menor: pois que, por ordem judicial, como se demonstrou, ficou definido um regime, de visitas a favor do pai e que nunca foi cumprido pelo recorrente.

QQ) Tanto assim foi que, na data de 27 de abril de 2022, foi proferida sentença, no TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMEIRA INSTANCIA DE JUICIO que decidiu suspender os direitos do progenitor, e atribuir a custódia e o exercício das responsabilidade, total e exclusivamente, à arguida, e ainda, fixar uma pensão de alimentos mensal no valor de 400,00€ (quatrocentos euros), decidindo o seu pagamento em retroativos desde 17 de maio de 2016 – vide decisão que ora se junta com a presente, como DOC.1, e apenas agora, por se tratar de documento superveniente ao julgamento decorrido nos presentes autos.

RR) Todo este processo, e perseguição levada a cabo pelo recorrente, começou com uma denúncia de má-fé apresentada por aquele, junto do aeroporto de Lima, ainda durante a viagem, e em que a Arguida se viu confrontada com uma detenção por rapto e uma acusação infundada.

SS) Sendo este clima de guerra, traduzido em várias denúncias e ações judiciais instauradas pelo assistente contra si, que levou a arguida a temer o regresso a Portugal enquanto a situação relativa ao poder paternal não estivesse definida, para então se assegurar que não teria problemas com a justiça e de represálias da parte do recorrente.

TT) O tribunal a quo, no entender da arguida, apreciou devida e corretamente os depoimentos prestados, com base nas regras da experiência e diferenciando o que é mentira e verdade, daquilo que são deduções criadas pelas próprias testemunhas.

UU) Por tudo o supra exposto, esteve muito bem o Tribunal a quo ao considerar provados os factos elencados na matéria de facto provada (nomeadamente os n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43) e ao considerar como não provados os factos elencados na matéria de facto não provada (n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5), decidindo a matéria de facto provada não permite a condenação da arguida pela prática do crime de subtração de menor, porquanto não se provou que a mesma tenha viajado para a Venezuela com o propósito de retirar a menor da casa de morada de família e de a afastar do progenitor, impondo-se a sua necessária absolvição.

VV) Por outro lado, no que respeita a matéria de direito, ao contrário do que alega o recorrente, a sentença que decide pela sua absolvição encontra-se devidamente fundamentada, sendo indicadas, de forma expressa e sustentada, as motivações para afastamento da aplicação de qualquer norma constante daquele tipo legal.

WW) Pois, como ficou demonstrado, a arguida não fugiu de Portugal, foi de viagem com a menor, e sem praticar nenhuma ilegalidade, porquanto encontrava-se casada com o progenitor, na data da viagem, pelo que, e não sendo precisas mais considerações, o conceito de subtração de menor, constante da alínea a) do art.º 249.º, do Código Penal não se encontra preenchido, pois que, tal subtração pressupõe necessariamente um agente que não detenha poderes (e deveres) relativos à custódia do menor.

XX) Pois, quem detiver a guarda do menor não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem aquele seja confiado, pelo que, nenhum regime existindo à data da viagem, em momento algum a Arguida incumpriu qualquer outro dever inerente, pois que, até hoje, nunca se viu a arguida confrontada com uma decisão judicial que a obrigasse a retornar a Portugal, ou que obrigasse o retorno da sua filha.

YY) Acontece, pelo contrário, que no seguimento de terem sido acionados os meios de cooperação internacionais, a arguida foi submetida a julgamento nos tribunais da Venezuela, como já se explanou, e o qual foi levado a julgamento, com conhecimento e presença do progenitor, e do qual resultou uma sentença que atribuiu à arguida a custódia da menina e foi concedido ao progenitor, aqui assistente, um regime de visitas para que ele compartilhe e esteja com sua filha.

ZZ) Processo esse, que viu o julgamento realizado na Venezuela, sob as leis da Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), e que do qual dispõe a Arguida de uma sentença final definitiva, que comprova a sua inocência da prática dos factos.

AAA) Ora, como se disse supra, a Convenção da Haia é a norma-quadro de cooperação jurídica internacional que estabelece um mecanismo de obrigações recíprocas entre os Estados Partes destinado a proteger os melhores interesses das crianças, buscando evitar que as dificuldades impostas pelas fronteiras estatais consolidem situações de transferência ou retenção ilícita por um de seus genitores. Elimina, portanto, a garantia de um refúgio além das fronteiras para pais que tenham subtraído seus filhos. E, desta forma, aquelas decisões tomadas ao abrigo daquela suprarreferida convenção, tem aplicação na ordem jurídica portuguesa.

BBB) Ora, tendo em conta os poderes que a mesma detinha aquando da viagem, e os poderes que adquiriu aquando do julgamento da Venezuela (que nem foi a arguida a intentar) a mesma poderia ter agido como agiu. E que nenhum incumprimento lhe pode ser assacado, seja legal ou judicial.

CCC) Além de que, ficou provado, também, que a arguida formulou o propósito de viajar até à Venezuela e aí permanecer entre 15 dias e um mês, de forma a prestar apoio ao seu pai que se encontrava doente, levando consigo a filha menor SM, sem o conhecimento e consentimento do assistente BB, sendo sua intenção após tal período regressar com a sua filha a Portugal, o que não veio a acontecer devido a uma cessão de acontecimentos, descritos nos factos provados.

DDD) Não estando assim preenchida a alínea a) daquele preceito; mas também não a c) como se verá.

EEE) É verdade que momentaneamente existiu, ainda assim, um regime provisório e que apesar de não existir aquando da viagem, passou a existir enquanto a arguida se encontrava na Venezuela com a menor.

FFF) Mas, sabemos que, para que exista crime de subtração de menor nos termos previstos na alínea c) da referida norma, é necessário que a recusa de um progenitor em entregar o menor ao outro, em violação de um regime vigente, seja reiterada e injustificada, só nesse caso sendo essa recusa punida criminalmente.

GGG) Não bastando essa reiteração para haver crime, sendo também necessário que a atuação do progenitor em falta, que viola o regime vigente, não seja justificada, para o poder responsabilizar pela subtração do menor.

HHH) E até sobre isso o tribunal a quo se pronunciou, e bem, ao decidir que “pese embora tenha havido uma regulação provisória das responsabilidades parentais, por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, em face da oposição da arguida ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, ao julgamento entretanto iniciado e realizado na Venezuela, seu país de origem e de que é nacional, é justificável que a arguida não regressasse a Portugal com a menor, aguardando na Venezuela pela decisão da sua oposição e pelo desfecho do julgamento realizado naquele país, entendendo-se, assim, que essa sua omissão encontra-se justificada”.

III) Pois, face a este desenvolvimento judicial e meses de espera, é concebível e compreensível que a arguida se mantivesse na Venezuela a aguardar o desfecho destes vários processos, pois que, a motivação que fez a Arguida ter que ficar na Venezuela, já muito explanada nesta resposta e demonstrada e provada nos autos, mantinha-se.

JJJ) Este comportamento, de “espera”, pela arguida, com vista a ter alguma decisão sobre estas questões é, deveras, manifestamente compreensível, face aos interesses que uma mãe quer proteger e ainda ao medo e receio que a arguida tem, face a esta perseguição constante pelo recorrente.

KKK) E esse “fogo-cruzado” de demandas pelo recorrente contra a arguida ainda, aos dias de hoje, se mantém, que recorre de todas as decisões, tanto em Portugal como na Venezuela, continuando a arguida temerosa, e com receio, e cingindo-se ao que pode fazer: continuar a defender-se até que esta guerra tenha fim.

LLL) Neste sentido têm proliferado as decisões dos tribunais portugueses, nomeadamente, os superiores, conforme largamente explanado e citado na presente resposta.

MMM) Assim, claramente, e ao contrário do que invoca o recorrente, não estão preenchidos, face a tudo o invocado e demonstrado, os elementos do típico ilícito crime de subtração, plasmado no artigo 249.º do Código Penal, em nenhuma das suas alíneas, invocadas na acusação – como muito bem decidiu e fundamentou o tribunal a quo.

NNN) Por tudo isto, forçoso é de concluir, ao contrário do que alega o recorrente, conclui que a conduta da arguida não só não integra nenhuma das alíneas do crime de subtração de menor previsto no artigo 249º do Código Penal, como se tratou de uma conduta plenamente justificada, e que nem subtraiu a filha do poder paternal do progenitor, nem se recusou a cumprir de forma injustificada qualquer regime de regulação das responsabilidades parentais.

OOO) Pelo que, esteve bem o douto tribunal a quo ao decidir pela absolvição da arguida da prática do crime de subtração de menor, que lhe vinha imputado, inexistindo assim qualquer erro na apreciação da prova e na aplicação do Direito, devendo manter-se a decisão ali proferida, na sua integralidade, fazendo-se assim a tão a costumada Justiça.

Remetidos os autos a este Tribunal, nos termos e para os efeitos do art.º 416º do C.P.P., foram os autos com vista ao Ex.mº Senhor Procurador-Geral Adjunto que, aderindo à fundamentação expendida em sede da resposta apresentada na primeira instância, se pronunciou no sentido da improcedência do recurso.

Notificado, os termos e para os efeitos do artigo 417º, nº 2, do CPP, o recorrente nada disse.

Após exame preliminar, foram os autos à conferência, com dispensa de vistos.

II Fundamentação

1.

Conforme jurisprudência pacífica o Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos e dada a demais jurisprudência nele referida, Ac. de 28.4.99, CJ/STJ, 1999, tomo 2, página 196 -, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, isto sem prejuízo do conhecimento oficioso das questões elencadas no art.º 410º, nºs 2 e 3, do C.P.P

Assim, face às conclusões apresentadas, são as seguintes as questões que constituem o objecto do recurso:

Impugnação da matéria de facto.

Do enquadramento jurídico.

2. A decisão recorrida ( transcrição na parte relevante):

“SENTENÇA

(…)

II- FUNDAMENTAÇÃO A) – Factos provados

Da discussão resultaram provados os seguintes factos:

1. A arguida casou com BB em 12/12/2003, na Venezuela, e, em data não concretamente apurada, mas anterior a Maio de 2010, o casal passou a residir em Portugal, na Rua ..., n.º 9, em Carnaxide.

2. Desse casamento nasceu uma filha, SM, em 31/05/2010.

3. Em finais de 2015 e início de 2016, o relacionamento entre o casal começou a deteriorar-se.

4. Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril de 2016, a arguida formulou o propósito de viajar até à Venezuela e aí permanecer entre 15 dias e um mês, levando consigo a filha menor SM, sem o conhecimento e consentimento de BB, sendo sua intenção após to decurso de tal período, regressar com a sua filha a Portugal.

5. Na execução desse propósito, em 4/04/2016, pela manhã, a arguida aguardou que BB saísse de casa e, após, colocou os seus pertences e os da filha SM num veículo automóvel que alugou, e, nesse veículo, dirigiu-se para o Aeroporto de Madrid, levando consigo a filha SM.

6. Aí chegada, a arguida e a filha SM embarcaram num avião com destino a Lima, Peru, e posteriormente a Caracas, na Venezuela.

7. Nesse mesmo dia 4/04/2016, pelas 23h00, a arguida informou BB, através de uma mensagem que remeteu para o seu telemóvel, que se encontrava em casa de uns amigos.

8. No dia 5/04/2016, a arguida informou BB, através de uma nova mensagem, que se encontrava em Caracas, na Venezuela, em casa dos seus pais, onde iria permanecer por 15 dias.

9. A arguida não mais regressou a Portugal e passou a residir, juntamente com a menor SM, na Av. …, n.º 66, …, em Caracas, na Venezuela.

10. Por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, na sequência de requerimento apresentado pelo requerente BB em 5/04/2016, sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, foi fixado o seguinte regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da menor SM:

I- A menor fica confiada e entregue à guarda e cuidados do pai, com quem residirá;

II- As responsabilidades parentais serão exercidas pelo progenitor;

III- A progenitora poderá estar com a menor sempre que quiser, desde que previamente obtenha o consentimento do pai e respeite os horários de estudo e descanso da menor.

11. A arguida citada da decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC por correio electrónico em 2/05/2016, deduziu oposição ao regime provisório fixado e de que fora citada, pedindo nova regulação. 12. Nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, em 9/04/2017 foi proferido o seguinte despacho:

«Por despacho de fls. 385, em 10/10/2016 - na sequência de Requerimento apresentado pelo Requerente a fls. 332/338 e renovado a fls. 367/9 -, o Tribunal, fundamentando, já indeferiu a passagem de mandados, os quais eram requeridos para execução com recurso a autoridade policial, no âmbito das respectivas atribuições e em articulação com a INTERPOL, tendo subjacente o regime provisório determinado nos presentes autos. Disse, também, o Tribunal, que já se encontra pendente o procedimento através da Autoridade Central, em relação á criança SM, por ter sido accionado o mecanismo de cooperação Judiciária Internacional em matéria de deslocações e retenção ilícitas de crianças. Bem como entendeu que face aos instrumentos internacionais subjacentes ao tipo de procedimento que está em curso – no caso concreto com particular relevância a CH sobre os Aspectos Civis do rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980 -, cabe à autoridade central tomar as medidas necessárias para a protecção da criança, mas também na remoção dos obstáculos ao exercício dos direitos de visitas, coordenando ou pedindo a intervenção das autoridades policiais que considere adequadas, caso se verifique situação de entrega coerciva. Assim, entendi e disse no referido despacho, que qualquer mandado para entrega judicial da criança, no âmbito do procedimento que está em curso, não é da iniciativa deste Tribunal, nem executado no âmbito do processo de RRP. É executado no âmbito do procedimento accionado pela autoridade central. Foi assim decidido pelo Tribunal e pelos fundamentos expostos, a questão suscitada sucessivamente pelo progenitor e não foi determinada, por falta de fundamento legal, neste processo, a emissão de mandados para o retorno da criança. É certo que o presente Tribunal não perde a sua competência para conhecer das questões relativas ao incumprimento do regime da regulação das responsabilidades parentais -embora no caso concreto apenas provisório, mas do qual a mãe não recorreu, tendo no entanto deduzido oposição, tendo arrolado testemunhas e requerido diligências de prova -, enquanto não estiver fixada a residência da criança noutro Estado. Tal resulta do entendimento que tem sido tido pelos Tribunais superiores - cfr. Ac. Do TRL, de 2/12/2014, Pº nº 1045/12.3TBCLD-A.C1 -, dado que por força do artº 15º, da Convenção de Haia, quando tal seja necessário ou pedido pelo Estado Contratante a quem é pedido o retorno da criança, pode ser que as autoridades do Estado Contratante, da residência habitual da criança e de onde a mesma foi retirada, emitam determinadas decisões ou documentos. Foi o que aconteceu, no caso concreto, com a decisão provisória que foi emitida por este Tribunal, quanto à regulação das responsabilidades parentais, uma vez que inexistia qualquer decisão a determinar a guarda da criança ao pai, a fixar a residência da criança com o pai. Pelo que este Tribunal podia proferir as decisões que considerasse adequadas, quanto à regulação das responsabilidades parentais ou incumprimento que estivesse em curso. Mas, apontamos, no caso concreto – situação diferente da tratada no citado acórdão -, a decisão que era necessário o tribunal proferir, para accionar os mecanismos da Convenção, não era a decisão a declarar o incumprimento. Era a decisão a regular as responsabilidades parentais, porque inexistia, tendo sido proferida numa altura em que a criança já tinha saído do território nacional. Mas, independentemente do que antecede, o processo tem uma tramitação e ao longo do processo vão sendo proferidos despachos e tomadas medidas que, podendo ser alteradas de forma fundamentada, em regra têm uma coerência intrínseca, pois o procedimento da tomada de decisões não é arbitrário. Assim vejamos. 2.1. A fls. 53, por despacho de 20/04/2016, na sequência de requerimento apresentado pelo Requerente em 5/04/2016, sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, é proferida decisão provisória quanto ao exercício das responsabilidades parentais. A menor é confiada à guarda e cuidado do pai. Responsabilidades parentais exercidas pelo pai. Progenitora poderá estar com a criança sempre que o quiser. Referimos que ambos os pais têm dupla nacionalidade Venezuelana/Portuguesa, à data casados entre si. 2.2. A progenitora é citada para correio electrónico em 2/05/2016 ( fls. 68 e 70). (i) A fls. 76, em 3/05/2016, a progenitora junta procuração a favor de Advogado. (ii) A fls. 82 a 164 a progenitora deduz oposição ao regime provisório fixado e de que fora citada, pede nova regulação. Alega, entre o mais, o conhecimento do pai para a sua deslocação á Venezuela com a criança, vivência de violência doméstica do progenitor contra si, maior capacidade e competência da sua parte para ficar com a guarda da filha, progenitor com ausência de dedicação à família. (iii) Junta, entre o mais, cópia de queixa apresentada por si junto do MºPº contra o Requerente, pela prática de factos integradores de crime de violência doméstica, e cópia dos e-mails trocados com o progenitor após a sua ida para a Venezuela, para contactos telefónicos do pai com a criança. (iv) Arrola testemunhas. (v) Requer diligências de prova. Por despacho de fls. 165, o Tribunal determina a realização de diligências de prova requeridas, dizendo que se pronunciará posteriormente quanto às demais questões. A fls. 229 é junto relatório do OPC, relativo a ocorrência relacionada com deslocação a casa do Requerente e da Requerida. 2.3. A fls. 177 e ses, Requerente pronuncia-se quanto á oposição da Requerida. (i) Alega, entre o mais, falsidade da argumentação da Requerida, nega acusações e versão da requerida. (ii) Pede, entre o mais, que o Tribunal notifique a DGRSP/Autoridade Central para tomar procedimentos para regresso. (iii) Que o tribunal insista com OPC dando conta da subtracção da menor, sendo notificada a INTERPOL, isto com vista ao regresso coercivo da criança. (iv) Pede que a Requerida seja instada a colaborar no regresso da menor. (v) Arrola testemunhas 2.4. O tribunal determina na conferência de pais, a fls, 224, em 16/05/2015, é realizada conferência de pais. (i) progenitora não está presente. (ii) pai comunica que fala com a filha ao telefone. Por Despacho fls. 225, Tribunal pede informação sobre se foi desencadeado procedimento para regresso da criança pela autoridade central e designa nova data para conferência de pais, por ter sido comunicado que mãe iria estar presente. 2.5. A fls. 234 e segs., Requerida pronuncia-se quanto a requerimento apresentado pelo progenitor. 2.6. A fls. 241 e segs., o Requerente pronuncia-se quanto a documento apresentado e alegações da Requerida. (i) junta documento da DGRSP, em que comunica inicio do procedimento em 18/05/2016 ( fls. 249). (ii) Requer que Tribunal decida quanto ao por si requerido em 16/05/2016. 2.7. Fls. 259 e segs., Requerente comunica não poder comparecer conferência de 16/05/2016. (i) junta documentos, entre o mais, junta declaração assinada pelo progenitor em 27/03/2016, constando que “…iremos iniciar um processo de divórcio. Nesse sentido, por comum resolução, após consenso das duas partes, deixo a custódia da minha filha SM, à minha actual esposa, AA…” (fls. 290). 2.8. Fls. 295, conferência de pais em 20/06/2016. Progenitora não está presente. Mandatário requer que seja ouvida via skype (i) A fls. 297, promoção do Dº Magistrado do Ministério Público, dado accionamento da Convenção Haia, promove suspensão dos autos. (ii) Por Despacho fls. 297/8, Tribunal: - Indefere audição da progenitora por Skype. - Diz que não se menosprezando o facto de aos autos estar subjacente problemática de violência doméstica, acrescida da problemática de criança deslocalizada, atenta a complexidade da situação, solicita informação à autoridade central; - Diz que após decidirá sobre necessidade diligências e adequação suspensão. 2.9. A fls. 304 e segs, progenitor pronuncia-se quanto a requerimento da progenitora e documento junto por esta a fls. 290 – a declaração subscrita por si, referindo processo de divórcio, ficando a mãe com a guarda da criança -, alegando, entre o mais, ter assinado o documento, mas obtida a assinatura por esta com coacção e violência contra o Requerente. 2.10. Por despacho de fls. 311, em 27/06/2016, Tribunal decide que “…aguardem os autos as diligências em curso...”, não determinando assim posteriores diligências, das requeridas, mas também não se pronunciando expressamente quanto à suspensão promovida pelo Dº magistrado do Ministério Público. (i) No entanto e previamente ao despacho, a fls. 306 a autoridade central, em 6/07/2016, junta oficio, informando que “…após análise técnica de todo o processo, procedemos ao envio do referido pedido, acompanhado de todos os documentos à congénere Venezuelana…”. Bem como informa que “…o progenitor disponibilizou-nos novas informações sobre esta situação, as quais partilhámos de imediato com a Autoridade Central da Venezuela, solicitando novamente com carácter de urgência, a colaboração das autoridades Venezuelanas…” informações que teriam a ver com a pretensão da progenitora de obter a nacionalidade venezuelana para a filha e deslocar-se para a Colômbia. E informa o Tribunal, entre o mais, “…que nesta fase, como é do conhecimento de V.Exª, compete á autoridade Judicial da Venezuela determinar ou não o regresso da criança a Portugal, ao abrigo do previsto na referida Convenção.”. (ii) A fls. 319, o Ministério Público promove que os autos aguardem posterior informação e que se oficie ao inquérito a que se refere a queixa da progenitora, de fls. 83 e 107, para dizerem do estado dos autos. O que é deferido por despacho de fls. 320 (estando ofício quanto a fls. 83 e 107, a fls. 327 e 328, de 20/07/2016, com resposta a fls. 330, em investigação; e oficio para a Autoridade Central a fls. 329, da mesma data). 2.11. A fls. 322 e segs., por requerimento apresentado pela progenitora em 15/07/2016, a mesma alega, entre o mais: - a omissão de fundamentação do despacho que determinou o regime provisório quanto ao regime das responsabilidades parentais; - diz que apresentou a sua oposição após citação, o que ocorreu com a decisão já tomada, em que alegou o conhecimento prévio que o progenitor tinha da deslocação da criança com a mãe à Venezuela, tendo dado consentimento, os progenitores estão casados entre si, o progenitor assinou declaração em que atribuía as responsabilidades parentais à progenitora; - pede ao tribunal que aprecie e se pronuncie quanto à sua oposição, invocando o art.º 14º, nº 4, do RGPTC. 2.12. O progenitor responde por requerimento de fls. 332 e segs. de 25/07/2016, onde pede ao Tribunal, entre o mais: - que seja indeferido o pedido de alteração do regime provisório da RRP; - que seja oficiada progenitora para não impedir contactos entre filha e pai; - que seja oficiado aos OPC, que os mesmos notifiquem a INTERPOL para toma medidas necessárias à detenção da Requerida e da menor, com finalidade de ser dado cumprimento à decisão do Tribunal e ser a criança efectivamente entregue à guarda do pai; 2.13. Por despacho fls. 343, em 26/07/2016, determinado que autos vão ao Ministério Público. (i) Ministério Público pronuncia-se a fls. 349 e promove pedido de informação à Autoridade Central. (ii) Despacho fls. 350, em 3/08/2016, determinado pedido informação á Autoridade Central; (iii) A fls. 367, em 21/09/2016, Progenitor apresenta novo requerimento, pedindo, de novo, por não ter obtido resposta por parte do tribunal, que seja oficiado aos OPC, que os mesmos notifiquem a INTERPOL para toma medidas necessárias à detenção da Requerida e da menor, com finalidade de ser dado cumprimento à decisão do Tribunal e ser a criança efectivamente entregue à guarda do pai;

3. É, na sequência de todo o encadeamento que antecede, que o Tribunal, após a promoção do Dº Magistrado do Ministério Público de fls. 377, profere o despacho de fls. 385, em 10/10/2016 - e que começámos por referir. A fls. 399 e seg.s, o progenitor vem pedir ao tribunal – dado ter sido notificado para procedimento de regulação das responsabilidades parentais pelo Tribunal de Caracas-, que o Tribunal ordene à requerida que a mesma regresse a Portugal, sob pena da prática de um crime de desobediência, ficando a viagem a cargo do pai e sendo condenada como litigante de má-fé. 3.1. O Dº Magistrado do Ministério Público, a fls. 411, diz, de forma que é igualmente o entendimento deste Tribunal, quanto à interpretação jurídica e aplicação da lei no caso concreto, que “…a situação da menor, designadamente ao seu regresso a Portugal, depende da forma como os tribunais Venezuelanos interpretarem e fizerem executar a Convenção de Haia cujo quadro legal é igual para todos os países signatários. Quer isto dizer que caso o tribunal Venezuelano não ordene o regresso da menor este Tribunal perde a sua jurisdição relativamente ao exercício das responsabilidades parentais…”. Ora, atento os documentos de fls. 416 e esgs,, juntos pelo Requerente, a sua notificação para o processo que está pendente nos tribunais da Venezuela, para decidir quanto à residência e guarda da criança, ocorreu no âmbito da convenção de Haia sobre a citação e notificação no estrangeiro, é expressamente referida a situação da saída da criança com a mãe do território português, Tribunal Venezuelano que, neste momento, tal como acabado de referir e face ao procedimento aberto pelo Autoridade Central para o regresso da criança, no âmbito da convenção de Haia, é o competente para decidir quanto ao regresso da criança. Este entendimento foi confirmado pela Autoridade Central a fls. 306, em 6/07/2016, quando juntou o oficio em que informou que após análise técnica de todo o processo, procederam ao envio do pedido de regresso da criança à congénere Venezuelana.

Disse que as informações entretanto disponibilizadas directamente pelo progenitor à Autoridade Central foram remetidas para a congénere Autoridade Central da Venezuela, foi solicitado novamente com carácter de urgência, a colaboração das autoridades Venezuelanas, mas dizendo expressamente “…que nesta fase, como é do conhecimento de V.Exª, compete á autoridade Judicial da Venezuela determinar ou não o regresso da criança a Portugal, ao abrigo do previsto na referida Convenção.”. O que é igual para todos os Estados membros de aderiram à convenção, não está a haver procedimento que derrogue os interesses de qualquer um dos Estados envolvidos. Com efeito, tal resulta do art.º 13º, da Convenção sobre os Aspectos Civis do rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25/10/1980, dizendo a al. b) que o Estado requerido não é obrigado a ordenar o regresso da criança se considerar que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou de qualquer outro modo a ficar numa situação intolerável. Neste momento, cabe à jurisdição Venezuelana decidir se houve ou não uma deslocação ilícita da criança. E há que lembrar que os pais da criança têm os dois dupla nacionalidade, portuguesa/venezuelana, pelo que são tratados em igualdade, porque estão a lidar com os regimes jurídicas das suas nacionalidades, com o regime jurídico que desde sempre sabiam que lhes podia ser aplicável. 3.2. É certo, como dissemos, que não obstante a decisão, neste momento, quanto ao retorno ou não da criança a Portugal, depender da decisão e tão só da decisão das autoridades Venezuelanas, por força da Convenção, o presente Tribunal, dado que regulou provisoriamente a guarda e destino da criança - depois de a mesma ter saído do território nacional, mas antes de ter sido aberto o procedimento ao abrigo da convenção de Haia, pela Autoridade Central -, não perde a competência para, em relação ao que decidiu, para apreciação do incumprimento.

Mas, face às especificidades e complexidade do caso concreto, que ressaltam da descrição do encadeado de actos e tramitação processual, que fiz no ponto anterior, passo a dizer. 3.3. Do ponto de vista formal, atento o disposto no artº 16º e 41º, do R.G.P.T.C., havendo incumprimento, o mesmo é conhecido em incidente autónomo e aí serão tomadas as providências necessárias a que se refere o artº 28º, para assegurar a execução efectiva de uma decisão que não foi cumprida. Não tendo ainda sido requerido o incidente, de forma expressa, como tal, nada obsta no entanto que o tribunal ou o Ministério Público, face ao conteúdo concreto do que é requerido pelo progenitor, proceda à respectiva adequação processual e, se o considerar processualmente adequado, determinar a extracção de certidão das peças processuais relevantes e autuação do incidente. Não é por questão formal que os interesses de uma criança deixam de ser protegidos. 3.4. Mas, no caso concreto, estamos perante uma decisão provisória quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tomada ao abrigo do disposto no art.º 28º, do RGPTC, Diz o nº 3, do referido artigo que, “…para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes…”, dizendo o nº 4, que “…o tribunal ouve as partes, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência…”. Foi este o enquadramento processual, ao abrigo do qual foi tomada a decisão de fls. 53 ( por despacho de 20/04/2016, na sequência de requerimento apresentado pelo Requerente em 5/04/2016, sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, é proferida decisão provisória quanto ao exercício das responsabilidades parentais. A menor é confiada à guarda e cuidado do pai. Responsabilidades parentais exercidas pelo pai. A progenitora poderá estar com a criança sempre que o quiser). Mas diz o nº 5, do artº 28º, do RGPTC, que “…quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:

a) Recorrer(…); b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.”. Não obstante, a fls. 322 e segs., por requerimento apresentado pela progenitora em 15/07/2016, a mesma tenha alegado, entre o mais, a omissão de fundamentação do despacho que determinou o regime provisório quanto ao regime das responsabilidades parentais, o certo é que não recorreu da decisão, não interpôs recurso da decisão por falta de fundamentação. A opção processual escolhida pela requerida após a sua citação, foi a de deduzir oposição. Como referi, a fls. 82 a 164 a progenitora deduz oposição ao regime provisório fixado e de que fora citada, pede nova regulação. Alega os factos que entende que deverão levar o tribunal a alterar a sua decisão - o conhecimento do pai para a sua deslocação à Venezuela com a criança, vivência de violência doméstica do progenitor contra si, maior capacidade e competência da sua parte para ficar com a guarda da filha, progenitor com ausência de dedicação à família -, junta documentos - entre o mais, cópia de queixa apresentada por si junto do MºPº contra o Requerente, pela prática de factos integradores de crime de violência doméstica, e cópia dos e-mails trocados com o progenitor após a sua ida para a Venezuela, para contactos telefónicos do pai com a criança - , arrola testemunhas e requer diligências de prova Por despacho de fls. 165, o Tribunal determina a realização de diligências de prova requeridas (dizendo que se pronunciará posteriormente quanto às demais questões). Qual a tramitação subsequente? Conforme resulta do encadeado processual descrito e se se entender que o tribunal continua com competência internacional para prosseguir com o processo de regulação das responsabilidades parentais, temos que foram realizadas duas conferências de pais - nas quais a progenitora não esteve presente, mas fez-se representar por Mandatário com poderes especiais -, que o progenitor, a fls. 177 e ses, pronuncia-se quanto á oposição da Requerida – alega, entre o mais, falsidade da argumentação da Requerida, nega acusações e versão da requerida, pede que o Tribunal notifique a DGRSP/Autoridade Central para tomar procedimentos para regresso, pede que a Requerida seja instada a colaborar no regresso da menor – e arrola testemunhas também. Assim, atento o artº 28º, 29º, 35º e 40º, do RGPTC, entendo que o Tribunal, necessariamente e se considerar que o processo deve continuar a ser tramitado, tem que conhecer da oposição apresentada pela progenitora e, consequentemente, decidir se mantém, ou não, o regime provisório fixado sem a audição da Requerida.. 3.5. Mas convocando o formalismo processual seguido nos autos – e o ritualismo legalmente prescrito está inspirado, em regra, pela ideia de garantir e possibilitar que cada um dos actos que a lei prevê que devam ter lugar, prossigam a sua finalidade; de acordo com as exigências técnicas do processo, garantindo e salvaguardando a posição de cada uma das partes, pois os actos processuais têm natureza instrumental em relação à unidade do processo; de modo a que cada acto, sendo condicionado pelo precedente, interfere no subsequente e , seguindo prof. Germano Marques da Silva, mas falando em relação a diferente jurisdição, “… a inobservância dos requisitos formais repercute-se mais ou menos acentuadamente no acto terminal do processo, pondo em perigo a justiça da decisão.(...)” -, após a impugnação e dedução de oposição pela progenitora e resposta do progenitor, temos que:

- a fls. 297, o Dº Magistrado do Ministério Público, dado accionamento da Convenção Haia, promove suspensão dos autos; - por Despacho fls. 297/8, Tribunal disse que não se menosprezando o facto de aos autos estar subjacente problemática de violência doméstica, acrescida da problemática de criança deslocalizada, atenta a complexidade da situação, solicita informação à autoridade central e diz que após decidirá sobre necessidade diligências e adequação suspensão; - após o requerimento de fls. 309 do progenitor – e que se refere ao documento junto a fls. 290 pela progenitora, a declaração subscrita pelo progenitor, referindo processo de divórcio, ficando a mãe com a guarda da criança, mas dizendo, entre o mais, ter assinado o documento e sido obtida a assinatura por coacção e violência da progenitora contra si -, por despacho de fls. 311, em 27/06/2016, o Tribunal decide que “…aguardem os autos as diligências em curso...”, não determinando assim posteriores diligências, das requeridas quer pelo progenitor, quer pela progenitora.

Assim, embora não se pronunciando expressamente quanto à suspensão promovida pelo Dº Magistrado do Ministério Público, determinou que os autos aguardassem, enquanto estão pendentes os procedimentos iniciados com o accionamento da Convenção de Haia, e enquanto não é decidido, pelo Estado Venezuelano, se a criança regressa ou não a Portugal. 4. Pode, contudo, neste momento ter ocorrido qualquer alteração de circunstâncias que leve o tribunal a, de forma fundamentada, alterar o decidido quanto ao prosseguimento dos autos e à realização de diligências. Assim: a) Solicite à Autoridade Central informação sobre o estado do procedimento em curso, quanto à decisão de retorno ou não da criança;. b) Solicite aos processos identificados a fls. 83 e 108, informação sobre o estado dos autos; a) Abra vista ao Dº Magistrado do Ministério Público, a fim de se pronunciar sobre se mantém a sua promoção quanto à suspensão do processo, enquanto se encontrarem pendentes os procedimentos desencadeados pela autoridade central e não for proferida decisão pelo Tribunal Venezuelano».

11. A Autoridade Central Portuguesa solicitou à sua congénere na Venezuela o regresso imediato da menor ao seu país, o que nunca veio a ocorrer.

12. Em 22/04/2016, junto dos Serviços do Ministério Público do DIAP de Oeiras, a arguida apresentou queixa-crime contra BB, imputando-lhe a prática de factos que poderiam ser susceptÍveis de integrar a prática de um crime de violência doméstica, tendo dado origem aos autos de inquérito n.º 960/19.8T9OER, vindo o inquérito a ser arquivado por não ter sido possível ao Ministério Público obter indícios suficientes da verificação do crime. 13. Entretanto a arguida fixou a sua residência e a da filha em Caracas, na Venezuela, e diligenciou pela obtenção da nacionalidade venezuelana da menor

14. A menor SM passou a frequentar a escola em Caracas, na Venezuela.

15. Em 15/06/2016, arguida requereu, junto dos competentes tribunais venezuelanos, a regulação das responsabilidades parentais da menor.

16. A arguida não mais regressou a Portugal, nem permitiu o regresso da sua filha a este país e entretanto o Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela) determinou que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela.

17. Por decisão de 16/04/2018, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, por considerar que a decisão do tribunal Venezuelano não só proíbe o regresso da menor a Portugal, ao abrigo do artigo 13º da Convenção de Haia, como também proíbe a saída da menor da Venezuela e fixa um regime de visitas, provisório, da menor ao pai, no contexto de uma decisão que pretende regular o exercício das responsabilidades parentais, sendo por isso, inequívoco que o tribunal Venezuelano chamou a si a competência para regular o exercício das responsabilidades parentais da menor, declarou a instância extinta por impossibilidade superveniente da lide.

18. A arguida apresentou queixa por considerar que o assistente tinha um comportamento agressivo contra a sua pessoa.

19. A arguida viajou com a sua filha até à Venezuela para estar com o seu pai, que teve um problema de cálculos nas vias biliares, foi-lhe diagnosticado icterícia e foi-lhe recomendada a realização de uma operação médica de emergência e no dia 1 de Abril de 2016, foi alvo de uma complicada cirurgia, com perigo de vida para o mesmo.

20. Com vista a ajudar o seu pai, àquela data recentemente internado e a acompanhá-lo nas diversas consultas médicas, bem como a dar apoio emocional aos seus pais, pois nenhum dos seus três filhos residia na Venezuela, face à difícil situação política aí existente, a arguida decidiu empreender essa viagem.

21. A arguida já anteriormente viajara até à Venezuela e Colômbia, acompanhada da sua filha, o que fez por períodos de várias semanas.

22. No próprio dia da viagem empreendida em 4 de Abril de 2016, o assistente participou à PSP de Carnaxide que a arguida tinha fugido e que tinha “raptado” a filha de ambos.

23. Quando chegou à Venezuela a arguida informou o progenitor do seu paradeiro e da sua filha e que pensava ficar um período de 15 dias naquele país, para visitar o pai, que se encontrava doente.

24. À data da viagem à Venezuela, o assistente e a arguida encontravam-se casados entre si e inexistia qualquer regime de responsabilidades parentais fixado, por acordo ou sentença judicial, que afastasse os poderes/deveres que a arguida detinha, sobre a menor.

25. A arguida comunicou o seu paradeiro ao Ministério Público e a todos os órgãos de Polícia e de Investigação Criminal.

26. O arguido bloqueou à arguida o acesso à sua conta de e-mail “Gmail”, impediu o acesso da arguida à sua caixa postal e à conta bancária de ambos.

27. Só com ajuda dos seus familiares é que a arguida conseguiu, de início, sobreviver na Venezuela, e sustentar a sua filha, condignamente.

28. Nos dias seguintes a ter chegado à Venezuela, a arguida ligou e/ou remeteu emails ao assistente e pediu-lhe para falar com a filha; bem como foi-lhe dando conhecimento da sua estimativa de regresso, dependente da situação clínica de seu pai, que igualmente lhe dava conhecimento.

29. Também o mandatário da arguida estabeleceu contacto com o assistente, pelo menos desde 13 de abril de 2015, por SMS, para além de conversa telefónica com o mesmo.

30. Algumas semanas antes da saída da arguida do país, esta e o assistente tinham tomado a decisão, conjunta, de se divorciarem.

31. O assistente nunca visitou a sua filha, apesar do regime estipulado na Venezuela e quando se deslocou àquele país para estar presente no julgamento só viu a SM uma vez.

32. Desde que a menor se encontra na Venezuela o assistente não ajuda no sustento da sua filha e bloqueou o acesso às contas conjuntas por parte da arguida, o que dificultou extremamente o sustento da menor pela arguida.

33. A arguida solicitou por diversas vezes ao arguido que desistisse dos processos que intentou em Portugal, de forma a permitir que a arguida e a filha retornassem a Portugal, o que lhe foi sempre negado pelo assistente.

34. Ainda em Portugal, em 27.03.2016, o arguido assinou uma declaração consentindo, expressamente, que a guarda da menor seria entregue à mãe, aqui arguida.

35. O assistente viajou para o estrangeiro entre o dia 28 de Março e o dia 1 de Abril de 2016, tendo a arguida ficado sozinha em Lisboa, com a menor.

36. No Aeroporto de Lima, com destino a Caracas, a arguida foi abordada e interrogada pela polícia do Peru, porquanto o assistente dirigiu-se à esquadra de Carnaxide invocando o “sequestro” da filha, e daí foi remetido um fax ao aeroporto de Peru.

36. Logo de seguida a arguida foi libertada, porquanto as autoridades verificaram que a mesma era a mãe da menor, que não existia nada na Interpol contra si, que a arguida e o progenitor estavam ainda casados – o que não fazia obstar à viagem da menor apenas acompanhada pela mãe e informaram a arguida que esse procedimento de enviar um fax à polícia do aeroporto de Peru seria ilegal.

37. Em Portugal a arguida encontrava-se completamente integrada na sociedade portuguesa e a universidade de Coimbra tinha acabado de convidar a arguida a ser parte de um grupo de estudo de imigrantes muito qualificados, sendo a arguida a “media trainer” de jornalistas.

38. O facto de a arguia ter passado a residir na Venezuela, com a sua filha e ali estabelecer-se, de novo, tanto pessoal como profissionalmente, economicamente foi prejudicial para a vida da arguida e filha.

39. Na sequência de pedido interposto pelo assistente, a Autoridade Central Portuguesa designada em matéria de proteção de crianças e jovens e relativamente aos aspetos civis do rapto internacional de crianças, e que, como Autoridade Central, compete à DGRSP, através do Gabinete Jurídico e de Contencioso, com recurso à Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), desencadeou procedimento com vista à restituição da menor, tendo dado origem a um julgamento na Venezuela, país a quem foi solicitada a cooperação, tendo a menor sido confiada à guarda da arguida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela). Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. Tendo o assistente interposto recurso, a sentença foi confirmada pelo Segundo Tribunal de Primeira Instância de Julgamento de crianças e adolescentes da circunscrição judicial da Região Metropolitana de Caracas / Venezuela.

40. O assistente esteve presente no julgamento que decorreu na Venezuela, tendo a sentença atribuído a guarda e o exercício unilateral dos direitos/responsabilidades parentais à arguida, sendo concedido ao assistente, um regime de visitas para que ele compartilhe e esteja com sua filha, o que aquele nunca aproveitou, assim como não tem entregue a estipulada obrigação de alimentos, apesar de a arguida já lhe ter efectuado pedidos de ajuda.

41. Esta sentença transitada, no julgamento da Restituição Internacional relativamente à menor SM, foi enviada ao Governo Português, no ano de 2019, através do Ministério das Relações Exteriores da Venezuela, que a remeteu à Autoridade Central Portuguesa.

42. O arguido nunca visitou a filha na Venezuela por, devido à violência, não se sentir seguro naquele país que conhece bem por nele ter vivido durante muitos anos.

43. Em 12 de Setembro de 2017 a arguida e a menor foram vítimas de um sequestro em casa dos pais da arguida, durante quatro horas, o que levou a que a arguida vivesse com medo, temendo pela sua vida e pela vida da sua filha e tendo comunicado estas situações ao assistente e pedido que as deixasse voltar para Portugal, pois o passaporte da menor foi objecto de medida cautelar que a impede de viajar, colocando um fim nos processos judiciais, o que o assistente não aceitou.

44. Não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais à arguida.

45. Tem formação em jornalismo e é coach em comunicação, auferindo mensalmente cerca de 500 dólares (cerca de €462,248).

46. Reside com a menor em casa própria, comprada com montante monetário que recebeu aquando das partilhas dos bens efectuadas na decorrência de se ter divorciado do assistente. 47. Paga mensalmente cerca de 350 dólares (cerca de €322,51), pelo colégio e actividades que a menor frequenta.

48. Presentemente a arguida gostaria de ir residir para a Colômbia, onde os seus pais entretanto passaram a residir e só não o faz porquanto por sentença decretada pelo Tribunal da Venezuela, a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela.

* B) – Factos não provados

Não resultaram provados, dentre os alegados, quaisquer outros factos que tenham interesse para a decisão:

1. Ao viajar para a Venezuela com a sua filha, agiu a arguida com o propósito concretizado de retirar a menor SM da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha.

2. Agiu a arguida com o propósito de não entregar a menor ao progenitor, o que recusou, mesmo sabendo que a guarda e cuidados da mesma tinham sido entregues a BB por decisão judicial.

3. Quis a arguida reter a menor consigo, comportando-se como se tivesse a guarda e confiança da menor SM, que sabia não ter.

4. Sabia a arguida que não cumpria o regime estabelecido quanto às responsabilidades parentais da menor SM, indiferente às consequências da sua conduta sobre o desenvolvimento da menor.

5. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente e conhecia o carácter proibido e punido por lei da sua conduta.

6. O assistente bem sabia previamente da viagem da arguida e filha a Caracas e do seu intuito e concordou com a viagem.

7. No decurso do casamento o assistente passou a mudar o seu comportamento e passou a tornar-se uma pessoa agressiva e violenta para com a arguida, com maior frequência, após o nascimento da filha de ambos, tendo a arguida sido vítima de várias ameaças físicas e verbais, bem como de ofensas corporais e psíquicas perpetradas por aquele.

8. Quando em finais de 2015 e início de 2016, o relacionamento entre o casal começou a deteriorar-se e a arguida disse ao seu marido que pretendia regressar à Venezuela.

9. Foi no veículo automóvel com matrícula ... que a arguida se dirigiu para o Aeroporto de Madrid, levando consigo a filha SM.

10. Desde que a arguida apresentou queixa pelo crime de violência doméstica que a arguida passou a dificultar os contactos telefónicos entre a menor e o seu progenitor e, por diversas vezes, impediu os contactos pelos meios de comunicação, via skype, entre pai e filha, controlando e cortando as conversas, quando existiam.

C) – Fundamentação da convicção

O Tribunal baseou a sua convicção, quanto aos factos provados e não provados, no conjunto das provas produzidas em audiência de julgamento, analisadas de forma crítica e conjugada, e bem assim de harmonia com as regras da lógica e de experiência comum. Foram elementos essenciais de prova:

a) – Prova por declarações:

As declarações da arguida, que tomou posição quanto aos factos imputados:

- Admitiu os factos considerados provados 1 e 2, referindo ter viajado até à Venezuela, levando consigo a sua filha SM, com o conhecimento prévio do assistente (nesta parte não se acreditou), com quem à data se encontrava casada e pai da sua filha, pese embora em 27 Março de 2016 tenham decidido divorciar-se, tendo o assistente assinado uma declaração em como seria a arguida a ficar com a “custódia” da filha. A viagem que realizou à Venezuela tinha por finalidade estar com o seu pai, que se encontrava gravemente doente (existindo prova documental da enfermidade, pelo que se considerou provado) e posteriormente regressaria com a filha a Portugal, onde se encontrava integrada. Viajou com a ajuda do seu irmão, à data residente em Espanha, que veio a Portugal e alugaram um veículo onde se transportaram até o aeroporto em Madrid e daí viajou com a filha de avião até Caracas, por assim a viagem ser menos dispendiosa. Relatou a abordagem de que foi alvo no aeroporto, por parte da Polícia Peruana, aquando da escala efectuada na cidade de Lima, o que muito a assustou, tendo-lhe sido transmitido terem recebido um fax da polícia de Carnaxide comunicando o sequestro da filha, cuja origem, no entanto, estranharam, visto não ser da Interpol (o que está de acordo com o doc. de fls. 34, do Inquérito 314/16.8PEOER, apenso aos presentes autos, email emitido pela Interpol de Lima). Assim, ficou a ter conhecimento da participação feita pelo assistente, o que se considerou provado. No dia 6 chegou à Venezuela e logo no dia 20 recebeu um email do Tribunal de Cascais com a decisão do Tribunal de Cascais, atribuindo provisoriamente as responsabilidades parentais ao assistente. No entanto, tendo a Autoridade Central Portuguesa solicitado à sua congénere na Venezuela o regresso imediato da menor a Portugal, na Venezuela foi realizado julgamento, ao qual o assistente compareceu, tendo sido decidido que a menor permaneceria na Venezuela. A arguida é natural da Venezuela, país onde o assistente também residiu (ambos têm dupla nacionalidade), tendo o casal residido durante dois anos na casa dos pais da arguida, na Venezuela, pelo que desde o início que o assistente tinha conhecimento da residência onde permaneceria na Venezuela. Apenas não retornou a Portugal, com a menor, por o assistente ter bloqueado o seu acesso às contas, tendo ficado sem meios de subsistência e não lhe atender as chamadas e todo o seu comportamento fez com que ficasse receosa. Nunca dificultou os contactos entre a filha e o assistente, continuando, mãe e filha, a residir em Caracas, tendo os pais da arguida, há dois anos, emigrado para a Colômbia, país para onde também actualmente gostaria de ir residir (a arguida também tem nacionalidade colombiana), visto em Portugal ser difícil reiniciar o seu percurso profissional, porém não o pode fazer porquanto o passaporte da sua filha não permite que se ausente da Venezuela. Em Portugal tinha uma cadela que ficou com uma amiga que tomaria conta dela e o seu veículo automóvel ficou na posse de outra amiga, de nome AC, a quem o emprestou durante o período em que permaneceria na Venezuela (comportamento compatível com a intenção de após a viagem regressar a Portugal, tanto é que também era sua intenção divorciar-se do assistente). Esclareceu a factualidade relativa à sua situação pessoal e financeira.

As declarações do assistente BB, engenheiro de sistemas de informação:

- Admitiu os factos 1 e 2, referindo desconhecer que a arguida pretendia viajar até à Venezuela, apenas tendo conhecimento quando chegou a casa, cerca das 20 horas, após um dia de trabalho e deparou-se com a sua ausência, bem como da sua filha, a casa desarrumada, a falta de alguns bens, mormente malas de viagem. Pese embora no início das suas declarações tenha referido ter tentado entrar em contacto telefónico com a arguida, posteriormente, a instâncias, afirmou não se recordar se efectivamente tentou falar com aquela. Após ter telefonado ao irmão da arguida habitualmente residente em Barcelona, mas que viera passar uns dias a sua casa, na mesma noite, cerca das 21 horas, apresentou queixa na esquadra de Carnaxide por desconhecer o paradeiro da filha. Na mesma noite, mais tarde, a arguida enviou-lhe uma mensagem dizendo que estava com amigos, à qual não respondeu. Após ter ido à polícia través do computador da casa, teve acesso a um email dum irmão da arguida que comprara as passagens de avião, tendo ficado sabedor que tinha ido para Caracas. No dia seguinte a arguida enviou-lhe nova mensagem dizendo que decidira visitar os pais, por 15 dias, pois o pai estava doente Referiu que a arguida já lhe tinha transmitido que um dia iria viver para a Venezuela, com os pais, para os ajudar financeiramente, levando consigo a filha do casal (nesta parte, não se acreditou que a arguida dissesse que o objectivo seria ajudar os pais financeiramente, pois pela difícil situação económica da maioria dos habitantes da Venezuela, país de emigrantes em busca de melhor qualidade de vida, para ajudar os pais financeiramente a arguida nunca poderia regressar à Venezuela, sendo-lhe tal desiderato mais fácil se continuasse em Portugal. Aliás a própria arguida referiu a insegurança e dificuldades financeiras e pelas quais passa por viver na Venezuela). Referiu falar uma ou duas vezes com a filha, através de WhatsApp, pese embora nos dois primeiros anos os contactos tenham sido poucos e quando se deslocou à Venezuela, a fim de estar presente no julgamento, esteve com a criança. Aduziu como justificação para não viajar à Venezuela a fim de ver e estar com a sua filha o facto de devido à violência existente naquele país, do que é conhecedor pois nele residiu, sentindo-se inseguro.

b) – Prova testemunhal:

os depoimentos das testemunhas inquiridas:

- AL, irmão do assistente (de nacionalidade portuguesa, mas nascido na Venezuela), no dia 4 de Abril de 2016, cerca das 20 horas, recebeu um telefonema do assistente, que se encontrava alterado e a cuja casa se dirigiu, constatando que a arguida e filha ali não se encontravam, bem como o veículo automóvel da arguida, cadela, faltando roupa da arguida e máquinas fotográficas. Nessa noite através do correio electrónico da arguida a que o assistente teve acesso, o assistente constatou que um irmão da arguida comprara passagens de Madrid para o Peru e Venezuela para a arguida e filha. Dirigiram-se à policia, ao aeroporto de Lisboa e policia judiciária dando conta do ocorrido. Posteriormente, numa viagem que esta testemunha efectuou à Venezuela pediu à arguida para ver a menor, o que esta permitiu, estando com ela mais de duas horas, aparentando estar bem e entregou-lhe uma prenda do pai. Por sua vez ..., mãe do assistente, referiu que a ida da arguida foi uma surpresa, o que também foi referido pela testemunha ..., amigo e colega do assistente que também conhecia a arguida.

- AC (de nacionalidade espanhola, residente em Portugal), amiga da arguida desde o ano de 2012 ou 2013, referiu ter estado na casa da arguida, que se preparava para viajar para a Venezuela durante um período de 15 dias por motivos de saúde do pai, onde também se encontrava o seu irmão RR para lhe dar apoio e o assistente, o qual sabia que estavam a ser tratados os preparativos para a viagem. Ora, não se acreditou nesta última parte do depoimento pois, além de todo o comportamento do assistente após constatar que arguida e filha não se encontravam em casa, esta testemunha mais referiu que o assistente telefonou-lhe na noite de 4/04/2016 perguntando-lhe se sabia da arguida, ao que lhe respondeu negativamente. Este telefonema só é compreensível perante o desconhecimento, por parte do assistente, da viajem da arguida à Venezuela (aliás, o próprio assistente admitiu ter efectuado este telefonema). Foi com esta testemunha que a arguida deixou o seu veículo automóvel, referindo que lhe pedira o veículo emprestado pois o seu ia para a oficina. Mais referiu, esta testemunha, que a arguida pensava em divorciar-se (o que não seria do agregado do assistente) e permanecer em Portugal, tendo a arguida chegado a pedir ao assistente para “retirar as queixas”, para assim poder regressar a Portugal.

- HM, professora universitária, conhece a arguida por via de um curso de pós graduação que criou e coordena cientificamente, tendo a arguida sido sua aluna há cerca de seis anos, tinha terminado o primeiro semestre com aproveitamento e nessa época confidenciou-lhe que iria viajar até à Venezuela porque o pai estava doente e quando regressasse iria continuar como aluna do segundo semestre. Tinha convidado a arguida para ser formadora e a arguida tinha estado a dar formação a alunos de mestrado e licenciatura, na área da comunicação, tendo sido muito bem sucedida e tinham acordado dar continuidade, o que seria remarcado quando regressasse da viagem. Após, nunca mais viu a arguida tendo-lhe chegado ao conhecimento que estava impedida de regressar a Portugal. Ora, do depoimento desta testemunha, objectivo e desinteressado desta testemunha o Tribunal convenceu-se que a arguida quando viajou até à Venezuela pensava apenas permanecer por algum período e depois regressar, tanto é, como referiu, houve todo um investimento financeiro por parte da arguida e conversas sobre o trabalho do segundo semestre e projectos subsequentes ao regresso da viagem, o que apenas tinha cabimento caso a arguida estivesse convicta que regressaria a Portugal.

- MR, amiga da arguida, conhecendo-a por terem sido colegas num curso na área do coaching e acabaram por desenvolver uma amizade, tendo-lhe transmitido que o pai estava doente que iria visitá-lo e posteriormente a arguida contou-lhe que estava envolvida numa confusão, que o seu objectivo era regressar a Portugal e que acabaria por se entender com o assistente de forma a poder regressar a Portugal, o que nunca aconteceu.

- SP, conhece a arguida e assistente, no infantário da menor SM e de um filho desta, tendo a arguida transmitido que iria à Venezuela visitar o pai que estava doente, viagem que foi súbita, pois tinham combinado efectuar uma festa em comum das crianças, que não aconteceu devido à viagem, tendo ficado convicta que a arguida pretendia regressar a Portugal.

- RR, irmão da arguida, à data vivia em Barcelona e a pedido daquela no dia 3 de Março de 2016 deslocou-se a sua casa, em Portugal, para a ajudar na logística da viagem à Venezuela, que iria fazer a fim de ajudar o pai de ambos, que se encontrava doente, sendo aquela a única filha com disponibilidade para viajar (todos os filhos viviam no estrangeiro). À tarde o assistente e irmão estavam em casa enquanto faziam as malas e estava inteirado da viagem (nesta parte, por contraponto à globalidade da prova, não se acreditou nesse conhecimento). Mais referiu que a viagem foi decidida em pouco tempo, devido ao agravamento da saúde do pai, o que se acreditou, pois conforme referido tanto pela arguida como pelo assistente, poucos dias antes o assistente regressara de uma viajem em trabalho ao Texas onde permanecera uma semana, pelo que temos de concluir que esse seria o melhor período para calmamente efectuar a viagem, caso não tivesse um factor que tivesse precipitado essa decisão. Viajaram até Madrid num veículo alugado, por os voos a partir daquele destino serem mais económicos, tendo naquela cidade a arguida viajado de avião até à Venezuela e esta testemunha regressado a Barcelona.

A menor SF também foi ouvida (via webex) pelo Tribunal, sendo uma criança comunicativa e “normal” para a idade, afirmando costumar falar com o pai.

c) – Prova documental:

- Auto de Denúncia de fls. 3-4 (Inquérito n.º 314/16.8PEOER, apensado); aditamento de fls. 5 e fls. de Suporte de fls. 9-10 (Inquérito n.º 314/16.8PEOER, apensado); informação da Autoridade Central de fls. 51, 99-100, 190; cópias de fls. 52-81, 84-87; autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC; documentos de fls. 201-238; certidão de fls. 312-321; assentos de nascimento de fls. 335-337; documento relativo ao estado de saúde do pai da arguida (doc. n.º 2, apresentado com a contestação); queixa crime apresentada pela arguida em 15.04.2016, contra o arguido, acusando-o de maus tratos (doc. n.º 1, apresentado com a contestação); carta enviada ao aeroporto de Caracas (doc. n.º 4, apresentado com a contestação); cópias dos emails que a arguida remeteu ao assistente no período compreendido entre o dia 6 e o dia 22 de Abril de 2016 (fls. 799 a 804); SMS remetidos ao assistente nos dias 4, 5 e 6 de Abril de 2016 (fls. 805); cópia de SMS remetidos pelo mandatário da arguida ao assistente, desde 13 de abril de 2015, por SMS (doc. n.º 5, apresentado com a contestação); declaração escrita pelo assistente, datada de 27.03.2016, consentindo expressamente, que a guarda da menor seria entregue à arguida (doc. n.º 6, apresentado com a contestação); duas sentenças proferidas pelos Tribunais da Venezuela (doc. n.º 8 e 9, apresentados com a contestação); decisões proferidas nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, juntos aos autos com a contestação; despacho de arquivamento do inquérito pelo crime de violência doméstica, de fls. 947 a 950); certificado de registo criminal da arguida (valorado no que tange à ausência de antecedentes criminais).

Da conjugação de todos estes meios de prova resultou a convicção do Tribunal quantos aos factos provados.

Quanto aos factos não provados, desde logo na ausência de prova concludente em sentido positivo/afirmativo.

Cumpre dizer que toda a energia colocada pelo assistente no sentido de comunicar à autoridade policial o desaparecimento da sua filha, tentar que fosse interceptada a caminho da Venezuela, acrescido do facto de a arguida, conforme por si referido, ter colocado o seu veículo automóvel à disposição e guarda de uma amiga (aduzindo como justificação que a amiga pedira-lhe o veículo emprestado), do que não informou o assistente, conjugado com o próprio teor do SMS que a arguida no dia 5 de Abril de 2016 remeteu ao assistente, que a própria junto aos autos com a sua contestação (fls. 805), no qual escreveu “Hola CC, decidimos venir a visitar a mi papá en Caracas, 15 dias, ya que el segue delicado” (caso o assistente tivesse prévio conhecimento da viagem da arguida a Caracas, esta não escreveria uma frase anunciando o que decidira fazer “decidimos vir visitar o meu pai”), tem-se que concluir que o assistente desconhecia que a arguida e filha ia efectuar a viajem a Caracas. Assim com da globalidade da prova não resultou provado que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida tenha agido com o propósito concretizado de retirar a menor ... da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha, bem como não resultou provada a demais factualidade nessa sede consignada.

* D) – Fundamentação de direito

Enunciados os factos provados (e não provados), vejamos agora qual o seu enquadramento jurídico.

Dispõe o artigo 249.º, com a epígrafe “Subtracção de menor”: «1 - Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2- Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3- O procedimento criminal depende de queixa».

O exercício das responsabilidades parentais apresenta quatro vertentes essenciais cuja regulamentação, através de acordo, de decisão judicial ou decisão administrativa, esta nos processos de divórcio junto da Conservatória do Registo Civil, tem que ter lugar sempre que os progenitores, casados ou não entre si, não vivam juntos em conjugalidade.

São elas a definição de com qual dos progenitores o menor de idade fica a viver, isto se não optarem pelo regime de residência alternada, a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais, sendo que a regra legalmente imposta é que este exercício seja conjunto no que tange às questões de particular importância, o regime de convívio do menor com o progenitor com quem não reside e a fixação de uma prestação alimentícia.

Por via dos artigos 249º e 250º, do Código Penal, a par dos meios civis disponíveis para proteger os direitos em causa, cada um destes aspetos passou também a merecer tutela penal.

A subtração de menor consiste em retirar ou tirar sem autorização pessoa que ainda não completou 18 anos de idade ou que não se emancipou por efeito do casamento (art.ºs 122.º, 132.º e 133.º do Código Civil), a quem legalmente a tenha a seu cargo, de modo a que esta fique impedida, de facto, de exercer os poderes-deveres inerentes àquela guarda, significando uma separação espacial ou física, que perdure durante algum tempo entre o menor e o titular dos poderes.

Em termos gerais a violação das vertentes do regime que se prendem com a guarda do filho e com o exercício das responsabilidades parentais, pode encontrar enquadramento penal no crime de subtração de menor, previsto no artigo 249º nº1 al. a), do Código Penal e a violação do regime fixado para o convívio do menor com o progenitor não residente pode vir a encontrar esse enquadramento na al. c) da mesma norma legal.

Se os progenitores forem casados entre si, na constância do matrimónio, as responsabilidades parentais pertencem a ambos os cônjuges e são exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que respeita às questões de particular importância, só assim não o sendo quando, sempre por decisão judicial devidamente fundamentada, tal exercício for considerado contrário aos interesses do filho.

Não havendo acordo sobre questões de particular importância qualquer um deles pode recorrer ao tribunal que, caso falhe a vertente conciliatória, decidirá.

Nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais cabe em exclusivo a apenas um dos progenitores, caso o menor seja retirado da esfera de poder do progenitor que tem a sua guarda, pelo outro progenitor ou por terceiro, a conduta pode integrar a prática do crime de subtração de menor previsto na al. a) do artigo 249º do Código Penal. O agente no tipo legal consagrado na alínea a) tem necessariamente que ser alguém que não exerce legalmente a guarda sobre o menor. O progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado na al. a) do preceito.

Refere Ana Teresa Leal, no artigo “A TUTELA PENAL NAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS O Crime de Subtração de Menor”: «Nas situações em que o exercício das responsabilidades não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, não se encontra atribuída, por lei, a um deles em especial e não existe qualquer decisão legal definidora da situação.

Este nosso entendimento, que está muito longe de ser pacífico, assenta sobretudo na interpretação da vontade do legislador em face das alterações profundas que introduziu na lei civil e penal com a reforma da Lei 61/2008, mas também encontra apoio no caráter subsidiário e excecional da intervenção penal nas matérias da família e suas relações. Doutro modo, a própria natureza do direito penal impõe uma aplicação sempre parcimoniosa e restritiva dos conceitos contidos na norma. Não podemos continuar a dar às normas reguladoras das responsabilidades parentais o mesmo sentido que elas tinham na sua anterior versão quando, manifestamente, não foi essa a vontade subjacente à sua alteração. Qualquer supremacia de direitos sobre os filhos por parte de um dos progenitores foi completamente arredada pela nova lei e a profunda alteração do artigo 1911º do Código Civil é disso exemplo inequívoco e não deixa, a nosso ver, qualquer dúvida de interpretação sobre qual a vontade do legislador. A atribuição do exercício do poder paternal ao progenitor que exercia a guarda e a presunção de guarda que anteriormente a lei conferia à mãe foram eliminadas da nova redação do artigo 1911º. A regra é agora a de que ambos os progenitores têm iguais direitos sobre a criança. Se os mesmos não vivem em conjugalidade a situação tem, necessariamente, que ser definida por decisão a proferir em processo próprio, até lá aplicam-se as regras gerais e estas determinam que as responsabilidades parentais são exercidas em comum.

Como consequência lógica desta alteração não incorre na prática do ilícito de subtração de menor previsto na al. a) do artigo 249º se, não estando o regime de exercício das responsabilidades parentais definido por decisão legal proferida em processo próprio, um progenitor que leva o filho para viver consigo depois de o mesmo ter residido durante algum tempo com o outro progenitor. Um caso com estes contornos poderá encontrar tutela penal noutros tipos legais de crime, como seja no crime de sequestro ou rapto mas não integrará o crime de subtração de menor, sendo que é no âmbito da lei civil que a resolução da questão pode encontrar uma resposta mais célere e eficaz. Se em causa estiver uma deslocação da criança para o estrangeiro, o direito internacional convencional a que Portugal está vinculado oferece também mecanismos de resolução de uma situação como a descrita. Se a deslocação ocorrer para um país que não integre a U.E., aplicar-se-ão as regras da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25 de outubro de 1980. Caso a deslocação ocorra para um país da U.E., regerá em primeira linha o Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro que, por seu turno, no seu Considerando 17, manda aplicar aquela Convenção. Nesta matéria, a Autoridade Central de Portugal é a Direção – Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, a quem devem ser dirigidas as comunicações e pedidos que visem o regresso da criança ou a fixação de um regime de visitas, sempre que ocorra uma deslocação ou retenção ilícitas»[1]1[2]2.

De acordo com este entendimento, com o qual concordamos, colocando a nossa objectiva no acervo de factos provados, temos que concluir não se verificar o tipo de ilícito previsto no artigo 249.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.

Com efeito, no caso em apreço, quando a arguida se deslocou para a Venezuela, levando consigo a menor, ainda era casada com o pai daquela, a menor vivia com ambos os progenitores e inexistia uma concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais, pertencendo assim a ambos o exercício das responsabilidades parentais (n.º 1 do art.º 1901º do Código Civil).

Não podendo o progenitor com quem o menor reside habitualmente incorrer na prática do crime consagrado na al. a) do referido preceito, nunca se verificaria o preenchimento dos elementos típicos do crime de subtração de menor previsto naquela alínea.

Ademais, tendo ficado provado que a arguida formulou o propósito de viajar até à Venezuela e aí permanecer entre 15 dias e um mês, de forma a prestar apoio ao seu pai que se encontrava doente, levando consigo a filha menor SM, sem o conhecimento e consentimento do assistente BB, sendo sua intenção após tal período regressar com a sua filha a Portugal, o que não veio a acontecer devido a uma cessão de acontecimentos, descritos nos factos provados.

Conclui-se, que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida não agiu com o propósito de retirar a menor SM da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha, pelo que não agiu com a intenção de subtrair a menor, não se verificando qualquer ilicitude penal.

Cumpre analisar se o apurado comportamento da arguida é susceptivel de configurar o tipo de ilícito previsto na al. c) do artigo 249º, do Código Penal que, conforme já referido, estabelece “Quem, de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”

Um dos elementos típicos do crime previsto na al. c) é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. É pressuposto da verificação do crime a fixação do exercício das responsabilidades parentais em qualquer das modalidades previstas na lei. Tal pode ter lugar em ação própria de regulação das responsabilidades parentais, que corre termos no tribunal, ou no âmbito de uma ação de divórcio que, consoante as situações, será intentada no tribunal ou na Conservatória do Registo Civil.

No entanto, para estar preenchido o tipo de crime não basta recusar, atrasar ou dificultar significativamente a entrega ou acolhimento da criança, tais condutas terão que ser repetidas e injustificadas.

Conduta repetida significa necessariamente que tem que ser mais do que uma. Não é qualquer incumprimento do regime que configura a prática do ilícito, sendo sim a gravidade desse incumprimento e o grau da lesão nas relações entre os progenitores e o seu filho, no caso concreto, que determinará a verificação ou não do ilícito. Por outro lado, a repetição da conduta pode acontecer não apenas com a sua verificação em diversas ocasiões, mas também com a sua continuação no tempo. A recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a entrega da criança como a ocorrência de várias situações de não entrega.

Quanto à necessidade de a conduta ser justificada, tem o termo que ser entendido em sentido lato e de molde a abranger não apenas as causas de justificação da ilicitude e da culpa, pois se assim fosse não seria necessária a referência no tipo já que a causa de justificação sempre operaria. Outras situações há que, embora não preenchendo os requisitos daquelas causas de justificação, de alguma forma delas se aproximam e podem ser consideradas justificativas da conduta, de molde a determinar o não preenchimento do ilícito.

«Não existindo ainda a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais por qualquer das modalidades admitidas por lei, não há preenchimento do tipo». «Havendo, v. g., separação de facto entre os pais da criança, e um dos progenitores levando consigo o filho de ambos, recusando-se a que o outro o veja, a inexistência de uma solução do conflito por uma autoridade pública afasta o crime do art.º 249.º, n.º 1, al. c), não sendo também, na generalidade dos casos, equacionável o crime de sequestro por inexistência da direcção da vontade do agente no sentido da privação da liberdade de movimentos do menor, restando pois, aqui, como regra, um espaço livre da intervenção penal»[3]3.

Conforme já referido, no caso sub judice, quando a arguida se deslocou para a Venezuela, levando consigo a menor, ainda era casada com o pai daquela e inexistia uma concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais, pertencendo assim a ambos o exercício das responsabilidades parentais.

A arguida formulou o propósito de viajar até à Venezuela e aí permanecer entre 15 dias e um mês, a fim de estar com o seu pai, que se encontrava doente, levando consigo a filha menor de idade SM, sem o conhecimento e consentimento de BB, sendo sua intenção após tal período regressar com a sua filha a Portugal. Na execução desse propósito, em 4/04/2016, pela manhã, a arguida aguardou que BB saísse de casa e, após, colocou os seus pertences e os da filha SM num veículo automóvel que alugou, e, ao volante desse veículo, dirigiu-se para o Aeroporto de Madrid, levando consigo a filha SM. Aí chegada, a arguida e a filha SM embarcaram num avião com destino a Lima, Peru, e posteriormente a Caracas, na Venezuela. Nesse mesmo dia 4/04/2016, pelas 23h00, a arguida informou BB, através de uma mensagem para o telemóvel, que se encontrava em casa de uns amigos. No dia 5/04/2016, a arguida informou BB, através de uma nova mensagem, que se encontrava em Caracas, na Venezuela, em casa dos seus pais, onde iria permanecer por 15 dias. No próprio dia 4 de Abril de 2016, o assistente participou à PSP de Carnaxide que a arguida tinha fugido e que tinha “raptado” a filha de ambos. No Aeroporto de Lima, com destino a Caracas, a arguida foi abordada e interrogada pela polícia do Peru, porquanto o assistente dirigiu-se à esquadra de Carnaxide invocando o “sequestro” da filha, e daí foi remetido um fax ao aeroporto de Peru. Logo de seguida a arguida foi libertada, porquanto as autoridades verificaram que a mesma era a mãe da menor, que não existia nada na Interpol contra si, que a arguida e o progenitor estavam ainda casados – o que não fazia obstar à viagem da menor apenas acompanhada pela mãe e informaram a arguida que esse procedimento de enviar um fax à polícia do aeroporto de Peru seria ilegal. Nos dias seguintes a ter chegado à Venezuela, a arguida ligou e/ou remeteu emails ao assistente e pediu-lhe para falar com a filha; bem como foi-lhe dando conhecimento da sua estimativa de regresso, dependente da situação clínica de seu pai, que igualmente lhe dava conhecimento.

Por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, na sequência de requerimento apresentado pelo requerente BB em 5/04/2016 (ou seja, logo no dia seguinte à viagem da arguida e quando esta lhe comunicara por SMS que tinha ido visitar o pai, que se encontrava doente, em Caracas por 15 dias, sendo do seu conhecimento a morada dos sogros), sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, foi fixado o seguinte regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da menor SM:

I- A menor fica confiada e entregue à guarda e cuidados do pai, com quem residirá;

II- As responsabilidades parentais serão exercidas pelo progenitor;

III- A progenitora poderá estar com a menor sempre que quiser, desde que previamente obtenha o consentimento do pai e respeite os horários de estudo e descanso da menor.

Ora, esta decisão a regular as responsabilidades parentais foi proferida numa altura em que a criança se encontrava na Venezuela e a arguida, tendo sido citada desta decisão por correio electrónico em 2/05/2016, deduziu oposição ao regime provisório fixado, pedindo nova regulação.

É natural, ou justificável, que a arguida, que se encontrava na Venezuela e deduzira oposição ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, aguardasse na Venezuela pela decisão que recairia sobre a sua oposição, para mais após ter tido a experiência com a abordagem pela policia, no aeroporto de Lima, o que, se acredita, muito a assustou.

E conforme resulta da resenha efectuada no despacho proferido em 9/04/2017, nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, o Tribunal realizou diligências de prova requeridas pela arguida mas não decidiu a referida oposição, Autoridade Central comunica inicio do procedimento em 18/05/2016, com vista ao regresso da criança a Portugal, competindo á autoridade Judicial da Venezuela determinar ou não o regresso da criança a Portugal, ao abrigo do previsto na Convenção de Haia. Ora, perante o desencadear dos acontecimentos, era justificável que a arguida aguardasse pela decisão a proferir pelo seu país de origem. Com efeito, conforme exarado no referido despacho judicial «os pais da criança têm os dois dupla nacionalidade, portuguesa/venezuelana, pelo que são tratados em igualdade, porque estão a lidar com os regimes jurídicas das suas nacionalidades, com o regime jurídico que desde sempre sabiam que lhes podia ser aplicável.».

Foi realizado um julgamento na Venezuela, país a quem foi solicitada a cooperação, tendo a menor sido confiada à guarda da arguida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela). Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela.

Tendo o assistente interposto recurso, a sentença foi confirmada pelo Segundo Tribunal de Primeira Instância de Julgamento de crianças e adolescentes da circunscrição judicial da Região Metropolitana de Caracas / Venezuela.

Por decisão de 16/04/2018, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, por considerar que a decisão do tribunal Venezuelano não só proíbe o regresso da menor a Portugal, ao abrigo do artigo 13º da Convenção de Haia, como também proíbe a saída da menor da Venezuela e fixa um regime de visitas, provisório, da menor ao pai, no contexto de uma decisão que pretende regular o exercício das responsabilidades parentais, sendo por isso, inequívoco que o tribunal Venezuelano chamou a si a competência para regular o exercício das responsabilidades parentais da menor, declarou a instância extinta por impossibilidade superveniente da lide.

Ora, pese embora tenha havido uma regulação provisória das responsabilidades parentais, por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9T8CSC, que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de Cascais – Instância Central, em face da oposição da arguida ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, ao julgamento entretanto iniciado e realizado na Venezuela, seu país de origem e de que é nacional, é justificável que a arguida não regressasse a Portugal com a menor, aguardando na Venezuela pela decisão da sua oposição e pelo desfecho do julgamento realizado naquele país, entendendo-se, assim, que essa sua omissão encontra-se justificada.

Neste conspecto, impõe-se concluir que a arguida não cometeu o imputado crime de subtracção de menor, do qual terá de ser absolvida.(…).”

3. Decidindo

Nos termos do disposto no artigo 428º do CPP, “As relações conhecem de facto e de direito.”.

O recurso interposto versa sobre matéria de facto e de direito.

A) Recurso da matéria de facto

O recurso sobre a matéria de facto pode processar-se através de dois procedimentos: a denominada “revista alargada”, nos termos do artigo 410º, nº 2, do C.P.P., e a impugnação ampla da matéria de facto, regulada nos números 3 e 4 do artigo 412º do C.P.P., sendo que no primeiro caso o vício terá que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras gerais da experiência comum.

Optou o recorrente por uma impugnação ampla, invocando erro de julgamento no que toca aos pontos 1, 2, 3, 4 e 5 que, assim defende, deviam ter sido dados como provados, bem como no que toca aos factos vertidos nos pontos 4, 16, 19., 20, 26. 27, 32, 33, 39 e 43 dos factos dados como provados que entende que apenas o deviam ter sido em determinados segmentos, que identifica, ou que carecem de rectificações.

Mas, impõe-se analisar o texto da sentença recorrida com vista a aferir se o mesmo padece de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do CPP, dado que são de conhecimento oficioso.

Dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP:

Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C.P.P. que:

“2- Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório da apreciação da prova…”

Da análise do texto da decisão recorrida. Em conclusão, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras gerais da experiência comum, não resulta a ocorrência de qualquer dos supra referidos vícios.

Mas.,

A impugnação ampla da decisão da matéria de facto “cava fundo na apreciação da prova”[4].

“[5] A fundamentação da sentença garante a possibilidade do seu controlo endoprocessual e extraprocessual. Mas um sentença bem motivada, na parte que nos interessa aqui – da motivação da matéria de facto -, apenas explica adequada e suficientemente porque o juiz se convenceu.

Não garante, por si só, que o juiz se convenceu bem.

É este controlo – o de averiguar se o juiz se convenceu bem – que o recurso da matéria de facto viabiliza.

Distingue-se da fiscalização do texto, dirigida essencialmente a testar a capacidade do juiz de se expressar devidamente, sendo antes uma fiscalização através da prova.

É esta a sindicância que se pede ao Tribunal de recurso que conhece de facto, e que, se aligeirada ou mal percebida, pode transformar o recurso numa duplicação da revista alargada.

É que o erro de facto não é o mesmo que o erro notório de facto.

O erro notório está patente no texto. Ocorre quando o juiz não soube explicar porque se convenceu; e é sindicável por via do artigo 410º, nº2, do CPP, que trará dos vícios da decisão.

Estamos aqui a falar de outro erro, do não notório. Não notório, e, como tal, mais difícil de detectar, o que exigirá maior empenho na actividade desenvolvida pelo tribunal de recurso.

Erro de difícil detecção não é ausência de erro.

No recurso da matéria de facto competirá à Relações – sempre de acordo com o pedido do recorrente – detectar e reparar o erro de facto, não apenas o notório, o evidente ou grosseiro.”.

Pretendendo, como supra referido, impugnar de forma ampla a matéria e facto dada como provada, veio o recorrente dar cumprimento ao disposto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP, indicando os concretos pontos de facto que impugna e as provas que, assim entende, impõem decisão diversa ( testemunhal - concretizando e transcrevendo as passagens que entende relevantes – e documental).

Procedeu-se à audição, na integra, das declarações e dos depoimentos indicados pelo recorrente e à análise dos documentos referidos.

Vejamos o que, com relevo, se apura das mencionadas audições:

A Arguida, AA, prestou declarações, tendo, com relevo, dito.

- Tinham decidido divorciar-se porque havia violência.

- Em 27.3.2016, escreveu uma carta que o marido assinou em que este lhe cedia a custódia da filha porque o BB nunca estava em casa e não tomava conta da filha. Mandou o documento para a advogada.

- Nesse mesmo dia falaram que a respondente iria à Venezuela porque o pai estava doente. Decidiram que a SM também iria. Como o BB ia fazer uma viagem aos EUA por uma semana decidiram viajar quando ele regressasse. Ele voltou no dia 1 de Abril e viajaram no dia 5 para a Venezuela.

- Quando estava a fazer as malas ele estava em casa, ele sabia perfeitamente. Se eu quisesse teria ido uma semana antes, quando ele esteve fora esperar.

- Já tinha viajado para a Venezuela e para a Colômbia com a filha, com autorização do AA. Um dos irmãos da respondente vive na Colômbia e foi com a SM ao casamento dele e esteve lá um mês, o BB não foi.

- Foi para a Venezuela através do Perú, esteve sempre em contacto com o BB.

- No Perú foi abordada pela polícia, disseram que tinha chegado um fax da polícia de Carnaxide.

- Quando chegou ao Perú enviou uma mensagem ao BB. Quando chegou à Venezuela tentou contactar o BB.

- Catorze dias depois de ter chegado à Venezuela chegou um papel do Tribunal de Cascais a dizer que o BB tinha a custódia provisória.

- Depois o BB fez um pedido de restituição da criança.

- O Juiz daqui decidiu que não houve subtração.

- Queria regressar a Portugal mas não conseguiu.

- Trabalha como coach de comunicação e ganha cerca de 500 dollares.

- Estava a pensar ficar 15 dias, não voltou por causa da situação no aeroporto de Lima.

- O marido bloqueou as contas, ficou em pânico.

- Na véspera da partida, o AA dormiu no quarto da filha e o irmão da respondente dormiu no quarto de visitas. Tomaram o pequeno almoço e saíram, o AA já tinha saído.

- Em Madrid, por volta das 7 horas, quando ia apanhar o voo para Lima, enviou uma mensagem ao AA a dizer que ia ficar em casa de uns amigos e depois para Caracas.

- Quando chegou a Caracas ligou.

- Vive em Caracas num apartamento que comprou com o dinheiro das partilhas e a SM. estuda num colégio Jesuíta.

- Os pais da respondente foram viver para a Colômbia.

- A SM tem falado com o pai via whatsapp.

- Apresentou queixa por violência doméstica porque tinha que se defender de alguma maneira: nem tinha chegado aqui e já tinha tido a situação aeroporto e depois a custódia provisória. Ele sempre foi violento mas nunca quis fazer queixa.

- Na Venezuela deu entrada a uma acção, quando percebeu que não podia voltar imediatamente para Portugal, depois de receber o ataque completo o pai. Na acção pediu para que a SM não pudesse sair da Venezuela sem a sua autorização e o Tribunal concordou.

- Já tinha inscrito a SM numa escola em Portugal.

- A decisão de ir até Madrid de carro foi tomada naquela manhã e os bilhetes foram comprados nessa manhã. Foram de carro até Madrid porque era mais rápido e mais barato. O BB sabia que estavam a procurar voos.

- Deixou a cadela com a AC.

- Deixou o carro à porta da casa da AC porque esta já lho tinha pedido emprestado.

Últimas declarações da arguida - 18.3.2022:

- Não voltou a Portugal por causa da acções que tinha contra si.

- Tinha a sua vida em Lisboa, neste momento já nada tem em Portugal.

- Quer ir para a Colômbia. Tem nacionalidade colombiana.

- A SM não tem passaporte.

- O pai nada paga à SM.

O Assistente, BB, prestou declarações em 9.12.2021, tendo dito:

- Apresentou queixa por a filha ter sido levada para fora do país sem o seu consentimento

- As discussões do casal começaram a ser mais acesas quando o depoente descobriu que a mulher mandava dinheiro para os pais.

- A mulher dizia que se alguma coisa acontecesse ira viver com os pais a Venezuela e levaria a filha.

- Nos dias anteriores ela nada disse sobre ir para a Venezuela.

- No dia 2 a mulher teve uma atitude em casa do irmão e, por isso, saiu mais cedo da festa em casa deste. Foi levar a mulher e a filha a casa mas não dormiu em casa.

- Nesse dia 3 mandou uma mensagem à sogra a informar que a AA tinha sido agressiva com a mãe do depoente.

- No dia seguinte de manhã quando chegou a casa ali não se encontravam nem a mulher nem a filha. Telefonou à mulher e esta disse-lhe que que o irmão tinha vindo de Barcelona para passar o fim de semana.

- Após ter-se encontrado com o cunhado, foi ter com o irmão. Quando regressou a casa com o irmão ali se encontravam a mulher, a filha, o cunhado e uma amiga da AA de nome AC. Elas estavam a carregar coisas para o carro.

- No dia 4 saiu de casa e foi trabalhar. Quando regressou a casa, talvez às 20 horas, ali não se encontravam nem a SM nem a AA. Ligou para a AA e para o irmão mas ninguém atendeu.

- Pensou que a mulher tinha saído de casa mas nunca para o exterior.

- Ligou para a AC e esta disse nada saber.

- Já tinham falado em separação, o depoente propôs guarda partilhada e a AA não aceitou. Propôs à AA que ficassem todos em Portugal, porque não queria perder o contacto com a filha.

- A AA umas vezes dizia que queria ficar em Portugal porque aqui tinha tudo, tinha segurança e trabalho, e outras vezes dizia que a filha tinha que ser criada junto dos avós e da sua cultura.

- Há 6 anos que a filha deixou de ver o pai e de ter contacto com a família paterna.

- Agora fala com a filha com frequência mas no início as chamadas não eram atendidas ou desligava-se ao fim de 2 minutos e a menina falava com o pai ao colo da mãe.

- Quando foi à policia ainda não sabia onde de estava a filha.

-No dia 4, a AA mandou SMS a dizer que estava com uns amigos, não disse com quem estava nem onde. Quando recebeu este SMS já sabia que a filha ia a caminho da Venezuela porque no seu computador encontrou uma troca de emails entre os irmãos da AA e a AC.

- O SMS dizia: decidimos ir visitar o meu pai.

- A AA tinha-lhe dito que o pai estava doente mas não que era grave. Já noutra ocasião ela foi ver o pai que estava doente e não levou a filha.

- A AA já tinha ido ao casamento do irmão dela, na Colômbia, e levou a filha com a autorização do depoente

- Numa das mensagens, a AA disse que tinha ido por 15 dias mas não acreditou porque ela não avisou, levou os computadores, levou a cadela e comprou passagens só de ida. Perguntou qual era a data do regresso e ela nunca respondeu.

- Deu entrada a uma acção no Tribunal de Menores de Cascais.

- Acha que tudo foi planeado, o depoente andava com o carro da AA e esta andava com o carro da empresa e uns dias antes ela fez uma birra e trocaram de carros. Mais tarde soube que o carro estava no estacionamento da AC.

- Esteve com a filha em 2017, na altura em que foi ao julgamento. Só pode estar com ela num centro comercial. Não voltou à Venezuela porque tem medo que lhe montem uma cilada.

- A AA levou o ouro dela e da filha, cerca de €2.000, os computadores e as máquinas fotográficas com as quais trabalhava.

- Naquela noite ligou ao Ivan.

- Também lá estiveram em casa o irmão e o pai.

- Foi com o irmão à PJ e ao SEF.

- Sempre disse à arguida que ela podia voltar para Portugal.

- Não tem a certeza se ligou para a AA nessa noite.

- Não enviou o email de fls 849. Ligou para o aeroporto de Lima

- A declaração de fls 893 verso foi manuscrita pela AA e assinada pelo depoente, a pedido desta e no meio de uma discussão. Sabia que o papel não valia nada.

- Antes de se ir embora, no dia 28, a AA deixou ma procuração ao advogado.

- Só conseguiu falar com a filha talvez uma semana depois.

- Cancelou os cartões de crédito da conta que usavam. Descobriu que a AA tinha outra conta.

- Não sabe quanto ficou obrigado a pagar de pensão de alimentos.

A testemunha de nome RR prestou depoimento em 16.12.2021 e, com relevo, afirmou:

- Ser irmão da arguida.

- Viver; à data dos factos, em Barcelona.

- Ter chegado a Portugal na manhã do dia 3.4.2016 e ter vinda com vista a ajudar a irmã a programar uma viagem à Venezuela porque o pai de ambos estava doente.

- Ter sido a irmã que o foi buscar ao aeroporto, após o que permaneceram todo o dia em asa desta.

- Que o marido da irmã e o irmão deste também ali estiveram o dia todo, só à noite este foi para casa dele.

- O ambiente em casa da irmã estava tenso.

- Durante a tarde foram feitas as malas.

- Crê que o BB sabia da viagem porque estava em casa.

- A viagem foi decidida em cima da hora.

- A AA viajou no dia seguinte, dia 4.

- Decidiram que a AA viajaria a partir de Madrid por ser mais barato. Acompanhou a irmã e a sobrinha num carro alugado desde Lisboa até Madrid.

- Antes da viagem, foram deixar o carro da AA em casa da AC. A AC queria comprar o carro da AA.

- A AA levava duas malas.

- A irmã viajou de Madrid até ao Perú e no aeroporto teve problemas com a polícia por denúncia do BB, ficou surpreso com a denúncia.

- No dia 3 dormiu em casa da irmã.

- No dia 4 a primeira pessoa a sair de casa foi o BB, foi trabalhar. O depoente estava deitado e o BB despediu-se com naturalidade: disse-lhe até logo e ele respondeu até logo.

- Na viagem para Portugal não levou o seu computador e admite ter usado o computador lá de casa.

- A irmã fez outras viagens à Venezuela e era ela quem tratava das viagens. Veio para entregar dinheiro para a irmã levar.

- Desconhece porque razão a irmã levou a menina mas esta é muito agarrada à mãe.

- A AA e a SM não mais regressaram a Portugal por causa das denúncias do BB.

- Mais tarde ligou ao BB para tentar mediar a situação.

A testemunha de nome AL, inquirida em 16.12.2021, disse:

- Ser irmão do assistente.

- Na noite do dia 2.4.2016 fez uma festa de aniversário, sendo que e o irmão e a AA saíram antes de a festa terminar porque esta tinha tido um comportamento fora do normal com a mãe do depoente e do assistente.

- No dia seguinte foi com o irmão a casa deste e ali se encontravam a AA, o irmão desta, RR, e a SM. Saiu com o irmão e, quando regressaram a casa deste, ali estava também a AC.

- Conversou com o RR que conhece há muito tempo.

- Ninguém falou de qualquer viagem.

- Ao fim da tarde regressou a casa.

- No dia 4, por volta das 7.30 horas recebeu uma chamada do irmão, que estava muito alterado. Foi a casa do irmão e constatou que a SM e a AA ali não se encontravam.

- O irmão nunca autorizaria que a filha passasse a residir na Venezuela.

- O irmão quer que a filha regresse a Portugal e nunca se quis vingar.

- O irmão só foi uma vez à Venezuela porque não se sente seguro e tem razões para isso.

- Não consegue precisar a que horas recebeu a chamada do irmão, foi por volta das 20 horas.

- O quarto estava virado do avesso e levaram as malas. Não estava o carro nem a cadela.

- O irmão viu no email a informação da compra dos bilhetes de avião.

- Foram à PSP, PJ e ao aeroporto de Lisboa.

- A AA permanece na Venezuela. Em 2019, o depoente, que é casado com uma venezuelana, esteve 3 semanas na Venezuela. Esteve com a SM, com a AA e com a mãe desta e tudo decorreu de forma pacífica. Deu à SM um presente do pai.

- A AA disse ao depoente que estavam muito bem na Venezuela. O depoente perguntou-lhe se pretendia voltar e ela disse que estavam bem.

- Sabia que havia problemas no casal.

A testemunha de nome SV, inquirida em 16.12.2021, disse:

- Ser amigo do casal, costumando privar com os mesmos.

- Foi apanhado de surpresa quando o BB lhe ligou a dizer que tinha chegado a casa e que a AA ali não se encontrava e que faltavam coisas.

- O BB estava muito emocionado, ficou muito abalado.

- A AA já tinha feito outras viagens.

- Nunca mais viu a AA nem a SM.

A testemunha de nome AC e, inquirida no dia 3.2.2022, disse:

- Ser amiga da AA talvez desde 2013.

- Num domingo, no início de Abril de 2015 ou 2016 foi a casa da arguida e levou a filha, porque esta era amiga da SM.

- Foi dar apoio à AA. Esta estava muito em baixo porque a AA e o BB tinham decidido divorciar-se e o pai da AA estava doente.

- O RR estava a procurar voos e a depoente esteve a ajudar a AA a fazer as malas.

- A AA pretendia ficar na Venezuela no máximo15 dias e levou a filha para se despedir do avô se fosse caso disso.

- A AA queria voltar, tinha a vida aqui, mas não podia.

- Quando a depoente saiu lá de casa ainda não tinham conseguido viagem.

- O BB ligou a depoente na segunda à noite e perguntou-lhe se sabia da AA, respondeu que não porque nesse dia não tinha falado com ela.

- A AA deixou o carro estacionado à porta da depoente e as chaves dentro da caixa do correio. Precisava de carro porque o seu carro ia para a oficina, e já lhe tinha pedido.

- O carro ficou com a depoente. Há dois anos comprou o carro à AA para ajudá-la a pagar ao advogado.

- Eles tinham decidido divorciar-se ele deu os poderes à AA.

- A AA deixou uma procuração aos seus advogados.

- Após as partilhas a AA queria voltar mas o passaporte da SM está apreendido.

- Ela deixou a cadela com uns amigos porque o BB não gostava do animal.

- A AA tinha conseguido inscrever a filha num colégio no Restelo.

- A AA levou roupa e computador

- Sabe que há pouco contacto entre a SM e o pai. A AA pediu-lhe e que ligasse ao BB para lhe dizer para telefonar à filha

- O BB sabia da viagem, era impossível não saber, tudo isto foi uma vingança, a AA queria divorciar-se e ele não queria.

Analisando:

Há que apurar se a convicção formada pelo Tribunal a quo tem suporte na prova produzida ou se, pelo contrário, a prova produzida impõe diferente decisão.

Na verdade, a decisão do Tribunal a quo, beneficiando de imediação e oralidade e sustentada na livre apreciação, como determina o artigo 127º do CPP, só poderá derrogada caso se conclua que é ilógica ou que viola as regras gerais da experiência comum.

Tal como refere o Prof Germano Marques da Silva no Curso de Processo Penal, Vol II, pág 131 “... a liberdade que aqui importa é a liberdade para a objetividade, aquela que se concede e que se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objetiva, isto é, uma verdade que transcende a pura subjetividade e que se comunique e imponha aos outros. Isto significa, por um lado, que a exigência de objetividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objetiva”.

Vale isto por dizer que a livre apreciação da prova se realiza de acordo com critérios lógicos e objetivos.

A questão fulcral é a seguinte:

Tendo sido dado como provado que a arguida viajou para a Venezuela acompanhada da filha sem o conhecimento e consentimento do pai, assistente nestes autos, importa agora apurar se o fez com o intuito de prestar assistência ao pai e regressar (como decidido na decisão recorrida) ou se pretendia permanecer naquele país.

Assim, cumpre começar por apurar se, ao dar como não provada a factualidade vertida no ponto nº 1 dos factos dados como não provados, como alega o recorrente, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

Ou seja, analisa-se primeiro o ponto nº 1 dos factos dados como não provados, dado que a decisão sobre tal matéria poderá ter repercussões na matéria dada como provada, de seguida, analisa-se a impugnação da matéria dada como provada (pontos 4, 16,19,20,26,27,32,33 e 39) e, por fim, a impugnação dos factos 2 a 5 dos factos dados como não provados.

Quanto ao ponto 1 dos factos dados como não provados:

O assistente afirmou desconhecer que a mulher iria viajar levando consigo a filha e que, na véspera, não houve qualquer conversa sobre a viagem.

E, AL, irmão do assistente, afirmou ter estado em casa deste na véspera, ter conversado com RR, e que nada foi dito sobre a viagem.

Já a arguida afirmou ter acordado com o assistente que viajaria, acompanhada pela filha, depois de este regressar da viagem aos EUA.

A testemunha de nome AC afirmou que o assistente tinha que saber da viagem porque esteve em casa e viu que estavam a fazer as malas.

Também a testemunha de nome RR afirma que o cunhado sabia da viagem.

Mas, na verdade, nenhuma destas testemunhas afirmou que, na véspera, estando presentes o assistente e o irmão deste, como por todos é afirmado, se falou da viagem. Afirmam que o assistente sabia mas nunca que se falou na viagem. E, não é o clima de tensão existente entre a arguida e o assistente que explica que o irmão da arguida, que afirma ali ter-se deslocado para ajudar a irmã na viagem, nada tenha referido sobre tal viagem quer ao cunhado quer ao irmão deste.

Também revelador do carácter evasivo e não frontal do depoimento do irmão da arguida, é a afirmação de que, na manhã do dia da viagem, quando o cunhado, assistente, saiu de casa despediram-se “normalmente”: a testemunha disse-lhe “até logo” e o assistente responde-lhe “até logo”. Tal despedida não é consentânea com o conhecimento por parte do assistente de que iriam viajar naquele dia ou, sequer, caso ainda estivessem a tentar marcar voos, de que haveria essa possibilidade.

E, na mesma senda, dir-se-á que também se mostra evasiva a resposta da mencionada testemunha no que toca à utilização do computador o assistente, seria expectável que referisse em julgamento que usou o computador do assistente e que tivesse dito a este que estava a usar o seu computador do mesmo e com que finalidade, sendo que nada afirmou a este respeito.

É certo que tais considerandos se referem ao conhecimento e consentimento por parte do assistente da viagem e, nesta parte, não foi dada credibilidade às declarações da arguida e das aludidas testemunhas de nomes RR e AC.

Na verdade, foi dado como provado que a arguida empreendeu a viagem sem o conhecimento e consentimento do assistente.

Assim, repete-se, em causa está a intenção que presidiu à viagem: se para permanecer na Venezuela por 15 dias ou um mês ou para ali permanecer, como efectivamente permaneceu.

Afirma a arguida que apenas pretendia permanecer na Venezuela por um curto período de tempo e o mesmo dizem as mencionadas testemunhas de nomes AC e RR.

E, aqui, o Tribunal a quo deu credibilidade aos mesmos.

Ora, não se coloca em causa que um depoimento pode merecer credibilidade num ponto e não noutro.

Em qualquer caso, cada declaração ou depoimento deve ser avaliado de forma global e conjugado com os demais meios de prova.

Ressalta da audição das declarações da arguida e dos depoimentos das testemunhas de nomes AC e RR que os mesmos se mostraram evasivos, não frontais, nalguns pontos, não consentâneos entre si nem com as regras gerais da experiência comum.

Tendo o assistente suscitado a questão de que, caso pretendesse permanecer na Venezuela por um curto período de tempo, faria sentido manter as chaves do carro em casa e o mesmo estacionado no local habitual, o que não aconteceu, afirmou a arguida que a amiga AC lho tinha pedido emprestado porque o veículo da mesma tinha que ir para a oficina e, como não iria precisar dele, emprestou-o. A Testemunha de nome AC corroborou tal depoimento.

Mas, RR, perguntado porque razão, antes de rumarem a Madrid, foram deixar o carro à porta da casa da testemunha de nome AC, desprevenidamente (assim se analisa) respondeu: porque a AC queria comprar o carro da AA.

Tendo o assistente suscitado a questão de que, caso pretendesse viajasse por curto período de tempo não faria sentido retirar de casa a cadela, respondeu a arguida que o BB não gostava da cadela e por isso a tinha deixado com uns amigos. Perguntada qual o nome da pessoa com quem concretamente deixara a cadela, respondeu AC.

Já a testemunha de nome AC corroborou a versão de que a cadela tinha sido retirada de casa porque o BB não gostava do animal e não tratava dele mas disse que a cadela não ficou consigo mas com uns amigos.

Mais alegou o assistente que mal se compreende que o irmão da arguida tenha vindo a Portugal para a ajudar a planear uma viagem à Venezuela.

Respondeu a testemunha de nome RR que veio para entregar dinheiro à irmã, o que causa alguma perplexidade.

Alegou a arguida que já tinha sido acordado que viajaria com a filha para ver o pai após o regresso do assistente da viagem aos EUA e que se pretendesse fugir com a filha poderia tê-lo feito nessa semana. Ora, o assistente nega tal acordo. E, também mal se compreende que a arguida não tenha começado a tratar da viagem aquando desse acordo e sozinha, como afirmou que sempre fazia.

Por outro lado, a arguida saiu de Portugal deixando procuração, datada de 28.3.2016, atribuindo “os mais amplos poderes forenses em direito permitidos, incluindo os de substabelecer e ainda os poderes especiais para confessar, desistir ou transigir.- v- fls 8

Em conclusão:

- A arguida já tinha viajado para a Venezuela e para a Colômbia com a filha com o conhecimento e consentimento do assistente.

- A relação entre o casal entrou em ruptura e a arguida pretendia divorciar-se.

- Contrariamente ao que antes tinha feito, a arguida viajou para a Venezuela com a filha sem o conhecimento e o consentimento do assistente, tendo planeado a viagem à revelia do mesmo.

- A arguida deixou uma procuração com poderes especiais, levou o seu material de trabalho, entregou o carro a uma amiga que, segundo RR, o queria comprar (que o manteve na sua posse e que veio a comprá-lo) e deixou o animal de estimação com alguém que, dadas as contradições existentes, não se apurou quem era.

- Não colhe o argumento da arguida de que não voltou para Portugal com medo de ser presa. Na verdade, se tivesse voltado e persistido na vontade de se divorciar, apenas teria de enfrentar processos de natureza cível.

Assim, não encontra este Tribunal ad quem explicação para o diferente procedimento da arguida nesta viagem e para as medidas que tomou senão a de que, desta vez, a arguida pretendia ir para a Venezuela por tempo indeterminado e não, tão só, para ver o pai e regressar.

A primeira asserção que se retira da motivação do Tribunal recorrido é a de que o mesmo não fornece qualquer explicação [lógica ou menos lógica] para dar como não provado o propósito da arguida abandonar o território nacional com a menor, para passar a viver na Venezuela, depois de ter afirmado e dado relevância probatória a vários elementos objectivos em que assentou a convicção de que a mesma saiu do País sem o conhecimento do progenitor da menor. Não só não forneceu tal explicação, que no caso concreto se impunha para fundamentar consistentemente a afirmação que produziu a propósito dos factos não provados, como não retirou nos elementos probatórios a que deu relevância para dar como provado que a arguida saiu sem consentimento e conhecimento do assistente, como não extraiu desses elementos as conclusões que as regras de experiência comum lhe impunham.

Ouvida a prova, face à qual é indiscutivelmente seguro que a arguida saiu com a menor à revelia e desconhecimento do assistente (como o foi também para o Tribunal recorrido), impunha-se, com recurso à conjugação dos elementos probatórios disponíveis, supra referidos, a necessária conclusão de que a arguida, perante a ruptura conjugal decidiu regressar ao seu país de origem com a menor para aí passar a viver, sem o consentimento e conhecimento do progenitor.

O acabado de referir determina, desde logo, se considere contrária às regras de experiência comum a valoração efectuada pelo Tribunal recorrido relativamente à prova produzida, na parte que dá como não provado que a arguida saiu com a menor do território nacional, com o propósito passar a viver na Venezuela. A escolha do momento de executar tal propósito apenas parece ter sido precipitada pela doença do pai, que não se questiona nem sindica.

Os elementos objectivos evidenciados pela prova, que conferem total plausibilidade à versão do assistente (cujo depoimento é coerente, pormenorizado e evidência as vivências que descreveu, contrastando com as declarações da arguida e testemunhas que vieram corroborar a versão desta), analisados à luz das regras de experiência comum, impõem decisão diversa da tomada pelo Tribunal a quo e a alteração da matéria de facto.

Assim, salvo melhor entendimento, que sempre e muito se respeita, ao dar como não provada a factualidade que verteu no ponto 1 dos factos dados como não provados, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo violado as regras gerais da experiência, consagradas no artigo 127º do CPP.

Pelo que, o ponto nº 1 dos factos dados como não provados será eliminado dessa rubrica passando a constar dos factos provado, com o número 45 (dada a necessidade de renumeração, como infra se explanará) e terá a seguinte redação:

45. Ao viajar para a Venezuela com a sua filha, agiu a arguida com o propósito concretizado de retirar a menor SM da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha.

Tal decisão acarreta, desde logo, a necessidade de alterar a factualidade dada como provada e não consentânea com a mesma.

Analisando os demais pontos impugnados:

Insurge-se o recorrente quanto à redacção dada ao ponto 4 dos factos dados como provados.

Em conformidade com o exposto e sem necessidade de mais considerandos, dá-se ao ponto 4 dos factos dados como provados a seguinte redacção:

4. Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril, a arguida formulou o propósito de abandonar o território nacional, levando consigo a filha menor SM, sem o conhecimento consentimento de BB.

Mais se insurge o recorrente quanto à redação do ponto 16 dos factos provados dados como provados, no segmento em que se afirma ter sido decidido que a menor não podia mudar de residência para o exterior.

A este respeito importa analisar o documento de fls 909 verso a 927. Após tal análise, impõe-se dar a tal ponto a seguinte redacção:

16. A arguida não mais regressou a Portugal, nem permitiu o regresso da sua filha a este país. Em 22.11.2017, o Tribunal Octavo (8v) de Primeira instância de Mediacão e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela) determinou que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela .De tal decisão recorreu o aqui assistente, tendo o Juzgado Superiri Segundo del Circuito Judicial de Proteção de Ninõs, Ninãs e Adolescentes de la circunscricion Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcion Internacional, decidido, em 9.3.2018: no ponto Segunda decretar medida preventiva de proibição de saída do país da menor e, no ponto Terceiro, determinou que as medidas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.

Insurge-se, ainda, o recorrente quanto à redação dada aos pontos 19 e 20 dos factos dados como provados, nos segmentos em que se refere que a motivação da arguida para empreender a viagem à Venezuela.

Como decorre do supra exposto, apura-se que a arguida não viajou para a Venezuela apenas e tão só para dar apoio ao pai de depois regressar. Não se põe em causa a doença do pai da arguida, a preocupação desta e a intenção de prestar apoio ao pai o que se apura é, desde logo, a intenção de permanecer na Venezuela por tempo indeterminado, mesmo após a recuperação do progenitor.

Assim, os pontos 19 e 20 dos factos dados como provados passarão a ter a seguinte redação:

19. O pai da arguida que teve um problema de cálculos nas vias biliares, foi-lhe diagnosticado icterícia e foi-lhe recomendada a realização de uma operação médica de emergência e no dia 1 de Abril de 2016, foi alvo de uma complicada cirurgia, com perigo de vida para o mesmo.

20. Ao empreender a viagem para a Venezuela pretendia também ajudar o seu pai, àquela data recentemente internado e a acompanhá-lo nas diversas consultas médicas, bem como a dar apoio emocional aos seus pais, pois nenhum dos seus três filhos residia na Venezuela, face à difícil situação política aí existente.

Mais se insurge o recorrente quanto ao ponto 26 dos factos dados como provados no segmento que refere que o assistente impediu o acesso da arguida à conta gmail e à caixa postal:

Na verdade, não facto não encontra suporte em nenhum meio de prova. Assim, tal ponto passará a ter a seguinte redação:

26. O arguido impediu o acesso da arguida à conta bancária de ambos.

Insurge-se, ainda quanto ao teor do ponto 27º dos factos dados como provados.

Ora, não foram concretizadas quaisquer ajudas, desconhecendo-se, aliás, se a arguida sentiu dificuldade em sustentar a menor, como alega, de início, dado que se desconhece se a mesma levou ou não dinheiro, sendo certo que o assistente alegou que a mesma levou perto de €6.200.

Por falta de prova, tal facto será dado como não provado e passará a constar da rubrica respectiva.

No que toca ao ponto 32 dos factos dados como provados:

Tendo presente que o arguido, como alegou, cancelou os cartões electrónicos que permitiam à arguida aceder à conta comum e nunca contribuiu para o sustento da menor, decorre das regras gerais da experiência que, com o decurso do tempo e sem nada receber do assistente, tal tenha acarretado dificuldades no sustento, pelo que se mantém se mantém o teor do artigo 32.

Quanto aos pontos 33 e 43 da matéria de facto dada como provada:

No que toca a estes pontos, com o devido respeito, tal matéria não resulta da prova produzida, designadamente de uma análise critica das declarações prestadas pela arguida e pelo assistente, ouvidas na íntegra, nem dos documentos referidos na fundamentação.

É certo que a arguida referiu em declarações que, inicialmente, pretendia voltar a Portugal mas tais declarações não mereceram crédito como supra referido.

Também da prova documental referida não resulta qualquer conversa que o referido teor.

Assim, serão tais factos dados como não provados.

Mais impugna o assistente o ponto 39 dos factos provados.

Aqui, reiterando e reproduzindo antes analisado e decidido no ponto 16, considerando que as datas das decisões em causa já ali foram referidas, dá-se a este ponto a seguinte redação:

39. Na sequência de pedido interposto pelo assistente, a Autoridade Central Portuguesa designada em matéria de proteção de crianças e jovens e relativamente aos aspetos civis do rapto internacional de crianças, e que, como Autoridade Central, compete à DGRSP, através do Gabinete Jurídico e de Contencioso, com recurso à Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), desencadeou procedimento com vista à restituição da menor, tendo dado origem a um julgamento na Venezuela, país a quem foi solicitada a cooperação, tendo a menor sido confiada à guarda da arguida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela). Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. Tendo o assistente interposto recurso, a sentença foi confirmada pelo Segundo Tribunal de Primeira Instância de Julgamento de crianças e adolescentes da circunscrição judicial da Região Metropolitana de Caracas/Venezuela. Mas, esta decisão do Tribunal Superior, embora no ponto Segunda tenha decidido a manutenção das medidas preventivas, designadamente a medida preventiva de proibição de saída do país da menor, no ponto Terceiro determinou que as medidas preventivas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial

Embora não tendo sido impugnado, por uma questão de coerência com a matéria de facto dada como provada, impõe-se proceder a um aditamento ao ponto 48 dos factos dados como provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

48. Presentemente a arguida gostaria de ir residir para a Colômbia, onde os seus pais entretanto passaram a residir e só não o faz porquanto por decisão judicial (referida no ponto 16 dos factos dados como provados), a menor não pode mudar de residência pata o exterior da República Boliviana da Venezuela sem se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.

Por fim, impugna o recorrente a decisão tomada quanto aos pontos 2 a 5 dos factos dados como não provados.

Quanto aos pontos 2 a 4:

A arguida foi notificada do teor do regime provisório estabelecido e, exercendo um direito, deduziu oposição ao mesmo.

Mas, fica clara a intenção de não cumprir quando, na acção nº AP51-V-2016, por si apresentada no Tribunal 9º de Primeira instância de Mediação e Substanciação de Crianças e adolescentes, Caracas, em 7.6.2016, a mesma requer que seja fixado regime provisório no qual, designadamente, que lhe sejam atribuídas em exclusivo as responsabilidades parentais, que seja fixada a residência da SM com a requerente, que seja fixado um regime de visitas da criança ao pai com supervisão de equipa multidisciplinar e que a SM não possa sair da Venezuela – vide fls 200 a 230.

Assim, e tendo também em conta todo o supra exposto, tais factos terão que ser dados como provados

Já o ponto 5, referente aos elementos subjectivos, decorre de todo o exposto.

Atenta a decisão que antecede, serão também eliminados da rubrica dos factos dados como não provados os factos ali vertidos sob os números 2 a 5.

Tais factos passarão a constar dos factos dados como provados, impondo-se a renumeração, serão aditados nos seguintes termos:

47. Agiu a arguida com o propósito de não entregar a menor ao progenitor, o que recusou, mesmo sabendo que a residência da menor e o exercício das responsabilidades parentais da mesma tinham sido entregues a BB por decisão judicial.

48. Quis a arguida reter a menor consigo, comportando-se como se tivesse a guarda e confiança da menor SM, que sabia não ter.

49. Sabia a arguida que não cumpria o regime estabelecido quanto às responsabilidades parentais da menor SM.

50. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente e conhecia o carácter proibido e punido por lei da sua conduta.

Procedeu-se, pois, à modificação da matéria de facto nos termos do disposto no artigo 431º, al. a) e b) do CPP.

B) Matéria de Direito

Vinha a arguida pronunciada pela prática de um crime p.e p. pelo artigo 249º, nº 1, al. a) e c), do CP.

A arguida foi absolvida e de tal decisão recorreu o assistente.

E, a questão que se coloca é a de saber se, face à alteração da matéria de facto, a arguida deve ser condenada.

E, adianta-se, desde já, que sim.

Vejamos:

Dispõe o artigo 249º do CP, com a epígrafe Subtração de menor, que:

“1- Quem:

a) Subtrair menor;

b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou

c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

2- Nos casos previstos na alínea c) do nº1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

3- O procedimento criminal depende de queixa.

Assim, a primeira questão que importa apurar é a de saber se a conduta da arguida, ao levar a menor para a Venezuela, sem o conhecimento e consentimento do assistente, passando a residir naquele país, integra a previsão da alínea a) do no 1, do artigo 249º do CP.

Refere-se na decisão recorrida que “A subtração de menor consiste em retirar ou tirar sem autorização pessoa que ainda não completou 18 anos de idade ou que ainda não se emancipou por efeito do casamento (art.ºs 122º, 132º e 133º do Código Civil, a quem legalmente a tenha a cargo, de modo a que esta fique impedida, de facto, de exercer os poderes-deveres inerentes àquela guarda, significando uma separação espacial ou física, que perdure durante algum tempo entre o menor e o titular dos poderes.(…)

Nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais cabe em exclusivo a apenas um dos progenitores, caso o menor seja retirado da esfera de poder do progenitor que tem a guarda, pelo outro progenitor ou por terceiro, a conduta pode integrar a prática da previsto na alínea a) do artigo 249º do Código penal. O agente do tipo legal consagrado na alínea a) tem necessariamente que ser alguém que não exerce legalmente a guarda sobre o menor. O progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado na al a) do preceito.”

Subscreveu-se na decisão recorrida o entendimento de Ana Teresa Leal, no artigo “A tutela Penal nas Responsabilidades Parentais O crime de Subtração de menor”.

Também Joana Sachse Cardoso Lopes, na sua dissertação de Mestrado, datada de 27.12.2011: Do crime de Subtração de Menor Evolução Legal e Reflexões Críticas, entende que, no caso da alínea a): “Agente do crime pode ser, neste caso, um terceiro, ou o progenitor que não detém a guarda, ou ainda os progenitores relativamente a quem detém legitimamente a guarda.”

No Ac. TRL de 7.2.2017, no processo nº 866/15.0PELSB.L1-5, decidiu-se que:

“IV. Já para a modalidade tipificada na sua alínea a), subtrair, consiste e, “retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado. Donde, a consunção do delito pressupõe que o menor fique submetido ou à disposição da pessoa que o retirou ou reteve, ou seja, que permaneça fora do controlo da pessoa a cuja guarda ou direcção se encontrava legitimamente.

V. O progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado em tal preceito.(…)”.

Não pode concordar-se com tais entendimentos.

Subscreve-se o entendimento expresso no Ac TRL de 13.7.2022, Proc. 41/19.4PCOER.L1-3:

Sumário:

Para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art.º 249º nº 1 al. a) do CP impõe-se saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art.º 249º nº 1.

A incriminação contida no art.º 249º do CP tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os art.ºs 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos art.ºs 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor.

A actual c) do art.º 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Consequentemente, qualquer dos progenitores se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art.º 249º nº 1 do CP.

(…)

Por conseguinte, a questão que se impunha dilucidar, para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art.º 249º nº 1 al. a) do CP era a de saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art.º 249º nº 1.

Ora, a incriminação contida no art.º 249º do CP tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os art.ºs 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos art.ºs 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa.

Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor.

Do mesmo modo, se é verdade que na anterior versão da alínea c) - «c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado» - nenhuma dúvida se colocava quanto à exclusão típica do universo de potenciais autores deste crime, das pessoas a quem estivesse judicialmente atribuída a titularidade do poder paternal, ou da tutela ou a outro título da guarda da criança, não é menos certo que a actual alínea c) do art.º 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

E sendo assim, a alínea c) do n.º 1 do artigo 249º na sua actual formulação já «não traduz nem expõe manifestamente uma "subtração", mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parental» (Ac. do STJ de 23.05.2012, processo 687/10.6TAABF.S1. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Lisboa 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, do STJ de 19.06.2019, proc. 98/17.2GAPTL.S1, da Relação do Porto de 26.06.2019, proc. 1520/17.3T9PNF.P1 e da Relação de Guimarães de 14.09.2020, proc. 278/17.0PBGMR.G1, todos in dgsi.pt).

Consequentemente, qualquer dos progenitores, mesmo titulares conjuntos das responsabilidades parentais e estando a residência do filho comum estabelecida judicialmente com ambos, de forma alternada ou rotativa, se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art.º 249º nº 1 do CP. (…) “

Por fim, cumpre apreciar se ficam fora da protecção desta incriminação as situações em que não existe decisão de regulação das responsabilidades parentais.

O preenchimento do crime na alínea c) pressupõe, como resulta da letra da lei, uma decisão prévia que estabeleça o regime de convivência com o menor.

O mesmo não acontece com a alínea a). Não se retira da letra da lei que estejam excluídos os comportamentos dos cônjuges que não tenham judicialmente regulado o exercício das responsabilidades parentais, dado lhes será aplicável o regime legal e constitucional.

Dispõe o artigo 1901º do CC, sob a epígrafe Responsabilidades parentais na constância do matrimónio, que:

“1 Na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais.

2- Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal que tentará a conciliação.

Assim, no caso, as responsabilidades parentais referentes à SM eram exercidas por ambos os pais e menina residia com ambos.

E, sem dúvida, a alteração da residência da menina para diferente país constituía questão de particular importância e careceria do acordo dos pais ou, na falta deste, de decisão judicial.

Subscrevem-se as alegações do Ministério Público no âmbito do já referido processo (866/15.0PELSB.L1-5), que se transcrevem, por pertinentes:

“1.ª A ratio legis contida no artigo 249.º do CP é, em primeiro lugar, a proteção dos interesses do menor, os quais integram o convívio com ambos os progenitores e a proteção ativa, por ambos, dos interesses deste. Em segundo lugar, o dispositivo protege o exercício do poder-dever de parentalidade.

2.ª Não protege em particular - nem sequer na letra e muito menos na ratio - o poder-dever de parentalidade dissidente, regulada através do tribunal.

3.ª O artigo 36.º, n.º 3, da CRP prevê que os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos e o n.º 5 do citado preceito reforça a ideia de que a paternidade é um poder-dever, esclarecendo que os pais têm o direito e o dever de educar e manter os seus filhos.

4.ª E sublinha o artigo 36.º, n.º 6, da CRP que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”

5.ª O exercício das responsabilidades parentais, a constância do matrimónio, cabe a ambos os progenitores, conforme dispõe o artigo 1901.º do Código Civil, que nomeadamente regulamenta o constante da lei fundamental, a esse propósito.

6.ª No âmbito da regulação legal geral do exercício das responsabilidades parentais, os menores não podem ser retirados da casa de morada de família apenas por decisão de um dos progenitores, nos termos do 1887.º, n.º 1, do CC.

7.ª E o Regulamento CE 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, art. 2.º, n.ºs 9 e 11, classifica a deslocação e retenção unilateral do menor, para local diverso do que lhe fora destinado pelos seus progenitores, como ilícita.

8.ª O facto do menor ser retirado do local onde reside, por um dos progenitores e sem autorização do outro, afastando-o, assim, do contacto e controlo de educação, saúde e afetos, do outro progenitor, de forma radical e tendencialmente definitiva, ocultando os contactos, terá que ser necessariamente protegida ao menos pelo elemento teleológico do preceito penal em causa e a sua ratio.

9.ª Além disso, também da literalidade do mesmo preceito não se retira que são excluídos da previsão legal os comportamentos de um progenitor que retire o menor da esfera de exercício do poder paternal do outro progenitor, de forma prolongada e injustificada, com intenção, pelo menos presumida - o que releva para a presente fase processual - de provocar o afastamento definitivo do menor do outro progenitor, mantendo-o incontactável.

10.ª Nem se retira que são excluídos da previsão legal os comportamentos dos cônjuges que não tenham o poder paternal judicialmente regulado, posto que o têm constitucional e legalmente regulado, bem como regulado em convenções internacionais,

11.ª Nomeadamente na Convenção Sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, aprovada em Haia em 25 de Outubro de 1980, ratificada por Portugal e que prevê que o “direito de custódia” abrange o direito de decidir sobre o lugar da residência do menor, nos seus artigos 4.º e 5.º alínea a).

12.ª Viola, portanto, com essa atuação, o superior interesse do menor e o seu bem-estar, o comportamento comprovado nos autos, dado que este se vê impossibilitado de manter qualquer relação com o progenitor afastado,

13.ª Por não se tratar, o presente caso, de mero afastamento controlado e consabido, de um menor, para longe do seu progenitor, mas sim de uma retirada de um menor em circunstâncias não controladas, para parte incerta, sem qualquer possibilidade efetiva e prática, por parte do progenitor afastado, de aproximação do menor seu filho.

14.ª Tal comportamento da Recorrida, que retirou o menor da casa de família que lhe fora destinada pelos pais, levou o filho de ambos para o estrangeiro, de forma não conhecida nem autorizada pelo outro progenitor, estando atualmente em parte incerta e com contactos desconhecidos e assim inviabilizando totalmente o contacto entre pai e filho, não constitui, na realidade, uma vulgar não entrega de menor para cumprimento de um regime de visitas, ainda que reiterada, mas sempre minimamente controlada,

15.ª É, sim, uma subtração de criança, retirada totalmente da sua vida normal, para destino desconhecido, mantendo-se incontactável, em violação grave, altamente lesiva, perentória e definitiva do exercício das responsabilidades parentais constitucional e legalmente reguladas, entre cônjuges estavelmente casados.

16.ª Tal comportamento, colocando em risco o desenvolvimento do menor, sendo comprovada ou razoavelmente presumido como premeditado, perpetrado com dolo, de forma consciente quanto à respetiva ilicitude, contém indícios passíveis de enquadramento no crime do subtração de menor, previsto e punido pelas alíneas a) e/ou c) do n.º 1 do artigo 259.º do CP,

17.ª O que não pode deixar de ser reconhecido por via da anulação do despacho de não pronúncia de que ora se recorre e determinação de pronúncia com base na acusação formulada nos autos pelo assistente.

18.ª O despacho que não pronunciou a Recorrida é ilegal por violação do disposto no artigo 249.º, n.º 1, alíneas a) e c) do Código Penal e fere os dispositivos constitucionais contidos no artigo 36.º, n.ºs 3, 5 e 6 da CRP.

19.ª Negar este desfecho é beneficiar, por via de interpretação do citado preceito penal fora da sua literalidade, do seu elemento teleológico e da sua ratio, os progenitores “oficialmente” em guerra pela custódia dos filhos, em detrimento dos que não se socorreram do tribunal para regular tal custódia, mas a têm regulada por lei, enquanto cônjuges em casamento estável, sendo pais bem identificados de um menor retirado do seu domicílio conjugal ilegalmente e com consequências imprevisíveis, sempre lesivas dos seus interesses mais óbvios

20.ª E é acolher pacificamente como aceite no nosso ordenamento jurídico o estatuto de M.W. como órfão de pai vivo.

Pelo exposto, deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que pronuncie a Arguida pelo crime de subtração de menor, p. e p. pelo art.º 249.º n.º 1, alíneas a) ou c) do Código Penal.”

Ora, como bem se refere nas alegações de recurso transcritas, a ratio legis contida no artigo 249.º do CP é, em primeiro lugar, a proteção dos interesses do menor, os quais integram o convívio com ambos os progenitores e a proteção ativa, por ambos, dos interesses deste. Em segundo lugar, o dispositivo protege o exercício do poder-dever de parentalidade. Também no sentido de que o bem jurídico protegido por esta norma é o interesse da criança, vide Clara Sottomayor.[6]

Pode ler-se na decisão sobre que recaiu o recurso cujas conclusões supra constam que “(…) Tendo em consideração aquele que é entendido como o bem jurídico protegido pela referida disposição legal, tudo parece apontar no sentido de assistir razão ao assistente. Na verdade, não se nos afigura sensato que dois progenitores já desavindos, com desavenças que justificaram a intervenção do Tribunal, vejam, no caso de incumprimento por parte de um deles, esse incumprimento merecer tutela penal e que, de forma completamente distinta, dois progenitores, casados entre si, sem notícia de desavença relativamente ao exercício do poder paternal, não vejam um deles responsabilizado o outro, quando este retire ao primeiro, de forma súbita e injustificada, o exercício desse poder, desaparecendo sem deixar qualquer hipótese de contacto entre o menor e um dos seus progenitores. Entendemos que, ao não ser susceptível de responsabilização criminal esta segunda conduta, não está a ser devidamente acautelado o bem jurídico visado por aquele preceito, entendendo-se ser este bem jurídico a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menor, protecção esta pensada para o bem-estar do menor e não para a protecção dos titulares dos poderes.

No entanto, e apesar disso, entendemos que essa interpretação não cabe na letra da lei. (…)”.

Com todo o respeito, subscrevendo-se os considerandos, não estamos de acordo com a conclusão e com a interpretação que lhe está subjacente, trata-se de interpretação fora da literalidade e do elemento teleológico e discriminatório.

Ao retirar a menina da casa de morada de família sem o conhecimento e consentimento do progenitor, passando a viver com a mesma num outro país e assim inviabilizando o convívio entre pai e filha e que este pai possa acompanhar e orientar o crescimento da filha, a progenitora incorreu na prática do crime p. e p. pela alínea a) do nº 1, do artigo 249º do CP.

E, em qualquer caso, mostra-se preenchida a previsão da alínea c) do nº1 do artigo 249º do CP:

É pacifico que não existindo a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais não há preenchimento do tipo.

In casu, foi fixado regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais referentes à ... por decisão proferida em 20.4. 2016 pelo Tribunal de Família e Menores de Cascais, decisão que foi notificada, à qual deduziu oposição mas da qual não recorreu, tendo esta transitado em julgado, conforme certidão com nota de trânsito em julgado junta aos autos, em Maio de 2016.

A arguida não entregou a SM ao pai.

Para que se preencha o tipo de crime não basta recusar, atrasar ou dificultar significativamente a entrega ou acolhimento da criança, exige-se que tais condutas sejam repetidas e injustificadas.

Ora, a repetição da conduta pode acontecer não apenas com a sua verificação em diversas ocasiões, mas também com uma continuação no tempo, ou seja, a recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a entrega da criança como a ocorrência de várias situações de não entrega.[7]

Vejamos se a conduta é injustificada.

Entende-se que não se justifica o não cumprimento pelo facto de a arguida estar a aguardar a prolação de decisão noutros processos em curso, decisões essas que, como previa, porque expectável dado o decurso do tempo, fixaram a residência da mesma com a mãe na Venezuela.

Com o não cumprimento da decisão provisória, a arguida inviabilizou o convívio da criança com o pai.

Tratou-se, pois, de conduta grave, com graves repercussões no desenvolvimento da SM.

Assim, embora a actuação da arguida se subsuma às alíneas a) e c) do nº1 do artigo 249º do CP, a mesma vem acusada e pronunciada pela prática de um único crime e, na verdade, não existe concurso

Da escolha e da medida da pena:

Uma vez que este Tribunal ad quem conclui no sentido da procedência do recurso da decisão absolutória da 1ª instância e, consequente, pela condenação da arguida, impõe-se proceder à determinação da espécie e medida da pena a aplicar.

O crime cometido pela arguida é punível com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

Nos termos do disposto no artigo 70º do CP, quando, em alternativa, forem aplicáveis pena privativa de liberdade e pena não privativa da liberdade, deverá Tribunal dar preferência à segunda, quando entenda que esta realiza, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, ou seja, quando esta permitir a recuperação social do delinquente e às exigências de prevenção.

Ora, são ponderosas as exigências de prevenção geral, dado o alarme social causado por este tipo de crime.

E, no caso, na vertente da prevenção especial, uma pena de multa não teria eficácia preventiva

Tudo ponderado, entende-se que uma pena de multa não satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Assim, opta este Tribunal por uma pena de prisão.

Como ensina o Professor Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Edição 2001, 110: 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto máximo óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”.

Deve o tribunal atender ao critério estabelecido no art.º 71º do Código Penal.

Dispõe o artigo 71º do Código Penal, sob a epígrafe Determinação da medida da pena, que:

1. A determinação da medida da pena, dentro os limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências cautelares.

2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3. Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Assim, na fixação da medida da pena, haverá que ponderar:

- A ausência de antecedentes criminais.

- Que a arguida está inserida profissional e familiarmente.

- Que a arguida actuou com dolo directo.

- O elevado grau de ilicitude.

- A gravidade das consequências do crime: este pai ficou privado de acompanhar o crescimento da filha.

- As elevadas necessidades de prevenção geral.

E, com esses parâmetros, este Tribunal considera adequada, atenta a moldura legal, a pena de 6 meses de prisão.

Atendendo à pena concreta fixada, impõe-se ponderar da adequação da sua substituição nos termos previstos no CP.

Subscreve-se a seguinte análise:”(...) no nosso modelo de escolha e determinação da pena, a opção pela pena principal privativa da liberdade nos casos em que o tipo legal prevê em alternativa pena principal de multa, não implica o cumprimento ou execução da pena privativa da liberdade concretamente determinada, uma vez que mesmo nesses casos a lei impõe como regra a opção por pena de substituição em sentido próprio (multa de substituição, PTFC e suspensão da execução da pena), sempre que esta for admissível em função da medida concreta da pena e o tribunal concluir que a pena de substituição realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição c- cf. artigos 43º, 50º e 58”[8]

Nos termos do preceituado no artigo 45º, nº 1, do CP, entende-se que a pena aplicada deve ser substituída por pena de multa, 180 dias de multa, dado que a execução da prisão não é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

Considerando a factualidade apurada no que se refere à situação económica da arguida (pontos 45 a 47- numeração anterior à renumeração decorrente da alteração da matéria de facto), mostra-se adequada a fixação de uma taxa diária de 7 (sete) euros.

III DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em:

A) Nos termos do preceituado no artigo 431º, al.s a) e b), do CPP, alteram a matéria de facto nos termos seguintes termos:

Quanto à matéria de facto dada como provada:

O artigo 4º dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação:

4. Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril, a arguida formulou o propósito de abandonar o território nacional, levando consigo a filha menor SM, sem o conhecimento consentimento de BB.

O artigo 16 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

16. A arguida não mais regressou a Portugal, nem permitiu o regresso da sua filha a este país. Em 22.11.2017, o Tribunal Octavo (8v) de Primeira instância de Mediacão e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela) determinou que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela .De tal decisão recorreu o aqui assistente, tendo o Juzgado Superiri Segundo del Circuito Judicial de Proteção de Ninõs, Ninãs e Adolescentes de la circunscricion Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcion Internacional, decidido, em 9.3.2018: no ponto Segunda decretar medida preventiva de proibição de saída do país da menor e, no ponto Terceiro, determinou que as medidas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.

O artigo 19 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

19. O pai da arguida que teve um problema de cálculos nas vias biliares, foi-lhe diagnosticado icterícia e foi-lhe recomendada a realização de uma operação médica de emergência e no dia 1 de Abril de 2016, foi alvo de uma complicada cirurgia, com perigo de vida para o mesmo.

O artigo 20 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

20. Ao empreender a viagem para a Venezuela pretendia também ajudar o seu pai, àquela data recentemente internado e a acompanhá-lo nas diversas consultas médicas, bem como a dar apoio emocional aos seus pais, pois nenhum dos seus três filhos residia na Venezuela, face à difícil situação política aí existente.

O artigo 26 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

26. O arguido impediu o acesso da arguida à conta bancária de ambos.

O artigo 27º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados.

O artigo 33º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados.

O artigo 39 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

39. Na sequência de pedido interposto pelo assistente, a Autoridade Central Portuguesa designada em matéria de proteção de crianças e jovens e relativamente aos aspetos civis do rapto internacional de crianças, e que, como Autoridade Central, compete à DGRSP, através do Gabinete Jurídico e de Contencioso, com recurso à Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), desencadeou procedimento com vista à restituição da menor, tendo dado origem a um julgamento na Venezuela, país a quem foi solicitada a cooperação, tendo a menor sido confiada à guarda da arguida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de Caracas (Venezuela). Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. Tendo o assistente interposto recurso, a sentença foi confirmada pelo Segundo Tribunal de Primeira Instância de Julgamento de crianças e adolescentes da circunscrição judicial da Região Metropolitana de Caracas/Venezuela. Mas, esta decisão do Tribunal Superior, embora no ponto Segunda tenha decidido a manutenção das medidas preventivas, designadamente a medida preventiva de proibição de saída do país da menor, no ponto Terceiro determinou que as medidas preventivas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.

O artigo 43º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados.

O artigo 48 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redacção:

48. Presentemente a arguida gostaria de ir residir para a Colômbia, onde os seus pais entretanto passaram a residir e só não o faz porquanto por decisão judicial (referida no ponto 16 dos factos dados como provados), a menor não pode mudar de residência pata o exterior da República Boliviana da Venezuela sem se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.

Quanto à matéria de facto dada como não provada:

O ponto 1 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 45, atenta a necessidade de renumeração:

45. Ao viajar para a Venezuela com a sua filha, agiu a arguida com o propósito concretizado de retirar a menor ... da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha.

O ponto 2 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 46 e com o seguinte teor:

46. Agiu a arguida com o propósito de não entregar a menor ao progenitor, o que recusou, mesmo sabendo que a guarda e cuidados da mesma tinham sido entregues a BB por decisão judicial.

O ponto 3 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 47 e com o seguinte teor:

47. Quis a arguida reter a menor consigo, comportando-se como se tivesse a guarda e confiança da menor SM, que sabia não ter.

O ponto 4 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 48, com o seguinte teor:

48. Sabia a arguida que não cumpria o regime estabelecido quanto às responsabilidades parentais da menor SM.

O ponto 5 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 49, com o seguinte teor:

49. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente e conhecia o carácter proibido e punido por lei da sua conduta.

B) Conceder provimento ao recurso interposto pelo assistente, BB, e, consequentemente, condenar, a arguida pela prática e um crime, p. e p. pela alíneas a) e c), do artigo 249º do CP, na pena de 6 ( seis) meses de prisão que, nos termos do disposto no artigo 45º, nº 1, do CP, se substitui por pena de multa - 180 ( cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7 ( sete) euros, no montante global de €1.260 ( mil duzentos e sessenta).

Sem tributação.

Notifique e, oportunamente, remeta boletins à DSIC.

Lisboa, 29 de Junho de 2023

(Elaborado e revisto pela relatora e primeira signatária

Cristina Santana

Simone de Almeida Pereira

Renata Whytton da Terra

[1] 1 Ana Teresa Leal, “A TUTELA PENAL NAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS O Crime de Subtração de Menor” in “Data Vénia” Revista Jurídica Digital, Ano 2, n.º 03, Fevereiro 2015, página 427,.

[2] 2 Também neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 07-02-2017, disponível em

dgsi.pt.

[3] André Lamas Leite, “O crime de subtracção de menor - uma leitura do reformado artº 249º do Código Penal” in Revista Julgar, nº 7, 2009.

[4] Sérgio Gonçalves Poças em Processo Penal, Quando o Recurso Incide sobre a Decisão da Matéria de Facto ( in Revista Julgar – Nº 10-2010)

[5] “Os poderes das Relações em matéria de facto em processo penal” Ana Maria Barata de Brito,

tre.mj.pt

[6] Neste sentido, Maria Clara Sottomayor- Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ªEd, Almedina, 2011.

[7] Neste sentido, vide André Teixeira dos Santos, in Revista Julgar nº 12, 2010, p. 237.

[8] Ac TRE de 8.4.2014, proc. 1318/13.8APTM.E1