568/10.3TTVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A retribuição a pagar por despedimento ilícito não inclui as prestações que pressupõem a efectiva prestação do trabalho.

II- A doutrina distingue a participação dos trabalhadores nos lucros em sentido próprio e sentido impróprio. Nesta segunda perspectiva a participação nos lucros é uma espécie de remuneração variável calculada com referência aos resultados da empresa. Em sentido próprio a participação nos lucros é uma verdadeira liberalidade da competência da gestão do empregador. Certo é que a participação do trabalhador nos lucros da empresa se enquadra naquilo que se designa por remuneração pela competência, pelo que apenas deve beneficiar os trabalhadores que efectivamente prestem trabalho na empresa, sendo, portanto de excluir o caso do autor, que se encontrava cedido a outra empresa.

III- A única imposição para a consideração de factos que surgirem da produção da prova, nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, é o cumprimento princípio do contraditório, sendo imprescindível que sobre eles seja facultada a possibilidade das partes se pronunciarem (arts. 72º, nº 1, do CPT, e 5º, nº 2, al. b) do CPC de 2013).

IV- A apreciação da responsabilidade da Segurança Social pelo pagamento ao trabalhador das retribuições intercalares, nos termos do art. 98º-N, nº 1, do CPT, é de conhecimento oficioso.

V- A dedução do subsídio de desemprego prevista na c) do nº 2 do art. 390º, do Código do Trabalho, prossegue um evidente interesse público e tem natureza imperativa, não estando na disponibilidade das partes accioná-la sendo, consequentemente, de conhecimento oficioso.

VI- Na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, a exclusão da reintegração tem que ser requerida no articulado previsto no artigo 98º-J do Código de Processo do Trabalho.

VII- Recorrendo-se a uma interpretação sistemática da norma do art. 359º, nº 1, do Código do Trabalho, em conjugação com o disposto no art. 10º do regime jurídico da de atribuição do subsídio de desemprego, aceitando-se embora que se possa interpretar, mediante a aludida interpretação conforme (com a Directiva 98/59/CE do Conselho de 20 de Julho de 1998), que se devam considerar as revogações por mútuo acordo, só de devem incluir nestas as que resultem de processos de despedimento já iniciados ou anunciados e não as que resultam da livre iniciativa das partes individualmente.

IX- O local de trabalho é o que resulta do contrato de trabalho, ou aquele que o trabalhador iniciou a sua actividade, a menos que se prove a transferência definitiva do mesmo.

X- Cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência (arts. 325º, nº 3, do Código do Trabalho de 2003, e 290º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009).

XI- Em processo de despedimento por extinção do posto de trabalho, a verificação do requisito de inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional onde colocar o trabalhador deve ser feita em função da categoria que o mesmo desempenhava à data do despedimento, não tendo o empregador que o integrar em posto de trabalho diverso de tal categoria.

XII- Na acção especial de impugnação da licitude e regularidade de despedimento não é admissível a dedução de pedidos contra o trabalhador, relacionados com a prestação do trabalho, apenas sendo legítima a justificação da licitude do despedimento.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

B…, residente na Rua …, nº .., .º Esq., Porto, patrocinado por mandatário judicial, veio intentar contra C…, S.A., com sede na Rua …, …, …, Vila Nova de Gaia, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento.

Foi designada e realizada a audiência de partes, não se tendo logrado obter acordo destas.

A ré apresentou articulado motivador, nos termos previstos no artigo 98º-J, do CPT, pedindo que se declare regular e lícita a extinção do posto de trabalho do autor, devendo este ser condenado a pagar-lhe a quantia de € 4.562,50, por ter ficado com o veículo e telemóvel atribuídos em função do trabalho, durante 75 dias.

Alega, em síntese:

1. À data da cessação do contrato, o trabalhador exercia funções inerentes á categoria profissional de Director de Serviço, auferindo a retribuição de € 3.360,00.

2. O Empregador, em 26 de Janeiro de 2010, remeteu ao Trabalhador carta registada com AR, comunicando-lhe a extinção do seu posto de trabalho, em virtude de ter perdido a qualidade de importador nacional D… e alienado os estabelecimentos dirigidos pelo trabalhador.

3. A compensação, no valor de € 84.606,62, acrescida dos créditos laborais devidos, foi posteriormente depositada na conta do Trabalhador no dia 19 de Fevereiro de 2010.

4. O Empregador não recebeu qualquer informação quanto á eventual solicitação por parte do Trabalhador á ACT.

5. Pelo que, no dia 19 de Fevereiro de 2010, remeteu ao Trabalhador carta registada com AR anexando a “Decisão da Administração da C…, SA”, relativa ao “Processo para a Cessação do Contrato de Trabalho por Extinção do Posto de Trabalho”.

6. Onde se instava o Trabalhador a “procede(r) á entrega na Sede Social da C…, SA, da viatura de serviço que mantém em seu poder”.

7. O Empregador instou o Trabalhador a deixar de se apresentar ao serviço, procedendo á restituição dos instrumentos de trabalho em seu poder após a recepção da carta em questão, Viatura … com a matrícula ..-IH-.. e Telemóvel da marca Nokia , Mod. …, com o nº ………, advertindo-o que, caso não o fizesse, passaria a ser debitado “o valor correspondente à utilização indevida a partir daquela data, salvaguardando desde já outras iniciativas que consideremos adequadas”.

8. O Trabalhador manteve-se na posse da viatura da propriedade do Empregador até ao dia 10 de Maio de 2010.

9. O valor de locação de um veículo D… de gama média é de 55,00 €/dia + IVA.

10. O ora Empregador atribui ao telemóvel que o Trabalhador manteve em seu poder o valor de € 5,00/dia, a que haverá que acrescer o valor da assinatura mensal suportada pelo Empregador, no valor de € 35,00/mês.

O autor veio contestar e reconvir, pedindo que seja declarada a ilicitude do despedimento, condenando-se a entidade empregadora a reintegrá-lo e a pagar-lhe as remunerações perdidas desde o despedimento, incluindo o valor de uso da viatura, da dotação mensal em combustível e do telemóvel, com juros desde a data do vencimento das obrigações, subsidiariamente, caso o despedimento seja julgado lícito, a ré ser condenada a pagar ao autor a indemnização de antiguidade, com juros desde a data do despedimento, e, em qualquer caso, a ré condenada a pagar ao autor uma indemnização por danos não patrimoniais de 25.000,00 euros, a participação nos lucros de 2008 e 2009, a dotação mensal de combustível a partir de janeiro de 2010, o trabalho suplementar prestado e respectivos descansos compensatórios e o trabalho nocturno, tudo com juros desde a data do vencimento das obrigações.

Alega, em síntese:

1. No dia 2.12.2009 o A. chefiava e dirigia as vendas e após-vendas do estabelecimento de Guimarães, pertencente ao E….

2. Por carta de 30.11.2009, entregue ao A. no dia 2.12.2009, a R. comunicou ao A. a transmissão do estabelecimento de Penafiel, para a F…, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do E…, a R. encontraria, se fosse caso disso, uma forma de compensação junto do A.

3. E considerava o A. integrado nesse negócio e na transmissão para a F….

4. O A. respondeu por carta de 11.12.2009, dizendo não me considero trabalhador do estabelecimento de Penafiel, porque me encontro a prestar serviço, desde Setembro de 2007, nas instalações de Guimarães... Sou trabalhador do quadro da sede da C…, nunca tendo aceite qualquer mudança definitiva do local de trabalho, que aliás nunca me foi comunicada. Sem conceder, em segundo lugar, a carta não esclarece minimamente os motivos do negócio com a F…, nem as consequências que dela advêm para o meu estatuto.

5. A R. não respondeu a essa carta.

6. Fez reunir com o A. o responsável pelos recursos humanos, G…, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho.

7. O A. não aceitou a proposta, por considerá-la insuficiente.

8. A partir do dia 11.1.2010, o A. nada mais fez, porque a R. não lhe atribuiu qualquer serviço, nem em Vila Nova de Gaia, onde o A. se tinha apresentado, nem em qualquer outro local.

9. A R. não respondeu às cartas que o A. lhe enviou.

10. Os motivos invocados para o despedimento não se aceitam e são improcedentes.

11. Tendo a R. a obrigação de manter o A. ao seu serviço, deveria fazê-lo no posto de trabalho do local contratual, de onde tinha saído, ou noutro que entendesse por bem atribuir-lhe, com o seu acordo.

12. A R. adoptou para com o A. um tratamento discriminatório do restante pessoal que prestava serviço nos estabelecimentos de Guimarães e de Penafiel, que, não obstante a transmissão do estabelecimento, mantiveram o seu posto de trabalho, mesmo os que, pertencendo aos quadro da sede, aí se encontravam momentaneamente a prestar serviço.

13. A subsistência da relação laboral não era praticamente impossível.

14. O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores.

15. A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009.

16. Não o fez ao contrário dos outros colegas do A., a quem atribuiu os correspondentes valores.

17. A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A

18. A R. não pagou ao A. a dotação mensal de valor líquido correspondente a 260 litros de combustível a partir do mês de Janeiro de 2010.

19. A R. foi interpelada ao pagamento das verbas em falta, por carta de 26.2.2010, em que o A. expressamente referiu que não se considerava pago dos créditos exigíveis, mas a R. não procedeu ao pagamento.

20. Além disso, a R., por facto que lhe foi única e exclusivamente imputável, fez um processamento errado dos direitos do A., retendo-lhe IRS em excesso, no valor de 1.636,00€, que só veio a pagar ao A. por carta remetida em 18.8.2010, na sequência de reclamação que o A. lhe fez.

21. O A. devolveu à R. a indemnização de antiguidade que esta lhe transferiu.

22. O procedimento da R. foi vexatório do A., que se sentiu angustiado e humilhado.

23. A R. ofendeu o A. no seu brio e dignidade pessoais e profissionais, causando-lhe vergonha e um sentimento de infelicidade e de grande revolta.

24. Ao serviço da R. o A. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas.

25. Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição.

26. O A. prestava 1h de trabalho suplementar por semana, durante os últimos 5 anos anteriores à data da entrada da acção.

27. Além dessas, prestou outras horas suplementares, porque era escalado para a organização e participação em eventos da R.O.A., no total de 9.726,72€.

28. Deve ainda ao A. o acréscimo de 25% por trabalho nocturno, prestado após as 20h, no total de 309,80€.

29. O A. dispunha de um telemóvel com plafond ilimitado para chamadas profissionais e pessoais.

30. O A. atribui ao telemóvel o valor de uso de 50,00€ por mês.

31. O A. dispunha de uma viatura de gama alta – um D… da …, da R., para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, com todas as despesas a cargo da empregadora, suportando o A. nas férias o combustível e as portagens.

32. Aceita que o valor de locação de um veículo D… de gama média seja de 55,00€ dia + IVA.

A ré respondeu, mantendo o alegado anteriormente e impugnando a matéria do pedido reconvencional.

Procedeu-se a audiência preliminar, na qual foi admitida a reconvenção e proferido despacho saneador.

Foi elaborada base instrutória.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo-se fixado a matéria de facto provada, com referência à base instrutória, como consta da respectiva acta.

Foi proferida sentença, com o seguinte teor:

I. decide-se julgar parcialmente procedente a presente ação que o A./Trabalhador B… move a C…, S.A. e, em consequência:

a) declaro a ilicitude do despedimento do A.

b) condeno a Ré a reintegrar o A. sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.

c) condeno a Ré a pagar ao A. as retribuições que o mesmo deixou de auferir a partir de 11.05.2010, à razão da retribuição base mensal de 3360€ e da quantia mensal de 800€ (correspondente às retribuição em espécie pela utilização do veículo ) até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal que declare a ilicitude do despedimento, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento da dívida.

absolvendo no mais peticionado.

II. julgo improcedente o pedido deduzido pela Ré e absolvo o A. do mesmo.

Inconformados interpuseram autor e ré o presente recurso de apelação.

Conclui o autor:

1. Os salários de tramitação são devidos desde o dia seguinte ao do despedimento – 11.5.2010 (facto 34) – e não desde 11.5.2013, como por lapso de escreveu na sentença [art. 390º, nº 2, a), do CT];

2. As alíneas T) e BH) dos factos assentes, anuladas na sentença, devem ser repostas, por não haver qualquer contradição: Não obstante o período semanal de trabalho contratado com o A. ser de 39 horas, ele cumpria um horário de 40 horas semanais, ou seja, 1 hora suplementar por semana, como concluiu (112º); e em consequência a R. condenada no trabalho suplementar e descanso compensatório concomitante;

3. A sentença devia também ter condenado no trabalho suplementar, descansos compensatórios e noturno, prestado por ocasião de eventos, que fosse apurado em liquidação de sentença (art. 609º, nº 2, do NCPC), face ao facto 93, não podendo julgar improcedente o pedido sem apurar a situação;

4. O trabalhador tinha direito a uma dotação de combustível de 260 litros para uso profissional, que a empregadora não pagou a partir de janeiro de 2010, sem justificação (factos 79, 80 e 81), pelo que deve essa dotação até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço, e, por força da ilicitude do despedimento, também desde o dia seguinte ao do despedimento, com a reposição do contrato, ou pelo menos desde a data da sentença que determinou a reintegração;

5. A sentença devia ter condenado a empregadora no pagamento ao trabalhador da distribuição de lucros de 2008 e 2009 (factos 86 e 87) - e dos anos subsequentes, havendo lucros - que não pagou em discriminação face a outros colegas (facto 88), porque apenas estava cedido à H… (factos 89 e 90), nada tendo a ver com o facto de essa empresa ter dado ou não lucros – era trabalhador da R. e reportava-se aos lucros da R., cf. facto 86 – e a empregadora não provou que a avaliação do trabalhador fosse negativa ou em termos de prejudicar esse direito (facto 88);

6. Também o telemóvel atribuído ao A. com assinatura mensal (facto 91), não se sabendo o título, se presume retribuição (art. 258º, nº 3, do CT), pelo que deveria ter sido considerado nos salários intercalares;

7. A ampliação do pedido em termos de ser decretada uma sanção pecuniária compulsória por não cumprimento da obrigação de reintegração deveria ter sido admitida, por ser acessória e o desenvolvimento do pedido inicial, e a R. nela condenada.

Concluiu a ré:

DA DOUTA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:

I. A Recorrente não se conforma com a decisão sobre a matéria de facto que foi tomada pelo Ilustre Tribunal a quo, no que tange aos factos elencados na douta sentença sob os números 71 e 76.

II. A Recorrente entende que o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) deveria ter ditado a não-inclusão do facto 65 na base instrutória – o que, necessariamente, redundaria na não-inclusão do facto 71 na matéria de facto da douta sentença. Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – dado tratar-se de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho).

III. Já o facto de não constar qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a Ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80, demonstra a razão da respeitosa discordância referente ao facto vertido no ponto 76.

DA DOUTA DECISÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS:

IV. A Recorrente entende que, ainda que não se alterasse a decisão sobre a matéria de facto, a decisão tomada deveria ter sido outra, que tivesse declarado a licitude do despedimento do A. (ora Recorrido).

V. Porém, atendendo a que a douta sentença se fundamenta maioritariamente em considerações de direito, que vão no sentido de considerar que não estavam reunidas as condições a priori para que se pudesse aplicar o instituto da extinção do posto de trabalho ao caso sub judice – o que não se aceita e apenas se invoca por dever de patrocínio – então a decisão deveria ter sido tomada logo no despacho saneador (dado que, nomeadamente, a questão do erro na forma do processo já havia sido discutida pelas partes nos articulados). Com isso, ter-se-ia evitado os mais de três anos que, entretanto, decorreram até à sentença final (motivados, sobretudo por uma perícia legal inócua, que durou por si só cerca de 2 anos). Essa demora constitui em si mesma uma violação do princípio da economia processual, na expressão que assume no art. 137º (proibição de actos inúteis), nº 1 do art. 138º (redução das formalidades dos actos ao essencial) e al. b) do nº 1 do art. 510º do C.P.C. (na versão plasmada no Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro, aplicável, na altura) – particularmente por estar em causa um processo que se reclama de “URGENTE” (vide al. a) do nº 1 do art. 26º C.P.T.).

VI. Por outro lado, a douta sentença deveria ter ordenado a notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado (e não a Ré, ora recorrente) a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses após a apresentação do formulário que deu início à acção – particularmente por estar em causa um processo que, pelos motivos expostos, demorou perto de quatro anos a ser decidido. Ao omitir esse procedimento, a douta sentença violou o nº 2 do art. 98º-N do Código do Processo do Trabalho.

VII. Ao decidir condenar a ora recorrente na reintegração do A. – por não ter admitido o requerimento apresentado em 8-10-2013 (REFª: 14652119) em que esta se opunha à opção do A. pela reintegração – a sentença final violou o nº 1 do art. 392º do Código do Trabalho. Tendo o A. tomado expressamente (e não de forma tácita) a opção pela reintegração apenas na penúltima sessão de audiência de julgamento (cfr. Acta de 24- 9-2013 – REFª: 1372235) e tendo em conta que, ao longo do processo, foi chamado várias vezes a tomar posição quanto a essa matéria, escudando-se sempre no nº 1 do art. 391º do Cód. Trabalho para se recusar a fazê-lo, impunha-se que o Ilustre Tribunal a quo tivesse ponderado as espectativas criada junto da R. pelo protelamento dessa decisão por parte do A. (tanto mais que o art. 392º do Cód. Trabalho não estipula qualquer prazo para que o empregador requeira ao tribunal que exclua a reintegração, reconhecendo, de certa forma, que não é exigível que a Ré “feche a porta” à reintegração antes de o A. por ela optar). Impunha-se, igualmente, que ponderasse o “...tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial” (v.g. o nº 2 do art. 391º do Cod. Trabalho) – o que não fez.

VIII. Ao ponderar as revogações amigáveis que ocorreram na Ré, na altura em que esta optou pela extinção do posto de Trabalho do A., a Mma. Juiz a quo não levou em conta (1) nem o momento em que tais rescisões ocorreram; (2) nem o motivo que as determinou; sendo certo que, dos trabalhadores envolvidos na alienação de estabelecimentos à F…, no período de 3 meses que rodeou o despedimento do A. (ocorrido efectivamente 75 dias após a decisão de extinguir o posto de trabalho - ou seja, em 10.05.2010) - nesse período houve apenas UMA ÚNICA cessação de contrato (a de J…). Deste modo, não havia porque recorrer ao despedimento colectivo (mesmo adoptando a interpretação da Directiva Comunitária que regula esse instituto) e, como tal, estando preenchido o requisito da al. c) do nº 1 do art. 368º do Cód. Trabalho, não podia ser considerado ilícito o recurso à extinção do posto de trabalho. Ao fazê-lo com esses fundamentos, a douta sentença violou o nº 1 do art. 359º e, consequentemente, também o nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho.

IX. Ao ponderar apenas o princípio da estabilidade do emprego (consagrado no artigo 53º da CRP) na apreciação que fez da legalidade da decisão de reestruturação empresarial que implicou a extinção do posto de trabalho do A., omitindo os princípios estruturantes da liberdade de empresa e da iniciativa económica privada, consagrados nos arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c) da CRP, o Ilustre Tribunal a quo fez uma interpretação excessivamente restritiva, não levando em linha de conta os critérios de gestão empresarial da Ré. Deste modo, ao ponderar apenas o princípio constitucional plasmado no art. 53º da CRP na interpretação que fez dos pressupostos substanciais previstos no art. 367º e no nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho, recusando com base nisso a aplicação do instituto da extinção do posto de trabalho ao caso sub judice, a douta sentença violou os princípios constitucionais dos arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c) da CRP.

X. Ao decidir que a extinção do posto de trabalho de “Director de Serviço” deixou de ser possível a partir do momento em que foram alienados os estabelecimentos de Guimarães e Penafiel, a douta sentença faz uma interpretação demasiado restritiva dos arts. 367º nº 1 e 368º nº 1 do Cod. Trabalho. De facto, entre o momento em que se deu o evento que despoletou a extinção do posto de trabalho (a alienação do estabelecimento a que o A. estava adstrito) e a formalização do processo de extinção do posto de trabalho em 26.01.2010, esteve-se a sedimentar o requisito da al. b) do nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho. Antes disso, não era possível afirmar que era “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”. E mesmo quando passou a sê-lo (ou seja, a partir do momento em que o A. recusou ocupar o “...posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola”), as partes andaram envolvidas em negociações no sentido de encontrar um desfecho passível de conciliar os interesses de ambas (ie, a revogação por acordo). A admitir o entendimento plasmado na sentença quanto ao momento em que se dá a extinção do posto de trabalho, estar-se-á a penalizar a Ré por encetar diligências tendentes a resolver a situação do A. – fosse por revogação por acordo ou encontrando um outro posto de trabalho onde o colocar (principalmente quando decorreram tão-só 26 dias entre alienação dos estabelecimentos e o início do procedimento de extinção do posto de trabalho). Como tal, ao decidir nesses termos, a sentença violou o princípio da legalidade, na medida em que, caso a Ré agisse segundo o entendimento plasmado na sentença, estaria a violar o princípio da boa-fé nas relações laborais, plasmado no nº 1 do art. 126º do Cod. Trabalho, para além de se estar a incentivar o conflito (dado que, então, mais valia despedir tout court o trabalhador em vez de tentar arranjar soluções alternativas).

XI. Ao entender que não havia lugar à extinção do posto de trabalho do A. mas, ao invés, à caducidade do contrato de trabalho, por considerar que o Autor exerceu um direito de oposição quando nem sequer foi incluído na transmissão do estabelecimento, a sentença violou a lei, fazendo uma aplicação errada do 346º do Código do Trabalho e omitindo a aplicação do art. 367º e do nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho, como se impunha.

XII. A partir do momento em que se considere extinto o posto de trabalho (1º momento), o despedimento depende apenas da indisponibilidade “de um posto compatível com a categoria profissional do trabalhador” (cfr. nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho). Constatando-se essa indisponibilidade, a Ré não estava obrigado a tentar chegar a acordo com o trabalhador, no sentido de uma eventual “reconversão ou reclassificação profissional” (cfr. artigo 361º, nº 1, al. c) e nº 2 do Cod. Trabalho). Deste modo, ao aplicar analogicamente ao instituto da extinção do posto de trabalho a solução do artigo 361º, nº 1, al. c), o Tribunal a quo está a violar o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho.

XIII. Do mesmo modo, o empregador não tem que ponderar critérios de antiguidade a não ser que haja “na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir” (vide nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho). Deste modo, ao considerar que “Sendo o A. um dos trabalhadores mais antigos da empresa, não resulta da factualidade alegada nem provada, que lhe tenha sido dado pela empregadora essa mesma possibilidade”, o Tribunal a quo está a violar o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho, que impõe apenas que seja aferida a existência de um posto de trabalho “compatível com a categoria profissional do trabalhador”.

XIV. Ao entender que a criação do “...cargo de chefe de vendas da K…” constitui um posto de trabalho compatível com o do A. – e que, por conseguinte, o despedimento por extinção do posto de trabalho era ilícito – o Tribunal a quo extravasou o que é dito no facto 71 da matéria de facto. O que aí ficou provado foi a criação do “...lugar de gestor de produto da marca K… atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória)” (e não o de “Chefe de Vendas da K…”), tendo na fundamentação da matéria de facto (acta de 11-11- 2013), sido dito que é “...manifestamente divergente o vencimento base auferido (pelo trabalhador L…) enquanto vendedor e o de um chefe de vendas (v.g por ex. a situação de M… – cfr. fls. 1632)”. Não podia, por isso, o Tribunal a quo considerar como análogo à categoria profissional de “Chefe de Vendas” o cargo de “Gestor de produto da marca K…””, à revelia daquilo que se considerou provado no facto 71. Ao fazê-lo violou o nº 4 do art. 607º do CPC.

XV. E muito menos poderia considerar compatível o cargo de “Gestor de produto da marca K…”, com a categoria profissional de “Director de Serviços” – dado que esta comporta um nível de responsabilidade e margem de actuação muito superiores à associada ao cargo de “gestor de produto da marca K…” (desempenhado por alguém que mantem a categoria profissional de “vendedor”, com um vencimento que corresponde a menos de 1/3 do vencimento do A. e com um nível de responsabilidade que não tem qualquer tipo de comparação com aquele que o A. tinha). O facto de ter surgido um posto de trabalho onde se gerem vendas de veículos específicos – in casu o cargo “gestor de produto da marca K…” – não significa que, automaticamente, se considere que esse posto é compatível com a categoria de “Director de Serviço”: Segundo Furtado Martins, “Quando a norma em apreço (ie, o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho) se refere a “categoria”, não emprega este termo num sentido objectivo (referindo-se ao conteúdo concreto da prestação de trabalho), mas sim num sentido formal, de categoria estatutária – veja-se o entendimento de Furtado Martins, citado no acórdão anteriormente referido.” Como tal, ao decidir que se tratava de um posto de trabalho “compatível com a categoria profissional do” A. – quando notoriamente não era – o Tribunal a quo violou o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho.

XVI. Tal como se entendeu no acordão no TRP_83/12.0TTBCL.P1 de 30-09-2013, apesar de o A. ter qualificações técnicas e experiência profissional que lhe permitiriam colaborar noutras áreas (factos 2, 7, 8, 9, 10, 12, 15 e 18), contudo não provou o trabalhador que a entidade empregadora tenha insuficiência de trabalhadores – seja em funções de gestão, seja noutras quaisquer – ao passo que a Ré demonstrou a progressiva diminuição do seu quadro de pessoal (facto 54), aliado aos factos relacionados com a quebra acentuada de proveitos (factos 46 e 49). Pelo que, também por aí, a sentença sub judice violou o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho.

XVII. Ao proferir o despacho de 2 -10-2013 (Ref. 1375625) que decidiu incluir na base instrutória, entre o mais, que “Em 2010 foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor” – sob o número 65 – por considerar tratar-se de “...factos (...) relevantes para a boa decisão da causa...” a Mma. Juiz a quo fez uma aplicação errada do nº 1 do art. 72º do CPT, dado que não levou em linha de conta, nomeadamente, o depoimento da testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10, que dizia tratar-se de uma marca com um volume de vendas exíguo, que não justificava um chefe de vendas). Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – precisamente por se tratar de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho).

XVIII. Não ficou provado (nomeadamente por qualquer titulo contratual) que a Ré tivesse assumido junto do A. qualquer obrigação de lhe fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho). Por outro lado, ficou provado – aí sim – que era o A. quem suportava os custos de utilização da viatura quando dela fazia uso particular. Acresce, além do mais, que a Ré dirigiu ao A. em 24 de Fevereiro de 2010, instando-o a proceder à restituição dos instrumentos de trabalho na sua posse (facto 37) – nos quais se incluia a viatura. Como tal, a douta sentença deveria ter considerado que a utilização particular da viatura pelo A. constituía uma mera liberalidade, atribuída com “animus donandi”, sem prévia vinculação da Ré. Como tal, ao condenar a Ré a pagar ao A. a quantia mensal de €800, correspondente às retribuições em espécie pela utilização do veículo, a douta sentença violou o art. 258º do Código do Trabalho.

XIX. Finalmente, ao decidir que o A. apenas estava obrigado a devolver os respetivos instrumentos de trabalho no termo do contrato, podendo mantê-los na sua posse mesmo não estando a prestar qualquer actividade e mesmo depois de a Ré o ter instando a fazê-lo 75 antes do seu termo (factos 37 e 38), a douta sentença fez uma incorrecta aplicação do art. 342º do Cód. Trabalho, que deveria ter sido interpretado ponderando o dever de obediência que incide sobre o trabalhador, previsto na al. e) do nº 1 do art. 128º do mesmo Código.

Deste modo, estando reunidos todos os pressupostos, de facto e de direito, para que se declare lícito o despedimento do A. por extinção do posto de trabalho, mostra-se descabida a condenação da ora recorrente a reintegrar o A. (sendo que, ao reconhecer que o posto de trabalho do A. deixou de existir, a douta sentença não refere, sequer, em que posto de trabalho deveria o A. ser reintegrado) e a pagar-lhe as remunerações que o mesmo deixou de auferir a partir de 11.05.2013 (?), acrescidas da quantia de 800€ (correspondentes às retribuições em espécie pela utilização do veículo).

A decisão sub censura, ao reconhecer que existiam “...os motivos de mercado e estruturais referidos no artigo 367º do CT, considerando a necessidade de redução de custos, face aos maus resultados de vendas apresentados em 2009 e que justificariam a alienação dos estabelecimentos em causa” mas que “ não fic(ou) demonstrado pela Ré que a mesma tenha adoptado a postura que se lhe impunha in casu, nem provado a impossibilidade de subsistência da relação contratual” (cfr. 1o paragrafo de fls 35) – violou os artigos 367º e 368º do Código do Trabalho.

O autor veio responder, com ampliação do recurso, relativamente à parte da sentença em que se refere que o posto de chefe de vendas da K… que criou em 2010 na estrutura de Gaia deveria ter sido oferecido ao A., considerou que a postura da recorrente quanto aos demais postos dessa estrutura que poderiam ser atribuídos ao A., foi justificada, não havendo outro posto de trabalho compatível.

Conclui:

1. Não existe violação do princípio da celeridade processual e da legalidade (ponto I do recurso);

2. A decisão que julgou extemporânea a oposição à reintegração do A. (ponto II do recurso) é correta (art. 98º-J, nº 2, do CPT) e a alegação da recorrente, de tão conclusiva e vaga, de nada lhe adiantava para os efeitos do art. 392º do CT;

3. A recorrente não comprovou o requisito exigível da inaplicabilidade do regime do despedimento coletivo [art. 368º, nº 1, d), do CT], apud facto 51 e art. 359º, nº 1, do CT, como se fundamentou na sentença, na sequência da objeção levantada pelo A. na sua contestação (arts. 87º e 88º);

4. A recorrente fez uma total confusão na definição do posto de trabalho que pretendia extinguir e na decisão do posto de trabalho que extinguiu, não se percebendo ao certo qual foi e qual a contextualização e justificação do procedimento adotado, tornando a sindicância judicial numa verdadeira adivinha do que se pretendia fazer: À partida estava condenada, por falta de sustentação;

5. A recorrente não provou nenhum fundamento económico (art. 359º, nº 2, do CT) para a extinção do posto de trabalho do A. nem a adequação e o nexo de causalidade exigível: Na própria alegação – a única de que se pode agora lançar mão, cf. art. 387º, nº 3, do CT –, constituída pelos quesitos 1º a 14º, factos 44 a 55, o que se descortina é factos conclusivos, vagos, desgarrados, insuscetíveis de justificar o que quer que seja;

6. É que não basta uma redução de atividade ou de rendimentos, num certo sector, se tem outras atividades lucrativas: A atividade da recorrente não é só venda de D… (facto 49), pois que se provou que teve um grande incremento de atividade com a representação e após-venda de outras marcas – alíneas AV) e BJ, factos 42 e 43, com lucros, que até distribuía pelos trabalhadores;

7. A recorrente aferiu a extinção do posto de trabalho pela sede, a estrutura de Gaia, apesar de o A. estar a trabalhar em Guimarães e antes disso em Penafiel e no Porto (local de trabalho contratual) e de nunca ter trabalhado em Gaia: Não se percebe porquê, nem existe fundamento, o que torna injustificado o despedimento;

8. Mas mesmo que fosse assim como a empregadora fez – e não é – não deu cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 368º do CT quanto a essa estrutura de Gaia, onde havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção, nem respeitou os critérios aí definidos, o que é motivo de ilicitude do despedimento (art. 384º, b), do CT), o que se suscita em ampliação do recurso;

9. Na realidade, a recorrente não justificou porque é que não ofereceu ao A. postos de trabalho que ocupou com outros colegas (factos 58 a 73), incumprindo os critérios do nº 2 do arto 368º do CT;

10. A decisão da recorrente deve-se a motivos culposos, porque não soube planear o regresso do trabalhador após a cedência a outra empresa do grupo nem deu cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 290º do CT, o que é igualmente motivo de ilicitude do despedimento [art. 368º, nº 1, a), do CT];

11. A empregadora não provou que não dispunha de posto de trabalho compatível, nos termos do nº 4 do art. 368º do CT, como bem explica a sentença recorrida, acolhendo a nossa alegação, de tal forma que criou um posto de trabalho novo – facto 71 – e não o ofereceu ao A.;

12. A empregadora não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A.;

13. A impugnação da matéria de facto não colhe: - O facto 71 resulta da prova produzida, como justificou a senhora juiz a quo na decisão de facto de 11.11.2013, conjugada com os organigramas que a própria recorrente juntou de fls. 567 e segs., maxime de fls. 567/593/594; - O facto 76 resultou do depoimento uniforme de todas as testemunhas que a ele depuseram.

14. O automóvel, para além de ser um equipamento de trabalho, era também uma regalia de que o trabalhador beneficiava, por isso, só tinha de ser devolvido na data da cessação do contrato de trabalho.

A ré respondeu, concluindo:

I. O A. procedeu à ampliação do âmbito do recurso por não pretender que “transite em julgado” a parte da decisão que considerou que – com excepção do posto de chefe de vendas da K… criado em 2010 na estrutura de Gaia (de que a Ré recorreu) – não havia mais nenhum “posto de trabalho compatível” (sic) que pudesse ser atribuído ao A. (pags. 33).

II. Para aferir da compatibilidade de um posto de trabalho disponível no empregador com a categoria profissional do trabalhador (nos termos do nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho) deve analisar-se o seu conteúdo funcional. Ora, sendo o A. – enquanto “Director de Serviço” - responsável por todo um estabelecimento comercial, numa cidade de média-dimensão (Guimarães e, anteriormente, Penafiel), com as suas diversas valências (venda e após-venda) – o que é certo é que, na estrutura de V.N. Gaia existiam trabalhadores com uma hierarquia superior à sua - caso do director-geral (N…) e do director de departamento (O…).

III. Mas mais do que a mera hierarquia, o que interessa realmente é que esses trabalhadores eram responsáveis por componentes do negócio mais complexas do que as atribuídas ao A.: as funções do N… são de “...director geral da unidade do Porto e Gaia...” (cfr. facto 70) e as do O… são de “...director de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós-venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 201 o cargo de director de departamento da concessão P… ...” (cfr. idem, facto 70): as funções desses trabalhadores não podem ser comparados com o Autor, porque não é o mesmo dirigir um estabelecimento em cidades de média-demensão ou dirigir uma concessão (ou mesmo um departamento) que abarca uma àrea metropolitana.

IV. Por outro lado, havia outros trabalhadores de hierarquia inferior à do A. – caso do M… (cfr. facto 70), do Q… (cfr. facto 66) e S… (cfr. facto 66) (mas também do L… – referido no facto 71) – que, embora pudessem ter funções de chefia, não tinham funções de Direcção – o que significa que não tinham o mesmo grau de responsabilidade ou de know-how do A. Ora, para aferir da compatibilidade da categoria profissional do A. com esses postos de trabalho, deve ponderar-se a globalidade das tarefas desempenhadas pelo A. – e não o fracionamento dessas tarefas. Caso contrário, considerar-se-ia que a categoria profissional do A. (de Director de Serviço) é compatível com qualquer outro cargo existente na organização – incluindo mecânico, vendedor ou porteiro, visto que é inegável que o A. conseguiria desempenhar essas funções.

V. São essa condicionantes que levam a Ré afirmar que não havia mais nenhum “posto de trabalho compatível” que pudesse ser atribuído ao A., nos termos do nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho.

VI. É falso que “...a R. não soube esclarecer qual o posto de trabalho que extinguia, em que estabelecimento”, uma vez que o posto de trabalho que se extinguiu se referia à empresa como um todo e não a um estabelecimento específico. O que se passou está bem explicitado quer na comunicação inicial, quer na decisão final: uma vez alienado o estabelecimento da H… onde o A. estava cedido (Guimarães), o A. manteve-se nos quadros da empresa-Ré e, em circunstâncias normais, teria regressado à estrutura da Ré e ocupado o posto de trabalho de “Director de Pólo”. No entanto, atendendo aos motivos estruturais enumerados na decisão (facto 44 a 55), a empresa-Ré deixou de ter um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao de “Director de serviço” onde inserir o Autor, tendo-se, por isso, extinguido por natureza o seu posto de trabalho.

VII. É igualmente falso que a Ré apenas “...na decisão – e só nela – aferiu o posto de trabalho a extinguir por referência à sede”. A comunicação inicial – ao contrário do que o A. refere – é clara ao expor qual o posto de trabalho em concreto a extinguir: é aí dito que a Ré pretendia extinguir os postos de trabalho funcionais de Director de Pólo de Guimarães e Penafiel (...) bem como extinguir o posto correspondente de Director de serviço, afecto a esse posto de trabalho. Mas ainda que assim não se entenda, o que é certo é que a comunicação vale pelo seu todo, não pode ser descontextualizada; a situação foi, além do mais, novamente fundamentada e devidamente enquadrada na Decisão Final - pelo que não pode o Autor vir escudar-se numa interpretação absolutamente literal, de um aspecto nebuloso de uma frase, absolutamente desgarrado do seu contexto, para afirmar “como ponto essencial” que “essa circunstância minava à partida o procedimento”.

VIII. Também é falso que o A. desconheça a razão de ter sido feita referência a um posto de trabalho da estrutura da sede (em Gaia) ou que a Ré não o tenha justificado – e isto porque foi o próprio Autor quem, “em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 (...) invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da C…” (facto 20 – sublinhado nosso), onde, de facto, o A. começou por trabalhar quando foi admitido (facto 3). Ora, a Ré faz menção dessa situação tanto na Decisão (cfr. documento de 137 e seguintes a que faz referência o facto 34), como na comunicação inicial (cfr. documento de 129 e seguintes a que faz referência o facto 32), tendo esclarecido que a estrutura do importador deixou de existir e a sede foi transferida para Gaia, pelo que foi tomada como referência a “estrutura equivalente” a que faz referência o nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho.

IX. Não é verdade que, “...relativamente a essa estrutura de Gaia, a R. não cumpriu o disposto no nº 2 do art. 368º do CT (...)”, porque esse preceito legal estabelece critérios de selecção entre postos de trabalho com a MESMA CATEGORIA PROFISSIONAL, sendo certo que nenhum dos trabalhadores referidos no facto 70 (com excepção do T…) tem a mesma categoria profissional que o A.. MAS não se trata aqui de um mero requisito formal. Como se viu supra, nenhum desses trabalhadores ocupa um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao do A. Todos eles têm níveis de responsabilidade distintos. Quanto ao T…, tendo este a mesma categoria profissional do A., o que é certo é que saiu da empresa-Ré em Novembro de 2009. Note-se, aliás, que o dito T… saiu da empresa-Ré antes sequer de terem sido alienados os estabelecimentos que deram origem ao processo de extinção do posto de trabalho sub judice – pelo que, na altura, não havia nenhuma circunstância que justificasse “oferecer” ao A. o cargo do mesmo.

X. A questão é simples: Tendo a empresa-Ré perdido 5 estabelecimentos e constituindo as funções específicas do A. na direcção de “todo um estabelecimento comercial”, pura e simplesmente não havia onde integrar o A.

XI. É falso que a Ré não tenha justificado a acumulação de “postos” pelo director-geral (N…o), pelo O…, pelo M… ou pelo Q…, tanto mais que foi a própria Mma. Juiz a quo que considerou que esses “postos” foram eliminados, passando os ditos colegas a acumularem as funções a eles inerentes – o que constituiu um “acto de gestão da empresa justificado pela necessidade de redução de custos e contenção de despesas e, portanto, legítimo” (4º parágrafo de fls. 33 da sentença final).

XII. Não ficou demonstrado que fosse “previsível” (como afirma o A.) o regresso do trabalhador, sendo certo que a alienação dos 5 estabelecimentos da Ré foi imposta pelas marcas D…/K…, pelo que se presume – aqui sim - que se terá processado de forma subita e rapidamente. Por outro lado, diversas testemunhas afirmaram em audiência que a acumulação de funções se destinou à necessidade imperiosa da Ré reduzir custos – sendo certo que o vencimento do A. era bastante elevado.

XIII. A Ré explorou diversas alternativas antes de optar pela extinção do posto de trabalho, esbarrando sempre na intransigência do A. A partir do momento em que a Ré se viu obrigada a iniciar o processo de extinção do posto de trabalho do A. tinha apenas que respeitar os trâmites legais – nomeadamente, os do nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho – o que significa que tinha de ponderar “postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico” em “estrutura equivalente” e não quaisquer “...outras direcções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia” (como o departamento financeiro ou outros que o A. não especifica).

XIV. O procedimento de extinção de posto de trabalho sub judice é complexo. O Autor pretende apenas fazer-se valer da complexidade da matéria de facto para alimentar confusões e tratar como ilegal um procedimento que foi conduzido de forma coerente e criteriosa por parte da Ré, enquadrando devidamente os factos nos dispositivos legais correspondentes.

Foi rectificada a sentença conforme requerido e alegado no ponto primeiro das conclusões de recurso do autor.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos, tendo emitido parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.

Admitidos os recursos e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Como se sabe, o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, por remissão do art. 87º, nº 1, do CPT), importando assim decidir quais as questões naquelas colocadas.

Questões colocadas:

Recurso do autor:

I. Erro na apreciação da matéria de facto (reposição das alíneas T) e BH) dos factos assentes);

II. Condenação da ré no pedido por trabalho suplementar, dotação de combustível, distribuição de lucros e valor do telemóvel;

III. Condenação da ré no pedido por sanção pecuniária compulsória;

IV. Existência de postos de trabalho na estrutura de Gaia, de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção (ampliação do recurso).

Recurso da ré:

I. Ilicitude da adição de factos em julgamento;

II. Erro na apreciação da matéria de facto (números 71 e 76 da fundamentação de facto);

III. Violação do princípio da economia processual e falta de notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado (e não a Ré, ora recorrente) a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses, bem como desconto do subsídio de desemprego recebido pelo trabalhador;

IV. Falta de consideração do pedido de não reintegração do trabalhador;

V. Verificação dos fundamentos para a declaração de extinção do posto de trabalho;

VI. Inexistência de fundamento para condenação da ré em valor correspondente à cedência de veículo;

VII. Pedido de restituição dos bens entregues para o exercício de funções.

II. Factos provados:

1. O empregador é uma empresa dedicada à “importação, compra e venda de veículos automóveis e respetivas peças e acessórios e ainda, na prestação de serviços de assistência técnica aos mesmos veículos” [alínea A) da matéria assente].

2. O trabalhador foi admitido pelo empregador em 09.11.1988, para lhe prestar serviço sob a sua autoridade e direção e no âmbito da sua organização, como chefe de secção ” [alínea B) da matéria assente].

3. O local de trabalho do trabalhador, constante do contrato era o estabelecimento da Rua …, nº …/…, no Porto” [alínea C) da matéria assente].

4. A estrutura da entidade empregadora sofreu modificações em 1993, com a mudança da sede da empresa, do Porto (Rua …) para Gaia (Rua …) (artigo 44º da base instrutória).

5. As instalações da Rua …, foram, entretanto, desactivadas e devolvidas ao respectivo senhorio (artigo 45º da base instrutória).

6. A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua … referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória).

7. As funções do trabalhador eram as de chefiar a formação do departamento técnico do importador D…, assumindo a responsabilidade pela formação dos seus elementos ” [alínea D) da matéria assente].

8. Em Outubro de 1989 o empregador passou a qualificar o trabalhador de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (D…), continuando o trabalhador a trabalhar no mesmo local” [alínea E) da matéria assente].

9. Nessa qualidade passou a competir ao trabalhador chefiar as oficinas e secção de peças D… do estabelecimento do Porto (e depois das que o empregador abriu em Avintes, a partir do mesmo local de trabalho)” [alínea F) da material assente].

10. Em Janeiro de 2000 o empregador pediu ao trabalhador que superintendesse aos trabalhados de construção e chefiasse o início de atividade do novo estabelecimento de Penafiel (D… e K…)” [alínea G) da matéria assente].

11. O estabelecimento de Penafiel abriu em Junho de 2000, mas o trabalhador manteve-se na chefia do estabelecimento até Agosto de 2007” [alínea H) da matéria assente].

12. Em 1.4.2004 o empregador passou a qualificar o trabalhador como diretor de serviços, no desempenho das funções de direção do estabelecimento de Penafiel que vinha exercendo desde 2000, nas vendas e após-vendas (oficina e peças) D… e K…” [alínea I) da matéria assente].

13. Em Setembro de 2007 o empregador pediu ao trabalhador que fizesse o arranque do novo estabelecimento de Guimarães, que estava em fase final de construção” [alínea J) da matéria assente].

14. Esse estabelecimento tinha o negócio da D… e da K…, explorado pela H… (empresa adquirida pelo empregador e por ele detida a 100%), e da U…, explorado pela E1… (empresa do E…, a que o empregador pertence)” [alínea L) da matéria assente].

15. O trabalhador era o responsável pelo estabelecimento, envolvendo a direção e chefia das vendas da D… e da K… e do após-vendas destas marcas e da U…” [alínea M) da matéria assente].

16. A cedência à H… referida na alínea M) foi verbal” [alínea AM) da matéria assente].

17. O trabalhador manteve-se trabalhador do quadro do empregador, mas prestava serviço à H…, a quem o empregador debitava os custos das remunerações do trabalhador debitando a H…, por seu turno, parte desse custo à E1…” [alínea N) da matéria assente].

18. Era esta a situação do trabalhador no dia 02.12.2009: Chefiava e dirigia as vendas e após-vendas do estabelecimento de Guimarães, pertencente ao E…” [alínea O) da matéria assente].

19. Por carta de 30.11.2009, entregue ao trabalhador no dia 2.12.2009, o empregador comunicou ao trabalhador a transmissão do estabelecimento de Penafiel, para a F…, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do E…, o empregador encontraria, se fosse caso disso (sic), uma forma de compensação junto do trabalhador – conforme doc. 2, junto a fls. 204 e ss, e considerava o trabalhador integrado nesse negócio e na transmissão para a F… [alínea AA) da matéria assente].

20. O trabalhador respondeu à carta especificada na alínea AA), em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, referindo que por não se considerar trabalhador do estabelecimento de Penafiel por se encontrar a prestar serviço desde setembro de 2007 nas instalações de Guimarães invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da C…, declarando nunca ter aceitado qualquer mudança definitiva do local do trabalho e não aceitar a transmissão do seu contrato de trabalho para a F… e que a consumar-se a intenção e o negócio projetado apresentar-se-ia ao trabalho na sede da C…, a partir de janeiro de 2010 [artigo 8º da base instrutória e alínea AB) da matéria assente].

21. O empregador não respondeu a essa carta [alínea AC) da matéria assente].

22. Fez reunir com o trabalhador o responsável pelos recursos humanos, G…, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho [alínea AD) da matéria assente].

23. O trabalhador não aceitou a proposta, por considerá-la insuficiente [alínea AE) da matéria assente].

24. O trabalhador reafirmou ao empregador por fax de 31.12.2009 que não aceitava a transmissão do seu contrato de trabalho para a F… e que não pretendendo ficar sujeito às consequências da transmissão do estabelecimento para a F…, informava que ia apresentar-se ao trabalho na sede da C…, no dia 4.1.2010 – conforme doc. 3, junto a fls. 207, que se dá aqui por reproduzido [alínea AF) da matéria assente].

25. O empregador não respondeu ao fax que o trabalhador lhe enviou em 31/12/2009 [alínea AL) da matéria assente].

26. O trabalhador não podia regressar ao estabelecimento de Penafiel, porque o posto de trabalho de diretor de estabelecimento de Penafiel tinha sido ocupado pelo Eng. V…, em substituição do trabalhador, na altura em que este foi cedido para Guimarães, à H…; e porque esse posto de trabalho, encabeçado pelo referido Eng. V…, tinha sido transmitido à F…, em 31.12.2009, com a venda do estabelecimento de Penafiel [alínea AN) da matéria assente].

27. O trabalhador compareceu ao serviço no dia 4.1.2010 na sede do empregador, em Vila Nova de Gaia, [alínea AG) da matéria assente], com a intenção de receber instruções, por ser aí se encontrar a sede da Administração do empregador (artigo 19º da base instrutória).

28. No dia 6.1.2010 o trabalhador foi a Famalicão e a Guimarães tratar da transmissão desses estabelecimentos do Grupo do empregador para a F… [alínea AH) da matéria assente].

29. No dia 11.1.2010 compareceu em Tribunal como representante legal do empregador e para ser inquirido como testemunha [alínea AI) da matéria assente].

30. Desde 4 de Janeiro de 2010 o trabalhador manteve-se inativo – com exceção das deslocações referidas nas alíneas Ah) e Ai), da matéria assente (artigo 50º da base instrutória).

31. A partir dessa data, nada mais fez, porque o empregador não lhe atribuiu qualquer serviço, nem em Vila Nova de Gaia, onde o trabalhador se tinha apresentado, nem em qualquer outro local [alínea AJ) da matéria assente].

32. Em 26 de Janeiro de 2010, o empregador, remeteu ao trabalhador carta registada com AR nos termos do documento junto a fls. 129 e seguintes dos autos cujo teor se dá aqui reproduzido para todos os efeitos, através do qual lhe comunica a “necessidade de extinguir o seu posto de trabalho quer o de diretor de Polo de Guimarães que ocupou até agora, quer o de Penafiel, que ocupou anteriormente, pelos motivos justificativos supra indicados, bem como da consequente necessidade de despedir V.Exa., na qualidade de Diretor de Serviços, afecto a esse posto de trabalho”, o qual o trabalhador rececionou conforme documento junto a fls. 132 dos autos [alínea P) da matéria assente].

33. No dia 8 de Fevereiro de 2010, o trabalhador respondeu à carta do empregador, nos termos que constam do documento junto a fls. 135, que se dão aqui por reproduzidos, alegando que lhe haviam comunicado a transmissão do seu contrato de trabalho para a F…; tendo atendido à sua reclamação feita por carta de 11.12.2009 e reintegrando-o em Gaia, ainda que sem serviço atribuído durante o mês de Janeiro e que se mais lhe comunicaram a extinção do seu posto de trabalho. Mais refere na mesma missiva que criaram-lhe a expectativa de permanecer na C… e empregado existindo postos de trabalho vagos que lhe podem ser atribuído, nomeadamente, no pós-venda de gaia e porto e nas vendas de gaia e que existem postos de trabalho mais recentes que o seu, quer de diretor de serviços, quer de chefes de departamentos, não só em gaia como noutros locais, e que por esse motivo teriam preferência na extinção [alínea Q) da matéria assente].

34. No dia 19 de Fevereiro de 2010, remeteu o empregador ao trabalhador carta registada com AR anexando a “Decisão da Administração da C…, SA”, relativa ao “Processo para a Cessação do Contrato de Trabalho por Extinção do Posto de Trabalho” tudo conforme consta a fls. 137 e seguintes e se dá aqui por reproduzido para os devidos e legais efeitos onde refere que mantendo-se inalterados os condicionalismos aventados na comunicação de 26 de janeiro p.p, decide-se extinguir o posto de trabalho de “Director de Serviço” e consequentemente, fazer cessar o contrato de trabalho existente entre a empresa C…, S.A., como empregador e o Sr. B…, como trabalhador, 75 dias após a receção da respetiva decisão e que chegou ao conhecimento daquele em 23.02.2012, conforme consta a fls. 149 [alínea R) da matéria assente].

35. Dá-se por reproduzido o teor e conteúdo do documento de fls. 150 e seguintes, carta enviada pelo empregador em 22/02/2010, à autoridade para as condições do trabalho através da qual lhe comunica a decisão de extinção do posto de trabalho do trabalhador [alínea U) da matéria assente].

36. Juntamente com a decisão referida na alínea R) o empregador, remeteu ao trabalhador a compensação – no valor de € 84.606,62 que o trabalhador devolveu conforme consta do cheque junto a fls. 162 acompanhado da carta junta a fls. 161 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, alegando pretender impugnar o despedimento; que devolveria a viatura e o telemóvel na data da cessação do contrato, dia 10 de maio, porque a eles teria direito até àquela data e que continuaria a apresentar-se ao serviço até final [alíneas V) e BG) da matéria assente].

37. Em 24 de Fevereiro de 2010, o empregador respondeu ao trabalhador à carta enviada pelo mesmo e especificada em V) conforme documento nº 8 que se junta a fls. 163 e se dá aqui por reproduzida no seu teor e conteúdo, referindo que a entrega da quantia referente à retribuição correspondente aos 75 dias que medeiam até à efetiva cessação do contrato torna evidente a falta de intenção da C… cumprir o aviso prévio, estando subtendida a dispensa do trabalhador ao trabalho; que a pretensão deste de se manter ao serviço apenas faria sentido de tivesse devolvido o valor referente aos 75 dias de aviso prévio, o que não fez, reiterando a posição do trabalhador se deixar de apresentar ao serviço restituindo os instrumentos de trabalho na sua posse [alínea X) da matéria assente].

38. Apesar do que lhe foi comunicado nos termos da carta, especificada na alínea X) da matéria assente o Trabalhador manteve-se na posse da viatura da propriedade do empregador até ao dia 10 de Maio de 2010 (artigo 17º da base instrutória).

39. A Ré tinha um posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola [alínea AX) da matéria assente].

40. O posto indicado na alínea ax) da matéria assente pertencia a uma empresa do E…, ao qual pertence a entidade empregadora, tendo sido recusado pelo A (artigo 43º da base instrutória).

41. O A. nunca trabalhou em Gaia, nunca prestou serviço ou desempenhou funções naquele local [alínea AO) da matéria assente].

42. A R. e o E… em que se insere tiveram um incremento de atividade, com a aquisição de representações de várias marcas e dos correspondentes serviços de após-vendas [alínea AV) da matéria assente].

43. A entidade empregadora tem a área do retalho da D… e da K… e conseguiu representações de multimarcas (W…, P…, X…, Y… e Z…) [alínea BJ) da matéria assente].

44. Até 2005, a C… assumia simultaneamente a qualidade de importador nacional da marca D…/K… e a de retalhista de veículos daquelas marcas (artigo 1º da base instrutória).

45. Nesse ano, as marcas D…/K… passaram a ter representação direta no nosso país, tendo, por conseguinte, a C… perdido a qualidade de importador daquelas marcas e passando a concentrar-se somente na atividade de retalho (artigo 2º da base instrutória).

46. O ano de 2009, conduziu a uma quebra generalizada nas vendas de automóveis que se cifrou em cerca de 25% (artigo 3º da base instrutória).

47. Juntou-se a vontade das marcas D…/K… de reduzirem a penetração da C… no mercado Português (artigo 4º da base instrutória).

48. O que se traduziu na imposição à C… da alienação de 5 estabelecimentos (3 da própria empresa – Penafiel, Coimbra e Setúbal – e dois da empresa H… - Famalicão e Guimarães – que a C… detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas D…/K… (artigo 5º da base instrutória).

49. O que significa uma perda de quota de mercado (D…) de cerca de 13% (artigo 6º da base instrutória).

50. Os trabalhadores adstritos àqueles estabelecimentos transitaram, na sua maioria, para a empresa F… (artigo 7º da base instrutória).

51. A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente].

52. Por força da alienação dos estabelecimentos supra referidos, a C… não pôde reintegrar o trabalhador na situação anterior, de Diretor de Polo de Penafiel (artigo 9º da base instrutória).

53. A C… deixou de ter qualquer estabelecimento naquela cidade (artigo 10º da base instrutória).

54. A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória).

55. Para além do referido quanto à direção comercial de Gaia (factos infra) e do circunstancialismo constante na alínea AX) da matéria assente, não existe em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago que seja compatível com a categoria de “Director de serviço” (artigo 14º da base instrutória).

56. Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória).

57. Não existem contratos a termo – certo ou incerto – para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto (artigo 16º da base instrutória).

58. Em Novembro de 2009 o titular do cargo de chefia do sector de após-venda do Porto e do sector de após-venda de Gaia, T…, saiu para a E2… (empresa do E… que comercializa peças), no estabelecimento da sede da R., em Gaia e não foi substituído [alínea AP) da matéria assente].

59. O diretor-geral da R., sedeado em Gaia, de categoria contratual diretor de departamento, N…, assumiu a responsabilidade por esses serviços de após-venda, o que fez em acumulação com as funções que tinha de direção (era o responsável) dos estabelecimentos do Porto e de Gaia [alínea AQ) da matéria assente].

60. O cargo de chefe de vendas P…/W… passou a ser exercido pelo AB… desde fevereiro/março de 2009 (até então chefe de vendas da D… no Porto) (artigos 63º e 64º da base instrutória).

61. Com a saída do AB… da chefia do sector de vendas do Porto em fevereiro de 2009, a Ré colocou M…, chefe de vendas de Gaia a chefiar ambos os setores em acumulação de funções (artigo 24º da base instrutória).

62. Nesta altura, o Eng. AC…, com categoria de chefe de serviço/departamento, até então chefe de oficina partilhada da marca P…/D… passou a desempenhar as funções em exclusivo de responsável da pós-venda da P… na E3… (artigos 63º e 64º da base instrutória).

63. Em Janeiro de 2010 a R. colocou no lugar de gestor/responsável do estabelecimento do Porto o colega O… [alínea AR) da matéria assente].

64. Por recomendação das marcas D… e P…, a E3… (departamento da C… em 2010), representante da marca P… passou a ter uma direção geral própria que foi atribuída ao O… em março de 2010, com a categoria de diretor de departamento, até então cumulada pelo N…, que ficou tão só responsável pela D… Porto e Gaia (artigos 63º e 64º da base instrutória).

65. Em Abril de 2010 o O… saiu para director da E3… de Gaia, que é o nome do departamento comercial da R. para a comercialização da P…, na sede, em Gaia, de gestor/responsável do estabelecimento do Porto [alínea AS) da matéria assente].

66. Em abril de 2010, o engenheiro N…, mantendo a direção do serviço após venda, atribuiu mais responsabilidades ao então chefe da oficina de gaia, S… que ficou com a coordenação do departamento de peças Porto /Gaia e ao Q…, atribuindo-lhe a coordenação da área de oficina (Porto/Gaia), mantendo-se este, em acumulação, as suas funções no serviço da qualidade, com o esclarecimento que os trabalhadores mantiveram a sua categoria profissional e o mesmo vencimento base. (artigos 25º, 60º e 61º da base instrutória).

67. O colega Q… estava em Janeiro de 2010 no sector da qualidade [responsável no Porto e Gaia) [alínea AT) da matéria assente]

68. Até Maio de 2010 o responsável pela «divisão de novos projectos» da R., sedeada em Gaia e que trata de assuntos extra actividade corrente, era o colega AD… [alínea AU) da matéria assente].

69. Em maio 2011, o cargo do Eng. Q… passou a ser exercido pelo Eng. AE… que detinha a categoria de diretor de serviços que havia saído da Ré para trabalhar numa empresa do grupo, E4… (artigo 62º da base instrutória).

70. O N…, o T…, o M…, o O… e o Q… prestam serviço em gaia e em funções de natureza comercial e de retalho, tendo sido admitidos a trabalhar para a Ré, respetivamente, em 05.04.1994, 02.04.2002, 01.03.1993, 15.03.1993 e 23.01.1998; o N… é Diretor de Departamento desde 01.05.2005 e diretor geral da unidade de Porto e Gaia desde meados de 2008; T…, diretor de serviço desde 01.01.2009, responsável pela direção do pós-venda de Gaia/Porto desde 2008 e até novembro de 2009; M…, chefe de vendas desde 01.01.2002, passou a acumular a chefia do Porto com a que já vinha exercendo em Gaia (desde antes de 2008) com a saída do AB… para chefe de vendas da P…; O…, esteve a exercer funções em empresas do grupo da Ré no ano de 2009, nomeadamente, na E5…, tendo regressado à C… no Porto como diretor de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 2010 o cargo de diretor de departamento da concessão P… na E3… (na altura departamento da C… com um marca própria) em Gaia (artigo 31º da base instrutória).

71. Em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória).

72. Relativamente à estrutura da empregadora em Gaia, I…, diretor de departamento, tinha, em 2010, a seu cargo a direção de vendas e marketing (artigo 67º da base instrutória).

73. A chefia do departamento de usados Porto-Gaia estava atribuída desde setembro de 2008 a AF… (artigo 68º da base instrutória).

74. Consideramos ainda o teor dos seguintes documentos que se dão aqui por reproduzidos por mera remissão para os mesmos (considerando a sua extensão e modo de apresentação e que não permitem a sua conversão em versão word):

a) quadro do pessoal da Ré no ano de 2010 junto a fls. 1621 a 1651, com a identificação dos trabalhadores, data da admissão na Ré, categoria profissional, data da última promoção, salário atribuído com particular incidências para os ligados à estrutura de gaia (fls. 1621 a 1623 e 1631 a 1633);

b) Organigrama da estrutura organizacional de Famalicão e Guimarães em julho, setembro de 2008 junto a fls. 545 e 447, respetivamente;

c) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em setembro de 2008 junto a fls. 549 a 554;

d) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em Janeiro de 2009 junto a fls. 567;

e) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia a partir de março/abril de 2010 junto a fls. 593 e da E3... (gaia) a fls. 594.

75. À data da cessação do contrato, o trabalhador auferia a retribuição mensal de € 3.360,00 [alínea S) da matéria assente].

76. O A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens (artigos 42º e 48º da base instrutória).

77. O pagamento das portagens corria por conta do trabalhador, com excepção das que se referissem a viagens em serviço (artigo 58º da base instrutória).

78. O valor de locação de um veículo D… de gama média é de 55,00 €/dia +IVA” [alínea Z) da matéria assente].

79. A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente].

80. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória).

81. A R. não pagou ao A. a dotação mensal de valor líquido correspondente a 260 litros de combustível a partir do mês de Janeiro de 2010 [alínea BD) da matéria assente].

82. A R. foi interpelada ao pagamento das verbas em falta, por carta de 26.02.2010 cfr. doc 9 junto a fls. 99, cujo teor se dá aqui por reproduzido [alínea BE) da matéria assente].

83. A R., processou os direitos do A., retendo-lhe IRS em excesso, no valor de 1.636,00€, que só veio a pagar ao A. por carta remetida em 18.8.2010 doc. 6, junto a fls. 211 e na sequência da reclamação que o A. lhe fez, doc. 7 junto a fls. 95 [alínea BF) da matéria assente].

84. A retenção de IRS em excesso, referida na alínea Bf) da matéria assente, tratou-se de um mero erro de cálculo, ocorrido aquando do processamento e que foi devidamente corrigido posteriormente (artigo 51º da base instrutória).

85. As remunerações do A. foram as seguintes:

i) Janeiro 2005: 3.180€ = s/h 18,82€

ii) Janeiro 2006: 3.260€ = s/h 19,29€

iii) Janeiro 2007: 3.295€ = s/h 19,50€

iv) De Janeiro 2008 em diante: 3.360€ = s/h 19,88€ [alínea BI) da matéria assente].

86. O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores [alínea BA) da matéria assente].

87. A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009 [alínea BB) da matéria assente].

88. Outros diretores de serviços afetos a outros estabelecimentos da Ré (Coimbra, Faro, Parque das Nações, Cascais, Penafiel, d.c.gaia, sede) receberam, nos anos de 2008 e 2009, valores relativos à participação nos lucros da Ré, com o esclarecimento que a respetiva atribuição aos trabalhadores dependia da existência de lucros e do resultado da avaliação feita ao trabalhador (artigo 32º da base instrutória).

89. Na empresa H… – cujo estabelecimento de Guimarães era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007 – entre 2007 e 2009, não foram atribuídas “qualquer tipo de gratificações, em virtude de (nos exercícios de 2007 e 2008) não terem sido apurados resultados positivos” (artigo 46º da base instrutória)

90. No exercício de 2009, a empresa apresentou lucros tão somente devido à venda do negócio à F… – realizada em 31 de Dezembro (artigo 47º da base instrutória)

91. O telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória).

92. Ao A. assim como a outros trabalhadores que exerciam cargos de maior responsabilidade, quer na Ré, quer no E…, não lhe era controlada a hora de entrada e de saída, nem registava ponto (artigo 52º, 54º e 57º da base instrutória).

93. Por determinação desta, o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados (artigos 37º e 38º da base instrutória).

Mais se decidiu na sentença: Retiramos a última parte da alegação da alínea AN) da matéria assente porque manifestamente conclusiva. Os factos elencados na alíneas T) e BH) da matérias assente foram eliminados porque contraditórios.

III. O Direito

A. Recurso do autor

1. Erro na apreciação da matéria de facto (reposição das alíneas T) e BH) dos factos assentes)

Alega o autor que na sentença a senhora juiz a quo eliminou as alíneas T) e BH), porque contraditórias, não obstante estarem assentes por acordo das partes, cf. acta da audiência preliminar. Não se concorda: Não obstante o período semanal de trabalho contratado ao A. ser de 39 horas, ele cumpria um horário de 40 horas semanais, ou seja, 1 hora suplementar por semana, como concluiu (112º). Não há qualquer contradição, pelo que essa matéria deve ser reposta e a R. condenada no trabalho suplementar e descanso compensatório concomitante.

Respondeu a ré que, relativamente à decisão em eliminar as alíneas T) e BH), porque contraditórias, que – para além da situação de comprovada flexibilidade de horário de que gozava o A. (facto 92) – há ainda que levar em linha de conta que o A. se conformou com essa situação ao longo de toda a relação laboral.

No parecer elaborado pelo Ministério Público considerou-se que, no que respeita às als. T) e BH) dos factos assentes verifica-se de facto contradição uma vez que, não tendo o recorrente logrado provar a matéria relativa ao trabalho suplementar, por si alegada nomeadamente no art. 110º da contestação (Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição), não pode concluir-se que o facto BH) incluía uma hora semanal de trabalho suplementar. Assim sendo, os horários constantes daquelas alíneas são contraditórios, porque incompatíveis.

É o seguinte o teor dos factos levados à matéria de facto assente, em audiência preliminar, sob as alíneas T) e BH): Observando [o trabalhador] um período normal de trabalho de 39 horas semanais (alínea T). O A. cumpria um horário de 40 horas semanais, de 2ª a 6ª feira, das 8h30 às 18h, com intervalo das 12h30 às 14h – horário de código 32, como consta do seu registo pessoal, cfr. docs. 7 e 8, juntos a fls. 212 e 213, cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido (alínea BH).

Consta da base instrutória:

37) Para além do horário referido na al. t) da matéria assente, o A. prestou horas de trabalho que lhe foram previamente ordenadas pela ré, em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição?

38) O A. prestou outras horas suplementares, porque era escalado para a organização e participação em eventos da R.?

39) As horas referidas no quesito 38 são as discriminadas no quadro constante do art. 115º …?

Mais consta:

52) O trabalhador sendo o responsável máximo do estabelecimento, primeiro de Penafiel e, depois, de Guimarães, cumpria o seu horário de trabalho com grande flexibilidade, quer à hora de entrada, quer à de saída?

53) Se o trabalhador entrava mais tarde – o que acontecia com frequência, quer de manhã, quer à hora de almoço – compensava na sua hora de saída?

54) O trabalhador não registava ponto …?

57) Esta situação de flexibilidade relativamente aos cargos de maior responsabilidade – a que, logo, corresponde um maior grau de confiança – é generalizada nas empresas do E…?

A matéria em causa foi basicamente alegada nos arts. 108º a 112º da reconvenção, com o seguinte teor:

108º O período semanal de trabalho do A. era de 39 horas (art. 5º do articulado da empregadora, expressamente aceite).

109º Ao serviço da R. o A. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas.

110º Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição.

111º O A. cumpria um horário de 40 horas semanais, de 2ª a 6ª feira, das 8h30 às 18h, com interval das 12h30 às 14h – horário de código 32, como consta do seu registo pessoal – docs. 7 e 8.

112º Portanto, o A. prestava 1h de trabalho suplementar por semana.

Conta do art. 5º do articulado motivação: Observando um período normal de trabalho de 39 horas semanais.

Em resposta à reconvenção alegou ainda a ré, nomeadamente:

194. O A. não tem a receber quaisquer horas a título de trabalho suplementar.

195. Na verdade, sendo o A. o responsável máximo do estabelecimento, primeiro de Penafiel e, depois, de Guimarães, cumpria o seu horário de trabalho com grande flexibilidade, quer á hora de entrada, quer á de saída.

196. Assim, se o A. entrava mais tarde – o que acontecia com frequência, quer de manhã, quer á hora de almoço - compensava na sua hora de saída (saindo, por consequência mais tarde).

197. O A. não registava ponto mas basta confrontar o registo de Via Verde que se junta ao diante como doc. 13, para constatar que o A. raramente chegava á portagem de Guimarães (não ao seu local de trabalho mas apenas á portagem) antes das 9.30 h.

198. Isto quando o seu horário de trabalho era – supostamente – das 8.30 ás 18.00.

Daqui resulta que a matéria considerada assente na audiência preliminar sob a alínea BH) foi expressamente impugnada pela ré, pelo que se impunha efectivamente a sua eliminação, até porque a mesma foi levada à base instrutória

Já não assim relativamente ao que consta da alínea T, que se reporta ao horário de trabalho que foi fixado no contrato de trabalho. Saber se o autor tinha, por inerência das funções que desempenhava, isenção de horário, podendo iniciar o trabalho quando lhe aprouvesse e terminar quando quisesse é já matéria que extravasa esta questão, que apenas se prende com o horário acordado no contrato de trabalho.

Daí que não exista de facto a aludida contradição, devendo a matéria da alínea T) da matéria assente ser considerada na matéria de facto provada.

Diferentemente, não se poderá considerar como assente a matéria que consta da alínea BH), a qual foi expressamente impugnada, determinando tal impugnação o parágrafo 37º da base instrutória (Para além do horário referido na al. t) da matéria assente, o A. prestou horas de trabalho que lhe foram previamente ordenadas pela ré, em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição?), o qual foi considerado basicamente como não provado, uma vez que se considerou como provado relativamente a este parágrafo e ao 38º que por determinação desta [a ré], o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados, sendo certo que, como se pode constatar, a resposta se reporta essencialmente ao parágrafo 38º da base instrutória.

Sendo assim, sendo possível a resposta explicativa ao parágrafo 37º, não se impõe a repetição do julgamento para responder à matéria da alínea BH), face à resposta dada àquela.

Não tendo o autor impugnado a decisão da matéria de facto, deve considerar-se assente a resposta ao parágrafo 37º, pelo que apenas se determina o aditamento à matéria de facto provada do teor da alínea T) da matéria de facto considerada assente na audiência preliminar.

2. Condenação da ré no pedido por trabalho suplementar, dotação de combustível, distribuição de lucros e valor do telemóvel

2.1. Sustenta o autor que alegou que (109º) ao serviço da R. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas… como é sabido, na atividade de vendas automóveis, de marca (D…), há formações e eventos comerciais, da própria marca, que decorrem fora do horário normal e aos fins-de-semana e feriados. O trabalhador era diretor e participava nesses eventos. A este propósito, provou-se o seguinte: Facto 93. Por determinação desta, o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados (artigos 37º e 38º da base instrutória). A sentença julgou improcedentes os pedidos do trabalhador, por considerar esta matéria insuficiente. Não se concorda. Teria de se apurar em que dias e horas é que participou nos eventos, para se tomar posição. Ou seja, teria de remeter para liquidação de sentença (art. 609º, nº 2, do NCPC) o eventual trabalho suplementar e noturno que fosse apurado, incluindo descansos compensatórios.

Respondeu a ré que competia ao A. fazer prova dos factos por si alegados – nomeadamente de quando é que esse trabalho suplementar foi efectivamente prestado – o que não logrou fazer.

O Ministério Público pronunciou-se no mesmo sentido referindo que não está em causa a inexistência de “elementos para fixar o objecto ou a quantidade” do trabalho suplementar peticionado, pressuposto da condenação em liquidação da sentença, previsto no nº 2 do art. 609º do CPC, mas sim a falta de prova desses elementos.

Como já se referiu, o que se provou sobre esta matéria foi apenas que por determinação desta [a ré], o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados. O autor não impugnou tal resposta.

Nos termos do art. 609º, nº 2, do CPC, se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.

Como bem salienta a ré e o Ministério Público, a condenação em montante a liquidar pressupõe, no que aqui interessa, que se tenha provado a existência de um direito a uma prestação pecuniária, mas cujo montante não tenha sido apurado em audiência de julgamento.[1]

Ora, no caso, o autor não provou que a sua participação em eventos da ré tenha ocorrido fora do horário normal de trabalho, ou à noite, ou fins de semana. Assim, nada há a liquidar.

Improcede, pois, a apelação neste aspecto.

2.2. Pretende ainda o autor que o trabalhador tinha direito a uma dotação de combustível de 260 litros para uso profissional, que a empregadora não pagou a partir de janeiro de 2010, sem justificação – factos 79, 80 e 81. Deve essa dotação até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço (a situação de inatividade até final do contrato foi ilegal, como a própria sentença concluiu), e, por força da ilicitude do despedimento, com a reposição do contrato, também desde o dia seguinte ao do despedimento ou pelo menos desde a data da sentença.

Respondeu a ré que a dotação de combustível não pode assumir natureza retributiva, pelo que nunca poderá ser atribuída “desde o dia seguinte ao do despedimento” como se de retribuição intercalar se tratasse.

O Ministério Público defende que relativamente à dotação de combustível ... não pode a mesma ser considerada retribuição, atento o teor dos pontos 79º e 80º dos factos provados.

Prescreve o art. 258º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009, a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

As remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição “stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e deverem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do seu salário.[2]

Ou seja, o conceito de retribuição é abrangente compreendendo não só a retribuição base, diuturnidades como também todas as prestações regulares e periódicas feitas ao trabalhador, em dinheiro ou em espécie.

Porém, não integram o conceito de remuneração as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador (art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009).

No caso, provou-se que: A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente]. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória).

Provou-se, portanto, que a dotação em causa não integrava o conceito de retribuição. Pretende, porém, o autor que seja pago o valor em causa, face à ilegalidade da situação de inactividade até se efectivar o despedimento e desde este até à data da sentença.

Ora no que diz respeito ao período em que o contrato de trabalho esteve em vigor (entre Janeiro e 10 de Maio de 2010), uma vez que a dotação em causa se destinava a uso profissional e não tinha carácter retributivo, não há fundamento para a sua atribuição pessoal ao autor. Se o autor não exerceu nesse período actividade profissional, nada justifica que a R. lhe atribuísse a dotação de combustível destinada a ser usada em tal exercício.

No que diz respeito ao período posterior ao despedimento, embora a questão não seja pacífica na jurisprudência, entende-se que a retribuição a pagar por despedimento ilícito não inclui as prestações que pressupõem a efectiva prestação do trabalho, como acontece no caso vertente.[3] Seja como for, a atribuição das denominadas retribuições intercalares tem como pressuposto essencial a existência de um despedimento ilícito, pressuposto este que, como infra se apreciará, não se verifica.

Improcede, portanto, neste ponto, a apelação.

2.3. Mais alega o autor que era trabalhador da R. e os lucros de que dependia eram os da R. e não os da H… (facto 86). Tendo pago a distribuição dos resultados a outros colegas, porque houve lucros, devia ter pago ao A.

Respondeu a ré que não tem o A. direito a receber distribuição de lucros da empresa-Ré durante o período em que esteve cedido à empresa H….

Sustenta o Ministério Público que a respectiva atribuição dependia não só dos lucros da Ré, mas também do resultado da avaliação feita ao trabalhador... No caso em apreço desconhece-se qual tenha sido o resultado da avaliação feita pela recorrida ao recorrente: sabe-se porém que “na empresa H… cujo estabelecimento de Guimarães era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007, entre 2007 e 2009 não foram atribuídos qualquer tipo de gratificações, em virtude de não terem sido apurados resultados positivos – facto 89º.

Nos termos do art. 262º do Código do Trabalho de 2003, não se considera retribuição a participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho.

A doutrina distingue a participação dos trabalhadores nos lucros em sentido próprio e sentido impróprio. Nesta segunda perspectiva a participação nos lucros é uma espécie de remuneração variável calculada com referência aos resultados da empresa. Em sentido próprio a participação nos lucros é uma verdadeira liberalidade da competência da gestão do empregador.[4]

Certo é que a participação do trabalhador nos lucros da empresa se enquadra naquilo que se designa por remuneração pela competência,[5] pelo que apenas deve beneficiar os trabalhadores que efectivamente prestem trabalho na empresa, sendo, portanto de excluir o caso do autor, que se encontrava cedido a outra empresa.[6]

Daqui se conclui, com a ré e o Ministério Público, pela improcedência desta pretensão do autor.

2.4. Pretende o autor que o telemóvel é um instrumento de trabalho, mas também pode constituir remuneração. Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (arto 258º, nº 3, do CT). Ou seja, não se pode excluir o carácter remuneratório do telemóvel, face à presunção. Como tal deve ser integrado nas consequências do despedimento.

A ré respondeu que só integram a retribuição as prestações a que o trabalhador tenha direito, por título contratual ou normativo e que, portanto, correspondam a um dever da entidade patronal. Afastam-se, consequentemente, do objecto da retribuição as meras liberalidades, os valores atribuídos com “animus donandi”, sem prévia vinculação da entidade patronal. É o caso do plafond do telemóvel atribuído ao A.

Para o Ministério Público, no que respeita ao uso do telemóvel, não provou o recorrente a possibilidade da sua utilização em chamadas pessoais. nem o alegado plafond ilimitado.

Provou-se apenas que o telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória).

Este facto é absolutamente insuficiente para concluir que a atribuição do telemóvel era feita também em benefício pessoal do autor, constituindo uma prestação que o beneficiava. Tudo indica, aliás, que face às funções específicas que o trabalhador desenvolvia, a atribuição do telemóvel se destinava ao desenvolvimento da sua actividade profissional, pelo que, nos termos do art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009, e nos termos já referidos supra, não integraria o conceito de remuneração complementar para os efeito aqui em causa.

Assim, improcede mais esta pretensão do autor.

3. Condenação da ré no pedido por sanção pecuniária compulsória

Alega o autor: A sentença não admitiu a ampliação do pedido em termos de a empregadora ser condenada numa sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na reintegração, … é uma obrigação acessória e como tal trata-se de um mero desenvolvimento do pedido principal inicial de reintegração. Deveria ter sido admitido e a R. nele condenada.

Respondeu a ré: A condenação em sanção pecuniária compulsória ou é peticionada ab initio ou só faz sentido ser admitida se houver fortes indícios de que a Ré não irá cumprir a sentença de condenação na reintegração – coisa que nem sequer foi alegado pelo A. De resto, em caso de incumprimento efectivo por parte da Ré, poderá sempre o A. reclamar a referida sanção pecuniária no requerimento inicial da acção executiva.

Sustenta o Ministério Público: resultando a ampliação do pedido de factos anteriores à proposição da acção - como é o caso – “a cumulação sucessiva é possível se o autor provar a impossibilidade de haver incluído os pedidos ou causas de pedir a aditar na petição inicial” (CPT anotado. de Carlos Alegre, em anotação ao art. 28º, nº 3, do CPT). Não tendo o recorrente provado, ou alegado sequer, tal impossibilidade a pretendida ampliação é legalmente inadmissível.

Importa considerar o seguinte:

1. Em audiência de julgamento o autor declarou O trabalhador opta pela reintegração e requer em ampliação do pedido a fixação de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento.

2. Sobre tal requerimento incidiu o seguinte despacho:

Vem ainda o A. em ampliação do pedido, optar pela reintegração e pedir a fixação de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento.

Considerando o disposto no artigo 28º do CPT, designadamente, no nº 3, cremos não ser admissível o pedido de condenação do pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, neste momento, não apresentando o A. qualquer justificação para só agora vir deduzir tal pretensão.

É certo que em ação em que é invocada a ilicitude do despedimento, o A. pode decidir-se pela reintegração ou pela indemnização por antiguidade, sendo que a opção quanto a esta última, pode ser feita até ao termo da discussão em audiência final do julgamento. Isto significa que a possibilidade de opção em momento posterior à dedução dos pedidos iniciais se cinge ao direito de receber uma indemnização, sob pena de se entender que a pretensão do A. é e sempre foi a reintegração. Assim, o pedido de condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória teria sempre que ser deduzida na petição inicial com o pedido inicial.

Pelo exposto e por não se verificarem os pressupostos legais, indefiro a requerida ampliação do pedido.

Nos termos do referido art. 28º do CPT:

1- É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes.

2- Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo.

3- O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial.

Já nos termos do art. 265º do CPC:

2- O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.

4- O pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do nº 1 do artigo 829º-A do Código Civil, pode ser deduzido nos termos do nº 2.

O artigo 829º-A do C. Civil dispõe que nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do casa (nº 1) e que a sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar (nº 2).

A questão colocada consiste em determinar se a ampliação é admissível ao abrigo da aplicação subsidiária da referida norma do CPC (art. 1º, nº 2, al. a), do CPT), ou se deve considerar-se inadmissível nos termos do art. 28º do CPT.

Afigura-se que a resposta deverá ser pela inadmissibilidade do pedido.

A norma do art. 28º do CPT, como especial que é relativamente à do art. 265º do CPC, prevalece sobre esta.

Verificando o caso, efectivamente estamos perante um pedido novo dependente de factos já ocorridos aquando da propositura da acção. Assim, conforme exigido pelo art. 28º, nº 3, do CPT, impunha-se que o autor justificasse a não dedução do pedido na petição inicial, o que não fez.

Pelo exposto, improcede neste ponto a apelação do autor.

4. Existência de postos de trabalho na estrutura de Gaia, de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção (ampliação do recurso)

Alega o autor:

... não obstante a sentença recorrida entender que o posto de chefe de vendas da K… que criou em 2010 na estrutura de Gaia deveria ter sido oferecido ao A., considerou que a postura da recorrente quanto aos demais postos dessa estrutura que poderiam ser atribuídos ao A., foi justificada, não havendo outro posto de trabalho compatível (pgs. 33). Não se concorda nem se pretende que esta asserção transite em julgado. Desde logo, como ponto essencial, a R. não soube esclarecer qual o posto de trabalho que extinguia, em que estabelecimento. Essa circunstância minava à partida o procedimento. Depois, na decisão – e só nela – aferiu o posto de trabalho a extinguir por referência à sede, à estrutura de Gaia, não se sabe porquê, porque o A. nunca lá tinha prestado serviço, nem ela o justificou. Em terceiro lugar, relativamente a essa estrutura de Gaia, a R. não cumpriu o disposto no nº 2 do art. 368º do CT e deveria ter cumprido – nessa estrutura havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, a exigir o balanceamento entre eles.

Em quarto lugar, a recorrente também não respeitou os critérios do nº 2 do art. 368º do CT, o que é motivo de ilicitude do despedimento – art. 384º, c), do CT.

Na «estrutura» de Gaia havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao do A. e com ele compatíveis, nomeadamente os referidos nos factos 55 e 70 (trabalhadores mais recentes do que o A.), pelo que a R. tinha obrigatoriamente de estabelecer e obedecer a critérios de prioridade. Não ofereceu ao A. o posto que atribuiu ao T… (facto 58, nem justifica a acumulação pelo diretor-geral do anterior posto do T… - facto 59), o mesmo sucedendo quanto aos postos que deu ao colega O… (factos 63, 64 e 65), e não se sabe o motivo, sendo em ambos os casos postos de trabalho que o A. podia ocupar. Mutatis mutandis para o posto de trabalho de M… (factos 62 e 68). O mesmo quanto ao posto do colega Q… (facto 69), que atribuiu a outro colega, sem justificar nem esclarecer o critério. Não justificou (a senhora juiz a quo concluiu que era por motivos económicos sem fundamento) porque é que fez todas estas mudanças, para o exercício de funções do recorrido, e não entrou em linha de conta com o regresso do trabalhador, devendo fazê-lo, pois que a cedência ocasional terminava e isso era previsível. Também não explica porque é que não fez o balanceamento com outras direções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia (factos 72 e 73). Toda esta situação devia ter sido ponderada e muito bem justificada e não o foi (ac. STJ de 15.3.2012, p. 554/07.0TTMTS, caso que defendemos).

Ou seja, para além de não ter estabelecido o balanceamento exigível, não respeitou os critérios de prioridade do nº 2 do arto 368º do CT nem justificou a sua posição.

Tudo permite concluir que a R. não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A. nem observou o procedimento exigível.

A ré respondeu pugnando pela improcedência do alegado.

Como se pode constatar, trata-se de matéria relativa à verificação dos requisitos de eficácia do despedimento do autor, pelo que se apreciará a questão aquando da análise do recurso da ré sobre tal matéria.

B. Recurso da ré

1. Ilicitude da adição de factos em julgamento

Alega a ré: Ao proferir o despacho de 2-10-2013 (Ref.a 1375625) que decidiu incluir na base instrutória, entre o mais, que “Em 2010 foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor” – sob o número 65 – por considerar tratar-se de “...factos (...) relevantes para a boa decisão da causa...” a Mma. Juiz a quo fez uma aplicação errada do nº 1 do art. 72º do CPT, dado que não levou em linha de conta, nomeadamente, o depoimento da testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10, que dizia tratar-se de uma marca com um volume de vendas exíguo, que não justificava um chefe de vendas). Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – precisamente por se tratar de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho).

No decurso da audiência de 24-9-2013, foi pelo autor apresentado o seguinte requerimento:

Nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, desde que sobre eles tenha incidido discussão.

Segundo o Acórdão da RP de 15.12.2010, p. 114/09.1TTGDM.P1, para tanto, basta que tais factos novos, não alegados nos articulados: a) Tenham interesse para a boa decisão da causa, b) Tenham sido objecto de discussão e c) Não impliquem o aditamento de nova causa de pedir ou a alteração ou ampliação da causa de pedir inicial.

É o caso dos seguintes factos:

1. A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua … referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação.

2. Em abril de 2010 a responsabilidade do setor de após vendas da D…, Porto e Gaia, foi subdividida, porque o eng. N… não conseguia assegurar a função em acumulação com as responsabilidades que já tinha.

3. A subdivisão consistiu em autonomizar no após-venda a responsabilidade pelo setor das oficinas (área de serviço) Porto e Gaia, que passou a estar atribuída ao eng. Q…, e a responsabilidade pelo setor de peças do Porto e Gaia, que passou a estar atribuída ao eng. S….

4. Em 2011 o cargo do eng. Q… passou a ser exercido pelo eng. AE…, que, à imagem do trabalhador, era diretor de serviços e estava cedido a outra empresa do E… e a quem a empregadora atribuiu um posto de trabalho após a cessação dessa cedência.

5. Os cargos de direção geral e de responsável pelo setor após-venda são postos de trabalho chave, que as marcas que a empregadora representa, maxime a D… e P…, recomendam que existam nos estabelecimentos das representadas e que bonificam contratualmente.

6. Neste sentido, tendo adquirido a representação da P…, a empregadora criou na estrutura de Gaia, além do posto de trabalho de diretor, que atribuiu ao colega diretor O…, também os postos de trabalho de responsável pelo setor após-venda, que atribuiu ao eng. AC…, e o posto de chefe de vendas P…/W…, que atribuiu ao colega AB…, anterior chefe de vendas D… no estabelecimento do Porto.

7. Também em 2010 a empregadora criou na estrutura de Gaia o posto de chefe de vendas da marca K…, que atribuiu, com a designação interna de gestor de produto, ao colega L….

8. Em abril de 2010, na altura em que o eng. Q… assumiu a responsabilidade pelo setor de oficinais Porto e Gaia da D…, a empregadora atribuiu a responsabilidade pelo setor da qualidade à colega AG…, a quem o eng. Q… passou a apoiar para transmissão dos assuntos e à medida que se ia desligando dessa área.

9. Na estrutura de Gaia da empregadora, no início de 2010 existiam os seguintes cargos de direção: Além da direção administrativa e financeira, a direção geral (eng. N…), a direção comercial e de marketing (I…), direção/coordenação de usados (AH…), direção da P… (O…), direção de coordenações (AI…), direção de controlo de crédito (AJ…), direção do serviço de qualidade (eng. Q…) e direção de Marketing (AK…), encabeçadas por trabalhadores da empregadora.

10. Havia também na direção de usados o cargo de responsável pelo departamento de usados Gaia-Porto, na pessoa do colega AF….

11. No ano de 2010, ao longo dos diversos meses do ano, a empregadora admitiu 52 trabalhadores para os seus diversos estabelecimentos: para o estabelecimento/estrutura de Gaia, do Porto, de Loures, de Viseu, de Faro, de Portimão, de Santa Maria da Feira, de Aveiro e de Cascais, nomeadamente vendedores e representantes comerciais.

12. A empregadora não ofereceu ao trabalhador nenhum dos postos/cargos supra referidos nem estabeleceu concurso.

Nestes termos, requer a ampliação da base instrutória.

A ré opôs-se, argumentando:

Os factos em questão a) Resultam de respostas a quesitos que já estavam previamente formulados (e que – esses sim, ao contrário destes – resultaram dos articulados das partes); b) São factos descontextualizados das circunstâncias referidas nos diversos depoimentos – e que, como tal, ao serem considerados isoladamente na base instrutória, podem ser mal interpretados e, assim, sustentar uma decisão defeituosa – quiçá até perniciosa (nesta ou nas instâncias superiores); c) Alguns dos factos resultam, inclusivamente, de depoimentos de testemunhas que depois foram contraditados por outras testemunhas – sendo, por isso, matéria controvertida, que está longe de ter ficado clarificada.

Foi de seguida proferido o seguinte despacho:

Ao abrigo do artigo 72º do CPT, vem o A. requerer a ampliação da base instrutória de 12 factos que entende serem relevantes para a decisão da causa e que, segundo o seu entendimento, resultaram da discussão em audiência de julgamento.

Entende a Ré, essencialmente, que os factos invocados são irrelevantes para a decisão da causa, mostram-se descontextualizados e a ser considerados isoladamente na base instrutória poderão determinar uma decisão defeituosa, mesmo perniciosa. Entende ainda que muitos deles são falsos considerando a prova produzida em audiência de julgamento.

Decidindo:

Em primeiro lugar, cremos que deverão ser considerados todas as circunstâncias que possam ter surgido da discussão feita em audiência de julgamento, ainda que não alegadas pelas partes nos articulados, e que possam ser atendidas segundo as diversas soluções plausíveis de direito.

De realçar que a decisão a proferir impõe a pronúncia sobre os factos que se considerem como provados na sua globalidade e não se funda apenas num, ou nalguns, preterindo outros que se tenham demonstrado. A decisão tem que forçosamente fundar-se na análise crítica de todos os factos relevantes para a decisão da causa.

Feita esta consideração, impõe-se referir que a admissão da inclusão dos factos agora indicados na base instrutória não equivale a considerá-los como provados. Uma realidade é aceitar a pronúncia sobre factos que objetivamente resultaram da discussão da audiência, nomeadamente, do depoimento das testemunhas e que na ótica de uma das partes são relevantes (e poderão sê-lo perante o Tribunal e segundo as diversas soluções plausíveis de direito); completamente distinto, será considerá-los provados, apenas porque uma das partes entende serem os mesmos importantes para sustentar a sua pretensão e terem ficado demonstrados sobre a sua análise da prova produzida.

Assim cremos que a argumentação da falsidade dos factos elencados não poderá obstaculizar a sua admissão. Realça-se que a apreciação dos mesmos será feita pelo Tribunal, após a ponderação e análise crítica da totalidade da prova produzida.

Pelo exposto, à parte dos factos 11, porque demasiado genérico e facto 12 porque conclusivo e negativo, admite-se os factos 1 a 10, inclusive que deverão figurar na base instrutória sob os artigos 59º e ss.

Nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, que, se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto (aqui cabendo tanto os factos instrumentais, como os complementares ou de concretização, bem como factos fundamentais).

A única imposição para a consideração de tais factos será o cumprimento princípio do contraditório, sendo imprescindível que sobre eles seja facultada a possibilidade das partes se pronunciarem (arts. 72º, nº 1, do CPT, e 5º, nº 2, al. b) do CPC de 2013).[7]

No caso vertente, porém, foi cumprido esse contraditório, pelo que nada obsta a que os factos em questão tenham sido levados à base instrutória.

Saber se a decisão sobre tal facto está correcta, ou se o mesmo terá ou não a relevância que lhe foi dada para a decisão da causa é matéria que importa analisar seguidamente.

Assim, por ser legal a ampliação da matéria de facto, improcede neste ponto a apelação da ré.

2. Erro na apreciação da matéria de facto (números 71 e 76 da fundamentação de facto)

1.1. Alega a ré:

I. A Recorrente não se conforma com a decisão sobre a matéria de facto que foi tomada pelo Ilustre Tribunal a quo, no que tange aos factos elencados na douta sentença sob os números 71 e 76.

II. A Recorrente entende que o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) deveria ter ditado a não-inclusão do facto 65 na base instrutória – o que, necessariamente, redundaria na não-inclusão do facto 71 na matéria de facto da douta sentença. Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – dado tratar-se de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho).

III. Já o facto de não constar qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a Ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80, demonstra a razão da respeitosa discordância referente ao facto vertido no ponto 76.

Respondeu o autor:

1. A impugnação da matéria não colhe: - O facto 71 resulta da prova produzida, como justificou a senhora juiz a quo na decisão de facto de 11.11.2013, conjugada com os organigramas que a própria recorrente juntou de fls. 567 e segs., maxime de fls. 567/593/594. - O facto 76 resultou do depoimento uniforme de todas as testemunhas que a ele depuseram.

2. O automóvel, para além de ser um equipamento de trabalho, era também uma regalia de que o trabalhador beneficiava. Por isso, só tinha de ser devolvido na data da cessação do contrato de trabalho. A tese da liberalidade ou tolerância no uso pessoal não tem cabimento, está fora da realidade dos factos.

O Ministério Público sustenta:

Não provou a recorrente [quanto ao facto 71], como lhe competia, quaisquer factos dos quais resultasse o alegado “reduzido nível de responsabilidade” e ou “inadequação” de tal lugar para um trabalhador com a categoria profissional de Director de Serviços, apesar de a matéria quesitada ter sido submetida a contraditório. em audiência de julgamento.

Acresce que a resposta a tal quesito resultou da conjugação dos depoimentos de N… e O…, como resulta da motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto, a fls. 1690.

Ora, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto deve observar, sob pena de rejeição, o regime previsto no art. 640º do CPC.

Não tendo a recorrente observado tal regime, inexiste impugnação da matéria provada que, consequentemente, deverá manter-se inalterada.

O mesmo se diga relativamente ao ponto 76º dos factos provados, que resultou dos depoimentos de AD… e N….

Alega a recorrente que a viatura configurava apenas a disponibilidade de instrumento de trabalho. limitando-se a R. a tolerar a utilização pessoal da mesma.

No entanto, não só não provou tal utilização pessoal por mera tolerância, como não impugnou formalmente tal matéria, nos termos do supra referido art. 640º do CPC, pelo que deverá a mesma manter-se inalterada.

1.2. Como se viu invocou a Magistrada do Ministério Público a inadmissibilidade da impugnação da matéria de facto.

Nos termos do art. 640º, nº 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Impõe-se aqui um ónus rigoroso ao recorrente, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.[8]

A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação, pelo que não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada.[9]

Segundo Lopes do Rego, A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 640º: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente.[10]

Certo é, porém, que basta uma referência que possibilite identificar os factos impugnados e os fundamentos da impugnação para se poder considerar cumprido tal formalismo.[11]

Ora, o recorrente indica especificamente os pontos da matéria dada como provada, factos 71 e 76, cuja decisão pretende ver alterada, mais concretamente no sentido de se dar como não provada a matéria em causa do artigo 65º da base instrutória (facto 71), e a eliminação da expressão para uso total, profissional e particular, conforme resposta aos artigos 42º e 48º da base instrutória (facto 76).

Mais indica os meios de prova que devem levar à decisão que preconiza: o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) e falta de outra prova, quanto ao artigo 65º da base instrutória, e a falta de prova documental quanto à utilização particular do veículo, conjugado com as respostas aos artigos 48º e 59º da base instrutória.

Assim se conclui que a recorrente cumpriu minimamente o ónus constante do artigo 640º, nº 1, do CPC, pelo que é admissível o recurso nesta parte.[12]

1.3. Analisando.

1.3.1. Facto 71.

É o seguinte o teor do artigo 65º da base instrutória: Também em 2010 a empregadora criou na estrutura de Gaia o posto de chefe de vendas da marca K…, que atribuiu, com a designação interna de gestor de produto, ao colega L….

Sobre este incidiu a seguinte resposta: Provado que em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor.

Para fundamentar tal resposta considerou-se:

A resposta aos quesitos 63, 64 e 65 resultou essencialmente da conjugação dos depoimentos de N… e O… e do confronto com os organigramas de fls. 554, 572, 567, 593 e 594. Na verdade, da análise destes dois últimos organigramas resulta que a representação da marca P… (E3…) passou a ter uma estrutura própria a partir de 2010, com uma direção geral própria que foi assumida por O… em 2010 com a categoria de diretor de departamento, segundo o próprio. Segundo N…, o mesmo passou a ser responsável pela P…/C…, vendas, pós-vendas, etc. O… referiu ainda que foi criado um cargo de responsável após venda exclusivamente para a marca P… tendo o lugar sido atribuído ao AC…, até então chefe de oficina da P…/D… (cfr. ainda organigrama DCGaia de fls. 558 e 567 relativamente ao ano de 2008 e 2009). Relativamente à categoria profissional deste trabalhador – chefe de serviço/departamento remetemos para os quadros de pessoal, nomeadamente, o documento de fls. 480 (relativamente ao ano de 2008) e 1633 (relativamente a 2010). Deste último, resulta que aquele continuou a ser um trabalhador do quadro da C…, o que reforça a ideia que a E3… era, na altura, um departamento da Ré.

Quanto ao AB…, remetemos para o já expendido na resposta a outros quesitos.

Apurou-se ainda que foi criado o cargo de gestor Produto K… na Direção Comercial de Gaia/Porto pela análise do organigrama de fls. 593 relativo aos anos de 2010 e da comparação com os relativos aos anos anteriores, nomeadamente o de fls. 567. Da análise dos organigramas de fls. 554 e 572 resulta que anteriormente, nomeadamente, em 2008, o trabalhador em causa tinha o cargo de vendedor. Não obstante, o depoimento de G…, que referiu que este posto era de chefe de vendas da marca K…, tendo este trabalhador passado de vendedor a chefe de venda; de O…, AL… e N… que afirmaram que o cargo em causa era de chefe de vendas da marca K…, o certo é que da comparação do quadro de pessoal do ano de 2009 e 2010, especificamente no que respeita a este trabalhador (cfr. fls. 479 e 1633) resulta que este manteve a mesma categoria, sendo manifestamente divergente o vencimento base por si auferido enquanto vendedor e o de um chefe de vendas (v.g por ex. a situação de M… – cfr. fls. 1632).

Analisando o depoimento de I…, invocado pela ré, nada resulta do mesmo que contrarie o expendido no despacho em causa, antes pelo contrário.

Efectivamente referiu esta testemunha que o L… passou a ser gestor de produto, acrescentando que que tratava de “nomes modernos”, querendo significar a anterior designação de chefe de vendas. Mais esclareceu que o L… era “meu” vendedor e passou a chefe de equipa. Acrescentando “se nós vendemos duas ou três unidades por mês não precisamos de chefe”, mas tendo passado a vender-se cerca de dez unidades “promovemos” o vendedor L… a chefe.

Estes foram esclarecimentos que a testemunha prestou quando confrontada com os organigramas referidos na fundamentação, pelo que se tem que concluir pela correcção da decisão na resposta ao aludido artigo 65º da base instrutória.

1.3.2. Facto 76.

É o seguinte o teor dos artigos 42º e 48º da base instrutória:

O A. dispunha de uma viatura de gama alta – um D… da …, da 1ª R., para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, com todas as despesas a cargo da empregadora, suportando o A. nas férias o combustível e as portagens? (42)

O veículo disponibilizado ao trabalhador constituía um mero instrumento de trabalho? (48)

Sobre estes incidiu a seguinte resposta: Factos 42º e 48º: Provado que o A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens.

Para fundamentar tal resposta considerou-se: A resposta ao quesito 42º e 58º resultou do depoimento de AD… e N…. Este último declarou existir uma política da empresa no sentido de utilização das viaturas em stock ou de serviço sendo atribuídas aos colaboradores de acordo com a sua categoria profissional (tendo as chefias direito a viaturas melhores). Porém, ficou evidente a inexistência do direito do A. a uma viatura de um determinado modelo em concreto (ex. série 5). A mesma apenas lhe seria atribuída caso houvesse em stock. Não obstante, ficou claro o direito do colaborador assim como de outros na utilização do veículo para uso essencialmente profissional, mas também pessoal, assumindo a Ré as despesas durante a semana nas viagens de serviço, ficando, porém a seu cargo as despesas de fins de semana e férias com combustível e portagens, independentemente do cargo ocupado.

Relativamente a esta matéria a discordância da ré resulta apenas da circunstância de não existir qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80.

É o seguinte o teor dos factos 77 e 80: O pagamento das portagens corria por conta do trabalhador, com excepção das que se referissem a viagens em serviço (artigo 58º da base instrutória). A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória).

Não existe uma verdadeira contradição entre os factos aqui em causa. Efectivamente eles apenas esclarecem que a ré atribuíra ao autor uma viatura de serviço, que este podia usar livremente para uso particular, sendo que a ré apenas assumia os encargos com a manutenção e as despesas com portagens, gasolina e outras efectuadas pelo autor quando em serviço, ficando por conta deste as efectuadas com portagens e combustível quando no uso particular do veículo (factos 76 e 77).

O facto de esta atribuição de viatura não constar de documento escrito não invalida a validade da convenção assim estabelecida.[13]

Assim, mantém-se a decisão relativa à matéria de facto.

3. Violação do princípio da economia processual (falta de notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses; desconto do subsídio de desemprego recebido pelo trabalhador)

3.1. Alega a ré:

Mais do que em factos, a decisão final fundamentou-se sobretudo em considerações de direito. Ora, se era assim, a decisão poderia ter sido desde logo tomada no despacho saneador …

Note-se que a audiência preliminar teve lugar a 4 de Novembro de 2010 – ou seja, mais de três anos antes da sentença final (notificada às partes a 27 de Dezembro de 2013)

Caso a decisão tivesse sido tomada logo nessa altura, ter-se-iam poupado os mais de três anos que decorreram até à data da sentença final, mediados por variadíssimas diligências probatórias (entre as quais uma perícia, requerida pelo A., que demorou quase dois anos a realizar-se) e que, afinal, em nada contribuíram para a decisão final.

Ora, um dos princípios estruturantes do Processo Civil Português é o princípio da economia processual.

Ora, foi precisamente atendendo ao referido princípio – e de modo a que a entidade empregadora deixasse de ser onerada pela morosidade processual – que o Código do Processo de Trabalho passou a atribuir ao Estado o encargo de assumir as retribuições intercalares que excedam os 12 meses após a apresentação do formulário que deu início à acção (cfr. Art. 98º-N do Código do Processo do Trabalho).

Acontece que, na decisão final, não é feita qualquer referência a esse preceito, nem à necessária notificação à entidade competente da área da segurança social para que o mesmo seja cumprido (cfr. nº 2 do mesmo artigo).

Tal omissão redunda em que tenha de ser a Ré a suportar integralmente as retribuições preceituadas no art. 390º do Cód. Trabalho – o que, como se disse, tendo em conta o princípio da economia processual, contraria a lei.

Da decisão final também não consta qualquer diligência para que se saiba quais os valores de subsídio de desemprego auferidos pelo A. desde o despedimento e que terão de ser deduzidos do valor em que a Ré foi condenada (cfr. al c) do nº 2 do art. 390º do Código do Trabalho).

Respondeu o autor: O processo decorreu assim por causa da demora na perícia ordenada, não imputável às partes nem ao tribunal, mas apenas aos peritos nomeados, que foram sucessivamente multados pelo incumprimento e que, no final de contas, de nada adiantaram.

A Magistrada do Ministério Público referiu: Alega também a recorrente que a sentença recorrida deveria ter ordenado a notificação à entidade competente da área da Segurança Social para que fosse o Estado a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses após apresentação do formulário que deu início à acção, pelo que não observou a disposição do art. 98º-N, do CPT. Não tendo havido pronúncia, na decisão recorrida, sobre a matéria a que se refere o art. 98º-N do CPT (pagamento das retribuições devidas após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no art. 98º-C), tal omissão consubstancia, a nosso ver, nulidade da sentença, nos termos da al. d) do nº 1 do art. 615º do CPC. No entanto, não tendo sido arguida pela recorrente nos termos do disposto no art. 77º do CPT, não deverá tal nulidade ser apreciada por este Tribunal de recurso, por extemporânea.

Não se vislumbra, contrariamente ao alegado pela ré que se tenham praticado no processo actos inúteis (art. 130º do CPC), antes se tendo procurado garantir os direitos de intervenção e defesa das partes.

Pode mesmo afirmar-se que, para além da situação peculiar da demora da perícia solicitada pelo autor (e que não havia fundamento para indeferir), a demora na decisão se deve apenas à própria complexidade dos autos.

A violação do princípio da economia processual não tem qualquer sanção processual, ou substantiva, para além de eventual responsabilidade civil do Estado.

Mas o que aqui está em causa são as consequências que, no entender da ré, a não observância do princípio implica: o cumprimento do disposto no art. 98º-N do CPT, e falta de dedução dos montantes auferidos pelo autor a título de subsídio de desemprego.

3.2. Falta de notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado (e não a Ré, ora recorrente) a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses.

Nos termos do art. 98º-N, nº 1, do CPT: Sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 390º do Código do Trabalho, o tribunal determina, na decisão em 1ª instância que declare a ilicitude do despedimento, que o pagamento das retribuições devidas ao trabalhador após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98º-C até à notificação da decisão de 1ª instância seja efectuado pela entidade competente da área da segurança social.

Com este preceito o Estado assume a responsabilidade pelo pagamento dos chamados salários intercalares que decorram do atraso (de um certo atraso) na decisão do processo, atraso que poderá prejudicar o empregador, uma vez que tem que pagar as retribuições intercalares sem contar com a prestação de trabalho correspondente.[14]

Como se pode constatar, a sentença sob recurso é omissa relativamente a este aspecto, pelo que importa reduzir o período de duração da obrigação da ré do pagamento das retribuições intercalares, nos termos referidos.

Entende o Ministério Público que não se deve conhecer a situação, porque tal omissão constitui nulidade de sentença (art. 615º, nº 1, al. d), do CPC), não tendo a mesma sido arguida nos termos do art. 77º do CPT.

Porém, tratando-se de matéria de conhecimento oficioso, deve este Tribunal tomar a mesma em consideração, ainda que não tivesse sido alegada pela parte.

Importa considerar: a) o despedimento do autor ocorreu a 10-5-2010; b) o requerimento de impugnação foi apresentado a 11-5-2010; c) a sentença foi notificada à ré a 30-12-2013 (3º dia útil seguinte à data da notificação electrónica).

Refere-se no citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23-11-2011, em anotação a esta disposição refere Abílio Neto que, “[a] responsabilidade da Segurança Social pelo pagamento ao trabalhador das retribuições intercalares na hipótese prevenida no nº 1 deste artigo, cessa com a notificação da decisão proferida na 1.ª instância que declare ilícito o despedimento, não abrangendo assim a ulterior fase do(s) recurso(s)” – in Código de Processo do Trabalho Anotado, 5.º edição, Janeiro de 2011, p. 289.

Mais se acrescenta no mesmo acórdão: Deve deste modo considerar-se que a responsabilidade pelo pagamento das retribuições devidas ao trabalhador desde o despedimento ou desde a data da apresentação do requerimento formulário (consoante este seja, ou não, entregue nos 30 dias subsequentes ao despedimento), cabe em primeiro lugar ao empregador, passa a recair sobre o Estado “após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98º-C até à notificação da decisão de 1.ª instância” e ressurge na esfera jurídica do empregador após a notificação da decisão de 1.ª instância. É ao tribunal que compete determinar o pagamento que for devido pela Segurança Social.

Nos termos do art. 98º-O, nº 1, do CPT, no período de 12 meses referido no artigo anterior não se incluem: a) Os períodos de suspensão da instância, nos termos do artigo 276º do Código de Processo Civil; b) O período correspondente à mediação, tentativa de conciliação e ao aperfeiçoamento dos articulados; c) Os períodos de férias judiciais.

Não se verificando nenhuma causa de suspensão da instância prevista no art. 276º, nº 1, do CPC de 1961 (actual art. 269º, nº 1, do CPC de 2013), importa considerar o período correspondente à tentativa de conciliação e os períodos de férias judiciais.

Concluindo:

1. A diligência de audiência das partes foi marcada a 17-5-2010;

2. A frustrada tentativa de conciliação ocorreu a 15-6-2010, data em que a ré foi notificada para apresentar o seu articulado motivador.

3. Entre tal data e o aludido prazo de um decorreram os seguintes períodos de férias judiciais (que haverão que acrescer ao termo do prazo):

a) Em 2010 – 47 dias (16-7 a 31-8 + 22-12 a 31-12); e

b) Em 2011 – 59 dias (1-1 a 3-1)

Assim, o prazo a considerar para efeitos de pagamento pela Segurança Social das remunerações intercalares, caso se venha a concluir pelo direito do A. às mesmas, ocorrerá entre 3 de Novembro de 2011 e 30 de Dezembro de 2013.

3.3. Não consideração dos subsídios de desemprego auferidos pelo trabalhador.

Nos termos do art 390º, nº 2, do Código do Trabalho, às retribuições intercalares deduzem-se: a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento; c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.

Contrariamente ao que sucede relativamente à dedução prevista na al. a) do nº 2 do art. 390º, nº 2, do Código do Trabalho, a alínea c), que prevê a dedução do subsídio de desemprego, prossegue um evidente interesse público e tem natureza imperativa, não estando na disponibilidade das partes accioná-la sendo, consequentemente, de conhecimento oficioso.[15]

Assim, tendo-se concluído pela ilicitude do despedimento, impunha-se que na sentença sob recurso se determinasse a subtração nas retribuições intercalares dos montantes do subsídio de desemprego, designadamente daquelas da responsabilidade da Segurança Social, nos termos vistos no ponto anterior (art. 98º-O, nº 2, do CPT), sendo o valor das deduções efectuadas nas retribuições da responsabilidade da ré a entregar por esta à Segurança Social.

Não se tendo provado os valores em causa, deveriam os mesmos ser determinados em posterior liquidação.

Nestes termos procede, neste aspecto, a apelação da ré.

5. Falta de consideração do pedido de não reintegração do trabalhador

Alega a ré: … na sequência da opção do A. pela reintegração em vez da indemnização, veio a Ré requerer ao Tribunal a quo que excluísse a reintegração, fazendo uso da faculdade reconhecida pelo nº 1 do art. 392º do Cod. Trabalho ... A Ré fundamentou essa oposição no “verdadeiro desequilíbrio – seja na estrutura de custos da R. (dado que nenhuma das funções que o A. pretendia ocupar “vale” a retribuição de um Director de Serviço – posto de trabalho que foi efectivamente extinto), seja pela desmotivação que daí decorrerá para os colegas que desempenhem as mesmas funções (e que serão remunerados num patamar abaixo ao do A.), o que irá influir negativamente no funcionamento da empresa.” A Mm.a Juiz a quo, no entanto, nem sequer ponderou a argumentação da R., indeferindo liminarmente o requerido ... Assim, ao decidir condenar a Ré na reintegração do A. – por não ter admitido o requerimento da Ré em que esta se opunha à opção do A. pela reintegração – a sentença final violou o nº 1 do art. 396º do Código do Trabalho.

Respondeu o autor: a R. devia ter acautelado logo no articulado de motivação do despedimento a exclusão da reintegração. É essa a solução legal – art. 98º-J, nº 2, do CPT.

Requereu a ré:

Na última sessão de audiência de julgamento, veio o A. optar pela reintegração – opção que se mantinha em aberto “até ao termo da discussão em audiência final de julgamento”, nos termos do nº 1 do art. 391º do Cód. Trabalho.

Ora, s.m.o., deverá reconhecer-se que a R. beneficia do mesmo prazo para “requerer ao tribunal que exclua a reintegração...”, nos termos do nº 1 do art. 392º do Cód. Trabalho.

Ora, não sendo a R. uma microempresa, faz parte da matéria assente que “Em 1.4.2004 a R. passou a qualificar o trabalhador como director de serviços...” – vide al. i) da Matéria assente.

Como tal, trata-se de “...trabalhador que ocupe cargo de (...) direcção...”, nos termos do nº 1 do art. 392º do Cod. Trabalho.

Quanto aos “...factos que tornam o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa...” deverá esse Tribunal ponderar que, na hipótese de o trabalhador vir a ser reintegrado para desempenhar funções que não correspondam à categoria de director – como o sejam as funções de “chefe de vendas, responsável de usados, responsável da qualidade, responsável de após-venda, gestor de produto” como pretende o A. – manterá a retribuição que auferia quando foi despedido (remuneração essa correspondente à categoria de Director de Serviço), que é muito superior à de qualquer uma dessas funções, causando um verdadeiro desequilíbrio – seja na estrutura de custos da R. (dado que nenhuma dessas funções “vale” a retribuição de um Director de Serviço), seja pela desmotivação que daí decorrerá para os colegas que desempenhem as mesmas funções (e que serão remunerados num patamar abaixo ao do A.), o que irá influir negativamente no funcionamento da empresa.

Pelo que se REQUER: (…) Que, no caso de ser reconhecida a pretensão do A. de ver considerado ilícito o despedimento por extinção do posto de trabalho – o que não se admite, sendo esta uma hipótese que se levanta por mero dever de patrocínio – então, se exclua a reintegração, arbitrando-se, em sua substituição, indemnização nos termos do nº 3 do art. 392º do Cód. Trabalho.

Sobre tal requerimento incidiu o seguinte despacho:

Quanto ao requerimento apresentado pelo ilustre mandatário da ré, na sequência do entendimento do despacho proferido a fls. 16, salientamos que a regra no caso de impugnação do despedimento é o pedido de reintegração por parte do A. O que a lei confere é uma opção pela indemnização que poderá ocorrer até ao termo de discussão em audiência final de julgamento pelo que qualquer oposição à reintegração do trabalhador deveria ter ocorrido no articulado inicial nos termos do art. 98º-J, nº 2 do CPT, pelo que se indefere o requerido por extemporaneidade.

Nos termos do art. 392º, nº 1, do Código do Trabalho, em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção, o empregador pode requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa.

A propósito deste preceito escreveu-se no acórdão do Tribunal Constitucional de 22-9-2010, o regime do artigo 392.º apenas se aplica nos casos em que haja factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa; o preceito presume iuris et de iure que tal só é susceptível de suceder em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção. A verificação de tais pressupostos não é feita pelo empregador, tendo, sim, de ser objectivamente aferida pelo tribunal que caso os considere justificados deverá substituir a reintegração por uma indemnização que poderá ter o dobro do valor do que aquela a que o trabalhador teria direito em condições normais.[16]

Daí que na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, a exclusão da reintegração tenha que ser requerida no articulado previsto no artigo 98º-J do Código de Processo do Trabalho (conforme nº 2 do mesmo preceito).[17]

Efectivamente, face aos requisitos aludidos, o deferimento do pedido de não reintegração do trabalhador está dependente de matéria de facto que com esse propósito terá que ser alegada no articulado respectivo, uma vez que não é permitida a ampliação da causa de pedir, nos termos do art. 28º do CPT.

Assim, improcede quanto a este ponto a apelação.

6. Verificação dos fundamentos para a declaração de extinção do posto de trabalho

6.1. Requisito da impossibilidade de aplicação do despedimento colectivo ao caso

Alega a ré:

A Mma. Juiz a quo começa por se debruçar sobre a questão do erro na forma do processo, concluindo nos seguintes termos: “Face ao facto 51 que se mostra inconclusivo na medida em que se desconhece o momento em que tais rescisões ocorreram mas sendo o respectivo número susceptível de preencher o requisito do disposto no artigo 359º do CT (numa interpretação conforme a directiva), cremos não ter a Ré conseguido afastar de uma forma clara a necessidade de recorrer ao despedimento colectivo para fazer cessar o contrato com o A. e, por isso, demonstrar o requisito da alínea d) do nº 1 do artigo 368º do CT.”

Não podemos concordar com a interpretação efectuada.

Em primeiro lugar, porque – ao contrário do que a Mma. Juiz a quo refere - é perfeitamente possível saber “o momento em que tais rescisões ocorreram”, visto que, quer os acordos, quer a respectiva fundamentação, foram juntos aos autos pela Ré, com o seu requerimento de 19-01-2011.

Em segundo lugar, porque o que o facto 51 refere é que “a R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10.”

No entanto, a Mma. Juiz a quo, no 5º parágrafo de fls 18 da sentença final, ao introduzir a questão do erro na forma do processo, refere que “...ficou provado que, entre finais do ano de 2009 e primeiro trimestre de 2010, a ré procedeu a uma redução substancial de quadros do seu serviço, determinante de várias (mais de 10) rescisões amigáveis de contrato.”

Supõe-se que terão sido esses dois lapsos que terão conformado erradamente o raciocínio da Mma. Juiz a quo.

… para a contabilização do número de trabalhadores do artigo em causa, será de considerar apenas e só aquelas revogações que têm um motivo comum.”

Ora, o que se constata é que, das revogações por acordo efectuadas, apenas são COMUNS os motivos aventados para [quatro] trabalhadores …

Todos os outros trabalhadores referidos, para além de terem a sua revogação avocada sob uma motivação diferente, pertencem a estabelecimentos que não foram alienados (nomeadamente, os da sede, em Vila Nova de Gaia, do Porto e de Faro). De facto, convém não esquecer que os estabelecimentos que foram alienados foram os de Penafiel, Coimbra e Setúbal + Guimarães e Famalicão (cfr. facto 48).

O autor respondeu:

O despedimento coletivo pressupõe a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de 3 meses, abrangendo pelo menos 5 trabalhadores, no caso da R. – arto 359º, nº 1, do CT.

Ora, perante o facto provado, pode concluir-se, como fez a senhora juiz a quo, que a R. não afastou a aplicabilidade do regime do despedimento coletivo, porque promoveu a cessação do contrato de trabalho do A. em 26.1.2010 (facto 32 – comunicação da intenção), que consumou por carta de 19.2.2010 e efeitos a 9.5.2010 (facto 34), o que abrange o período de finais de 2009 (trimestre anterior à decisão) a pelo menos finais do 1º semestre de 2010 (trimestre subsequente à decisão). Ou seja, no período correspondente ao facto dado como provado. A consequência legal é a tirada pela sentença, na sequência da objeção levantada pelo A. na sua contestação (artos 87º e 88º).

Consta da sentença sob recurso:

Começando por o último requisito elencado, no artigo 88º da contestação, o A. invoca o erro na forma do processo, entendendo que deveria ter sido adotado, in casu, o processo despedimento coletivo.

No que respeita a esta concreta questão, ficou provado que, entre finais do ano de 2009 e primeiro trimestre de 2010, a ré procedeu a uma redução substancial de quadros do seu serviço, determinante de várias (mais de 10) rescisões amigáveis de contrato.

O artigo 359º do CT considera despedimento coletivo a cessação de contratos de trabalho promovido pelo empregador e operada simultaneamente ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo no caso de uma grande empresa como a Ré, pelo menos cinco trabalhadores (cfr. artigo 100º do CT e facto 54º e quadro do pessoal da Ré no ano de 2010 junto a fls. 1621 a 1651).

Considerando a resposta ao quesito 15º - não foram abrangidos outros trabalhadores no processo de extinção do posto de trabalho, ou seja, foi o A. o único trabalhador alvo de um despedimento “stricto sensu” com fundamento na alienação dos estabelecimentos e redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado e estruturais.

Embora não se refira a essa questão de uma forma direta e clara, em face do alegado no artigo 87º e 88º da sua contestação, cremos que o A. pretende fazer valer-se do número (superior a 10) das rescisões amigáveis dos contratos de trabalho para preencher o requisito numérico previsto no nº 1 do já citado normativo.

Atendendo à letra da nossa lei, parece não haver qualquer hipótese de quantificar as cessações do contrato por acordo para efeitos de vir a considerar a final a existência de um despedimento coletivo.

Porém, impõe-se uma análise da diretiva 98/59/CE do Conselho de 20 de julho de 1998 e que regula o despedimento coletivo bem como ao modo como a mesma foi transposta para o direito interno.

Na verdade, o artigo 1º da diretiva define como despedimento coletivo, os despedimentos efetuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger segundo a escolha efetuada pelos estados membros: i) ou no período de 30 dias: no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100; no mínimo 10% do número de trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 trabalhadores e menos de 300 trabalhadores, no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300 trabalhadores; no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300; ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão. Refere ainda a diretiva que para o cálculo de despedimentos supra citados, são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco.

Para o enquadramento do despedimento coletivo não importa para a diretiva a forma ou modalidade que assume a cessação do contrato; o que importa é a cessação propriamente dita e que a rutura do contrato tenha ocorrido por iniciativa do empregador por motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores. Significa isto que os chamados “despedimentos por equiparação”, designadamente, as revogações de contrato de trabalho por acordo das partes, se em número mínimo de cinco e fundadas na iniciativa do empregador, não constituem “despedimento” na aceção da Diretiva, mas entram para o cômputo do número de despedimentos necessários para a aplicação do conceito comunitário de despedimento.

Da comparação do preceito comunitário com a disposição legal nacional concluímos à primeira vista que a aplicação de um ou de outro conduziria a decisões diferentes.

E no que respeita à aplicação das diretivas, não olvidando a sua importância enquanto fonte do direito derivado na medida em que permite a aproximação das várias legislações entre os Estados-membros, apenas é reconhecido a nível comunitário um efeito direto vertical das mesmas – os particulares podem invocar, perante jurisdições nacionais, as disposições da diretiva contra o Estado que não cumpriu as suas obrigações comunitários, nomeadamente, de não transposição das mesmas em conformidade. Porém, está negado uma dimensão horizontal das mesmas, ou seja, a possibilidade de um particular invocar perante outro particular as disposições precisas e incondicionais e uma diretiva, criando assim obrigações jurídicas na esfera jurídica de um particular.

Não obstante tais considerações, tal posição não afasta e até orienta no sentido de ser feita uma interpretação conforme da norma o que significa que o tribunal ao aplicar o direito nacional deverá interpretá-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva para atingir o resultado por ela prosseguido (para mais desenvolvimentos da questão ver Sofia Oliveira Pais in «Dois Temas de Direito Comunitário do Trabalho» - “Incumprimento das Directivas Comunitárias, Do efeito Direto da Responsabilidade do Estado”, Porto 2000, pp 13 a 74).

Tratando a questão de uma forma clara e à qual aderimos na integra, refere Luís Miguel Monteiro in “Notas sobre a articulação entre direito nacional e direito comunitário a propósito da noção de despedimento colectivo”, Separata da obra »IX Congresso Nacional de direito de Trabalho – Memórias Almedina – Coimbra 2007, p. 178 que “Afigurando-se possível, por uma das vias referidas, adequar ambos os regimes jurídicos, da interpretação do Direito nacional conforme o direito comunitário resultará, no que respeita ao concreto problema em apreço, que sempre que (i) o número de trabalhadores a despedir seja inferior a cinco ou a dois, conforme os casos, mas (ii) no período de três meses, (iii) outros trabalhadores tenham já acordado a cessação dos respetivos contratos de trabalho, no âmbito do processo negocial impulsionado pelo empregador, e (iv) se mostrem verificados os restantes elementos constitutivos da noção comunitária de despedimento colectivo, o procedimento a adoptar para fazer cessar aqueles contratos de trabalho é o despedimento colectivo (...).

Os restantes elementos constitutivos da noção comunitária de despedimento coletivo são, por um lado, a celebração de pelo menos cinco acordos de cessação contratual recondutíveis à mencionada categoria de “despedimento por equiparação” e, por outro lado, a ocorrência de despedimento em número suficientes para que sejam qualificados como coletivos à luz dos critérios da Directiva.”

Feita esta exposição, importa atender a um determinado número de factos para concluirmos ou não sobre o dever da Ré no caso concreto ter lançado mão do processo de despedimento coletivo para fazer cessar a relação contratual com o A.

Antes de mais importa referir que a Ré, considerando todos os seus estabelecimentos do país, tinha no ano de 2009 e 2010 mais de 500 trabalhadores – cfr. facto 54 e quadro do pessoal da Ré no ano de 2010 junto a fls. 1621 a 1651. Por outro lado, não nos podemos esquecer que no estabelecimento de Guimarães onde se encontrava o A. na altura da cessação do contrato, houve apenas um despedimento em sentido estrito. Aliás, é desconhecido nos autos a existência de qualquer cessação do contrato nos mesmos termos que o do A.

Desconhecemos ainda em concreto o número de trabalhadores que terão rescindindo amigavelmente o contrato nos autos e o momento exato em que o terão feito, sendo certo que o facto 51 que alude às cessações do contrato de trabalho por mútuo acordo, refere-se a um período superior a 90 dias.

Considerando o número de trabalhadores da Ré (mais do que 500), teríamos que atender ao disposto em ii) da alínea a) do artigo 1º da citada diretiva o que implicava que, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores teriam que ter cessado o contrato com fundamento em razões objetivas e externas à sua pessoa ou do empregador.

A referência no facto 51 a mais de 10 rescisões amigáveis parece-nos inconclusiva face às disposições legais citadas uma vez que não se apurou o número de contratos em concreto cessados. Por outro lado, atendendo ao quadro de pessoal da Ré nos diversos estabelecimentos da mesma e aos documentos juntos aos autos respeitantes às cessações dos contratos por motivo de redução de efetivos e restruturação da organização produtiva da Ré e que poderão ser considerados como rutura por iniciativa do empregador para efeitos do disposto na citada diretiva, temos a ocorrência de dois no estabelecimento de Penafiel com efeitos em 31 de dezembro de 2009 (fls. 1394 e 1398); um no estabelecimento de Famalicão (fls. 1519) com efeitos em 31 de dezembro de 2009; e posteriormente mais dois trabalhadores tendo a respetiva rutura contratual ocorrido em maio de 2010 (AD… – fls. 1298 e J… – fls. 1523). Tratam-se de verdadeiros “despedimentos por equiparação”, na acessão da Diretiva Comunitária a atender para efeitos do disposto no artigo 359º do CT e aos quais se terá que atender numa interpretação conforme face à diretiva comunitária.

Face ao facto 51 que se mostra inconclusivo na medida em que se desconhece o momento em que tais rescisões ocorreram mas sendo o respetivo número suscetível de preencher o requisito do disposto no artigo 359º do CT (numa interpretação conforme a diretiva), cremos não ter a Ré conseguido afastar de uma forma clara a necessidade de recorrer ao despedimento coletivo para fazer cessar o contrato com o A. e, por isso, demonstrar o requisito da alínea d) do no 1 do artigo 368º do CT.

A isto responde a ré que:

[O número dos despedimentos] em nada altera o que se deixou dito supra.

E isto porque - como foi ainda referido nesse articulado (que, incompreensivelmente, não foi tido em conta na decisão final) – “a lei não se cinge apenas ao número de cessações ocorridas em 3 meses: na 2ª parte do artigo (359º nº 1 do Cod. Trabalho) é dito que essa “ocorrência (tem de se fundamentar no) encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos”.

Ora, s.m.o., esta leitura é perfeitamente conciliável com a interpretação que é feita da Directiva.

Nos termos do art. 368º, nº 1, do Código do Trabalho, o despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos: a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador; b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho; c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto; d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.

Quanto a este (o primeiro a ser considerado na sentença e no recurso), dispõe o art. 359º, nº 1, do mesmo Código que se considera despedimento colectivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos.

Não está em causa a asserção expressa na sentença de que o tribunal ao aplicar o direito nacional deverá interpretá-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva para atingir o resultado por ela prosseguido.

No entanto, não pode o tribunal deixar de considerar apenas o texto da lei nacional, sem aplicação da directiva. Conforme salienta Sofia Oliveira Pais, face à impossibilidade de aplicação vertical da directiva, a única solução poderá ser o recurso ao princípio da interpretação conforme, ainda que a aplicação deste último também suscite algumas dúvidas, ainda não inteiramente esclarecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE.[18] Daí que o princípio da interpretação esteja limitado na inadmissibilidade de uma interpretação contra legem do direito nacional.[19]

Pelo exposto, não se partilha a interpretação do art. 359º, nº 1, do Código do Trabalho no sentido de os chamados “despedimentos por equiparação”, designadamente, as revogações de contrato de trabalho por acordo das partes, se em número mínimo de cinco e fundadas na iniciativa do empregador, não constituem “despedimento” na aceção da Diretiva, mas entram para o cômputo do número de despedimentos necessários para a aplicação do conceito comunitário de despedimento.

Desde logo porque a cessação do contrato por acordo das partes, expressamente prevista no Código do Trabalho (art. 349º), não tem necessariamente que resultar da iniciativa do empregador, depois porque tal interpretação pode adulterar o princípio da subsidiariedade do despedimento colectivo relativamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho, no sentido em que se vai impor um despedimento colectivo apenas para extinguir um posto de trabalho, ou seja, para despedir um único trabalhador.

Recorrendo-se a uma interpretação sistemática da norma, em conjugação com o disposto no art. 10º do regime jurídico da de atribuição do subsídio de desemprego,[20] aceitando-se embora que se possa interpretar, mediante a aludida interpretação conforme, que se devam considerar as revogações por mútuo acordo, só de podem incluir nestas as que resultem de processos de despedimento já iniciados ou anunciados e não as que resultam da livre iniciativa das partes individualmente. Ou seja, haverá que distinguir as situações em que a cessação por acordo seja parte de um processo para recuperar ou viabilizar a empresa e aquelas que sejam fundamento para despedimento colectivo ou de extinção de posto de trabalho.[21]

Conforme já se referiu, importa ainda não ignorar que o despedimento por extinção do posto de trabalho trata-se duma forma de extinção da relação laboral que havia sido introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 64-A/89 de 27/2, como forma de não pressionar a empresa a recorrer ao despedimento colectivo. Assim, e seguindo a doutrina do acórdão [do] Supremo Tribunal de 29 de Maio de 2013, poder-se-á afirmar que esta modalidade de despedimento se perfila como uma variante individual do despedimento colectivo, já que a sua motivação económica é essencialmente coincidente, achando-se a única diferença no número de trabalhadores abrangidos por uma e outra medidas, sendo a própria lei que confere ao despedimento colectivo feição subsidiária relativamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho.[22]

Voltando ao caso concreto, provou-se que

A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente].

A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória).

Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória).

Como se vê, provou-se que não se verificou qualquer despedimento, individual ou colectivo na ré, dentro do período de noventa dias que antecedeu o despedimento do autor, não se enquadrando as rescisões por mútuo acordo no conceito de despedimento, tal como definido supra.

Assim, se conclui pela verificação do aludido pressuposto da impossibilidade do recurso ao despedimento colectivo.

6.2. Requisito da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho (recurso da ré e do autor)

Alega a ré:

A matéria de facto considerou provada a generalidade dos pressupostos necessários à aplicação da figura da extinção do posto de trabalho ao caso concreto – nomeadamente:

os factos 44 a 54 – que configuram os motivos estruturais que sustentam o recurso à extinção do posto de trabalho, nos termos do art. 367º Cod. Trabalho;

os factos 56 e 57 (e os já referidos 44 a 54) – que configuram os elementos do nº 1 do art. 368º Cod. Trabalho;

os factos 48 e 52 - a extinção daquele posto em concreto, nos termos do nº 2 do art. 368º Cod. Trabalho;

os factos 55, 58 a 70 - não haver mais nenhum posto compatível com a categoria profissional do A. pelo que a decisão tomada pela Mma. Juiz a quo tem por base, essencialmente, a interpretação que faz dos preceitos legais.

Preceitos esses que - s.m.o., atendendo à jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de justiça - impõem uma solução jurídica diferente daquela seguida pela Mma. Juiz a quo.

De facto, sendo certo que – como bem refere a Mma. Juiz a quo - na “cessação da relação laboral fundada em causas objetivas (...), o trabalhador é alheio à causa da cessação do contrato” também não é menos verdade que, sendo as causas objectivas (i.e., independentemente de culpa), o empregador também é a elas alheio.

Da mesma forma, sendo verdade que o “artigo 53º da CRP estabelece e defende a estabilidade da relação laboral” é também incontornável que tal princípio tem que se harmonizar com outros igualmente presentes no ordenamento constitucional português, surgindo o sistema legal dos despedimentos por causas objectivas (previsto nos arts. 392º e ss. e 402º e ss. do Código do Trabalho) para salvaguardar a chamada “concordância prática” com os princípios estruturantes da liberdade de empresa e da iniciativa económica privada - arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c) da CRP - que envolvem, necessariamente, a faculdade de abrir ou encerrar estabelecimentos e de os dimensionar correctamente através de adequadas decisões de gestão – Vide Pedro Romano Martinez, “Da Cessação do Contrato”, Almedina, 2005, p. 454.

Isto posto, uma vez provados os pressupostos da extinção do posto de trabalho (dos art. 367º e 368º do Cód. Trabalho) estarão verificados os requisitos que tornam admissível a restrição do direito constitucional à segurança no emprego.

A legalidade do despedimento com fundamentos económicos terá de ser aferida sempre com respeito pelos critérios de gestão empresarial – atendendo (não só mas também) aos princípios estruturantes da liberdade de empresa e da iniciativa económica privada - arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c ) da CRP – e não, como pretende a Mma. Juiz a quo, com a rigidez que se imporia se apenas fosse considerado como princípio orientador o artigo 53º da CRP. Como tal, a decisão de reestruturação empresarial que implique extinção de postos de trabalho é uma decisão de gestão que os tribunais podem sindicar em termos muito limitados.

Não deve, pois, o julgador, na apreciação dos factos, desrespeitar os critérios de gestão da empresa – na medida em que sejam razoáveis e consequentes, como parece ter entendido a Mma. Juiz a quo na sentença sub judice – não lhe competindo substituir-se ao empregador e vir a concluir pela improcedência do despedimento, por entender que deveriam ter sido outras as medidas a tomar perante os motivos económicos invocados.

Mais alega a ré:

... a ideia de “posto de trabalho” não pode ser levada à letra: Não é o posto de trabalho físico que está em causa. Ora, o que acontece é que o posto de trabalho não está localizado no estabelecimento - mas sim na empresa: note-se que, apesar de cedido à H…, “o trabalhador manteve-se trabalhador do quadro do empregador...” (Facto 17)

No limite, se as funções a isso se adequassem, o A. podia ter continuado a desempenhar as funções de “Director de Serviço” em Gaia, em vez de Guimarães. Pura e simplesmente, deixou de haver necessidade de a Ré ter alguém a desempenhar as funções de “Director de serviço”. Esse “posto de trabalho” foi efectivamente extinto.

Ora – a partir do momento em que é reconhecida a justeza das alienações efectuadas – não faz sentido levar a letra da lei ao cúmulo de considerar que um posto de trabalho que se encontra naturalmente extinto – por força das circunstâncias – não é passível de ser oficialmente extinto.

Note-se: No processo de despedimento colectivo não é necessário especificar um posto de trabalho em concreto para extinguir (cfr. a contrario nº 2 do art. 360º do Cod. Trabalho).

Em segundo lugar, s.m.o., não é curial fazer, por um lado, uma interpretação abrangente do processo de despedimento colectivo (que atenta ao contexto em que o mesmo é feito, considerando todas as cessações de contrato ocorridas num período de três meses - incluindo os “despedimentos por equiparação”, decorrentes da directiva correspondente) e depois, por outro lado, usar de um critério interpretativo diametralmente oposto, considerando que o processo de extinção começou impreterivelmente, apenas e só, na data da sua efectiva formalização, através da comunicação inicial, fazendo “tábua rasa” do contexto em que o mesmo se insere.

Ora, como é bom de ver, entre a comunicação ao trabalhador da transmissão do estabelecimento de Penafiel, em 30.11.2009 – vide facto 19 (sendo que, esse sim, é o facto que motivou a extinção do posto de trabalho de “Director de Serviço”, ocupado pelo A.) e a decisão em 26.01.2010 de formalizar o processo de extinção do posto de trabalho (facto 32), a Ré não se conformou com a situação: andou a explorar situações alternativas – nomeadamente propondo ao A. que ocupasse “...um posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola” (cfr. facto 39) – posto esse que foi “...recusado pelo A.” (cfr. facto 40); tentando negociar com o A. “...a cessação do seu contrato de trabalho” (cfr. facto 22) – sendo que “O trabalhador não aceitou a proposta por considerá-la insuficiente” (cfr. facto 23).

Só uma vez esgotadas todas as alternativas – e constatado, assim, que se tornara “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho” (cfr. nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho) – é que a Ré formalizou, então, o processo de extinção do posto de trabalho.

Ora, sabendo que a sentença está condicionada pelo princípio da legalidade (que se traduz, simplificadamente, na obrigação de julgamento por aplicação da lei aos factos), não pode a Ré ser penalizada por tentar resolver por revogação por acordo – aí sim por sua iniciativa – ou por tentar encontrar um outro posto de trabalho para o A. Tanto mais que, se esse esforço não é valorado, estar-se-á, então, a incentivar o conflito; estar-se-á a passar a mensagem que mais valia despedir tout court o trabalhador em vez de tentar arranjar soluções alternativas.

Dito isto, na óptica da Ré ora apelante, insiste-se: a figura adequada nunca poderá deixar de ser a extinção do posto de trabalho (tanto que a lei não disponibiliza outra solução).

Continua a ré:

A Mma. Juiz a quo considera que o A. exerceu o direito de oposição à transmissão do seu contrato para a F… e que, como tal, se a Ré considerava que não tinha hipóteses de o reintegrar, deveria, então, invocar a caducidade do contrato (adoptando a tese do Prof. Júlio Gomes).

Acontece que no caso concreto do A. não ocorreu qualquer transmissão do contrato de trabalho.

Assim sendo: se o A. foi cedido à H… mas manteve-se nos quadros da Ré (facto 17); se era essa a situação no dia 2-12-2009 (facto 18), então não faz sentido considerar-se que a carta de 11/12/2009 (cfr. facto 20) configurou o exercício de um direito de oposição (!!!).

Assim, com a alienação do estabelecimento onde o A. desempenhava as suas funções, o A. tem forçosamente de reintegrar os quadros da Ré (uma vez que – insiste-se – de acordo com o facto 17, faz parte dos mesmos).

O problema é que – ao regressar ao serviço do cedente – constata-se que não há onde o colocar.

Assim o problema tem sempre de ser abordado na óptica da extinção de posto de trabalho (e não da caducidade).

Finalmente sustenta a ré:

Haveria pois – tão-só – que averiguar se a ré-empregadora não dispunha de outro posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador.

… ao estabelecer que no facto 71 que “Em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K… (...)” – e ao não identificar aquele posto de trabalho como de “chefe de vendas K…”, o Tribunal a quo ponderou a prova documental, relativizando as expressões oralmente utilizadas pelas testemunhas para designar aquele posto de trabalho.

Falando claro: o Tribunal a quo entendeu que, na realidade, “...o lugar de gestor de produto da marca K… ...” não é equivalente ao de “chefe de vendas K…”.

E fê-lo porque decorre “...da comparação do quadro de pessoal do ano de 2009 e 2010, especificamente no que respeita a este trabalhador (cfr. fls. 479 e 1633)...” - durante um período apreciável (até 2011) o trabalhador que foi desempenhar essas funções (L…) “...manteve a mesma categoria, sendo manifestamente divergente o vencimento base por si auferido enquanto vendedor e o de um chefe de vendas” (cfr. fundamentação do facto 71 – vide Acta de 11-11-2013).

Ora, a circunstância de ter surgido um posto de trabalho onde se gerem vendas de veículos específicos – in casu o cargo “gestor de produto da marca K…” – não significa que, automaticamente, se considere que esse posto é compatível com a categoria de “Director de Serviço”.

Respondeu o autor:

1. Logo a começar, a recorrente não soube explicar qual o posto de trabalho que extinguia, quanto mais os motivos e a fundamentação exigível. Na comunicação inicial referiu- se ao posto de trabalho de diretor de polo de Guimarães e ao posto de trabalho de diretor de polo de Penafiel (facto 32, al. P). Só que o A. já não prestava serviço em Guimarães, porque o estabelecimento tinha sido cedido à F… (factos 18 a 31). E também já não prestava serviço em Penafiel desde 2007, tendo esse estabelecimento sido cedido à F…, também, estando o posto de trabalho de diretor de polo ocupado por outrem (factos 12, 13, 26). Na decisão refere-se ao posto de trabalho de diretor de serviço, sem especificar qual, dizendo que não tinha na «estrutura» de Gaia (na sede) posto de trabalho para lhe dar, compatível (facto 34). Só que o A. nunca tinha prestado serviço em Gaia (facto 41).

Que grande confusão! O procedimento é verdadeiramente enigmático e incompreensível.

2. Depois, o processo de extinção do posto de trabalho tem de ter subjacente uma justa causa objetiva pela qual se possa concluir a impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho. O Tribunal Constitucional no seu acórdão no 602/2013, sobre as alterações da Lei 23/2012 ao CT2009, foi muito claro sobre esta temática, pelo que nos dispensamos de reiterar argumentos conhecidos.

Por isso é que na própria alegação – a única de que se pode agora lançar mão, cf. art. 387º, nº 3, do CT – o presente processo estava condenado à partida – resposta aos quesitos 1º a 14º, factos 44 a 55. Tudo factos conclusivos, vagos, desgarrados, insuscetíveis de justificar o que quer que seja.

É que não basta uma redução de atividade ou de rendimentos, num certo sector, se tem outras atividades lucrativas (ac. STJ de 20.1.1999, CJ, 1999, tomo 1, p. 164). A atividade da recorrente não é só venda de D…/K…, pois que se provou que teve um grande incremento de atividade com a representação e após-venda de outras marcas – alíneas AV) e BJ, factos 42 e 43. E a recorrente deu lucro, como resulta do seu relatório único e das actas de prestação de contas, até distribuindo lucros aos seus funcionários, como relatou o perito a fls. 1344 e ela comprovou pelos mapas juntos no dia 21.1.2011 (doc. 5).

A recorrente tinha de provar os motivos de mercado, traduzidos na redução de atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens (art. 359º, nº 2, do CT), e não o fez. Limitou-se a invocar a perda de mercado na marca D…, cf. facto 49 (quesito 6º), e nada disse quanto às outras marcas e representações e serviços de após-venda (ac. RL de 25.1.2012, p. 66/2009), que se sabiam lucrativos.

Ou seja, como acima se disse, a recorrente não provou o fundamento económico para a extinção do posto de trabalho do A. nem o nexo de causalidade exigível. A perda de mercado da D… é um facto genérico, que, em concreto, nada justifica.

3. Mas, além disso, a empregadora não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A

O A. era diretor de serviço e chefiava e dirigia o estabelecimento de Guimarães, cedido à H…, empresa do grupo (factos 13 a 18). O A. não quis seguir com o estabelecimento para a F… e provocou o seu regresso à R. (factos 19 e 20), o que a R. admitiu (factos 27 e 31). A R. tinha obrigação de o receber, como exigência de boa fé e nos termos do art. 290º, nº 2, do CT.

Ora, a recorrente não planeou esta eventualidade. E como não previu ter de receber o A., viu-se obrigada a despedi-lo, fosse de que forma fosse.

Depois, confrontada pelo A., no processo de extinção do posto de trabalho, com o facto de ter postos disponíveis, nomeadamente em Gaia, onde podia encaixá-lo, aferiu a extinção do posto de trabalho por essa estrutura de Gaia – sabe-se lá porquê, uma vez que o A. nunca lá tinha trabalhado, nem era esse o local de trabalho contratual (facto 3). Despedimento sem fundamento.

Mas despedimento também ocorreu em violação do nº 2 do art. 368º do CT, porque mesmo que fosse de aferir o despedimento por Gaia (sede), não estabeleceu o balanceamento dessa sua estrutura, na decisão de despedimento, onde havia postos compatíveis (factos 58 a 73), nem em qualquer outra, mormente no Porto, local onde o A. tinha sido contratado (local contratual – facto 3) e de onde tinha saído para Penafiel (factos 3 a 6 e 10).

Se se entendesse que o A. pertencia à «estrutura» de Gaia, havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao do A. e com ele compatíveis, nomeadamente os referidos nos factos 55 e 70 (trabalhadores mais recentes do que o A.), pelo que a R. tinha obrigatoriamente de estabelecer e obedecer a critérios de prioridade e justificar a sua posição, o que não fez na decisão de despedimento (arto 387º, nº 3, do CT). Não ofereceu ao A. o posto que atribuiu ao T… (facto 58, nem justifica a acumulação pelo diretor-geral do anterior posto do T… - facto 59), o mesmo sucedendo quanto aos postos que deu ao colega O… (factos 63, 64 e 65), e não se sabe o motivo, sendo em ambos os casos postos de trabalho que o A. podia ocupar. O mesmo quanto ao posto do colega Q… (facto 69), que atribuiu a outro colega, sem justificar nem esclarecer o critério. Não justificou porque é que fez todas estas mudanças, para o exercício de funções do recorrido, e não entrou em linha de conta com o regresso do trabalhador, devendo fazê-lo, pois que a cedência ocasional terminava e isso era previsível. Também não explica porque é que não fez o balanceamento com outras direções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia (factos 72 e 73). Toda esta situação devia ter sido ponderada e muito bem justificada e não o foi (ac. STJ de 15.3.2012, po 554/07.0TTMTS, caso que defendemos).

Nesta parte provoca-se a ampliação do âmbito do recurso (art. 636º do NCPC).

Mas também não provou que não dispunha de posto de trabalho compatível, nos termos do nº 4 do art. 368º do CT, como bem explica a sentença recorrida, acolhendo a nossa alegação, de tal forma que criou um posto de trabalho novo – facto 71 – e não o ofereceu ao A. Tinha obrigação de dar ao trabalhador a possibilidade de se manter ao serviço, mesmo com mudança de funções e redução de vencimento, como alternativa ao despedimento. Tinha obrigação de o fazer e até de requalificar o trabalhador (Júlio Gomes, p. 846 do seu Direito do Trabalho), como exigência do princípio da boa fé (Catarina de Oliveira Carvalho, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, p. 224). A empregadora tinha de demonstrar que o trabalhador não tinha possibilidade de exercer as suas funções naquelas tarefas, mesmo após formação profissional específica – ac. RP de 8.4.2013, p. 1116/09.3TTMTS (caso que também defendemos). E, atendendo ao percurso profissional do A. – factos 2, 7 a 15 – o A. com facilidade podia desempenhar outras funções no âmbito da R., dentro daquelas que alegou calharem-lhe e aceitou desempenhar (factos 58 a 73).

É a empregadora que tem de provar o requisito da impossibilidade prática de manutenção do contrato de trabalho e não o trabalhador que tem de provar que havia alternativa!

4. Ou seja: Os motivos do despedimento ficam a dever-se a conduta culposa do empregador [art. 368º, nº 1, a), do CT], como aliás se deve presumir, não existindo motivos económicos nem de mercado para a extinção do posto de trabalho, nem tendo sido alegado nem fundamentado o incumprimento da obrigação de reintegrar o A., finda a cedência à H…, nos termos do nº 2 do art. 290º do CT.

Consta da sentença sob recurso:

O art. 367º do Código do Trabalho considera despedimento por extinção do posto de trabalho, a cessação do contrato de trabalho promovido pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento coletivo (como referido no nº 2 do artigo 359º). Por remissão para este último normativo, podemos concluir que se consideram motivos económicos ou de mercado a redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou a impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado; motivos estruturais o desequilíbrio económico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes; motivos tecnológicos as alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.

De acordo com o disposto no artigo 381º, al. b) do CT o despedimento será considerado ilícito, designadamente, se for declarado improcedente o motivo justificativo do mesmo, sendo certo que incumbe ao empregador provar em juízo a exatidão dos factos justificativos do despedimento e que se consideram suscetíveis de determinar a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho. Significa isto que compete à ré alegar e provar os pressupostos substanciais do despedimento, bastando-se o A. com a alegação e prova do despedimento de acordo com o disposto nos arts. 342º nº 1 e 2 do CC e 387º, nº 3 do CT – nesse sentido ver Ac. TRP de 19.04.2010, disponível in www.dgsi.pt.

De salientar que o princípio constitucional consagrado do artigo 53º da CRP que estabelece e defende a estabilidade da relação laboral, impõe alguma rigidez no procedimento para esta forma de cessação da relação laboral fundada em causas objetivas, e na verificação dos requisitos substanciais da sua fundamentação, na medida em que o trabalhador é alheio à causa da cessação do contrato.

Impõe-se antes de mais enquadrar os termos em que o A se encontrava a prestar serviço na Ré e as circunstâncias que conduziram à cessação do contrato de trabalho do A.

Assim temos que o trabalhador iniciou as funções para Ré em 09.11.1988 como chefe de secção no estabelecimento sito no Porto (factos 2 e 3), tendo em outubro de 1989 passado a ser qualificado como chefe de departamento do após-venda do retalho norte (D…) continuando a trabalhar no mesmo local (facto 8).

A partir de 2000, o A. passou a chefiar o novo estabelecimento que abriu em Penafiel (D… e K…) (tendo sido a partir de 01.04.2004 sido promovido a diretor de serviços), assim se mantendo até Agosto de 2007 (facto 11), altura em que o A. passou a chefiar o estabelecimento de Guimarães, explorado pela H…, empresa detida pela C… (facto 14).

Resulta ainda que os estabelecimentos de Penafiel e Guimarães foram alienados à F… em 31.12.2009, tendo o A. se oposto à transmissão do seu contrato de trabalho (facto 20), conforme carta enviada à Ré em 11.12.2009. Para o efeito invoca que não se considera trabalhador do estabelecimento de Penafiel porque se encontrava desde setembro de 2007 a prestar serviço nas instalações de Guimarães, tendo estado destacado temporariamente noutro momento em Penafiel, ao serviço da C….

Na sequência da resposta enviada à comunicação da Ré, o A. apresentou-se na sede da C… em Gaia, conforme havia referido, a fim de receber instruções – facto 27.

Refere ainda o A. no artigo 40º da sua contestação que a Ré extinguiu um posto de trabalho na estrutura de gaia, sendo certo que o mesmo não existia na medida em que nunca lhe foi atribuído qualquer posto de trabalho “nessa estrutura”, não pertencendo o A. a “essa estrutura de gaia”, encontrando-se cedido ao estabelecimento de Guimarães da H…, cedência essa ilícita porque verbal (artigos 40º a 43º do seu articulado).

Da análise da comunicação da Ré ao A. em 26.01.2010 (facto 32), nos termos do artigo 369º, nº 1 do CT bem como da decisão final de fls. 137 e ss, remetida ao trabalhador em 19.02.2010 (facto 34), não resulta que a Ré tenha promovido qualquer extinção do posto de trabalho na estrutura de gaia. Aliás, quer a Ré quer o A., entendem que este nunca exerceu funções em Gaia [alínea AO) da matéria assente], surgindo a menção a esta estrutura apenas na decisão de despedimento (nunca tendo havido qualquer referência à mesma na comunicação inicial – cfr. fls. 129 a 131) pelo facto da empregadora ter entendido que o trabalhador com a resposta apresentada havia exigido a sua reintegração neste local (cfr. penúltimo parágrafo da 2ª fl. da decisão do despedimento – fls. 8 dos autos); na sua ótica analisou a hipótese de o aí colocar, considerando a “estrutura de gaia” uma “estrutura equivalente” para efeitos do disposto no artigo 368º, nº 2 do CT, mas concluiu pela inexistência, neste local, de posto de trabalho adequado às funções inerentes à categoria profissional de “diretor de serviço”.

Embora a Ré não especifique em concreto na decisão final onde extinguiu o posto de trabalho referindo-se tão só «ao posto de trabalho de “Diretor de Polo” a que corresponde a categoria profissional de “Director de Serviço”» do A., temos que atender para o efeito à comunicação inicial. E nesta, a Ré refere-se claramente à intenção de extinguiu o posto de trabalho de Diretor de Polo quer de Guimarães ocupado pelo A. até à data da alienação à F…, ocorrida em dezembro de 2009, quer ao de Penafiel, ocupado por si anteriormente.

Assim, pese embora parecer extinguir na decisão final um posto de trabalho em abstrato, nomeadamente, face à referência à estrutura de gaia onde o A. nunca ocupou nenhum lugar, cremos que, para efeito, teremos que atender à concretização feita na comunicação inicial. Assim, concluímos que a extinção versou sobre o posto de trabalho de diretor de polo existente em Guimarães e Penafiel.

Mas qual era a situação do A. à data da alienação dos estabelecimentos de Guimarães/Penafiel e da decisão de extinção do posto de trabalho?

Também não nos merece dúvidas que o mesmo era trabalhador da C… a exercer funções no estabelecimento de Guimarães. Porém, ao contrário da situação de Penafiel, estabelecimento pertencente e explorado diretamente pela Ré, fazendo parte da sua estrutura organizativa da mesma; o estabelecimento de Guimarães era explorado pela H…, empresa pertencente à Ré (factos 14, 16 e 17). Tal distinção tem interesse para avaliar os termos e a que título em que o A. estava a desempenhar funções em cada um dos estabelecimentos e em cada um dos respetivos momentos e quais as repercussões da alienação daqueles na relação laboral estabelecida pela Ré.

Invoca o A. que a sua ida para cada um dos estabelecimentos constitui uma situação temporária (artigo 21º da contestação), estando cedido ao estabelecimento de Guimarães (artigo 43º da contestação). Mais refere que sendo tal cedência ilícita porque verbal, a Ré tinha que o fazer regressar ao seu serviço de acordo com o disposto no artigo 290º, nº 2 do CT. Porém, face também à alienação do estabelecimento de Penafiel, que havia também sido uma situação provisória e precária, mostrando-se impossível o regresso ao posto anterior, a Ré tinha obrigação de manter o A. ao seu serviço, devendo fazê-lo no posto de trabalho do local contratual, de onde tinha saído ou noutro que entendesse por bem atribuir-lhe com o seu acordo (artigos 43º, 44º, 45º, 46º e 47º da contestação), invocando que, por esse motivo, compareceu na sede a aguardar instruções. Mais refere considerar não existir qualquer alteração ao local de trabalho contratado (artigo 28º da contestação) e que a Ré deveria ter colocado ao A. a alternativa de acompanhar o estabelecimento onde estava a prestar trabalho, cedido na transmissão para a F… ou ficar desempregado, para o A. optar (artigo 50º da contestação).

Analisemos então os factos:

É evidente que os estabelecimentos de Guimarães (onde o A. exercia funções à data) e de Penafiel (onde o A. havia exercido funções em período imediatamente anterior) foram alienados pela Ré a um terceiro, a F…, com efeitos a partir de 31.12.2012.

A colocação do A. em Penafiel, com a anuência do mesmo, durante cerca de 7 anos e onde foi promovido ao cargo de diretor de serviços (factos 10 e 12) constitui uma transferência do local de trabalho de acordo com o disposto nos artigos 315º e 316º do CT de 2003. Já a sua transferência para o estabelecimento de Guimarães explorado por uma entidade distinta constitui uma cedência do trabalhador, na medida em que o A. não deixou de ser trabalhador da Ré, mantendo assim o vínculo contratual inicial (cfr. facto 17). De realçar que, à parte da falta da forma escrita exigida pelo disposto no artigo 325º, nº 1 do CT de 2003, mostram-se preenchidos todos os requisitos exigidos pelo disposto nos artigos 323º e 324º do CT de 2003, sendo evidente a concordância do trabalhador na cedência considerando até o período em que permaneceu a exercer funções no estabelecimento (mais de dois anos) e a mesma ter ocorrido entre sociedades em relação de domínio (artigo 486º do CSC), já que a C… detinha a H… a 100% (facto 14). Parece-nos, pois, um verdadeiro abuso de direito vir, nesta fase, o A. invocar a ilicitude da cedência apenas pela mera circunstância da mesma ter sido verbal, atentando ao disposto no artigo 334º do Código Civil, traduzido o mesmo num venire contra factum proprium, ou seja numa conduta anterior do seu titular, que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa fé, legitima a convicção de que tal direito – pedido de declaração de nulidade/ilicitude por violação de um vicio formal – não será exercido. O comportamento subsequente à cedência ao aceitar chefiar o estabelecimento e ao permanecer no mesmo por mais de dois anos permite a conclusão que o trabalhador aceitou a validade da cedência, traduzindo oportunismo a invocação da omissão de formalidades em si suscetíveis de permitir invocar a nulidade.

De todo o modo, a invocação de tal irregularidade parece-nos irrelevante para a decisão, não tendo qualquer influência do destino do contrato.

Isto porque com a alienação do estabelecimento, a cedência cessa e o trabalhador, necessariamente teria que regressar ao serviço do cedente (da Ré), mantendo os direitos que tinha antes da cedência de acordo com o disposto no artigo 290º, nº 2 do CT. Ora, antes desta, o A. era o diretor do Polo de Penafiel. Porém, também este estabelecimento foi alienado à mesma entidade que adquiriu o de Guimarães, a F…, o que impossibilita a sua reintegração também aqui.

Estas alienações surgiram no contexto de uma tentativa e necessidade de re-estruturação da Ré para fazer face às quebras de vendas de automóveis, fundando-se assim em motivos económicos, tanto de mercado como estruturais (factos 46 a 49).

Importa realçar ainda que o A. opôs-se à transmissão do seu contrato de trabalho para a F…, conforme comunicações enviadas e constantes da factualidade descrita nos pontos 20 e 24 e que a cessação do contrato de trabalho promovida pela empregadora com base numa justa causa objetiva se insere no contexto dos grupos empresariais.

O artigo 285º do CT e no nº 1 do artigo 3º da Diretiva 2001/23/CEE do Conselho, de 12 de março de 2001, que regula a questão da manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou e estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, não consagra expressamente nenhum direito de oposição do trabalhador. Aliás, a transmissão automática do(s) contrato(s) de trabalho previsto nesses normativos – independentemente da vontade do cedente e do cessionário – parece até apontar para a negação de tal direito. Todavia não tem sido esse o entendimento do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE).

Na esteira do que vem sendo a ser defendido pela jurisprudência comunitária, cremos que esse direito de oposição pode ser validamente exercido pelo trabalhador à luz do nosso ordenamento jurídico nos casos de transmissão de empresa ou de estabelecimento. Porém, tal exercício do direito de oposição não se mostra regulado sendo a lei omissa quanto às respetivas consequências. A diretiva (artigo 3º, nº 1) ao consagrar a transmissão automática e imperativa dos contratos de trabalho existentes à data da transferência, estabelece princípios mínimos de proteção do trabalhador; todavia, não contende com o seu espírito, na interpretação a dar ao citado artigo 3º, a possibilidade do contrato de trabalho não se transferir por vontade do trabalhador, corolário apenas dos princípios da liberdade de escolha da profissão do empregador, da liberdade de contratação e da liberdade pessoal, consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e assumidos por todos os Estados Membros. Foi, contudo, deixado a cargo destes decidirem o destino a reservar à relação de trabalho.

O CT transpôs integralmente o citado artigo 3º, nº 1 para o atual artigo 285º, nº 1 e também nessa medida foi omisso quanto à existência do referido direito. Com os mesmos argumentos, a nossa jurisprudência (Ac. do TRL de 29.09.04, STJ de 27.05.04 e de 29.06.2005, in www.dgsi.pt) e a maioria da nossa doutrina (Por todos, JÚLIO GOMES, “Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em Direito do Trabalho”, in Novos Estudos do Direito do Trabalho, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, Coimbra, 2010”, pág. 93 e ss., argumentando que a não se considerar esse direito, tratar-se-á o trabalhador como um servo da gleba, um sujeito sem direito; contra, JOANA VASCONCELOS “A transmissão da empresa ou estabelecimento no Código do Trabalho”, Prontuário de Direito do Trabalho, 2005, no 71”, pp. 86 e ss.) reconhece a existência desse direito, desde que manifestado antes do acordo de transferência do estabelecimento produzir os seus efeitos em relação aos seus trabalhadores. Parece-nos não merecer dúvidas que a carta enviada pelo trabalhador à empregadora é um exercício evidente tempestivo do citado direito de oposição.

Perante a lacuna jurídica não só quanto ao reconhecimento deste direito, mas essencialmente quanto às consequências do seu exercício, a solução apresentada pelos nossos doutrinadores, que defendem o direito de oposição, está longe de ser consensual, nomeadamente, quando não se vislumbra a possibilidade de se manter o contrato com o transmitente (solução a considerar sempre que possível) por este não ter um posto de trabalho passível de ser ocupado pelo trabalhador. Leal Amado (in Contrato de trabalho”, 2ª ed., Coimbra Editora, p. 205) fala de um direito do trabalhador em resolver o contrato com justa causa ao abrigo do artigo 394º, nº 3, al. b) do CT; João Reis (in JOÃO REIS, “O regime da transmissão da empresa no Código de Trabalho, in AA.VV., Nos vinte anos do Código das Sociedades Comerciais – Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 352) defende a caducidade do contrato de trabalho nos termos do artigo 343º, al. b) do CT, ao passo que Catarina Carvalho e Júlio Gomes (aquela in “Algumas questões sobre a empresa e o Direito do Trabalho no novo Código do Trabalho” in A reforma do Código do Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 474; este in “A jurisprudência recente do TJCE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade?” in Estudos do Instituto de Direito de Trabalho, I Curso de Pós-Graduação em Direito de Trabalho, Vol. I, coord. Pedro Romano Martinez, Almedina 2001”, p. pp. 520-52) propõem a aplicação da norma prevista pelo artigo 346º do CT que prevê a caducidade do contrato de trabalho em determinadas situações específicas; este por analogia, aquela de uma forma direta mas com uma interpretação restritiva, ficando o trabalhador com direito a receber uma compensação calculada nos termos do artigo 366º do CT. Parece-nos que esta última solução é que melhor se coaduna com a defesa dos direitos dos trabalhadores que a diretiva pretende proteger, mesmo para efeitos do disposto no artigo 4º, nº 2 quando ocorre uma modificação substancial das condições de trabalho em detrimento do trabalhador. É que este direito de oposição apresenta uma causa complexa que a nosso ver não se mostra muito compatível com a resolução: resulta do exercício legítimo e voluntário de um direito por parte quer do empregador (ao transferir a empresa) quer do trabalhador e que impossibilita aquele de cumprir o contrato na medida em que o mesmo deixa de estar em condições de receber a prestação de trabalho. O trabalhador não pretende, contudo, fazer cessar a relação laboral, mas tão só impedir que o seu contrato se transfira para outra entidade patronal. Não parece, por isso, defensável a resolução do contrato que para além do mais exigiria da parte do trabalhador o recurso ao formalismo previsto no artigo 395º do CT, desproporcionado para o exercício do direito em causa. Assim, se se entende que o contrato não se transfere por vontade do trabalhador, também é certo que a entidade patronal não poderá deixar de ser responsabilizada pela situação porquanto foi ela que em última análise a originou em virtude de optado por transferir a empresa, o que de todo é compatível com a resolução defendida por alguns resultante de uma causa objetiva e que não confere ao trabalhador direito a qualquer compensação. Parece-nos, portanto, que a melhor solução será a caducidade do contrato (não nos termos gerais, já que também se negaria ao trabalhador a hipótese de receber alguma compensação) nos termos do artigo 346º do CT, por se verificarem os requisitos necessários para o efeito: o carácter superveniente, definitivo e absoluto da impossibilidade de receber a prestação. Considerando, contudo, a redação do normativo, designadamente, a exceção prevista no nº 1, parece-nos que não se poderá deixar de defender a sua aplicação direta mas numa interpretação restritiva já que não podemos esquecer que o legislador ignorou o direito de oposição pressupondo sempre a transferência da empresa.

Porém, todas estas soluções propugnadas para a cessação do contrato impõem, antes de mais, que fique demonstrado a impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho, nomeadamente, por o empregador não ter outro posto de trabalho passível de ser ocupado por aquele trabalhador e compatível com a sua categoria, nomeadamente, noutro estabelecimento, por si detido e em que o possa empregar.

Por considerar a inexistência deste posto onde o trabalhador pudesse ser integrado, a Ré optou pelo despedimento por extinção do posto de trabalho para por fim à relação laboral que entendeu não poder subsistir.

Não cremos mostrar-se esta a solução correta por tudo o já exposto.

Desde logo porque os postos de trabalho em causa – de diretor de polo de Penafiel e Guimarães – haviam sido alienados com a transmissão dos respetivos estabelecimentos, não podendo, portanto, a Ré extinguir algo que já não lhe pertencia.

Face ao exercício do direito de oposição no que respeita à transferência do contrato de trabalho para o transmissário, este poder-se-á manter a menos que a Ré demonstre a impossibilidade de subsistência da relação laboral por não ter posto de trabalho compatível (designadamente, noutro estabelecimento), para aí colocar o A. Nesse caso, verificada essa impossibilidade (a ser demonstrada pela empregadora), o contrato cessará imediatamente por caducidade nos termos supra referenciados, ficando o trabalhador com direito a receber uma compensação, nos termos do artigo 346º, nº 5 do CT numa interpretação restritiva. E essa impossibilidade superveniente, definitiva e absoluta da empregadora em receber a prestação ocorre nesse momento da alienação, em que o trabalhador exercendo o seu direito de oposição à transferência do seu contrato de trabalho, a entidade patronal constata que inexiste qualquer outro posto de trabalho onde o possa colocar. É esse o momento em que se dá a caducidade, altura em que deverão ser aferidos os pressupostos que determinam ou não a sua ocorrência, nomeadamente, se na data existir um posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador.

In casu, a alienação dá-se a 31.12.2009 e a Ré decide em 26.01.2010 (facto 32) instaurar ao A. um processo de extinção do posto de trabalho (já alienado a terceiro!) procedendo à competente comunicação. De tal apenas se pode concluir que a mesma aceitou o direito do A. a opor-se à transferência do respetivo contrato de trabalho, aceitando mantê-lo como trabalhador, tanto mais que assumiu dever-lhe as remunerações até da data que estabeleceu como sendo o fim do contrato (maio de 2010), conforme se extraiu do teor da decisão final de despedimento.

Para além disso, mantêm-no inativo (sendo irrelevante as deslocações referidas em 28 e 29) violando o direito à ocupação efetiva do mesmo consagrado no artigo 129º, nº 1, al. b) do CT.

Assumindo-o como trabalhador, não obstante a alienação do estabelecimento, e não criando qualquer posto ou não o integrando em algum pertencente a um qualquer seu estabelecimento, nomeadamente, na estrutura de gaia, decide, a posteriori, extinguir postos cuja direção já não detém porque já não lhe pertencem.

À parte de entendermos ser impossível considerar o processo adotado pela Ré como um expediente válido para por termo à cessação do contrato de trabalho com o A., já que conforme dissemos, ao aceitar o direito de oposição e constatando a impossibilidade de o colocar na sua estrutura, à data, seria inevitável a caducidade do contrato, já que deixou de existir qualquer posto de trabalho do A. pertencente à Ré; impõe-se ainda salientar que o recurso ao processo de extinção de trabalho apresenta requisitos cumulativos muito mais apertados para demonstrar a impossibilidade de subsistência da relação laboral. Desde logo, implica que a Ré demonstre que não seja aplicável in casu, o processo de despedimento coletivo, conforme já expusemos supra e ainda que não se verifiquem os critérios de preferência elencados no nº 2 do artigo 368º do diploma em análise, caso exista uma secção ou estrutura equivalente com uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico. E quanto a este requisito, também se diga que não nos parece fazer qualquer sentido considerar para o efeito, conforme fez a Ré, a direção comercial de Gaia quando é manifesto, designadamente, pela análise dos organigramas juntos aos autos indicados no facto 42 e mesmo do quadro de pessoal da Ré, quer no ano de 2010, quer nos anos antecedentes (2008, 2009 – fls. 395 a 540) que gaia, Penafiel e Guimarães são estabelecimentos distintos, autónomas, com uma direção própria, a par de outros existentes em todo o país. Não se poderia questionar no caso a hipótese de comparar postos de trabalho existentes e extinguir um ou outro de acordo com os critérios de preferência, por referência aos respetivos titulares, estabelecidos no nº 2 do artigo 368º do CT, quando, in casu, o respetivo posto extinguiu-se na estrutura da Ré por força da transmissão do estabelecimento (o de Guimarães nunca nela existir porque pertencia a uma empresa distinta, H…).

Tudo isto é suficiente para concluir que erradamente, a nosso ver, a Ré recorreu ao processo de extinção do posto de trabalho para pôr termo ao contrato de trabalho com o A e que o despedimento promovido é assim ilícito, face ao disposto no artigo 381º, al. c) e 384º, al. a) do CT, sendo irrelevante a análise da demais factualidade apurada no que respeita aos postos de trabalho existentes na Ré com particular incidente na estrutura de gaia entre novembro de 2009 e maio de 2010.

Mesmo assim, no que respeita à questão da (im)possibilidade de subsistência do contrato de trabalho, face à posição assumida pela Ré quanto ao momento de decisão de extinção do contrato e ao deferimento dos seus efeitos para momento ulterior, impor-se-ia analisar o período entre finais de 2009 [altura da comunicação da decisão da alienação do (s) estabelecimento (s)] e 10 de maio de 2010 (momento em que a Ré determinou o fim do contrato) e averiguar a oportunidade de colocação do A. noutro estabelecimento da Ré ou mesmo noutra empresa do grupo.

Quanto a isso, ficou demonstrado que a Ré ofereceu ao A. um posto de trabalho numa empresa do E…, em Angola que este recusou (facto 40).

Considerou também o Tribunal que, à parte da direção comercial de Gaia, não existia à data, qualquer outro posto de trabalho vago compatível com a categoria de “Diretor de serviços” (facto 55).

Com extremo detalhe, foi analisada a direção comercial de gaia num período de novembro de 2009 a maio de 2010, no sentido de aferir da possibilidade de colocação do A num posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional.

No que respeita ao cargo de chefe do sector de após vendas (compatível com a categoria do A) verifica-se que o mesmo deixou de existir com a saída do seu titular, T… em novembro de 2009. As funções por aquele exercidas até à data foram assumidas pelo diretor de departamento que as acumulou com as de direção (factos 58 e 59), pese embora este, em fase posterior (abril de 2010), ter atribuído mais responsabilidades aos chefes de oficina que mantiveram a mesma categoria e o mesmo vencimento base (facto 65). Face a todo este circunstancialismo, concluímos que o posto em causa foi eliminado em novembro de 2009, muito embora se mantivessem as funções do cargo em causa que foram atribuídos a outro trabalhador (com uma categoria superior e em acumulação). Não cremos ser exigível à Ré a manutenção do respetivo cargo apenas para colocar o A. com o inerente encargo de mais um vencimento e outros custos associados à manutenção do mesmo, quando se afigurou possível aglutinar noutro trabalhador, já inserido na estrutura de gaia, as respetivas funções (factos 58 e 59). Constituiu tal um ato de gestão da empresa justificado pela necessidade de redução de custos e contenção de despesas e, portanto, legítimo.

Considerando as diversas categorias profissionais existentes e emergentes da CCT do BTE de 27/2003, aplicável às partes conforme posição das mesmas exarada nos articulados, temos também que o A. não poderia ter exercido o cargo atribuído a O… que detinha uma categoria superior de diretor de departamento (facto 61).

Não ficou provado ainda que fosse possível ao A. chefiar a “divisão de novos projetos”, face à falta de prova da factualidade inserta nos quesitos 26) e 27) da base instrutória.

Surgem ainda os cargos de chefes de vendas atribuída a AB…, em fevereiro/março de 2009 (facto 61), o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L… em 2010, com a categoria de vendedor (facto 71) e a M… (facto 62 e 68), sendo certo que quanto a este último tratou-se de uma acumulação de funções, num posto já existente e que já vinha sendo ocupado pelo trabalhador em causa. É certo que constituíam cargo inferiores à categoria do A., sendo que os de chefe de vendas do Porto e Gaia surgem antes da alienação do estabelecimento e da colocação do problema de aferir sobre a existência de um posto de trabalho para o A.

Porém, a criação do cargo de chefe de vendas da K… em 2010 (atribuído a um trabalhador com categoria inferior ao do A.) lança a questão da possibilidade do empregador ter procedido à requalificação do A., na hipótese da existência de um acordo do mesmo, à semelhança do que ocorre no despedimento coletivo [artigo 361º, nº 1, al. c)]. Tal obrigação imposta ao empregador decorre do princípio geral da boa fé e tem em vista a manutenção, se possível, do contrato de trabalho, tornando o despedimento a última medida a ser tomada (nesse sentido ver Catarina de Oliveira Carvalho “Cessação do contrato de trabalho promovido pelo empregador com justa causa objectiva no contexto de grupos empresariais” in Estudos de Direito de Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004, pp 224 e ss.). Sendo o A. um dos trabalhadores mais antigos da empresa, não resulta da factualidade alegada nem provada, que lhe tenha sido dado pela empregadora essa mesma possibilidade.

Tal exposição apenas para evidenciar que mesmo apurados os motivos de mercado e estruturais referidos no artigo 367º do CT, considerando a necessidade de redução de custos, face aos maus resultados de vendas apresentados em 2009 e que justificaram a alienação dos estabelecimentos em causa, não fica demonstrada pela Ré que a mesma tenha adotado a postura que se lhe impunha in casu, nem provada a impossibilidade de subsistência da relação contratual.

Primeira questão: o posto de trabalho.

Como é evidente, contrariamente ao que parece sustentar a ré, é fundamental determinar qual o posto de trabalho a extinguir, nem que seja por referência ao posto de trabalho do trabalhador visado.

Quanto a isto entendeu-se na sentença sob recurso que o posto em causa seria o de diretor de polo existente em Guimarães e Penafiel, diríamos, precisando, do polo de Penafiel, uma vez que em Guimarães o polo era da H….

Provou-se que:

O local de trabalho do trabalhador, constante do contrato era o estabelecimento da Rua …, nº …/…, no Porto” [alínea C) da matéria assente].

A estrutura da entidade empregadora sofreu modificações em 1993, com a mudança da sede da empresa, do Porto (Rua …) para Gaia (Rua …) (artigo 44º da base instrutória).

As instalações da Rua …, foram, entretanto, desactivadas e devolvidas ao respectivo senhorio (artigo 45º da base instrutória).

A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua … referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória).

As funções do trabalhador eram as de chefiar a formação do departamento técnico do importador D…, assumindo a responsabilidade pela formação dos seus elementos ” [alínea D) da matéria assente].

Em Outubro de 1989 o empregador passou a qualificar o trabalhador de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (D…), continuando o trabalhador a trabalhar no mesmo local” [alínea E) da matéria assente].

Nessa qualidade passou a competir ao trabalhador chefiar as oficinas e secção de peças D… do estabelecimento do Porto (e depois das que o empregador abriu em …, a partir do mesmo local de trabalho)” [alínea F) da material assente].

Em Janeiro de 2000 o empregador pediu ao trabalhador que superintendesse aos trabalhados de construção e chefiasse o início de atividade do novo estabelecimento de Penafiel (D… e K…)” [alínea G) da matéria assente].

O estabelecimento de Penafiel abriu em Junho de 2000, mas o trabalhador manteve-se na chefia do estabelecimento até Agosto de 2007” [alínea H) da matéria assente].

Em 1.4.2004 o empregador passou a qualificar o trabalhador como diretor de serviços, no desempenho das funções de direção do estabelecimento de Penafiel que vinha exercendo desde 2000, nas vendas e após-vendas (oficina e peças) D… e K…” [alínea I) da matéria assente].

Em Setembro de 2007 o empregador pediu ao trabalhador que fizesse o arranque do novo estabelecimento de Guimarães, que estava em fase final de construção” [alínea J) da matéria assente].

Ou seja, o posto de trabalho do autor era o de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (D…) (alínea E) da matéria assente), no novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória).

No caso provou-se que o trabalhador foi inicialmente transferido para o estabelecimento da empregadora em Penafiel em Janeiro de 2000 (estabelecimento que ele mesmo foi instalar), tendo ficado a chefiar o mesmo até Agosto de 2007.

Em Setembro de 2007, o trabalhador foi cedido à H… (empresa adquirida pelo empregador e por ele detida a 100%) [alíneas J) e L) da matéria assente], onde permaneceu até 4-1-2010 (artigo 19º da base instrutória).

A primeira questão consiste em determinar se ocorreu uma transferência definitiva do local de trabalho do trabalhador do Porto para Penafiel, ou se este continuou a situa-se no Porto, por a transferência ser meramente temporária.

A LCT não procedia a esta distinção, prevendo apenas a transferência definitiva do local de trabalho, nos termos do disposto no art. 24º.

O Código do Trabalho de 2003 veio estabelecer a diferenciação entre a transferência definitiva e temporária do local de trabalho, nos arts. 315º e 316º, respectivamente.

Não está em causa a validade da transferência, uma vez que a mesma resultou de acordo das partes.

Já quanto a determinar se a transferência é definitiva ou temporária, face à ausência de critérios definidores na lei (dado que só o Código do Trabalho de 2009 veio fixar os mesmos no art. 194º, nº 3), impõe-se resolver a questão por meio do apuramento da vontade das partes.

Ora, relativamente a esta, provou-se que:

Por carta de 30.11.2009, entregue ao trabalhador no dia 2.12.2009, o empregador comunicou ao trabalhador a transmissão do estabelecimento de Penafiel, para a I…, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do E…, o empregador encontraria, se fosse caso disso (sic), uma forma de compensação junto do trabalhador – conforme doc. 2, junto a fls. 204 e ss, e considerava o trabalhador integrado nesse negócio e na transmissão para a F… [alínea AA) da matéria assente].

O trabalhador respondeu à carta especificada na alínea AA), em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, referindo que por não se considerar trabalhador do estabelecimento de Penafiel por se encontrar a prestar serviço desde setembro de 2007 nas instalações de Guimarães invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da C…, declarando nunca ter aceitado qualquer mudança definitiva do local do trabalho e não aceitar a transmissão do seu contrato de trabalho para a F… e que a consumar-se a intenção e o negócio projetado apresentar-se-ia ao trabalho na sede da C…, a partir de janeiro de 2010 [artigo 8º da base instrutória e alínea AB) da matéria assente].

O empregador fez reunir com o trabalhador o responsável pelos recursos humanos, G…, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho [alínea AD) da matéria assente].

Da carta do trabalhador de 11-12-2009 resulta evidente que este considerava a sua transferência como temporária, entendimento que foi aceite pela empregadora ao afirmar que a sua carta de 30-11-2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho.

Assim, o posto de trabalho do trabalhador continuava a ser o de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (D…), no estabelecimento no Porto, na Rua ….

Ou seja, o local de trabalho potencial resulta de estipulação contratual, ao passo que o local de trabalho efectivo resulta da direcção patronal. Sendo o primeiro mais vasto que o segundo, este poderá mudar sem que aquele seja alterado – tratar-se-á então, afinal, da normal execução do contrato de trabalho, de acordo com as ordens e instruções do empregador, e não já de uma qualquer modificação do mesmo.[23]

Como já se referiu, em 2007, foi o trabalhador chefiar o estabelecimento da H… em Guimarães (alíneas J) a N) da matéria assente), conforme a definição do art. 322º do Código do Trabalho de 2003).

Ora, cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência (arts. 325º, nº 3, do Código do Trabalho de 2003, e 290º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009).

Assim sendo, e uma vez que o local de trabalho a que o trabalhador se encontrara afecto, por transferência temporária, já tinha sido ocupado por outra pessoa [alínea AN) da matéria assente], o que implicava que a transferência temporária havia terminado, impunha-se que o empregador recolocasse o trabalhador no posto de trabalho original no estabelecimento do Porto.

Sucede, porém, que, com a transferência do trabalhador, a empresa recorrente promoveu o mesmo de chefe de departamento para director de polo, pelo que, com o regresso do recorrido, não tinha a recorrente posto de trabalho compatível com tal categoria para o integrar.

Efectivamente, provou-se que:

43. A entidade empregadora tem a área do retalho da D… e da K… e conseguiu representações de multimarcas (W…, P…, X…, Y… e Z…) [alínea BJ) da matéria assente].

44. Até 2005, a C… assumia simultaneamente a qualidade de importador nacional da marca D…/K… e a de retalhista de veículos daquelas marcas (artigo 1º da base instrutória).

45. Nesse ano, as marcas D…/K… passaram a ter representação direta no nosso país, tendo, por conseguinte, a C… perdido a qualidade de importador daquelas marcas e passando a concentrar-se somente na atividade de retalho (artigo 2º da base instrutória).

46. O ano de 2009, conduziu a uma quebra generalizada nas vendas de automóveis que se cifrou em cerca de 25% (artigo 3º da base instrutória).

47. Juntou-se a vontade das marcas D…/K… de reduzirem a penetração da C… no mercado Português (artigo 4º da base instrutória).

48. O que se traduziu na imposição à C… da alienação de 5 estabelecimentos (3 da própria empresa – Penafiel, Coimbra e Setúbal – e dois da empresa H… - Famalicão e Guimarães – que a C… detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas D…/K… (artigo 5º da base instrutória).

49. O que significa uma perda de quota de mercado (D…) de cerca de 13% (artigo 6º da base instrutória).

50. Os trabalhadores adstritos àqueles estabelecimentos transitaram, na sua maioria, para a empresa F… (artigo 7º da base instrutória).

51. A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente].

52. Por força da alienação dos estabelecimentos supra referidos, a C… não pôde reintegrar o trabalhador na situação anterior, de Diretor de Polo de Penafiel (artigo 9º da base instrutória).

53. A C… deixou de ter qualquer estabelecimento naquela cidade (artigo 10º da base instrutória).

54. A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória).

55. Para além do referido quanto à direção comercial de Gaia (factos infra) e do circunstancialismo constante na alínea AX) da matéria assente, não existe em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago que seja compatível com a categoria de “Director de serviço” (artigo 14º da base instrutória).

56. Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória).

57. Não existem contratos a termo – certo ou incerto – para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto (artigo 16º da base instrutória).

58. Em Novembro de 2009 o titular do cargo de chefia do sector de após-venda do Porto e do sector de após-venda de Gaia, T…, saiu para a E2… (empresa do E… que comercializa peças), no estabelecimento da sede da R., em Gaia e não foi substituído [alínea AP) da matéria assente].

59. O diretor-geral da R., sedeado em Gaia, de categoria contratual diretor de departamento, N…, assumiu a responsabilidade por esses serviços de após-venda, o que fez em acumulação com as funções que tinha de direção (era o responsável) dos estabelecimentos do Porto e de Gaia [alínea AQ) da matéria assente].

60. O cargo de chefe de vendas P…/W… passou a ser exercido pelo AB… desde fevereiro/março de 2009 (até então chefe de vendas da D… no Porto) (artigos 63º e 64º da base instrutória).

61. Com a saída do AB… da chefia do sector de vendas do Porto em fevereiro de 2009, a Ré colocou M…, chefe de vendas de Gaia a chefiar ambos os setores em acumulação de funções (artigo 24º da base instrutória).

62. Nesta altura, o Eng. AC…, com categoria de chefe de serviço/departamento, até então chefe de oficina partilhada da marca P…/D… passou a desempenhar as funções em exclusivo de responsável da pós-venda da P… na E3… (artigos 63º e 64º da base instrutória).

63. Em Janeiro de 2010 a R. colocou no lugar de gestor/responsável do estabelecimento do Porto o colega O… [alínea AR) da matéria assente].

64. Por recomendação das marcas D… e P…, a E3… (departamento da C… em 2010), representante da marca P… passou a ter uma direção geral própria que foi atribuída ao O… em março de 2010, com a categoria de diretor de departamento, até então cumulada pelo N…, que ficou tão só responsável pela D... Porto e Gaia (artigos 63º e 64º da base instrutória).

65. Em Abril de 2010 o O… saiu para director da E3… de Gaia, que é o nome do departamento comercial da R. para a comercialização da P…, na sede, em Gaia, de gestor/responsável do estabelecimento do Porto [alínea AS) da matéria assente].

66. Em abril de 2010, o engenheiro N…, mantendo a direção do serviço após venda, atribuiu mais responsabilidades ao então chefe da oficina de gaia, S… que ficou com a coordenação do departamento de peças Porto /Gaia e ao Q…, atribuindo-lhe a coordenação da área de oficina (Porto/Gaia), mantendo-se este, em acumulação, as suas funções no serviço da qualidade, com o esclarecimento que os trabalhadores mantiveram a sua categoria profissional e o mesmo vencimento base. (artigos 25º, 60º e 61º da base instrutória).

67. O colega Q… estava em Janeiro de 2010 no sector da qualidade [responsável no Porto e Gaia) [alínea AT) da matéria assente].

68. Até Maio de 2010 o responsável pela «divisão de novos projectos» da R., sedeada em Gaia e que trata de assuntos extra actividade corrente, era o colega AD… [alínea AU) da matéria assente].

69. Em maio 2011, o cargo do Eng. Q… passou a ser exercido pelo Eng. AE… que detinha a categoria de diretor de serviços que havia saído da Ré para trabalhar numa empresa do grupo, E4… (artigo 62º da base instrutória).

70. O N…, o T…, o M…, o O… e o Q… prestam serviço em gaia e em funções de natureza comercial e de retalho, tendo sido admitidos a trabalhar para a Ré, respetivamente, em 05.04.1994, 02.04.2002, 01.03.1993, 15.03.1993 e 23.01.1998; o N… é Diretor de Departamento desde 01.05.2005 e diretor geral da unidade de Porto e Gaia desde meados de 2008; T…, diretor de serviço desde 01.01.2009, responsável pela direção do pós-venda de Gaia/Porto desde 2008 e até novembro de 2009; M…, chefe de vendas desde 01.01.2002, passou a acumular a chefia do Porto com a que já vinha exercendo em Gaia (desde antes de 2008) com a saída do AB… para chefe de vendas da P…; O…, esteve a exercer funções em empresas do grupo da Ré no ano de 2009, nomeadamente, na E5…, tendo regressado à C… no Porto como diretor de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 2010 o cargo de diretor de departamento da concessão P… na E3… (na altura departamento da C… com um marca própria) em Gaia (artigo 31º da base instrutória).

71. Em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória).

72. Relativamente à estrutura da empregadora em Gaia, I…, diretor de departamento, tinha, em 2010, a seu cargo a direção de vendas e marketing (artigo 67º da base instrutória).

73. A chefia do departamento de usados Porto-Gaia estava atribuída desde setembro de 2008 a AF… (artigo 68º da base instrutória).

Aquando da apreciação acerca da verificação ou não do motivo justificativo invocado para a cessação, as decisões técnico-económicas ou gestionárias a montante da extinção do posto de trabalho estão cobertas pela liberdade de iniciativa dos órgãos dirigentes da empresa.[24]

Conforme o acórdão do STJ de 10-1-2007, citando Monteiro Fernandes, O “momento” decisivo, sob o ponto de vista do regime do despedimento – isto é, da sua motivação relevante – parece localizar-se, não no feixe de ponderações técnico-económicas ou gestionárias a que alude o art. 397º/2 (e que são cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas a jusante daquele, no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro facto que é a constatação da inexistência de função alternativa para o trabalhador que o ocupava – constatação essa também suportada, em certa medida, pelo critério organizacional do empregador.

Está-se, pois, perante uma forma de despedimento que culmina uma cadeia de decisões do empregador situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas: esquematicamente, uma decisão gestionária inicial, uma decisão organizativa intermédia (a da extinção do posto) e uma decisão ‘contratual’ terminal (a do despedimento’).[25]

A constatação a tirar da matéria de facto é que, na sequência da reestruturação empresarial havida, o posto inicial de trabalho do recorrido passara a ser ocupado, em acumulação pelo director geral da recorrente. Assim como que não era possível manter o recorrido na “direcção de polo” que anteriormente ocupava em Penafiel devido à transmissão do estabelecimento, recusando o recorrido a transmissão do contrato de trabalho.

Sustenta o autor que existiam outros postos de trabalho compatíveis na estrutura da ré. Porém, como resulta evidente da matéria de facto provada e supra referida, logrou a ré demonstrar cabalmente que assim não acontece. O único posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. que a R. detinha era em Angola, posto esse que foi recusado pelo A. (factos 39. e 40.).

Coloca-se a questão de saber se a recorrente, na impossibilidade de reintegrar o recorrido como director no mesmo posto de trabalho, deveria ter tentado a requalificação do recorrido como chefe de vendas K… como se defendeu na sentença sob recurso.

A resposta terá que ser negativa.

É que a reintegração do autor teria necessariamente que ocorrer em posto de trabalho compatível com a categoria de director que ocupava, pelo que não é exigível à ré que o reintegrasse em posto inferior.

O artigo 368.º, n.º 4 do Código do Trabalho, na redacção aplicável à data, é claro no sentido de que, para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador «não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador» e, além disso, não seria exigível que a ré mantivesse o autor com a categoria, salários e demais regalias inerentes a director, quando as funções que passaria a ocupar seriam as de mero chefe de departamento.

Conforme se refere no acórdão do STJ de 1-10-2008, analisando situação semelhante à dos presentes autos, a manutenção do posto de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador.[26]

Assim, verifica-se o requisito da alínea b) do nº 1, do art. 368º do Código do Trabalho.

Verifica-se, igualmente, o requisito da alínea c) do nº 1, do art. 368º do Código do Trabalho (facto 57.).

E entende-se, também, que dos factos provados não decorre que os motivos da extinção do posto de trabalho serem devidos a conduta culposa do empregador, verifica-se também o requisito da alínea a) do nº 1, do art. 368º do Código do Trabalho e importa concluir pela prova da verificação de todos os requisitos necessários para operar tal extinção.

6.3. Inconstitucionalidade da interpretação feita do art. 367º do Código do Trabalho

Pretende a ré que Ao ponderar apenas o princípio da estabilidade do emprego (consagrado no artigo 53º da CRP) na apreciação que fez da legalidade da decisão de reestruturação empresarial que implicou a extinção do posto de trabalho do A., omitindo os princípios estruturantes da liberdade de empresa e da iniciativa económica privada, consagrados nos arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c) da CRP, o Ilustre Tribunal a quo fez uma interpretação excessivamente restritiva, não levando em linha de conta os critérios de gestão empresarial da Ré. Deste modo, ao ponderar apenas o princípio constitucional plasmado no art. 53º da CRP na interpretação que fez dos pressupostos substanciais previstos no art. 367º e no nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho, recusando com base nisso a aplicação do instituto da extinção do posto de trabalho ao caso sub judice, a douta sentença violou os princípios constitucionais dos arts. 61º, nº 1 e 80º, al. c) da CRP.

Trata-se de questão que ficou prejudicada com a conclusão contida no ponto anterior.

Sempre se dirá, porém:

Como se pode verificar do acórdão do Tribunal Constitucional nº 602/2013, de 24-10-2013,[27] a posição do Tribunal vai precisamente no sentido de uma ponderação rigorosa dos critérios estabelecido no aludido preceito. Ali se escreveu:

O despedimento por extinção de posto de trabalho consiste, como referido, na “cessação do contrato de trabalho, promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa”, integrando-se o conteúdo destes motivos por remissão para o despedimento coletivo (cfr. o artigo 367.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho, sendo que este último remete para o n.º 2 do artigo 359.º do mesmo Código).

O despedimento por extinção de posto de trabalho - que foi introduzido no sistema jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de fevereiro (artigo 26.º e seguintes) - corresponde, assim, a um despedimento individual com fundamento em «justa causa objetiva», ou seja, é fundado em motivo de natureza não disciplinar

Esta forma de despedimento culmina uma “cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas”: uma decisão gestionária inicial (por exemplo: a redução de custos); uma decisão organizativa intermédia (a extinção de um posto de trabalho); e uma decisão contratual terminal (a cessação de um dado contrato de trabalho, ou seja, o despedimento) - cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 510). Ainda segundo o mesmo Autor (ibidem., pp. 508 a 510), esta modalidade de despedimento terá uma fisionomia híbrida, cruzando caraterísticas do despedimento por justa causa e do despedimento coletivo: do primeiro retira o critério de aferição da legitimidade do motivo de rutura, exigindo que seja “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, enquanto aquele último fornece a enunciação dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa) suscetíveis de fundamentarem a decisão de extinção de um posto de trabalho. Mas, como no mesmo local se salienta, do ponto de vista do regime do despedimento, o momento decisivo não se situa nestas ponderações técnico-económicas a que alude o artigo 359.º, n.º 2, do Código (cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas “no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro «facto» que é a demonstração da observância, na escolha do trabalhador a despedir, de «critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho»”.

Numa outra perspetiva, que acentua a proximidade da figura ao despedimento coletivo, Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extinção de posto de trabalho como uma subespécie (juntamente com o despedimento coletivo) dos “despedimentos por eliminação de emprego”, considerando que a distinção entre despedimento por extinção de posto de trabalho e despedimento coletivo assenta apenas no número de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo à motivação do despedimento (cfr. o Auto cit., Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed., Parede, 2012, p. 245 e seguinte).

Sem necessidade de entrar na discussão doutrinária quanto à qualificação ou categorização da figura do despedimento por extinção de posto de trabalho, importa reter do que acima ficou dito que o regime do despedimento por extinção de posto de trabalho assenta em duas decisões fundamentais do empregador: a primeira, a decisão de extinguir um posto de trabalho, que tem necessariamente de assentar em motivos de mercado (tal como a redução da atividade da empresa) ou em motivos estruturais (v.g. o desequilíbrio económico-financeiro ou mudança de atividade) ou em motivos tecnológicos (por exemplo, alteração das técnicas ou processos de fabrico); a segunda, a decisão de despedir um concreto trabalhador. A verificação dos fundamentos e requisitos previstos para cada uma daquelas decisões é condição da licitude da decisão final do empregador de fazer cessar o contrato de trabalho de determinado trabalhador.

É também inquestionável que o regime do despedimento por extinção de posto de trabalho tem de se conter dentro da margem permitida pelo princípio da segurança no emprego, cuja vertente negativa proíbe os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Esta proibição dos despedimentos sem justa causa apresenta-se como o elemento central da segurança no emprego: é uma «garantia da garantia» (Acórdão n.º 581/95, publicado no Diário da República, I-Série A, de 22 de janeiro de 1996).

Assim, se conclui pela constitucionalidade do controlo efectuado pelo tribunal dos requisitos em causa.

7. Inexistência de fundamento para condenação da ré em valor correspondente à cedência de veículo

Alega a ré: Não ficou provado (nomeadamente por qualquer titulo contratual) que a Ré tivesse assumido junto do A. qualquer obrigação de lhe fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho). Por outro lado, ficou provado – aí sim – que era o A. quem suportava os custos de utilização da viatura quando dela fazia uso particular. Acresce, além do mais, que a Ré dirigiu ao A. em 24 de Fevereiro de 2010, instando-o a proceder à restituição dos instrumentos de trabalho na sua posse (facto 37) – nos quais se incluía a viatura. Como tal, a douta sentença deveria ter considerado que a utilização particular da viatura pelo A. constituía uma mera liberalidade, atribuída com “animus donandi”, sem prévia vinculação da Ré. Como tal, ao condenar a Ré a pagar ao A. a quantia mensal de €800, correspondente às retribuições em espécie pela utilização do veículo, a douta sentença violou o art. 258º do Código do Trabalho.

Embora se trate de questão igualmente prejudicada, refere-se o seguinte:

Provou-se que:

O A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens (artigos 42º e 48º da base instrutória).

O pagamento das portagens corria por conta do trabalhador, com excepção das que se referissem a viagens em serviço (artigo 58º da base instrutória).

O valor de locação de um veículo D… de gama média é de 55,00 €/dia +IVA” [alínea Z) da matéria assente].

Conforme já referido supra, desta matéria de facto resulta provado que a ré atribuíra ao autor uma viatura de serviço, que este podia usar livremente para uso particular, sendo que a ré apenas assumia os encargos com a manutenção e as despesas com portagens, gasolina e outras efectuadas pelo autor quando em serviço, ficando por conta deste todas as efectuadas no uso particular do veículo.

Seguindo o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 26-9-2011:[28] A colocação de um veículo automóvel pela entidade patronal ao serviço de um seu trabalhador, para as deslocações em serviço, pode não constituir retribuição, mas apenas a disponibilidade de um instrumento de trabalho destinado a alcançar maior produtividade e uma mais elevada comodidade na execução da prestação laboral. A utilização desse veículo na vida privada do trabalhador pode também representar a satisfação de um interesse da entidade patronal, por daí resultar maior prestígio para ela. Revestirá, contudo, a natureza de contraprestação quando a disponibilidade do veículo automóvel pelo trabalhador, como se fosse próprio, lhe acarrete um benefício de natureza económica, por evitar a aquisição de automóvel próprio e as inerentes despesas de manutenção e tal utilização corresponda ao exercício de um direito.

Assim, o uso de veículo automóvel atribuído ao trabalhador pelo empregador tem ou não natureza retributiva para o serviço e uso particular daquele, conforme se demonstre que essa atribuição é feita com carácter obrigatório ou como um acto de mera tolerância.

No caso em apreço não estamos apenas perante uma mera tolerância de utilização da viatura fora do serviço profissional do autor, antes tendo tal cedência um carácter retributivo, mesmo que tacitamente aceite, mas que se demonstra pela prática de actos por parte da entidade empregadora. Desde logo, a manutenção do veículo corria por conta da ré, apenas tendo o autor que suportar o pagamento de portagens e combustível gastos no uso particular.

Esta situação da utilização da viatura por parte do autor inculca a ideia de efectivamente estarmos perante um direito e não perante uma mera liberalidade, que integra a retribuição do trabalhador. E, o carácter regular e constante de tal atribuição da viatura, faz presumir, nos termos do disposto no art. 258º, nº 3, do Código do Trabalho, que a mesma reveste natureza retributiva. E existindo essa presunção caberia à ré fazer a prova de que tal atribuição não revestia carácter retributivo, mas era um acto de mera tolerância (artigo 344º, nº 1, do Código Civil).

8. Pedido de restituição dos bens entregues para o exercício de funções

Alega a ré que Não estando o A. a trabalhar, necessariamente, não tem porque manter na sua posse os instrumentos de trabalho que são da propriedade do empregador.

Sucede que na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador (art. 98º-J, nº 1, do CPT).

Ora, embora se aceite que o empregador possa formular pedidos relacionados com esses fundamentos e decisão, já não o poderá fazer relativamente a créditos que nenhuma relação têm com o despedimento, uma vez que a isso se opõe a estrutura da presente acção, conforme configurada no CPT.

Daí que se deva concluir que não é admissível a formulação dos pedidos aqui em causa contra o trabalhador, tendo tal pretensão que ser formulada através do processo comum.[29]

Assim, improcede este aspecto da apelação.

IV. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação da ré e improcedente a apelação do autor, e, em consequência, absolve-se a ré dos pedidos contra ela formulados.

Custas em ambas as instâncias pelo autor.

Porto, 17-12-2014

Rui Penha

Maria José Costa Pinto

João Nunes

[1] Acórdão do STJ de 20-1-2005, processo 05B2150, relator Araújo de Barros, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[2] Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 6ª edição, pág. 471, citado no acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 19-5-2014, processo 26/13.4TTMAI.P1, relatora: M. Fernanda Soares.

[3] Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 9-7-2014, processo 40/13.0TTBRG.P1, relatora Paula Leal de Carvalho, acessível em www.dgsi.pt/jtrp (no qual foi adjunto o aqui relator), e do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-1-2010, processo 9/07.0TTSNT.L1-4, relator Natalino Bolas, acessível em www.dgsi.pt/jtrl. Contra o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-11-2006, processo 6538/2006-4, relator José Feteira, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrl.

[4] Veja-se Luís António Ramos Correia Araújo, A Participação dos Trabalhadores nos Lucros das Sociedades Comerciais, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2011, pág. 24.

[5] Adriana Isabel Varela Rosa, Sistema de recompensas – Estudo de um caso, Setúbal: Instituto Politécnico de Setúbal, 2012, pág. 8.

[6] Por exemplo, se a empresa onde o autor prestava o seu trabalho tivesse lucros e a empresa cedente não tivesse o autor prescindiria da remuneração pelo seu desempenho na primeira?

[7] Acórdãos do STJ, de 15-11-1989, AJ, 3º/89, pág. 19, de 9-3-1990, BMJ 395º, pág. 401, e de 17-1-2001, Acórdãos Doutrinais 478º, pág. 1384; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11-1-2000, proc. 3167/2000, acessível em www.trc.pt/jtrc, e acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5-6-2000, processo JTRP00027811, acessível em www.trc.pt/jtrp, todos citados por Ferreira Marques, Processo Laboral
e o
Julgamento da Matéria de Facto, acessível em http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios. Veja-se ainda o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-4-2004, processo 204/04, relator Rui Barreiros, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrc.

[8] Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2006, pág. 170.

[9] Acórdão do STJ de 1-7-2004, processo nº 04B2307, relator Salvador da Costa, acessível em www.dgsi.pt.

[10] Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pág. 608.

[11] José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 2ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pág. 6.

[12] Sobre a questão pode ver-se ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4-11-2013, processo 481/09.7TTVRL-A.P1, relator Eduardo Petersen Silva.

[13] Acórdão do STJ de 15-5-2002, processo 01S2544, relator Mário Torres, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[14] Acórdão do STJ de 10-7-2013, processo 885/10.2TTBCL.P1.S1, relatora Maria Clara Sottomayor, acessível em www.dgsi.pt/jstj, Acórdão do Tribunal da Relação de Lusboa de 23-11-2011, processo 21/10.5TBHRT.L1-4, relatora Maria José Costa Pinto, acessível em www.dgsi.pt/jtrp, Eusébio Almeida, A reforma do código de processo do trabalho e, em especial, a acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, acessível em www.csm.org.pt, e Susana Martins da Silveira, A nova acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, Revista Julgar, nº 15, ASJP, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pág. 97.

[15] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-5-2014, processo 372/09.1TTVRL.P1, relatora Paula Leal de Carvalho, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.

[16] Acórdão nº 338/2010, processo 175/09, relator Borges Soeiro, publicado no Diário da República, 1ª série, nº 216, de 8 de Novembro de 2010.

[17] Sónia Kietzmann Lopes, A Cessação do Contrato de Trabalho – aspetos procedimentais e processuais, CEJ, Maio de 2013, pág. 36.

[18] Sofia Oliveira Pais, Princípios fundamentais de Direito na União Europeia: uma abordagem jurisprudencial, 3ª edição, Coimbra: Almedina, 2000, pág. 36.

[19] Catarina de Oliveira Carvalho, A desarticulação do regime legal do tempo de trabalho, em O Tempo de Trabalho, CEJ, 2014, pág. 24. Veja-se ainda o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 22-4-2013, processo 420/11.5TTSTS.P1, relatora Maria José Costa Pinto, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.

[20] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro.

[21] Maria Helena Salazar da Costa Lima, Análise do regime legal de atribuição do subsídio de desemprego, em actas do I Congresso Internacional de Ciências Jurídico-Empresariais, Instituto Politécnico de Leiria – Escola Superior de Tecnologia e Gestão, pág. 153.

[22] Acórdão do STJ de 18-6-2014, processo 2163/07.5TTLSB.L1.S1, relator Gonçalves Rocha, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[23] Leal Amado, Contrato de Trabalho à luz do novo Código do Trabalho, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pág. 246.

[24] Acórdão do STJ de 10-1-2007, processo 06S2700, relator Pinto Hespanhol, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[25] Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13ª edição, Coimbra: Almedina, 2007, pág. 591.

[26] Recurso nº 8/08, 4ª Secção, relator Mário Pereira, acessível em www.stj.pt/ficheiro/jurisp-sumários/social.

[27] Processo nº 531/12, publicado no DR, I Série, de 24-10-2013.

[28] Processo 540/09.6TTMTS.P1, relator António José Ramos, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.

[29] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7-3-2012, processo 10618/11.0TTSNT.L1-4, relator Leopoldo Soares, acessível em www.dgsi.pt/jtrl. Contra este entendimento pode ver-se Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-11-2011, processo 884/10.4TTLRS.L1-4, relator José Feteira, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrl.