Quem foi o relator do acórdão 05782/01?

O relator foi Rui Fernando Belfo Pereira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05782/01?

O acórdão foi proferido em 26 de junho de 2008.

05782/01 - TCAS

Sumário

I – O direito de audiência dos interessados regulado nos artigos 100º a 104º do CPA é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artigo 2º do mesmo compêndio normativo. II – Só não haverá lugar a tal audiência se não existir instrução, nos casos previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 103º do CPA, e, ainda, quando a natureza do procedimento o determine. III – O procedimento para promoção, por escolha, de capitães-de-fragata a capitães de mar-e-guerra é especial, sendo-lhe aplicável o disposto nos normativos referidos em I., nos termos do nº 6 do artigo 2º do CPA, uma vez que naquele não se prevê qualquer tipo de audiência. IV – Em tal procedimento existe instrução traduzida, nomeadamente, na documentação de suporte enumerada nos nºs 1 e 2 do artigo 47º do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, aprovado pela Portaria nº 502/95, de 26/5, do Ministro da Defesa Nacional [v.g. impressos de avaliação individuais, registos disciplinares e processos individuais], e na acta da Comissão do Conselho de Classes, donde constam a avaliação dos militares e a votação, por escrutínio secreto, para ordenação, por mérito relativo, da lista das promoções por escolha. V – Este procedimento não repudia, pela sua natureza, a existência de tal audiência, pois não se vê como empecilho, nomeadamente, o voto por escrutínio secreto e o carácter confidencial das actas da Comissão do Conselho de Classes, ressalvados os militares interessados, sendo certo que o entendimento contrário a este último propósito, não deixaria de afrontar a Constituição.

Texto

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO José ..., oficial da Armada, com a patente de capitão de fragata, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado-Maior da Armada, datado de 12-7-2001, que homologou a lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada de ordenação para promoção por escolha ao posto de capitão de mar-e-guerra da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, publicada na Ordem de Serviço de Pessoal, 1ª Série, nº 54, de 19 de Julho de 2001, assacando-lhe vários vícios, dos quais se destacam a preterição da audiência dos interessados, em violação dos artigos 8º e 100º, nº 1 do CPA, a falta de fundamentação, a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade e, finalmente, o erro sobre os pressupostos de facto da decisão. A entidade recorrida não apresentou resposta, tendo-se limitado a enviar a documentação pertinente [cfr. fls. 72/145 dos autos]. Cumprido o disposto no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu da seguinte forma: “Questão prévia – Do Contraditório I O recorrente não foi notificado da existência de resposta da entidade recorrida. Após consulta dos autos, constatou que houve a mera junção do Processo Administrativo em causa. A entidade recorrida não apresentou contestação ao recurso, reconhecendo, tacitamente não ter argumentos a opor aos fundamentos do recurso. II Salvo melhor opinião, era obrigatória a notificação ao recorrente do conteúdo integral do Processo Administrativo. A sua não notificação consubstanciou a séria lesão do direito ao contraditório. Do acto recorrido III O acto recorrido foi proferido na sequência do douto acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA [Processo nº 37.128], confirmativo do acórdão da mesma Secção [de 28-1-97], que anulou o despacho homologatório da lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção por escolha, para o ano de 1995, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra da classe dos Engenheiros Maquinistas Navais, então publicada na Ordem do Serviço de Pessoal, 1ª Série, nº 54, de 19 de Julho de 2001. IV O acto homologatório da lista de promoção foi anulado com o fundamento no vício de violação de lei, por infracção do disposto no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, de 8 de Janeiro, maxime o prescrito na sua alínea d). V Naqueles acórdãos considerou o STA que aquele despacho homologatório, proferido em 28-12-94, não considerou todos e cada um dos factores consignados no citado artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, dedicando uma apreciação parcial ao factor previsto na alínea d) do preceito. VI Da leitura do acórdão junto como doc. nº 2, apreende-se que o acto ora recorrido, proferido em execução daquele aresto do STA, configura uma situação de inexecução ou de execução defeituosa de acórdão transitado em julgado. Nulidade VII Por requerimento de 7-2-2001, o ora recorrente pediu junto do Exmº Chefe do Estado-Maior da Armada [CEMA] a execução dos acórdãos do STA citados. Com o fim de responder ao pedido de execução dos acórdãos reuniu-se a Comissão do Conselho de Classes de Oficiais [CCO], conforme Acta nº 04/01. Elaborada a lista de ordenamento por mérito relativo, foi esta homologada pelo despacho sindicado nos presentes autos. O nome do ora recorrente continua a não constar daquela lista. VIII Com a execução dos acórdãos, pretendia o recorrente que lhe fosse permitido concorrer em igualdade de circunstâncias com os restantes candidatos, cumprindo-se a lei nos termos por esta postulada quanto às garantias de igualdade, imparcialidade, bem como de fundamentação do acto. Nada foi executado. IX Da leitura da Acta nº 04/01, da qual resultou o acto recorrido, compreende-se a inexecução dos acórdãos do STA. Havia o STA considerado que o primitivo despacho do Sr. CEMA, de 28-12-94, não considerou todos e cada um dos factores consignados no citado artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, assim como apenas dedicou uma apreciação parcial ao factor previsto na alínea d) do preceito. X A Comissão do Conselho de Classes de Oficiais, em cuja decisão se louvou o acto recorrido, limitou-se a fazer a mera enunciação dos factores e correspondente avaliação, não tendo executado os acórdãos no sentido de expurgar o vício que determinou a anulação do anterior acto. XI No acto recorrido, que absorveu o conteúdo da acta em que se fundamentou para emitir a decisão recorrida, o critério previsto na alínea d) do nº 2 do artigo 4º da referida Portaria só parcialmente foi considerado: em relação ao recorrente foram levadas em conta 18 avaliações, enquanto que aos seus concorrentes foram tidas em conta 20 avaliações individuais. Sem que se saiba porquê. XII Por outro lado, é manifesto o carácter conclusivo das referências expressas pela Acta de Avaliação às aptidões consideradas, nada se retirando sobre quais as concretas motivações que presidiram à respectiva formulação. Do exposto decorre que o acto recorrido, que acolheu o parecer do CCO "assumindo o respectivo conteúdo e convertendo-o em decisão própria", se equipara, no sentido e extensão, ao acto anteriormente anulado, mantendo o vício que o afectava. XIII Conforme resulta do preceituado na segunda parte do nº 2 do artigo 9º do DL nº 256-A/77, de 17/6, os actos de inexecução são nulos. Também o artigo 133º, nº 2, alínea h) do CPA comina de nulidade os actos administrativos que ofendam os casos julgados. Como tal, o acto aqui recorrido está ferido de nulidade. Violação de lei XIV Falta de audiência prévia: o recorrente não foi ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final, aqui recorrida. O direito de audição é uma "formalidade essencial", conforme dispõe o artigo 100º do CPA, aplicável "a todos os procedimentos administrativos". O procedimento tendente à promoção por escolha em causa, mais não é que a instrução da decisão final, pressupondo a existência de um relator que recolhe as informações e documentação disponíveis elaborando, a final, um "resumo curricular" para cada oficial presente à escolha. Esta actividade do relator configura-se como instrução do processo, nos termos do artigo 87º do CPA. O recorrente não foi ouvido antes da decisão [despacho de homologação ou não da lista classificativa], violando os artigos 8º e 100º, nº 1 do CPA, e artigo 268º da Constituição da República Portuguesa. Falta de fundamentação XV Da acta da reunião do CCO pode ler-se em relação ao recorrente que: "a) A qualidade do desempenho de funções nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foi regular; b) A natureza, as condições e as exigências peculiares das funções exercidas nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foram normais"; A acta da reunião do CCO remete exclusivamente para o "resumo curricular", o qual não contém referências fundamentadas a vários factores que acabaram por ser apreciados por aquele órgão. XVI Dispõe o nº 3 do artigo 3º da Portaria nº 21/94 que "a ordenação dos militares nas listas de promoção por escolha deve ser objecto de fundamentação expressa, subordinada a juízos de valor precisos e objectivos, com base nos critérios de avaliação". A fundamentação dos actos administrativos deve expressar as razões de facto suficientes que permitam ao Tribunal não só apreciar a objectividade e a imparcialidade da decisão, mas também possibilitar-lhes a emissão do juízo de conformidade ou desconformidade desta com aqueles. XVII No caso "sub iudice", o CCO apenas atendeu ao resumo curricular, pois só a este remete expressamente, não interessando sequer a existência de outra documentação. E embora o acto recorrido se refira expressamente às alíneas do nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, a fundamentação é insuficiente – o que equivale à falta de fundamentação: artigo 125º do CPA. XVIII Outros parâmetros não foram sequer referidos ou identificados quanto ao seu preenchimento: quais os cursos ou acções de formação adequados e utilizados no desempenho de cargos ou funções em beneficio das Forças Armadas. Sendo que o recorrente frequentou diversos Cursos e Acções de formação, que o acto recorrido ignorou: curso de Aperfeiçoamento de Utilizadores Sistema Unificado Catalogado; um curso de Estudo Virtual Machine – Xedit, um curso Estudo de Introdução ao sistema operativo VM, um curso Aper.Ace Sénior Officers Orientation, 6 cursos FBC. Monográfico [operações, estratégia, direito internacional, logística, organização e planeamento] e um curso ECL [inglês], todos com resultado "A" [Muito Bom]. XIX Igualmente, foi omitida a apreciação e participação em actividades de campanha em situações de conflito, designadamente no período entre 23-4-73 e 1-11-74, em funções de comando de uma Companhia de Fuzileiros em Moçambique. XX A decisão é totalmente omissa quanto ao peso atribuído a cada um dos pressupostos, não se descortinando quais os factores que tiveram maior peso na decisão final. Tal omissão, a par da ausência de indicação dos "elementos dos subsistemas de avaliação que foram considerados na apreciação", viola o disposto no artigo 51º do RAM, por falta de fundamentação. XXI Por violação do dever de fundamentação consagrado no artigo 52º, nº 3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas [EMFAR], aprovado pelo DL nº 236/99, de 25/6, e 125º do CPA, deve concluir-se pela ilegalidade do acto recorrido. Perante o que consta da acta em questão, não é possível conhecer o iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto. Violação dos princípios da igualdade e imparcialidade XXII Da documentação exigida pelo nº 1 do atrás citado artigo 47º do RAM, emergem os impressos das avaliações individuais correspondentes aos últimos 10 anos civis, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos" – alínea a). Nesta matéria, em relação ao ora recorrente apenas foram consideradas 18 avaliações individuais, enquanto que aos restantes concorrentes foram consideradas 20 avaliações. Há violação das garantias de igualdade no concurso. XXIII No caso do recorrente, os membros da Comissão pronunciaram-se pela "possibilidade de ascensão retardada, sendo portanto susceptível de ser ultrapassado", sendo que consideraram que todos os outros são susceptíveis de o ultrapassar... Este parecer prévio vicia a votação final que se limita a ordenar os restantes candidatos, eliminando à partido um oficial que reúne os requisitos objectivos para ser promovida por escolha. Há violação da garantia de imparcialidade e justiça, bem como igualdade supra-citada, consagradas nos artigos 5º e 6º do CPA, e artigos 13º e 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa. XXIV Entre os membros da Comissão do CCO, contam-se dois oficiais da mesma classe do recorrente – a lei apenas prevê a presença de um oficial da mesma classe [Anexo I do DL nº 199/93, de 3/6, que estabelece a composição dos Conselhos de Classe da Marinha], sendo que um oficial mais moderno do que o recorrente foi o nomeado relator, e que, por essa razão, configura um conflito de interesses. Violando-se as garantias previstas nos artigos 44º e seguintes do CPA, por referência ao princípio da imparcialidade. Erro sobre os pressupostos de facto XXV Considerados os factores descritos no artigo 50º das presentes alegações, nos termos dos artigos 3º e 4º da Portaria nº 21/94, ressalta à evidência que a avaliação efectuada pelo CCO não respeitou as exigências de objectividade, justiça, imparcialidade e igualdade”. A entidade recorrida, por seu turno, também contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: “1. Os actos executórios de decisões judiciais devem traduzir-se em actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado; 2. Foi o que aconteceu no presente caso, cumprindo o acto impugnado escrupulosamente as directrizes que o douto Acórdão do STA, de 14-2-95, havia traçado num caso análogo; 3. Não estamos perante uma situação de inexecução, nem sequer de execução defeituosa, pelo que improcede o alegado vício de nulidade previsto nos artigos 9º, nº 2 do DL nº 256-A/77, de 17/6, e artigo 133º, nº 2, alínea h) do CPA; 4. Também não se verifica no processo qualquer violação dos artigos 100º, nº 1 e artigo 8º do CPA, e artigo 268º da CRP; 5. O direito de audição dos interessados não é absoluto, havendo casos em que é dispensado [artigo 103º CPA]; 6. Trata-se de um procedimento especial que, pela sua natureza, exclui a formalidade da audiência prévia, aliás, como bem esclareceu o douto Acórdão do STA, de 26-3-98, num recurso também interposto pelo mesmo recorrente; 7. Assim, improcede a alegação de nulidade do acto recorrido por não cumprimento da formalidade da audiência prévia, essa sim exigida por lei no processo antecedente, de avaliação de mérito absoluto; 8. Improcede, igualmente, a alegação do vício de falta de fundamentação; 9. Na verdade, o processo individual de cada militar contém, como determina o artigo 99º do EMFAR todos os elementos relativos à carreira respectiva, que consubstanciam efectivamente os factores definidos no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94; 10. Este processo fica à disposição dos membros do Conselho nos dias prévios à reunião respectiva; 11. Por sua vez, o processo de escolha contém o resumo curricular de cada avaliado, o qual é lido no começo da apreciação respectiva; 12. Tal resumo é elaborado a partir do processo individual e de mapas contendo todas as informações relativas ao militar avaliado; 13. Tais elementos, contém em si todos os factores definidos no citado nº 2 do artigo 4º, pelo que o recorrente carece de razão nesta sua alegação; 14. Nem se diga que tal fundamentação é omissa e insuficiente, pois o recorrente demonstra conhecer de uma forma clara e completa todo o processo de promoção em causa no presente recurso; 15. Aliás, constitui jurisprudência pacífica que a fundamentação dos actos de conteúdo classificatório e valorativo se deve considerar suficientemente fundamentada desde que das respectivas actas constem os elementos, factores, parâmetros ou critérios que estiveram na base dos resultados; 16. Ora, foi o que veio a acontecer no presente caso, em virtude da Acta nº 04/01 conter expressamente todos esses elementos; 17. Carece ainda de qualquer base legal a alegação de violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça, acolhidos nos artigos 13º e 266º, nº 2 da CRP, e artigos 5º e 6º do CPA; 18. Efectivamente, a Administração agiu tratando igualmente todos os avaliados, através dos mencionados critérios, de forma a permitir a obtenção da solução mais justa ao caso; 19. Improcede, também a alegação de erro nos pressupostos de facto do acto recorrido, pois tais pressupostos, carreados para o processo, traduzem a realidade das carreiras dos militares em causa, incluindo a do recorrente”. O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, pela procedência do vício de forma por falta de audiência prévia do interessado – artigo 100º do CPA [cfr. fls. 308/310 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Assim, e com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se desde já assentes os seguintes factos: i. O recorrente é oficial da Armada, detendo actualmente a patente de Capitão de Mar-e-Guerra. ii. Em 22 de Dezembro de 1994, foi publicada na Ordem de Serviço de Pessoal, I Série, nº 96, a lista de ordenação para promoção por escolha para preenchimento de vacaturas que ocorressem nos diversos quadros especiais dos oficiais da Armada, no ano de 1995, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra Classe de Engenheiros Maquinistas Navais [cfr. doc. de fls. 20/38 dos autos – extracto do acórdão do Pleno do STA, de 24-10-2000 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. iii. Da lista acabada de referir não constava o nome do recorrente. iv. Esta lista de ordenação foi objecto do seguinte despacho do CEMA, em 28-11-94: “Homologo” [Idem]. v. Da acta nº 7/94 da Reunião da Comissão do Conselho de Classes de Oficiais da Armada, além do mais, consta o seguinte: “...Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Espada Pratas, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal, e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as aptidões intelectuais, nomeadamente cultura geral e técnica, de carácter, nomeadamente determinação e iniciativa e eficácia, mas apresentando aptidões sociais e morais, nomeadamente espírito de cooperação, e de chefia, nomeadamente aptidão para a condução de homens e capacidade de organização, em grau inferior em relação à média do universo em observação; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Martins dos Reis, os sete membros da comissão pronunciaram-se por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades profissionais, especificamente pelos bons conhecimentos em estratégia, mas apresentando aptidões intelectuais, nomeadamente senso comum, de carácter, nomeadamente determinação e iniciativa e eficácia, e sociais e morais, nomeadamente sociabilidade, em grau bastante inferior, e de chefia, nomeadamente sentido das responsabilidades, em grau inferior, em relação à média do universo de escolha; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Araújo Baptista, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal, e dentro destes, quatro por capacidade de ultrapassar o anterior, e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades de chefia, nomeadamente capacidade de organização; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Matias Cortes, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades de chefia, nomeadamente sentido das responsabilidades;... Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval David e Silva, os sete membros da comissão pronunciaram-se por ascensão acelerada, ressaltando na apreciação, e em grau superior em relação ao do universo em apreciação, as qualidades sociais e morais, nomeadamente espírito de cooperação, de chefia, nomeadamente capacidade de organização e sentido das responsabilidades, de carácter, nomeadamente iniciativa e eficácia, e intelectuais, nomeadamente Cultura técnica;...Passou-se em seguida à votação, por ter sido aceite por todos os membros que as discussões havidas eram suficientes para a elaboração da lista de promoção. Foram apurados os seguintes resultados nas votações efectuadas, pela ordem que se indica, para as seguintes posições da lista: 1ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Espada Pratas, com cinco votos em sete, à primeira votação; 2ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Araújo Baptista, com cinco votos em sete, à primeira votação; 3ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Matias Cortes, com quatro votos em sete, à primeira votação; 4ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval David e Silva, com cinco votos em sete, à primeira votação...” [Ibidem]. vi. O recorrente impugnou o despacho referido em iv., tendo o STA, por acórdão datado de 28-1-97 [processo nº 37.128, da 2ª Subsecção], concedido provimento ao recurso e anulado o mesmo com o fundamento na violação do artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, uma vez que na apreciação do mérito do recorrente não foram considerados todos os factores referidos na aludida portaria [cfr. doc. de fls. 73/84vº dos autos – cópia do acórdão do STA, de 28-1-97 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. vii. Interposto recurso desse acórdão para o Pleno do STA, veio este, por acórdão de 24-10-2000, a manter o acórdão referido em vi. [cfr. doc. de fls. 85/104 dos autos – cópia do acórdão do Pleno do STA, de 24-10-2000 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. viii. O recorrente dirigiu então ao CEMA, em 7-2-2001, um requerimento onde solicitava “o cumprimento das consequências legais dos Acórdãos acima mencionados” [cfr. doc. de fls. 39 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. ix. Visando dar execução aos acórdãos em causa, o CEMA proferiu, em 9-4-2001, despacho do seguinte teor: “Dando início à execução do douto Acórdão de 28-1-97, da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, confirmado pelo douto Acórdão de 24-10-2000 do Pleno da Secção do mesmo Tribunal, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pelo Capitão-de-Mar-e-Guerra, então CFRAG, EMQ José ..., determino que se reúna a Comissão do Conselho de Classes de Oficiais para promoção por escolha ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, integrado dos seus membros actuais a fim de, com base exclusivamente no processo preparado para a elaboração da lista de promoção para o ano de 95, reconstituir o parecer então emitido, pela consideração expressa de todos os factores de apreciação do mérito definidos no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, de 8/1, em relação aos Oficiais na altura presentes à escolha, seguindo-se os procedimentos subsequentes definidos na lei para a promoção por escolha, até à decisão final de homologação. Notifique-se o Oficial visado deste Despacho.” [cfr. doc. de fls. 40 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. x. No dia 3-7-2001 reuniu o Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, constando da respectiva acta, a dado passo, o seguinte: “[…] …Quanto ao Capitão-de-Fragata EMQ José ..., foi considerado pelos membros da Comissão que: a) A qualidade do desempenho de funções nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foi regular. b) A natureza, as condições e as exigências peculiares das funções exercidas nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foram normais. c) Não desempenhou funções de posto superior. d) Do processo de avaliações individuais, verificou-se uma média geral individual inferior à média do universo dos oficiais em apreciação, ressaltando os seguintes agrupamentos de aptidões: De trabalho intelectual, de chefia e profissionais, os quais têm média inferior às médias do universo dos oficiais em apreciação. Quanto à permanência na unidade, verificou-se que a opinião dos informadores no seu conjunto é superior a "aceito mas não o pediria", sendo no entanto bastante inferior à média do universo dos oficiais em apreciação. e) No registo disciplinar consta uma repreensão posteriormente amnistiada. A este oficial foram atribuídos 3 louvores individuais, considerados pelos membros da Comissão de Bom (2) e Regular (1), e concedidas as seguintes condecorações: Medalha Militar de Mérito Militar de 2ª Classe [MMMM/2c]; Medalha Comemorativa das Campanhas de Moçambique [MCC-M]. f) Os cursos frequentados e demais acções formativas são as normais para o posto e classe. g) As funções e cargos desempenhados são os tipificados no Estatuto dos Militares das Forças Armadas para o seu posto e classe, nomeadamente: Chefe de Repartição Técnica e Chefe de Serviços Técnicos. Desempenhou ainda funções de oficial adjunto na Divisão de Informações do Estado-Maior General das Forças Armadas. h) No que diz respeito à sua participação em actividades operacionais de campanha, em situações de conflito ou de crise e em actividades de treino operacional e técnico, nada de relevante a mencionar. i) No que diz respeito a outras qualificações, especializações militares e técnicas adquiridas, nada de relevante a mencionar. j) No que diz respeito a conhecimentos e qualificações obtidos em outros cursos, ou acções de formação, por iniciativa do avaliado, desde que adequados e utilizados no desempenho de cargos ou funções em benefício das Forças Armadas, consta o mestrado em Estratégia. l) Ocupa o 2º lugar na escala de antiguidades dos oficiais em apreciação. Nas intervenções dos membros da Comissão, todos se pronunciaram pela possibilidade de ascensão retardada, sendo portanto susceptível de ser ultrapassado.” [cfr. acta nº 04/01, cuja cópia consta de fls. 41/61 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. xi. Retomada a reunião do Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, no dia 9-7-2001, procedeu-se à votação secreta dos oficiais escolhidos, tendo-se apurado os seguintes resultados: “[…] Na votação secreta efectuada, obtiveram-se os resultados indicados, para as seguintes posições na lista: Primeira posição, Capitão-de-Fragata EMQ Espada Pratas, com oito votos em oito, à primeira votação. Segunda posição, Capitão-de-Fragata EMQ Araújo Baptista, com oito votos em oito, à primeira votação. Terceira posição, Capitão-de-Fragata EMQ Matias Cortes, com oito votos em oito, à primeira votação. Quarta posição, Capitão-de-Fragata EMQ Vasconcelos Carrasco e Capitão-de-Fragata EMQ David e Silva, com quatro votos cada em oito, à primeira votação. Face ao empate na votação para a quarta posição, o Presidente, de acordo com as normas de funcionamento do Conselho de Classes, reabriu a discussão sobre os oficiais ainda não ordenados, de forma a se poder proceder a uma nova votação para a quarta posição. Efectuada nova votação, foi apurado o seguinte resultado: Quarta posição, Capitão-de-Fragata EMQ David e Silva , com cinco votos em oito, à segunda votação. Terminada a votação, o relator anunciou os resultados, tendo de seguida elaborado a lista de ordenamento por mérito relativo, conforme os resultados das votações anteriormente anunciados, que foi assinada por todos os membros presentes na reunião.” [Idem]. xii. Mais uma vez, o nome do recorrente não ficou a constar da lista de ordenamento por mérito relativo. xiii. A lista de ordenamento por mérito relativo referida em xi. foi homologada por despacho do Almirante CEMA, datado de 12-7-2001 – acto recorrido [cfr. doc. de fls. 18/19 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. xiv. O recorrente foi promovido, por escolha, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, a contar de 3-10-96, por Portaria de 20 de Fevereiro de 1997, publicada na OA1 nº 12, de 19-3-97, e no DR, II Série, nº 66, de 19-3-97 [cfr. doc. de fls. 269/272 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o Direito. No tocante à questão suscitada pelo recorrente nas conclusões I e II da sua alegação, há que considerar a mesma ultrapassada, uma vez que este, não obstante não ter para tal sido expressamente notificado, acabou por ter oportunidade de consultar todo o acervo documental junto pela entidade recorrida, não resultando daí – nem o recorrente procurou demonstrá-lo – a invocada séria lesão do direito ao contraditório. Daí a irrelevância da questão. Resta apenas apreciar se o despacho recorrido padece dos vícios que o recorrente lhe assaca, começando pela análise do que se prende com a preterição da audiência dos interessados – artigo 100º do CPA. Idêntica questão já o recorrente tinha colocado no âmbito do recurso nº 39.893, tendo porém o STA, no acórdão proferido em 26-3-98, entendido que tal vício não se verificava [cfr. fls. 297/304 dos autos]. Contudo, levada a questão ao Pleno, em recurso por oposição de julgados interposto pelo aqui recorrente, outro entendimento vingou, já que por acórdão do Pleno do STA, de 12-12-2001, o aludido acórdão de 26-3-98 foi revogado e, a final, concedido provimento ao recurso, por se entender estar o despacho recorrido eivado do apontado vício de violação do artigo 100º do CPA. Atendendo não só à identidade dos sujeitos processuais, mas sobretudo à identidade da questão de direito que foi decidida naquele acórdão e da que agora nos ocupa, impõe-se transcrever a argumentação expendida no citado acórdão do Pleno, de 12-12-2001, na parte relevante. A propósito do apontado vício – preterição da audiência prévia dos interessados –, escreveu-se naquele douto aresto o seguinte: “[…] E a primeira questão respeita à alegada falta de audiência prévia dos militares interessados. Entendeu-se, a tal propósito, naquele aresto, que o processo de promoção representa um procedimento especial, em que não há instrução, repudiando a sua natureza a questionada audiência pois que não só a votação para a inclusão e escalonamento dos militares na lista de promoção é feita por escrutínio secreto, como também são confidenciais as actas das reuniões do órgão competente – conselho de classes. Ao invés o recorrente, nas suas alegações, sustenta que a natureza especial deste procedimento não é incompatível com a efectivação de tal audiência. Analisemos a situação. A audiência dos interessados no procedimento administrativo, regulada nos artigos 100º a 104º do Código do Procedimento Administrativo, concretiza a directriz constitucional inscrita no nº 5 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa. Visa a mesma, essencialmente, como se diz no acórdão deste Pleno de 17-12-97, no recurso nº 36.001, "permitir a (...) participação dos interessados nas decisões da Administração que lhes digam respeito contribuindo para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, ao mesmo tempo que lhes permite defender também os seus direitos e interesses legítimos". E os ditos artigos 100º a 104º são aplicáveis, por regra, a todos os procedimentos especiais por força do nº 6 do artigo 2º do CPA [Acórdão do Pleno, de 31-3-98, recurso nº 33.602]. Vejamos, então, agora, os contornos deste direito de audiência, no que ao caso mais importa. Diz o artigo 100º, nº 1, na actualidade, que "Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido possível desta". Esta última obrigatoriedade sobre a comunicação do sentido provável da decisão, foi introduzida pelo DL nº 6/96, de 31/1. E como instrução vem-se considerando "um conjunto de formalidades, informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação do acto" [citado acórdão do Pleno, de 17-12-97]. Quando no mesmo procedimento houver um órgão instrutor e um órgão decisor, como é o caso, compete àquele providenciar pelo cumprimento da formalidade [vg., nomeadamente, o artigo 100º, nº 2 do CPA]. Inexiste, porém, a audiência [o caso de dispensa está fora de questão], nos termos do artigo 103º, nº 1: "a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de parecer que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada". Esta última alínea foi aditada pelo DL nº 6/96. Refere-se por vezes, também, e aí vai a nossa concordância, que não há lugar ainda à audiência quando tal resulte da natureza do próprio procedimento ou da sua decisão [vd. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 452]. Dito isto, passemos ao desenho de alguns dos passos mais marcantes do procedimento administrativo em causa e sua envolvência. Comecemos pelo EMFAR, aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/1, que é o aplicável aqui. Segundo o mesmo, a promoção ao posto de capitão-de-mar-e-guerra realizasse por escolha [artigo 234º, alínea a)]. E a promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção nos termos previstos no Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade [artigo 56º, nº 1]. A promoção por escolha deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais definidos por portaria do Ministério da Defesa Nacional [nº 3 do mesmo artigo]. Tal Portaria é a nº 21/94, de 8/1. E a promoção por escolha efectua-se mediante listas de promoção [artigo 189º, nº 1]. E segundo o artigo 193º: "1 – Designa-se por lista de promoção a relação anual, ordenada, em cada posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de Dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção. 2 – As listas de promoções, elaboradas pelos conselhos de classes, armas e serviços ou especialidades constituirão elemento informativo do CEM respectivo, para efeitos de decisão. 3 – As listas de promoção são homologadas pelo CEM respectivo até 15 de Dezembro do ano anterior a que respeitam e destinam-se a vigorar em todo o ano seguinte. 4 – Para efeitos de publicação, que deverá ter lugar até 31 de Dezembro do ano anterior ao que respeitem, cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro das vagas previstas para o ano seguinte". As promoções obedecem a condições gerais e especiais [artigo 59º]. As condições gerais vêm enumeradas no artigo 60º e são as seguintes: "a) Cumprimento dos respectivos deveres; b) Desempenho com eficiência das funções do seu posto; c) Qualidade e capacidade pessoais, intelectuais e profissionais, requeridas para o posto imediato; d) Aptidão física e psíquica adequada. E, nos termos do artigo 62º: "1 – A decisão sobre a não satisfação das condições gerais de promoção estabelecidas no artigo 60º é da competência do CEM respectivo, ouvido o Conselho Superior de Disciplina [CSD] para a primeira, o conselho superior do ramo, para a segunda e a terceira, e os órgãos do serviço de saúde e juntas médicas competentes, para a quarta. 2 – Os conselhos superiores formularão os seus pareceres com base nos elementos mencionados no artigo anterior, devendo obrigatoriamente ouvir o militar em causa e outras pessoas de reconhecido interesse para a elaboração desses pareceres". As condições especiais de promoção dos oficiais do quadro permanente da Armada acham-se inscritas nos artigos 236º a 240º, e 250º e segs. e Anexo II. De acordo com a Portaria nº 21/94, de 8/1, o processo de escolha arranca da apreciação do mérito absoluto e relativo de cada militar [artigo 3º, nº 1], baseando-se na avaliação da competência e na avaliação curricular, segundo determinados factores [artigo 4º, nºs 1 e 2]. E conforme o DL nº 199/93, de 3/6, compete, entre outras funções, aos conselhos de classes da Marinha, funcionando por comissões, propor a ordenação por mérito relativo dos oficiais e sargentos dos quadros permanentes, elegíveis para promoção por escolha [artigos 2º, alínea a), e 5º, nº 2]. E percorrendo o Anexo II do mesmo DL, verifica-se que a votação sobre os militares realiza-se por escrutínio secreto [ponto 6.2], sendo a apreciação feita individualmente por cada um dos membros da comissão, baseada nos elementos constantes dos documentos que integram os processos de avaliação do mérito [ponto 7]. "As actas das CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados" [ponto 15]. Por seu turno, a Portaria nº 502/95, de 26/5, do Ministro da Defesa Nacional, aprova o Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, que dela faz parte integrante. No caso, tratou-se da avaliação do mérito relativo para elaboração das listas de promoção por escolha [artigo 46º, nº 3, alínea a) do Regulamento de Avaliação]. E constitui documentação de suporte para o efeito, segundo o artigo 47º do mesmo diploma: a) Os impressos das avaliações individuais correspondem aos últimos 10 anos civis ou à totalidade dos anos de serviço efectivo na categoria, se em número inferior, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos; b) O registo disciplinar; c) O processo individual; 2 – Podem servir de apoio à avaliação os seguintes elementos: a) Os resumos ou análises sintéticas das avaliações individuais que forem requeridas; b) Os registos informáticos relevantes respeitantes aos militares a apreciar; c) Os gráficos e quadros estatísticos auxiliares que interessem à apreciação de conjunto dos militares a avaliar". Por outro lado, e segundo o artigo 51º, ainda do mesmo Regulamento: "1 – As avaliações de mérito devem ser sempre fundamentadas. 2 – Do processo de avaliação do mérito deve constar, sob a forma apropriada à finalidade concreta que a determine e conforme aplicável sobre: a) Elementos dos subsistemas de avaliação que foram considerados na apreciação; b) Parâmetros de avaliação considerados; c) Critérios de avaliação estabelecidos; d) Ponderação dos subsistemas e elementos de avaliação; e) Metodologia utilizada na avaliação; f) Votações efectuadas e resultados; g) Teor da avaliação". Aproximemos agora o quadro desenhado e as considerações expendidas à situação vertente. Resulta de todo o exposto e do próprio acórdão recorrido, e que não vem contrariado pelas partes, que nos encontramos perante um procedimento especial que não prevê tipo de audiência alguma que se possa aparentar, por qualquer forma, com a que vem prevista nos artigos 100º e segs. do CPA. Frise-se que este se destina tão somente à avaliação do mérito relativo de militares para promoção por escolha, estando assentes à partida as condições gerais de acesso tradutoras do mérito absoluto onde – nos procedimentos respeitantes à avaliação de tais condições – a lei prevê uma audiência, como já se disse [vd. artigos 60º a 62º do EMFAR]. Daí que, como também se referiu e justificou, a um tipo de procedimento assim, para avaliação do mérito relativo, devam ser aplicados os dispositivos que, no CPA, disciplinam tal audiência. Por isso, e em primeiro lugar, o que temos de saber é se, no caso, houve ou não instrução [artigo 100º, nº 1 do CPA]. E a resposta só pode ser afirmativa. Com efeito, a avaliação do mérito relativo dos oficiais parte, conforme se viu já, de diversa documentação de suporte enumerada nos nºs 1 e 2 do artigo 47º do Regulamento de Avaliação. E rememorando apenas o referido naquele nº 1, temos os impressos das avaliações individuais, o registo disciplinar e o processo individual. Depois, a avaliação do mérito através do órgão instrutor, a Comissão do Conselho de Classes, deve ser circunstanciada, nos termos do artigo 51º do Regulamento respectivo, o que tudo deve constar da competente acta. Estamos, assim, perante um conjunto de documentos, informações e pareceres que consubstanciam, sem dúvida, uma verdadeira fase de instrução, na noção que desta nos dá o referido acórdão do Pleno, de 17-12-99, no recurso nº 36.001. Pode pois afirmar-se, numa primeira abordagem, que cabe aqui, em princípio, a audiência dos interessados. E dizemos em princípio, pois que temos de averiguar também se se verifica algum caso de inexistência de instrução, como logo ressalva aquele artigo 100º, nº 1. Ora, para nós temos que não se perfila qualquer das situações referidas no nº 1 do artigo 103º do CPA, ou seja, nem a decisão é urgente, nem a audiência, previsivelmente, é de molde a comprometer a execução ou a utilidade da decisão e, tão-pouco, o número de interessados – 13 são eles – torne impraticável a diligência. Mas o processo, pela sua natureza, arredará tal audiência? A resposta é negativa, ainda. O que vem referenciado, a tal propósito, é que o voto secreto dos membros da Comissão do Conselho de Oficiais, no ordenamento dos militares, e a confidencialidade das actas, obstariam àquela [vd. pontos 6.2 e 15 do anexo II ao DL nº 199/93]. Mas não é assim. Como já se afirmou, a comissão do conselho de classes, após a apreciação individual por cada um dos membros, dos militares em causa, vota o escalonamento, em mérito relativo, destes, do que resultará uma lista que será presente ao Chefe do Estado Maior, para decisão. Trata-se de uma proposta. O que não se vê é onde está a diferença para os efeitos que aqui nos prendem, entre uma votação assim, por escrutínio secreto, e uma votação nominal, por exemplo. Acontece mesmo que as próprias actas das reuniões, logo a partir da apreciação dos seus membros sobre cada um dos militares, não deixarão, ao menos boa parte das vezes, de apontar tal sentido, pois que delas deve constar a síntese dos factos e procedimentos ocorridos, bem como a fundamentação dos pareceres da comissão [nº 14 do anexo ao DL nº 199/93]. Aliás, ao tempo da conduta em apreço, o artigo 100º, nº 1, não obrigava a comunicar ao interessado o sentido da decisão. Mas diz-se ainda – e aqui outro dos argumentos avançados para sustentar a inexistência de audiência em razão da natureza do processo – que tais actas são confidenciais. Contudo, se lermos no seu todo o nº 15 do anexo II do DL nº 199/93, encontramos lá uma significativa ressalva. Diz ele: "As actas do CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados." O que significa que as mesmas não estão vedadas àqueles. Normação contrária, aliás, não deixaria de violar a Constituição da República [vd. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 394/93, de 16/6, publicado no Diário da República, I Série-A, que declarou, dentro de certos limites, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do nº 4 do artigo 9º do DL nº 498/88, de 30/12]. Desta forma, as razões apresentadas – e outras não se vêem – para justificar a inexistência de audiência prévia face à natureza do procedimento, não colhem, pelo que o recorrente não deixa aqui de ter a razão pela sua banda”. Uma vez que, como acima se disse, no acórdão acabado de transcrever não só os sujeitos processuais eram os mesmos, como idênticas eram as questões de direito que aí foram abordadas, não se antevêem razões para divergir do entendimento que aí fez vencimento, pelo que, com prejuízo do conhecimento dos demais vícios assacados ao despacho recorrido, o presente recurso merece provimento, atenta a violação do direito de audiência prévia previsto no artigo 100º do CPA. IV. DECISÃO Nestes termos, e com estes fundamentos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso contencioso, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente e, em consequência, anular o despacho recorrido. Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida. Lisboa, 26 de Junho de 2008 Rui Pereira (Relator) Carlos Araújo Beato de Sousa

Sumário

I- O direito de audiência dos interessados regulado nos artigos 100º a 104º do CPA é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artigo 2º do mesmo compêndio normativo.

II- Só não haverá lugar a tal audiência se não existir instrução, nos casos previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 103º do CPA, e, ainda, quando a natureza do procedimento o determine.

III- O procedimento para promoção, por escolha, de capitães-de-fragata a capitães de mar-e-guerra é especial, sendo-lhe aplicável o disposto nos normativos referidos em I., nos termos do nº 6 do artigo 2º do CPA, uma vez que naquele não se prevê qualquer tipo de audiência.

IV- Em tal procedimento existe instrução traduzida, nomeadamente, na documentação de suporte enumerada nos nºs 1 e 2 do artigo 47º do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, aprovado pela Portaria nº 502/95, de 26/5, do Ministro da Defesa Nacional [v.g. impressos de avaliação individuais, registos disciplinares e processos individuais], e na acta da Comissão do Conselho de Classes, donde constam a avaliação dos militares e a votação, por escrutínio secreto, para ordenação, por mérito relativo, da lista das promoções por escolha.

V- Este procedimento não repudia, pela sua natureza, a existência de tal audiência, pois não se vê como empecilho, nomeadamente, o voto por escrutínio secreto e o carácter confidencial das actas da Comissão do Conselho de Classes, ressalvados os militares interessados, sendo certo que o entendimento contrário a este último propósito, não deixaria de afrontar a Constituição.

Texto Integral

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

José ..., oficial da Armada, com a patente de capitão de fragata, veio interpor recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado-Maior da Armada, datado de 12-7-2001, que homologou a lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada de ordenação para promoção por escolha ao posto de capitão de mar-e-guerra da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, publicada na Ordem de Serviço de Pessoal, 1ª Série, nº 54, de 19 de Julho de 2001, assacando-lhe vários vícios, dos quais se destacam a preterição da audiência dos interessados, em violação dos artigos 8º e 100º, nº 1 do CPA, a falta de fundamentação, a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade e, finalmente, o erro sobre os pressupostos de facto da decisão.

A entidade recorrida não apresentou resposta, tendo-se limitado a enviar a documentação pertinente [cfr. fls. 72/145 dos autos].

Cumprido o disposto no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu da seguinte forma:

“Questão prévia – Do Contraditório

O recorrente não foi notificado da existência de resposta da entidade recorrida. Após consulta dos autos, constatou que houve a mera junção do Processo Administrativo em causa. A entidade recorrida não apresentou contestação ao recurso, reconhecendo, tacitamente não ter argumentos a opor aos fundamentos do recurso.

Salvo melhor opinião, era obrigatória a notificação ao recorrente do conteúdo integral do Processo Administrativo. A sua não notificação consubstanciou a séria lesão do direito ao contraditório.

Do acto recorrido

III

O acto recorrido foi proferido na sequência do douto acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA [Processo nº 37.128], confirmativo do acórdão da mesma Secção [de 28-1-97], que anulou o despacho homologatório da lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção por escolha, para o ano de 1995, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra da classe dos Engenheiros Maquinistas Navais, então publicada na Ordem do Serviço de Pessoal, 1ª Série, nº 54, de 19 de Julho de 2001.

O acto homologatório da lista de promoção foi anulado com o fundamento no vício de violação de lei, por infracção do disposto no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, de 8 de Janeiro, maxime o prescrito na sua alínea d).

Naqueles acórdãos considerou o STA que aquele despacho homologatório, proferido em 28-12-94, não considerou todos e cada um dos factores consignados no citado artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, dedicando uma apreciação parcial ao factor previsto na alínea d) do preceito.

Da leitura do acórdão junto como doc. nº 2, apreende-se que o acto ora recorrido, proferido em execução daquele aresto do STA, configura uma situação de inexecução ou de execução defeituosa de acórdão transitado em julgado.

Nulidade

VII

Por requerimento de 7-2-2001, o ora recorrente pediu junto do Exmº Chefe do Estado-Maior da Armada [CEMA] a execução dos acórdãos do STA citados.

Com o fim de responder ao pedido de execução dos acórdãos reuniu-se a Comissão do Conselho de Classes de Oficiais [CCO], conforme Acta nº 04/01.

Elaborada a lista de ordenamento por mérito relativo, foi esta homologada pelo despacho sindicado nos presentes autos.

O nome do ora recorrente continua a não constar daquela lista.

VIII

Com a execução dos acórdãos, pretendia o recorrente que lhe fosse permitido concorrer em igualdade de circunstâncias com os restantes candidatos, cumprindo-se a lei nos termos por esta postulada quanto às garantias de igualdade, imparcialidade, bem como de fundamentação do acto. Nada foi executado.

Da leitura da Acta nº 04/01, da qual resultou o acto recorrido, compreende-se a inexecução dos acórdãos do STA. Havia o STA considerado que o primitivo despacho do Sr. CEMA, de 28-12-94, não considerou todos e cada um dos factores consignados no citado artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, assim como apenas dedicou uma apreciação parcial ao factor previsto na alínea d) do preceito.

A Comissão do Conselho de Classes de Oficiais, em cuja decisão se louvou o acto recorrido, limitou-se a fazer a mera enunciação dos factores e correspondente avaliação, não tendo executado os acórdãos no sentido de expurgar o vício que determinou a anulação do anterior acto.

No acto recorrido, que absorveu o conteúdo da acta em que se fundamentou para emitir a decisão recorrida, o critério previsto na alínea d) do nº 2 do artigo 4º da referida Portaria só parcialmente foi considerado: em relação ao recorrente foram levadas em conta 18 avaliações, enquanto que aos seus concorrentes foram tidas em conta 20 avaliações individuais. Sem que se saiba porquê.

XII

Por outro lado, é manifesto o carácter conclusivo das referências expressas pela Acta de Avaliação às aptidões consideradas, nada se retirando sobre quais as concretas motivações que presidiram à respectiva formulação.

Do exposto decorre que o acto recorrido, que acolheu o parecer do CCO "assumindo o respectivo conteúdo e convertendo-o em decisão própria", se equipara, no sentido e extensão, ao acto anteriormente anulado, mantendo o vício que o afectava.

XIII

Conforme resulta do preceituado na segunda parte do nº 2 do artigo 9º do DL nº 256-A/77, de 17/6, os actos de inexecução são nulos.

Também o artigo 133º, nº 2, alínea h) do CPA comina de nulidade os actos administrativos que ofendam os casos julgados. Como tal, o acto aqui recorrido está ferido de nulidade.

Violação de lei

XIV

Falta de audiência prévia: o recorrente não foi ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final, aqui recorrida.

O direito de audição é uma "formalidade essencial", conforme dispõe o artigo 100º do CPA, aplicável "a todos os procedimentos administrativos".

O procedimento tendente à promoção por escolha em causa, mais não é que a instrução da decisão final, pressupondo a existência de um relator que recolhe as informações e documentação disponíveis elaborando, a final, um "resumo curricular" para cada oficial presente à escolha.

Esta actividade do relator configura-se como instrução do processo, nos termos do artigo 87º do CPA.

O recorrente não foi ouvido antes da decisão [despacho de homologação ou não da lista classificativa], violando os artigos 8º e 100º, nº 1 do CPA, e artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.

Falta de fundamentação

Da acta da reunião do CCO pode ler-se em relação ao recorrente que:

"a) A qualidade do desempenho de funções nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foi regular;

b) A natureza, as condições e as exigências peculiares das funções exercidas nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foram normais";

A acta da reunião do CCO remete exclusivamente para o "resumo curricular", o qual não contém referências fundamentadas a vários factores que acabaram por ser apreciados por aquele órgão.

XVI

Dispõe o nº 3 do artigo 3º da Portaria nº 21/94 que "a ordenação dos militares nas listas de promoção por escolha deve ser objecto de fundamentação expressa, subordinada a juízos de valor precisos e objectivos, com base nos critérios de avaliação".

A fundamentação dos actos administrativos deve expressar as razões de facto suficientes que permitam ao Tribunal não só apreciar a objectividade e a imparcialidade da decisão, mas também possibilitar-lhes a emissão do juízo de conformidade ou desconformidade desta com aqueles.

XVII

No caso "sub iudice", o CCO apenas atendeu ao resumo curricular, pois só a este remete expressamente, não interessando sequer a existência de outra documentação. E embora o acto recorrido se refira expressamente às alíneas do nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, a fundamentação é insuficiente – o que equivale à falta de fundamentação: artigo 125º do CPA.

XVIII

Outros parâmetros não foram sequer referidos ou identificados quanto ao seu preenchimento: quais os cursos ou acções de formação adequados e utilizados no desempenho de cargos ou funções em beneficio das Forças Armadas.

Sendo que o recorrente frequentou diversos Cursos e Acções de formação, que o acto recorrido ignorou: curso de Aperfeiçoamento de Utilizadores Sistema Unificado Catalogado; um curso de Estudo Virtual Machine – Xedit, um curso Estudo de Introdução ao sistema operativo VM, um curso Aper.Ace Sénior Officers Orientation, 6 cursos FBC. Monográfico [operações, estratégia, direito internacional, logística, organização e planeamento] e um curso ECL [inglês], todos com resultado "A" [Muito Bom].

XIX

Igualmente, foi omitida a apreciação e participação em actividades de campanha em situações de conflito, designadamente no período entre 23-4-73 e 1-11-74, em funções de comando de uma Companhia de Fuzileiros em Moçambique.

A decisão é totalmente omissa quanto ao peso atribuído a cada um dos pressupostos, não se descortinando quais os factores que tiveram maior peso na decisão final. Tal omissão, a par da ausência de indicação dos "elementos dos subsistemas de avaliação que foram considerados na apreciação", viola o disposto no artigo 51º do RAM, por falta de fundamentação.

XXI

Por violação do dever de fundamentação consagrado no artigo 52º, nº 3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas [EMFAR], aprovado pelo DL nº 236/99, de 25/6, e 125º do CPA, deve concluir-se pela ilegalidade do acto recorrido.

Perante o que consta da acta em questão, não é possível conhecer o iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto.

Violação dos princípios da igualdade e imparcialidade

XXII

Da documentação exigida pelo nº 1 do atrás citado artigo 47º do RAM, emergem os impressos das avaliações individuais correspondentes aos últimos 10 anos civis, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos" – alínea a).

Nesta matéria, em relação ao ora recorrente apenas foram consideradas 18 avaliações individuais, enquanto que aos restantes concorrentes foram consideradas 20 avaliações. Há violação das garantias de igualdade no concurso.

XXIII

No caso do recorrente, os membros da Comissão pronunciaram-se pela "possibilidade de ascensão retardada, sendo portanto susceptível de ser ultrapassado", sendo que consideraram que todos os outros são susceptíveis de o ultrapassar

Este parecer prévio vicia a votação final que se limita a ordenar os restantes candidatos, eliminando à partido um oficial que reúne os requisitos objectivos para ser promovida por escolha.

Há violação da garantia de imparcialidade e justiça, bem como igualdade supra-citada, consagradas nos artigos 5º e 6º do CPA, e artigos 13º e 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

XXIV

Entre os membros da Comissão do CCO, contam-se dois oficiais da mesma classe do recorrente – a lei apenas prevê a presença de um oficial da mesma classe [Anexo I do DL nº 199/93, de 3/6, que estabelece a composição dos Conselhos de Classe da Marinha], sendo que um oficial mais moderno do que o recorrente foi o nomeado relator, e que, por essa razão, configura um conflito de interesses. Violando-se as garantias previstas nos artigos 44º e seguintes do CPA, por referência ao princípio da imparcialidade.

Erro sobre os pressupostos de facto

XXV

Considerados os factores descritos no artigo 50º das presentes alegações, nos termos dos artigos 3º e 4º da Portaria nº 21/94, ressalta à evidência que a avaliação efectuada pelo CCO não respeitou as exigências de objectividade, justiça, imparcialidade e igualdade”.

A entidade recorrida, por seu turno, também contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1. Os actos executórios de decisões judiciais devem traduzir-se em actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado;

2. Foi o que aconteceu no presente caso, cumprindo o acto impugnado escrupulosamente as directrizes que o douto Acórdão do STA, de 14-2-95, havia traçado num caso análogo;

3. Não estamos perante uma situação de inexecução, nem sequer de execução defeituosa, pelo que improcede o alegado vício de nulidade previsto nos artigos 9º, nº 2 do DL nº 256-A/77, de 17/6, e artigo 133º, nº 2, alínea h) do CPA;

4. Também não se verifica no processo qualquer violação dos artigos 100º, nº 1 e artigo 8º do CPA, e artigo 268º da CRP;

5. O direito de audição dos interessados não é absoluto, havendo casos em que é dispensado [artigo 103º CPA];

6. Trata-se de um procedimento especial que, pela sua natureza, exclui a formalidade da audiência prévia, aliás, como bem esclareceu o douto Acórdão do STA, de 26-3-98, num recurso também interposto pelo mesmo recorrente;

7. Assim, improcede a alegação de nulidade do acto recorrido por não cumprimento da formalidade da audiência prévia, essa sim exigida por lei no processo antecedente, de avaliação de mérito absoluto;

8. Improcede, igualmente, a alegação do vício de falta de fundamentação;

9. Na verdade, o processo individual de cada militar contém, como determina o artigo 99º do EMFAR todos os elementos relativos à carreira respectiva, que consubstanciam efectivamente os factores definidos no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94;

10. Este processo fica à disposição dos membros do Conselho nos dias prévios à reunião respectiva;

11. Por sua vez, o processo de escolha contém o resumo curricular de cada avaliado, o qual é lido no começo da apreciação respectiva;

12. Tal resumo é elaborado a partir do processo individual e de mapas contendo todas as informações relativas ao militar avaliado;

13. Tais elementos, contém em si todos os factores definidos no citado nº 2 do artigo 4º, pelo que o recorrente carece de razão nesta sua alegação;

14. Nem se diga que tal fundamentação é omissa e insuficiente, pois o recorrente demonstra conhecer de uma forma clara e completa todo o processo de promoção em causa no presente recurso;

15. Aliás, constitui jurisprudência pacífica que a fundamentação dos actos de conteúdo classificatório e valorativo se deve considerar suficientemente fundamentada desde que das respectivas actas constem os elementos, factores, parâmetros ou critérios que estiveram na base dos resultados;

16. Ora, foi o que veio a acontecer no presente caso, em virtude da Acta nº 04/01 conter expressamente todos esses elementos;

17. Carece ainda de qualquer base legal a alegação de violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça, acolhidos nos artigos 13º e 266º, nº 2 da CRP, e artigos 5º e 6º do CPA;

18. Efectivamente, a Administração agiu tratando igualmente todos os avaliados, através dos mencionados critérios, de forma a permitir a obtenção da solução mais justa ao caso;

19. Improcede, também a alegação de erro nos pressupostos de facto do acto recorrido, pois tais pressupostos, carreados para o processo, traduzem a realidade das carreiras dos militares em causa, incluindo a do recorrente”.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, pela procedência do vício de forma por falta de audiência prévia do interessado – artigo 100º do CPA [cfr. fls. 308/310 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Assim, e com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, consideram-se desde já assentes os seguintes factos:

i. O recorrente é oficial da Armada, detendo actualmente a patente de Capitão de Mar-e-Guerra.

ii. Em 22 de Dezembro de 1994, foi publicada na Ordem de Serviço de Pessoal, I Série, nº 96, a lista de ordenação para promoção por escolha para preenchimento de vacaturas que ocorressem nos diversos quadros especiais dos oficiais da Armada, no ano de 1995, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra Classe de Engenheiros Maquinistas Navais [cfr. doc. de fls. 20/38 dos autos – extracto do acórdão do Pleno do STA, de 24-10-2000 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iii. Da lista acabada de referir não constava o nome do recorrente.

iv. Esta lista de ordenação foi objecto do seguinte despacho do CEMA, em 28-11-94: “Homologo” [Idem].

v. Da acta nº 7/94 da Reunião da Comissão do Conselho de Classes de Oficiais da Armada, além do mais, consta o seguinte:

“...Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Espada Pratas, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal, e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as aptidões intelectuais, nomeadamente cultura geral e técnica, de carácter, nomeadamente determinação e iniciativa e eficácia, mas apresentando aptidões sociais e morais, nomeadamente espírito de cooperação, e de chefia, nomeadamente aptidão para a condução de homens e capacidade de organização, em grau inferior em relação à média do universo em observação; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Martins dos Reis, os sete membros da comissão pronunciaram-se por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades profissionais, especificamente pelos bons conhecimentos em estratégia, mas apresentando aptidões intelectuais, nomeadamente senso comum, de carácter, nomeadamente determinação e iniciativa e eficácia, e sociais e morais, nomeadamente sociabilidade, em grau bastante inferior, e de chefia, nomeadamente sentido das responsabilidades, em grau inferior, em relação à média do universo de escolha; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Araújo Baptista, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal, e dentro destes, quatro por capacidade de ultrapassar o anterior, e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades de chefia, nomeadamente capacidade de organização; Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval Matias Cortes, seis dos membros da comissão pronunciaram-se por ascensão normal e um por ascensão retardada, ressaltando na apreciação as qualidades de chefia, nomeadamente sentido das responsabilidades;... Após a leitura do resumo curricular do capitão-de-fragata engenheiro-maquinista-naval David e Silva, os sete membros da comissão pronunciaram-se por ascensão acelerada, ressaltando na apreciação, e em grau superior em relação ao do universo em apreciação, as qualidades sociais e morais, nomeadamente espírito de cooperação, de chefia, nomeadamente capacidade de organização e sentido das responsabilidades, de carácter, nomeadamente iniciativa e eficácia, e intelectuais, nomeadamente Cultura técnica;...Passou-se em seguida à votação, por ter sido aceite por todos os membros que as discussões havidas eram suficientes para a elaboração da lista de promoção. Foram apurados os seguintes resultados nas votações efectuadas, pela ordem que se indica, para as seguintes posições da lista: 1ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Espada Pratas, com cinco votos em sete, à primeira votação; 2ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Araújo Baptista, com cinco votos em sete, à primeira votação; 3ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval Matias Cortes, com quatro votos em sete, à primeira votação; 4ª posição, capitão-de-fragata engenheiro maquinista naval David e Silva, com cinco votos em sete, à primeira votação...” [Ibidem].

vi. O recorrente impugnou o despacho referido em iv., tendo o STA, por acórdão datado de 28-1-97 [processo nº 37.128, da 2ª Subsecção], concedido provimento ao recurso e anulado o mesmo com o fundamento na violação do artigo 4º, nº 2 da Portaria nº 21/94, uma vez que na apreciação do mérito do recorrente não foram considerados todos os factores referidos na aludida portaria [cfr. doc. de fls. 73/84vº dos autos – cópia do acórdão do STA, de 28-1-97 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vii. Interposto recurso desse acórdão para o Pleno do STA, veio este, por acórdão de 24-10-2000, a manter o acórdão referido em vi. [cfr. doc. de fls. 85/104 dos autos – cópia do acórdão do Pleno do STA, de 24-10-2000 –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

viii. O recorrente dirigiu então ao CEMA, em 7-2-2001, um requerimento onde solicitava “o cumprimento das consequências legais dos Acórdãos acima mencionados” [cfr. doc. de fls. 39 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ix. Visando dar execução aos acórdãos em causa, o CEMA proferiu, em 9-4-2001, despacho do seguinte teor:

“Dando início à execução do douto Acórdão de 28-1-97, da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, confirmado pelo douto Acórdão de 24-10-2000 do Pleno da Secção do mesmo Tribunal, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pelo Capitão-de-Mar-e-Guerra, então CFRAG, EMQ José ..., determino que se reúna a Comissão do Conselho de Classes de Oficiais para promoção por escolha ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, integrado dos seus membros actuais a fim de, com base exclusivamente no processo preparado para a elaboração da lista de promoção para o ano de 95, reconstituir o parecer então emitido, pela consideração expressa de todos os factores de apreciação do mérito definidos no nº 2 do artigo 4º da Portaria nº 21/94, de 8/1, em relação aos Oficiais na altura presentes à escolha, seguindo-se os procedimentos subsequentes definidos na lei para a promoção por escolha, até à decisão final de homologação.

Notifique-se o Oficial visado deste Despacho.” [cfr. doc. de fls. 40 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

x. No dia 3-7-2001 reuniu o Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, constando da respectiva acta, a dado passo, o seguinte:

“[…]

…Quanto ao Capitão-de-Fragata EMQ José ..., foi considerado pelos membros da Comissão que:

a) A qualidade do desempenho de funções nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foi regular.

b) A natureza, as condições e as exigências peculiares das funções exercidas nos postos de Capitão-de-Fragata e Capitão-Tenente foram normais.

c) Não desempenhou funções de posto superior.

d) Do processo de avaliações individuais, verificou-se uma média geral individual inferior à média do universo dos oficiais em apreciação, ressaltando os seguintes agrupamentos de aptidões: De trabalho intelectual, de chefia e profissionais, os quais têm média inferior às médias do universo dos oficiais em apreciação. Quanto à permanência na unidade, verificou-se que a opinião dos informadores no seu conjunto é superior a "aceito mas não o pediria", sendo no entanto bastante inferior à média do universo dos oficiais em apreciação.

e) No registo disciplinar consta uma repreensão posteriormente amnistiada. A este oficial foram atribuídos 3 louvores individuais, considerados pelos membros da Comissão de Bom (2) e Regular (1), e concedidas as seguintes condecorações: Medalha Militar de Mérito Militar de 2ª Classe [MMMM/2c]; Medalha Comemorativa das Campanhas de Moçambique [MCC-M].

f) Os cursos frequentados e demais acções formativas são as normais para o posto e classe.

g) As funções e cargos desempenhados são os tipificados no Estatuto dos Militares das Forças Armadas para o seu posto e classe, nomeadamente: Chefe de Repartição Técnica e Chefe de Serviços Técnicos. Desempenhou ainda funções de oficial adjunto na Divisão de Informações do Estado-Maior General das Forças Armadas.

h) No que diz respeito à sua participação em actividades operacionais de campanha, em situações de conflito ou de crise e em actividades de treino operacional e técnico, nada de relevante a mencionar.

i) No que diz respeito a outras qualificações, especializações militares e técnicas adquiridas, nada de relevante a mencionar.

j) No que diz respeito a conhecimentos e qualificações obtidos em outros cursos, ou acções de formação, por iniciativa do avaliado, desde que adequados e utilizados no desempenho de cargos ou funções em benefício das Forças Armadas, consta o mestrado em Estratégia.

l) Ocupa o 2º lugar na escala de antiguidades dos oficiais em apreciação.

Nas intervenções dos membros da Comissão, todos se pronunciaram pela possibilidade de ascensão retardada, sendo portanto susceptível de ser ultrapassado.” [cfr. acta nº 04/01, cuja cópia consta de fls. 41/61 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xi. Retomada a reunião do Conselho de Classes de Oficiais da Armada para promoção ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, no dia 9-7-2001, procedeu-se à votação secreta dos oficiais escolhidos, tendo-se apurado os seguintes resultados:

“[…]

Na votação secreta efectuada, obtiveram-se os resultados indicados, para as seguintes posições na lista:

Primeira posição, Capitão-de-Fragata EMQ Espada Pratas, com oito votos em oito, à primeira votação.

Segunda posição, Capitão-de-Fragata EMQ Araújo Baptista, com oito votos em oito, à primeira votação.

Terceira posição, Capitão-de-Fragata EMQ Matias Cortes, com oito votos em oito, à primeira votação.

Quarta posição, Capitão-de-Fragata EMQ Vasconcelos Carrasco e Capitão-de-Fragata EMQ David e Silva, com quatro votos cada em oito, à primeira votação.

Face ao empate na votação para a quarta posição, o Presidente, de acordo com as normas de funcionamento do Conselho de Classes, reabriu a discussão sobre os oficiais ainda não ordenados, de forma a se poder proceder a uma nova votação para a quarta posição.

Efectuada nova votação, foi apurado o seguinte resultado:

Quarta posição, Capitão-de-Fragata EMQ David e Silva , com cinco votos em oito, à segunda votação.

Terminada a votação, o relator anunciou os resultados, tendo de seguida elaborado a lista de ordenamento por mérito relativo, conforme os resultados das votações anteriormente anunciados, que foi assinada por todos os membros presentes na reunião.” [Idem].

xii. Mais uma vez, o nome do recorrente não ficou a constar da lista de ordenamento por mérito relativo.

xiii. A lista de ordenamento por mérito relativo referida em xi. foi homologada por despacho do Almirante CEMA, datado de 12-7-2001 – acto recorrido [cfr. doc. de fls. 18/19 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

xiv. O recorrente foi promovido, por escolha, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, a contar de 3-10-96, por Portaria de 20 de Fevereiro de 1997, publicada na OA1 nº 12, de 19-3-97, e no DR, II Série, nº 66, de 19-3-97 [cfr. doc. de fls. 269/272 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o Direito.

No tocante à questão suscitada pelo recorrente nas conclusões I e II da sua alegação, há que considerar a mesma ultrapassada, uma vez que este, não obstante não ter para tal sido expressamente notificado, acabou por ter oportunidade de consultar todo o acervo documental junto pela entidade recorrida, não resultando daí – nem o recorrente procurou demonstrá-lo – a invocada séria lesão do direito ao contraditório.

Daí a irrelevância da questão.

Resta apenas apreciar se o despacho recorrido padece dos vícios que o recorrente lhe assaca, começando pela análise do que se prende com a preterição da audiência dos interessados – artigo 100º do CPA.

Idêntica questão já o recorrente tinha colocado no âmbito do recurso nº 39.893, tendo porém o STA, no acórdão proferido em 26-3-98, entendido que tal vício não se verificava [cfr. fls. 297/304 dos autos]. Contudo, levada a questão ao Pleno, em recurso por oposição de julgados interposto pelo aqui recorrente, outro entendimento vingou, já que por acórdão do Pleno do STA, de 12-12-2001, o aludido acórdão de 26-3-98 foi revogado e, a final, concedido provimento ao recurso, por se entender estar o despacho recorrido eivado do apontado vício de violação do artigo 100º do CPA.

Atendendo não só à identidade dos sujeitos processuais, mas sobretudo à identidade da questão de direito que foi decidida naquele acórdão e da que agora nos ocupa, impõe-se transcrever a argumentação expendida no citado acórdão do Pleno, de 12-12-2001, na parte relevante.

A propósito do apontado vício – preterição da audiência prévia dos interessados –, escreveu-se naquele douto aresto o seguinte:

“[…]

E a primeira questão respeita à alegada falta de audiência prévia dos militares interessados.

Entendeu-se, a tal propósito, naquele aresto, que o processo de promoção representa um procedimento especial, em que não há instrução, repudiando a sua natureza a questionada audiência pois que não só a votação para a inclusão e escalonamento dos militares na lista de promoção é feita por escrutínio secreto, como também são confidenciais as actas das reuniões do órgão competente – conselho de classes.

Ao invés o recorrente, nas suas alegações, sustenta que a natureza especial deste procedimento não é incompatível com a efectivação de tal audiência.

Analisemos a situação.

A audiência dos interessados no procedimento administrativo, regulada nos artigos 100º a 104º do Código do Procedimento Administrativo, concretiza a directriz constitucional inscrita no nº 5 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.

Visa a mesma, essencialmente, como se diz no acórdão deste Pleno de 17-12-97, no recurso nº 36.001, "permitir a (...) participação dos interessados nas decisões da Administração que lhes digam respeito contribuindo para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, ao mesmo tempo que lhes permite defender também os seus direitos e interesses legítimos".

E os ditos artigos 100º a 104º são aplicáveis, por regra, a todos os procedimentos especiais por força do nº 6 do artigo 2º do CPA [Acórdão do Pleno, de 31-3-98, recurso nº 33.602].

Vejamos, então, agora, os contornos deste direito de audiência, no que ao caso mais importa.

Diz o artigo 100º, nº 1, na actualidade, que "Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido possível desta".

Esta última obrigatoriedade sobre a comunicação do sentido provável da decisão, foi introduzida pelo DL nº 6/96, de 31/1.

E como instrução vem-se considerando "um conjunto de formalidades, informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação do acto" [citado acórdão do Pleno, de 17-12-97]. Quando no mesmo procedimento houver um órgão instrutor e um órgão decisor, como é o caso, compete àquele providenciar pelo cumprimento da formalidade [vg., nomeadamente, o artigo 100º, nº 2 do CPA].

Inexiste, porém, a audiência [o caso de dispensa está fora de questão], nos termos do artigo 103º, nº 1: "a) Quando a decisão seja urgente;

b) Quando seja razoavelmente de parecer que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;

c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada".

Esta última alínea foi aditada pelo DL nº 6/96. Refere-se por vezes, também, e aí vai a nossa concordância, que não há lugar ainda à audiência quando tal resulte da natureza do próprio procedimento ou da sua decisão [vd. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 452].

Dito isto, passemos ao desenho de alguns dos passos mais marcantes do procedimento administrativo em causa e sua envolvência.

Comecemos pelo EMFAR, aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/1, que é o aplicável aqui.

Segundo o mesmo, a promoção ao posto de capitão-de-mar-e-guerra realizasse por escolha [artigo 234º, alínea a)].

E a promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção nos termos previstos no Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade [artigo 56º, nº 1].

A promoção por escolha deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais definidos por portaria do Ministério da Defesa Nacional [nº 3 do mesmo artigo].

Tal Portaria é a nº 21/94, de 8/1.

E a promoção por escolha efectua-se mediante listas de promoção [artigo 189º, nº 1].

E segundo o artigo 193º:

"1- Designa-se por lista de promoção a relação anual, ordenada, em cada posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de Dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção.

2- As listas de promoções, elaboradas pelos conselhos de classes, armas e serviços ou especialidades constituirão elemento informativo do CEM respectivo, para efeitos de decisão.

3- As listas de promoção são homologadas pelo CEM respectivo até 15 de Dezembro do ano anterior a que respeitam e destinam-se a vigorar em todo o ano seguinte.

4- Para efeitos de publicação, que deverá ter lugar até 31 de Dezembro do ano anterior ao que respeitem, cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro das vagas previstas para o ano seguinte".

As promoções obedecem a condições gerais e especiais [artigo 59º]. As condições gerais vêm enumeradas no artigo 60º e são as seguintes:

"a) Cumprimento dos respectivos deveres;

b) Desempenho com eficiência das funções do seu posto;

c) Qualidade e capacidade pessoais, intelectuais e profissionais, requeridas para o posto imediato;

d) Aptidão física e psíquica adequada.

E, nos termos do artigo 62º:

"1- A decisão sobre a não satisfação das condições gerais de promoção estabelecidas no artigo 60º é da competência do CEM respectivo, ouvido o Conselho Superior de Disciplina [CSD] para a primeira, o conselho superior do ramo, para a segunda e a terceira, e os órgãos do serviço de saúde e juntas médicas competentes, para a quarta.

2- Os conselhos superiores formularão os seus pareceres com base nos elementos mencionados no artigo anterior, devendo obrigatoriamente ouvir o militar em causa e outras pessoas de reconhecido interesse para a elaboração desses pareceres".

As condições especiais de promoção dos oficiais do quadro permanente da Armada acham-se inscritas nos artigos 236º a 240º, e 250º e segs. e Anexo II.

De acordo com a Portaria nº 21/94, de 8/1, o processo de escolha arranca da apreciação do mérito absoluto e relativo de cada militar [artigo 3º, nº 1], baseando-se na avaliação da competência e na avaliação curricular, segundo determinados factores [artigo 4º, nºs 1 e 2].

E conforme o DL nº 199/93, de 3/6, compete, entre outras funções, aos conselhos de classes da Marinha, funcionando por comissões, propor a ordenação por mérito relativo dos oficiais e sargentos dos quadros permanentes, elegíveis para promoção por escolha [artigos 2º, alínea a), e 5º, nº 2].

E percorrendo o Anexo II do mesmo DL, verifica-se que a votação sobre os militares realiza-se por escrutínio secreto [ponto 6.2], sendo a apreciação feita individualmente por cada um dos membros da comissão, baseada nos elementos constantes dos documentos que integram os processos de avaliação do mérito [ponto 7].

"As actas das CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados" [ponto 15].

Por seu turno, a Portaria nº 502/95, de 26/5, do Ministro da Defesa Nacional, aprova o Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, que dela faz parte integrante.

No caso, tratou-se da avaliação do mérito relativo para elaboração das listas de promoção por escolha [artigo 46º, nº 3, alínea a) do Regulamento de Avaliação].

E constitui documentação de suporte para o efeito, segundo o artigo 47º do mesmo diploma:

a) Os impressos das avaliações individuais correspondem aos últimos 10 anos civis ou à totalidade dos anos de serviço efectivo na categoria, se em número inferior, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos;

b) O registo disciplinar;

c) O processo individual;

2- Podem servir de apoio à avaliação os seguintes elementos:

a) Os resumos ou análises sintéticas das avaliações individuais que forem requeridas;

b) Os registos informáticos relevantes respeitantes aos militares a apreciar;

c) Os gráficos e quadros estatísticos auxiliares que interessem à apreciação de conjunto dos militares a avaliar".

Por outro lado, e segundo o artigo 51º, ainda do mesmo Regulamento:

"1- As avaliações de mérito devem ser sempre fundamentadas.

2- Do processo de avaliação do mérito deve constar, sob a forma apropriada à finalidade concreta que a determine e conforme aplicável sobre:

a) Elementos dos subsistemas de avaliação que foram considerados na apreciação;

b) Parâmetros de avaliação considerados;

c) Critérios de avaliação estabelecidos;

d) Ponderação dos subsistemas e elementos de avaliação;

e) Metodologia utilizada na avaliação;

f) Votações efectuadas e resultados;

g) Teor da avaliação".

Aproximemos agora o quadro desenhado e as considerações expendidas à situação vertente.

Resulta de todo o exposto e do próprio acórdão recorrido, e que não vem contrariado pelas partes, que nos encontramos perante um procedimento especial que não prevê tipo de audiência alguma que se possa aparentar, por qualquer forma, com a que vem prevista nos artigos 100º e segs. do CPA.

Frise-se que este se destina tão somente à avaliação do mérito relativo de militares para promoção por escolha, estando assentes à partida as condições gerais de acesso tradutoras do mérito absoluto onde – nos procedimentos respeitantes à avaliação de tais condições – a lei prevê uma audiência, como já se disse [vd. artigos 60º a 62º do EMFAR].

Daí que, como também se referiu e justificou, a um tipo de procedimento assim, para avaliação do mérito relativo, devam ser aplicados os dispositivos que, no CPA, disciplinam tal audiência.

Por isso, e em primeiro lugar, o que temos de saber é se, no caso, houve ou não instrução [artigo 100º, nº 1 do CPA].

E a resposta só pode ser afirmativa.

Com efeito, a avaliação do mérito relativo dos oficiais parte, conforme se viu já, de diversa documentação de suporte enumerada nos nºs 1 e 2 do artigo 47º do Regulamento de Avaliação.

E rememorando apenas o referido naquele nº 1, temos os impressos das avaliações individuais, o registo disciplinar e o processo individual.

Depois, a avaliação do mérito através do órgão instrutor, a Comissão do Conselho de Classes, deve ser circunstanciada, nos termos do artigo 51º do Regulamento respectivo, o que tudo deve constar da competente acta.

Estamos, assim, perante um conjunto de documentos, informações e pareceres que consubstanciam, sem dúvida, uma verdadeira fase de instrução, na noção que desta nos dá o referido acórdão do Pleno, de 17-12-99, no recurso nº 36.001.

Pode pois afirmar-se, numa primeira abordagem, que cabe aqui, em princípio, a audiência dos interessados.

E dizemos em princípio, pois que temos de averiguar também se se verifica algum caso de inexistência de instrução, como logo ressalva aquele artigo 100º, nº 1.

Ora, para nós temos que não se perfila qualquer das situações referidas no nº 1 do artigo 103º do CPA, ou seja, nem a decisão é urgente, nem a audiência, previsivelmente, é de molde a comprometer a execução ou a utilidade da decisão e, tão-pouco, o número de interessados – 13 são eles – torne impraticável a diligência.

Mas o processo, pela sua natureza, arredará tal audiência?

A resposta é negativa, ainda.

O que vem referenciado, a tal propósito, é que o voto secreto dos membros da Comissão do Conselho de Oficiais, no ordenamento dos militares, e a confidencialidade das actas, obstariam àquela [vd. pontos 6.2 e 15 do anexo II ao DL nº 199/93].

Mas não é assim.

Como já se afirmou, a comissão do conselho de classes, após a apreciação individual por cada um dos membros, dos militares em causa, vota o escalonamento, em mérito relativo, destes, do que resultará uma lista que será presente ao Chefe do Estado Maior, para decisão. Trata-se de uma proposta.

O que não se vê é onde está a diferença para os efeitos que aqui nos prendem, entre uma votação assim, por escrutínio secreto, e uma votação nominal, por exemplo.

Acontece mesmo que as próprias actas das reuniões, logo a partir da apreciação dos seus membros sobre cada um dos militares, não deixarão, ao menos boa parte das vezes, de apontar tal sentido, pois que delas deve constar a síntese dos factos e procedimentos ocorridos, bem como a fundamentação dos pareceres da comissão [nº 14 do anexo ao DL nº 199/93].

Aliás, ao tempo da conduta em apreço, o artigo 100º, nº 1, não obrigava a comunicar ao interessado o sentido da decisão.

Mas diz-se ainda – e aqui outro dos argumentos avançados para sustentar a inexistência de audiência em razão da natureza do processo – que tais actas são confidenciais.

Contudo, se lermos no seu todo o nº 15 do anexo II do DL nº 199/93, encontramos lá uma significativa ressalva.

Diz ele: "As actas do CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados."

O que significa que as mesmas não estão vedadas àqueles.

Normação contrária, aliás, não deixaria de violar a Constituição da República [vd. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 394/93, de 16/6, publicado no Diário da República, I Série-A, que declarou, dentro de certos limites, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do nº 4 do artigo 9º do DL nº 498/88, de 30/12].

Desta forma, as razões apresentadas – e outras não se vêem – para justificar a inexistência de audiência prévia face à natureza do procedimento, não colhem, pelo que o recorrente não deixa aqui de ter a razão pela sua banda”.

Uma vez que, como acima se disse, no acórdão acabado de transcrever não só os sujeitos processuais eram os mesmos, como idênticas eram as questões de direito que aí foram abordadas, não se antevêem razões para divergir do entendimento que aí fez vencimento, pelo que, com prejuízo do conhecimento dos demais vícios assacados ao despacho recorrido, o presente recurso merece provimento, atenta a violação do direito de audiência prévia previsto no artigo 100º do CPA.

IV. DECISÃO

Nestes termos, e com estes fundamentos, acordam em conferência os juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso contencioso, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente e, em consequência, anular o despacho recorrido.

Sem custas, atenta a isenção de que goza a entidade recorrida.

Lisboa, 26 de Junho de 2008

Rui Pereira (Relator)

Carlos Araújo

Beato de Sousa

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I. RELATÓRIO