681/09.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na determinação superveniente da pena do concurso são de unificar as penas aplicadas pelos crimes cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

II- O trânsito em julgado da condenação de um deles estabelece o limite até onde se pode formar um conjunto de infrações e em que se possa aplicar uma pena única [pena conjunta do concurso].

Recurso 681/09.0JAPRT.P1

Origem: 1º Juízo de Competência Criminal da Maia

Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

I- B…, solteiro, filho de C… e de D…, natural da …., nascido a 23.2.1987 e residente na …, actualmente em cumprimento de pena no EP do Porto,

tendo sido notificado da sentença proferida na 1ª instância, a 2 de Maio de 2012, tendo por objeto o conhecimento superveniente do concurso de crimes e do cabimento da eventual realização de cúmulo jurídico entre as respetivas penas – em que se reconheceu estarem em concurso, para efeitos da realização do cúmulo jurídico a que alude o artigo 78º do Código Penal, apenas a pena aplicada nos presentes autos e a aplicada no processo nº 1159/09.7PRPRT do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto, mas já não a pena aplicada no processo nº 1370/10.8PRPRT – e com tal decisão se não conformando, veio dela interpor o presente recurso, cuja motivação sintetizou nas seguintes conclusões:

“I. Por sentença proferida em 16/09/2009, transitada em julgado em 06/10/2009, o recorrente B… foi condenado no processo n.º 1159/09. 7PRPRT, que correu os seus termos no 2.º juízo do Tribunal de Pequena Instancia Criminal do Porto pela prática, como autor material, em 30/08/2009, de um crime de condução sem habilitação legal p.p. pelo artigo 3.º, nº2 do Dec.-Lei 2/98, de 03/01, em conjugação com os artigos 121.º e 122 do Código da Estrada, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano.

II. Por sentença proferida em 02/03/2011, transitada em julgado em 22/03/2011, o mesmo recorrente foi condenado no processo nº 1370/ 10.8PRPRT, que correu os seus termos no 2.º juízo do Tribunal de Pequena Instancia Criminal do Porto, pela prática, em 3/11/2010, como autor material, de um crime de condução sem habilitação legal previsto e punido. Pelo artigo 3º, nº2 do Dec. -Lei 2/98, de 03 /01, na pena de 7 (sete) meses de prisão efectiva.

III. Por sentença proferida em 18/10/2011, transitada em julgado em 18/10/2011, o mesmo recorrente foi condenado nos presentes autos pela prática, por volta do mês de Julho de 2009, e como autor material de um crime de violência doméstica p.p. pelo artigo 152.°, nº 1 b), e nº2 do GP, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva.

IV. O recorrente praticou dois crimes anteriormente ao que corresponde à pena antecedente, sendo certo que lhe deverá ser aplicada a este concurso de crimes uma única pena ao abrigo dos artigos 77° e 78° do Código Penal, encontrando-se todas a sentenças transitadas em julgado;

V. Em nosso entender não deve este cúmulo ser considerado ‘um cúmulo por arrastamento’;

VI. Apesar de o recorrente só ter elencado estas penas privativas da liberdade, olhando para o seu registo criminal, vemos que se tratou de um ciclo que se quase iniciou com esta condenação e ciclo que fechou com a mesma.

VII. Entende o recorrente que a data da prática dos factos, em relação às datas do seu trânsito em julgado, sejam integradas no mesmo conjunto.

VIII. Ao recorrente deve ser aplicada uma Pena Única, apesar da natureza diversa dos crimes, ao abrigo dos artigos 77° e 78° do Código Penal, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicar para o concurso de crimes em causa.”

A tal recurso, respondeu o Ministério Público, concluindo a sua resposta da seguinte forma:

«I- Não se verifica qualquer dos vícios invocados pelo recorrente na sentença do Tribunal a quo.

II- O Tribunal a quo decidiu de forma correcta e adequada.

III- A pena proferida nos presentes autos apenas está em relação de concurso com a pena aplicada no Processo n.º 1159/07.7PRPRT do 2.° Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto e a pena aplicada no processo n.º 1370/10.8PRPRT do 2.° Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto deve ser cumprida sucessivamente.

IV- A pena única ora aplicada a B… mostra-se adequada e proporcional e de acordo com as regras de determinação concreta da medida da pena.

V- Pelo que deve ser julgado improcedente o recurso.»

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) Considerações preliminares

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

A questão suscitada pelo arguido no seu recurso pode resumir-se a saber se a pena correspondente ao crime julgado no âmbito do processo nº 1370/10.8PRPRT está em relação de concurso com a aplicada ao crime julgado nos presentes autos e com a feita corresponder ao crime julgado no processo nº 1159/09.7PRPRT, nos termos e para os efeitos do disposto, conjugadamente, nos artigos 77º e 78º do Código Penal vigente, isto é, para que se determine se estão todas em relação de cúmulo jurídico.

B) Factos relevantes

Mostram-se assentes, com relevância para a decisão do recurso, sem qualquer divergência entre os sujeitos processuais, as seguintes circunstâncias de facto:

1) No âmbito dos presentes autos, foi o arguido condenado, por douto acórdão, já transitado, proferido a 18 de Outubro de 2011, na pena de três anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152°, nº 1 al. b) e nº 2 do Código Penal (cfr. fls.769 e ss.).

2) No âmbito do processo comum singular nº 1159/09.7PRPRT, que correu termos no 2° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, foi o arguido condenado por sentença, já transitada, proferida em 16 de Setembro de 2009 e transitada em julgado a 6.10.2009, na pena de quatro meses de prisão, suspensa por um ano (suspensão que foi, entretanto, revogada), pela prática de um crime de condução sem habilitação legal cometido a 30 de Agosto de 2009 (cfr. fls. 926 e ss).

3) O arguido foi ainda condenado, no âmbito do processo comum singular n.º 1370/10.8PRPRT do 2° Juízo do Tribunal de Pequena Instância do Porto, por sentença, já transitada, proferida a 9 de Novembro de 2010, na pena de 7 meses de prisão, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal cometido no dia 3 de Novembro de 2010 (cfr. f1s. 940 e ss.).

Resultou ainda provado que:

4) Atualmente encontra-se detido no estabelecimento prisional.

5) Antes da detenção o arguido encontrava-se desempregado, não tem filhos, mas possui grande apoio familiar. Possui o 6.° ano.

C) O conhecimento superveniente do concurso de penas e a consideração do caso concreto

Como já acima se enunciou, a questão suscitada pelo arguido no seu recurso pode resumir-se a saber se a pena correspondente ao crime julgado no âmbito do processo nº 1370/10.8PRPRT está em relação de concurso com a aplicada ao crime julgado nos presentes autos e com a feita corresponder ao crime julgado no processo nº 1159/09.7PRPRT, nos termos e para os efeitos do disposto, conjugadamente, nos artigos 77º e 78º do Código Penal vigente, isto é, para que se determine se estão todas em relação de cúmulo jurídico.

Com efeito, o tribunal recorrido entendeu que apenas se encontram em relação de cúmulo jurídico a pena aplicada nestes autos com a pena aplicada no âmbito do processo n.º 1159/09.7PRPRT e referenciada em 2) da factualidade dada como assente na decisão recorrida. A pena aplicada no processo 1370/10.8PRPRT não entraria no cúmulo, tendo que ser cumprida sucessivamente.

Como abaixo se explicará, mostra-se correta a decisão recorrida e carece de bom fundamento o recurso interposto.

O nº 1 do artigo 77º do atual Código Penal (ex-nº 1 do artigo 78º do mesmo diploma, na sua versão originária de 1982) dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

Por sua vez, o nº 1 do artigo 78º da atual versão do Código Penal (correspondente, em boa medida ao nº 1 do artigo 79º da versão de 1982 do diploma), estipula: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

Esta problemática do conhecimento do concurso superveniente de crimes encontra-se suficientemente estudada, quer na doutrina quer na jurisprudência, não se vislumbrando – desde a redação original do Código Penal de 1982 até à atualmente vigente – variações legislativas que introduzissem alterações significativas, ao longo de todos estes anos, à solução a dar à questão.

Apesar disso, deve começar por assinalar-se que, ainda em meados dos anos 90, a chamada teoria do cúmulo por arrastamento concitava as preferências da maioria dos tribunais penais portugueses, sobretudo na 1ª instância, nomeadamente através da transmutação da regra de direito probatório “in dubio pro reo” em pretenso cânone interpretativo genérico “em função normativa” [2].

A partir, porém, dos finais dos anos 90, a posição da jurisprudência foi-se invertendo no sentido da rejeição do acima referenciado cúmulo por arrastamento, ao que não foi, decerto, alheio o impacto do estudo de Paulo Dá Mesquita, sugestivamente intitulado “O Concurso de Penas”, publicado em 1997, que já citámos na nota 2.

Pela sua importância conjuntural e pela marcada assertividade e (ainda) atualidade das suas linhas gerais, para uma adequada interpretação do disposto no artigo 78º (com referência ao artigo 77º) do atual Código Penal, respigam-se, dessa obra, as seguintes passagens:

“A designada teoria do cúmulo por arrastamento (…) parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido. Origina também diversas consequências funestas e para as quais não encontra resposta compatível com o sistema geral vigente em matéria de consequências jurídicas do crime:

(…)

- em síntese, ignora-se a diferença substancial entre os casos de sucessão de penas, em que o agente, apesar de já ter recebido uma solene advertência, através de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua atividade delituosa, e os de um concurso de penas em que um mesmo agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles; (…).

Já se nos afigura como uma questão diferente a possibilidade de uma sucessão de penas conjuntas. (…)”.

A interpretação e aplicação atualmente feita do disposto no artigo 78º do Código Penal pela generalidade dos tribunais, nomeadamente pelos tribunais superiores, é hoje notoriamente diversa da prática de há 15 anos atrás.

É-o de tal modo, que, no acórdão do S.T.J. de 5/6/2012 – proferido no processo nº 8/07.5TBSNT.S2, relatado por Souto Moura e publicado in www.dgsi.pt – se desvela a seguinte panorâmica da jurisprudência do nosso mais alto tribunal sobre a questão em apreço:

«O chamado cúmulo por arrastamento, em que qualquer pena está em concurso com uma ou outras, mas não são todas que estão em concurso entre si, tem vindo a ser uniformemente rejeitado por este S.T.J., sendo vasta a jurisprudência nesse sentido, por exemplo, o acórdão de 10/9/2008, Pº 2500/08-3ª, e o acórdão de 10/9/2008, proferido no Pº 1887/08-5ª, em que se sustenta que “os crimes cometidos posteriormente ao trânsito em julgado da 1ª condenação não se encontram em relação de concurso, pelo que as respetivas penas serão objeto de cumprimento sucessivo”.

Trata-se de posição que se tem reiterado sem falhas e de que são exemplos mais recentes os Acórdãos de 24/2/11 (processo 3/03.3JACBR.S2, 5ª Secção), de 21/12/2011 (processo 46/09.3JELSB, 3ª Secção), de 18/1/2012 (processo 34/05.9 PAVNG.S1, 3ª Secção)».

Também este Tribunal da Relação do Porto tem vindo a decidir no sentido da inadmissibilidade do cúmulo jurídico de penas “por arrastamento”, sendo de tal exemplo os acórdãos de 26/1/2005 (processo nº 0417060, relatado por Fernando Monterroso) e de 27/10/2010 (processo nº 988/04.2PRPRT.P2, relatado por António Gama).

Aderindo nós a esta agora dominante orientação doutrinal e jurisprudencial, para a resolução do caso concreto, temos que levar em conta que estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente (no caso, três – o número mínimo para que a questão se coloque) sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, apenas se cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece o limite até onde se pode formar um conjunto de infrações e em que possa aplicar-se uma pena única.

O trânsito em julgado da pena aplicada no processo 1159/09.7PRPRT, verificado a 6/10/2009, constitui obstáculo a que, com a infração a que respeita, ou com outras aplicadas a crimes cometidos até esse trânsito, se cumulem infrações que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará, assim, como barreira eliminatória, não permitindo o acesso ao círculo das penas em concurso da pena respeitante ao crime cometido no processo nº 1370/10.8PRPRT do 2° Juízo do Tribunal de Pequena Instância do Porto, praticado a 3 de Novembro de 2010, após aquele limite temporal [3].

A pena de 7 meses de prisão aplicada neste último processo deverá, assim, cumprir-se autonomamente, como pena sucessiva, não cumulável juridicamente com as duas que integraram a pena única de 3 anos e 2 meses de prisão efetiva.

Em ponto algum do seu recurso o arguido põe especificamente em crise a medida da pena única aplicada pela sentença recorrida.

Afigura-se-nos, também, que a pena aplicada foi justa e equilibrada, levando-se em devida conta, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (artigo 77º nº 1 do Código Penal, aplicável ex vi artigo 78º do mesmo diploma).

O recurso do arguido terá, consequentemente, que improceder.

III- DECISÃO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal em julgarem totalmente não provido o recurso interposto pelo arguido B…, confirmando a sentença parcialmente cumulatória da 1ª instância.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3,5 UCs.

Porto, 24 de Outubro de 2012

Vítor Carlos Simões Morgado

Raul Eduardo Nunes Esteves

[1] Ver, nomeadamente: os artigos 412º/1 e 417º/3 do Código de Processo Penal; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição, página 347; jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos do S.T.J. de 28.04.99, CJ/S.T.J., ano de 1999, tomo II, página 196 e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).

[2] Dando conta desta orientação jurisprudencial e de alguns dos seus argumentos, veja-se Paulo Dá Mesquita, O concurso de penas, Coimbra Editora, 1997, a páginas 57 e seguintes, mas mais incisivamente a páginas 60-63 e 68.

[3] Neste sentido, ver também o acórdão do S.T.J. de 29/3/2012, processo nº 316/07.5GBSTS.S1, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt.

I- Na determinação superveniente da pena do concurso são de unificar as penas aplicadas pelos crimes cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

II- O trânsito em julgado da condenação de um deles estabelece o limite até onde se pode formar um conjunto de infrações e em que se possa aplicar uma pena única [pena conjunta do concurso].