O direito
Delimitado pelas conclusões, o recurso convoca a nulidade da sentença, e, rejeitando que caiba a absolvição da instância, apela a uma decisão de fundo favorável.
Vejamos melhor como.
Em primeira linha, no que vem em A. das conclusões de recurso, sustenta a recorrente que, por se não ter pronunciado sobre alegado deferimento tácito, “enferma a decisão em crise de nulidade, conforme dispõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável por remissão do artigo 140.º do CPTA”.
Esta é nulidade que, na enumeração de CASTRO MENDES (Direito Processual Civil, II vol., págs. 793 a 811), se reconduz a um vício de conteúdo, um vício que enferma a própria decisão judicial em si.
Que, no caso, não cabe.
Não há lugar à nulidade prevista no art. 668º/1/d) do CPC, se a decisão da questão de que se não conhece ficou prejudicada pela solução dada a outra (art. 660º/ 2 CPC.).
Ora, tendo o tribunal concluído pela absolvição da instância, dessa forma se abstendo de decidir o pedido (art.º 288º, nº 1, do CPC/actual art.º 278º, nº 1, do CPC), é de íntegra lógica que sobre os fundamentos em que ele ancorava não poderia emitir pronúncia.
Assim, a invocada nulidade não é pecha que se possa assacar à decisão.
Posto isto.
Façamos uma pequena síntese das subsequentes conclusões do recurso:
- -no que vem em B., defende a recorrente a convolação, invocando estar sempre em tempo a acção perante desvalor de nulidade do acto;
- -(mas) no que vem em C. já se atém na defesa de que a acção comum é, efectivamente, o meio processual adequado;
- -em D. convoca fundamento que respeita ao fundo da causa, alicerçando (esse) direito num suposto deferimento tácito;
- -em E. desenvolve sustento para a arvorada nulidade do acto dita em B..
Havia a recorrente peticionado na acção, que o réu (ora recorrido) fosse condenado (sic):
- a)a reconhecer a recepção definitiva da obra em apreço e, consequentemente, cancelar a respectiva garantia bancária prestada pela Autora;
- b)a pagar à Autora a quantia de € 1.045,50 (mil, quarenta e cinco euros e cinquenta cêntimos), a título de comissões pagas à entidade bancária emissora da garantia, bem como das quantias a pagar até efectivo e integral cancelamento daquela;
- c)a pagar à Autora a quantia de € 13.683,12 (treze mil, seiscentos e oitenta e três euros e doze cêntimos), nos termos e ao abrigo do n.º 1 do artigo 213.º do RJEOP, aplicável ao caso sub judice por remissão do n.º 3 do artigo 87.º do RJUE, acrescida de juros vincendos sobre o valor actual da garantia bancária a calcular desde a data de apresentação da presente acção até efectivo e integral cancelamento daquela e, ainda custas, procuradoria e demais encargos legais.
Atentemos no que foi o essencial de discurso fundamentador da decisão em crise:
Vem agora a Autora pretender que este tribunal condene o Réu a receber definitivamente a obra em questão, o que implica um juízo de legalidade sobre o acto notificado à A., pelo ofício n.º S/12637/DADT/2008, de 29/10/2008, segundo o qual tal recepção definitiva não seria possível, aí se justificando a motivação subjacente a tal entendimento (subsequentemente reforçado, na sequência de ulteriores missivas da parte da A.).
Em bom rigor, estamos perante um pedido de condenação do Réu à prática do acto devido, sendo os demais pedidos susceptíveis de cumulação com aquele, o principal.
Isto posto, convém atentar no seguinte:
Nos termos do art.º 38º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado” dispondo o n.º 2 que “sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”.
Assim, na situação em apreço, em relação ao requerimento apresentado pela Autora, foi praticado um acto e ficou definida a sua situação jurídico relacional com o Município Réu, no que ao assunto em questão respeita. O que a Autora agora vem pedir é que o tribunal redefina tal situação.
Tal seria possível caso tal apreciação da legalidade do acto que lhe negou a pretensão fosse meramente incidental e não fosse o objecto central da pretensão da Autora.
No entanto, não é isso que se passa. A Autora, efectivamente, pretende obter o efeito que resultaria da impugnação do acto em questão, notificado à A., pelo ofício n.º S/12637/DADT/2008, de 29/10/2008, acima referido, pelo que nunca o conhecimento da ilegalidade do acto se poderia considerar, tão-somente, “a título incidental” (cfr. M. Aroso de Almeida / C. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., 2007, p. 226-230).
Existe, por isso, erro na forma do processo, impondo-se a convolação da presente acção administrativa na forma comum em acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos.
No entanto, tal convolação mostrar-se-ia um acto processual manifestamente inútil, uma vez que a acção administrativa especial deve ser intentada no prazo de três meses após a notificação (ou conhecimento do mesmo, nos termos das alíneas do nº 3 do art.º 59º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) do acto em crise – cfr. nº 2 do art. 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora:
Tendo em conta que apenas é sindicada a suposta desconformidade do acto em crise com o disposto na lei (violação de lei, na forma de erro nos pressupostos do acto), não estando em causa um caso de nulidade (cfr. art.º 133º do Código do Procedimento Administrativo), teremos de nos reconduzir à mera anulabilidade, nos termos do disposto no art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo que nos diz que:
“São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.”
Teremos, por isso, de atentar no que nos diz, não o n.º1, mas sim o n.º 2 do art.º 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em relação ao prazo de impugnação de actos anuláveis:
(…)
2 - Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:
- a)Um ano, se promovida pelo Ministério Público;
- b)Três meses, nos restantes casos.
(…)
Conforme se retira dos factos provados, acima, o(s) acto(s) em crise, foi notificado à Autora pelo ofício n.º S/12637/DADT/2008, de 29/10/2008, que foi objecto de resposta daquela, datada de 04.11.2008.
Por sua vez, a p.i. que deu origem à presente acção só foi remetida a este T.A.F. em 12.07.2012 (excedido, portanto, o prazo de três meses legalmente previsto, nos termos supra).
Conclui-se, assim, pela existência de um acto que, pelo decurso do tempo, se consolidou na esfera jurídica da Autora, apenas podendo o mesmo ser conhecido incidentalmente. O que, equacionando o pedido deduzido, não é, manifestamente, o caso.
Isto posto:
Verifica-se a existência da excepção dilatória inominada, prevista no nº 2 do art.º 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cumprindo absolver o Réu da instância, em consequência.
No que a decisão recorrida assumiu, o dissídio respeita a situação em que intervém a prática de acto administrativo, que se traduz numa conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produz efeitos jurídicos num caso concreto – cfr. art.º 120º do CPA (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, I, pag.76/77; Marcelo Caetano, Manual, 9.ª edição, I, pág. 410).
Constitui sua ideia força: com o que vem em pretensão judiciária de condenação à recepção definitiva (com que os outros pedidos cumulados estarão em dependência), em acção comum, a autora recolhe em efeito o que resultaria da anulação do acto (já) inimpugnável, acto esse identificado onde se viu de pretérito negação à pretensão de recepção definitiva (ofício n.º S/12637/DADT/2008, de 29/10/2008).
E, convocando o art.º 38º, nº 2, do CPTA - “sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável” -, a afirmação de inominada excepção dilatória.
Melhor ou pior que tenha sido este julgamento, as razões de discordância que a recorrente agora oferece, e que balizam a nossa pronúncia, não têm êxito.
Primo [B. e E. das conclusões de recurso], quanto à pugnada convolação, alicerçada em contraditar a afirmação de estar já ultrapassado prazo de anulação, conquanto, defende a recorrente, perante um acto nulo, a todo o tempo impugnável, este é ataque que sofre de vício lógico no raciocínio.
Pois que a norma não autoriza a extracção da suposta diferenciação.
O que pretende (dando amparo de sistematização à diferenciação entre o que pode ser objecto de uma acção administrativa especial e o que pode ser litigado em acção comum), é evitar que o direito definido por via de acto administrativo consolidado [“O art. 38º/2 do CPTA impede a interposição de acção administrativa comum que vise destruir os efeitos de acto jurídico já consolidado na ordem jurídica.” – Ac. do TCAS, de 12-11-2009, proc. nº 04765/09 (cfr. tb., Acs. do TCAS, de 23-04-2009, proc. nº 03135/07, e de 29-01-2009, proc. nº 02720/07).] possa ser colocado em causa por enviesada via, em que apesar de não ser delineada acção com objecto (tipico) da acção administrativa especial, as pretensões a juízo lhe equivalham em efeitos.
E, então, só com sentido na pressuposição de actos anuláveis, pois que dos nulos não há consolidação; não há que preservar de quaisquer conflitos com os efeitos de caso decidido.
Não está em causa na tutela da norma distinta questão, de erro na forma do processo; esse resolve-se pela simples identificação de adequação ao pedido, independente da gravidade da invalidade; anulável ou nulo, se estamos perante acto de auctoritas, então procede-se à correcção de termos, vulgo convolação, reservando-se a questão da tempestividade ditada pelo vício a um outro patamar ontológico (mesmo que contemporâneo juízo de intempestividade até possa ditar a inviabilidade desse passo).
Assim, em boa verdade, aquando de um problema de inidoneidade processual (no estrito sentido como que o estamos a encarar, pois que, não raras vezes, também assim é apelidado o erro na forma de processo), nunca cabe falar em convolação.[A inidoneidade do meio processual resulta em excepção dilatória que conduz à absolvição da instância – cfr., entre outros, Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282; de 19-04-2005, proc. nº 0253/04; de 09-11-2012, proc. nº 0738/12. No dizer do Ac. do TCAS, de 29-01-2004, proc. nº 06942/03, «estando em causa a falta de um pressuposto processual insanável e não um problema relativo à ordenação formal dos actos processuais, nem o art. 265º, nos 1 e 2, nem o art. 265º-A, ambos do C.P. Civil, poderiam constituír fundamento para o juiz convidar o recorrente a corrigir a petição inicial (cfr. Pedro Madeira de Brito: “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos de Novo Processo Civil”, 1997, pags. 38 e 40).».]
Secundo [C. das conclusões de recurso], a defesa que a recorrente faz de afirmação da acção comum como meio processual adequado ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 37.º do CPTA, ou conforme o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 37.º do CPTA, também não frutifica.
«O reconhecimento de direitos ou interesses legítimos (e de qualidades ou de preenchimento de condições), previsto nas alíneas a) e b), corresponde tipicamente a uma acção de simples apreciação, destinando-se a obter uma sentença que torne certo o direito ou interesse que está em causa» (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, revista, pág. 205), o que, manifestamente não é o caso.
Também «uma acção dirigida ao próprio restabelecimento dos direitos ou interesses postos em causa por um acto administrativo ilegal, que, embora também siga os termos da acção administrativa comum (cfr. artigo 37.º, n.º 2, alínea d)), como se dirige à reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, pressupõe necessariamente a prévia anulação desse acto, como resulta do n.º 2 do artigo 38º» (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, revista, pág. 230).
Tertio [D. das conclusões de recurso], perante inultrapassada absolvição da instância, queda qualquer pronúncia de fundo.
Não deve, não pode, ser emitida pronúncia sobre o sustentado deferimento tácito.
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém a estatuição dada em primeira instância.Custas nesta instância: pela recorrente.
Porto, 29 de Maio de 2014.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Isabel Soeiro
Ass.: Antero Salvador
