Quem foi o relator do acórdão 9977/09.0TBCSC.L1-7?

O relator foi Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 9977/09.0TBCSC.L1-7?

O acórdão foi proferido em 08 de maio de 2012.

9977/09.0TBCSC.L1-7

Sumário

I – A circunstância da entidade responsável pela gestão de um complexo comercial ter contemporizado com a violação da disposição contratual que obrigava o lojista a não manter o seu estabelecimento encerrado por tempo superior a determinado período, sob pena de incumprimento susceptível de conferir o direito à resolução do contrato de utilização daquele espaço, não significa que renunciou à possibilidade do exercício desse mesmo direito caso a infracção venha a repetir-se no futuro, desde que, em conformidade com os indispensáveis ditames da boa fé (artº 762º, nº 2 do Código Civil ) o advirta para a gravidade da nova infracção cometida e para a urgente necessidade de lhe pôr cobro. II – Tal não equivale ainda à derrogação tácita da citada cláusula. III – Tendo a A. juntado o contrato a que se encontrava submetida a relação jurídica que a vinculava à Ré, não constitui decisão surpresa a abordagem, interpretação e aplicação pelo juiz de qualquer das suas cláusulas relacionadas com a temática em discussão nos autos. (Sumário do Relator)

Texto

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa ( 7ª Secção ). I – RELATÓRIO. Intentou A. LDA, com sede … , a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra B... S.A., com sede na…. Alegou, essencialmente, que : É cessionária da posição contratual de uma terceira num contrato celebrado com a ré, denominado “contrato de cessão de utilização de estabelecimento comercial”, relativo a um estabelecimento comercial para restauração, sito na …, para o qual foi estipulado o prazo de 25 anos a contar de 25 de Outubro de 1999, tendo liquidado, no âmbito da referida cessão da posição contratual, a quantia de € 220.000,00. Sempre teve a preocupação de ceder o espaço do referido estabelecimento comercial para que o mesmo não estivesse encerrado, tendo celebrado, com o consentimento prévio da ré, várias cessões temporárias da sua posição contratual a terceiros. Por carta de Fevereiro de 2009, a R. a pretexto de que o estabelecimento comercial se encontrava encerrado declarou resolver o contrato acima identificado, sendo que o putativo incumprimento que lhe é imputado nessa carta não se verifica, uma vez que a cláusula contratual em que o mesmo se escuda – cláusula 12ª, nº 3, do contrato de cessão de utilização - é abusiva. O encerramento de lojas na … é facto corrente e imputável à ré que nunca soube dinamizar o espaço, existindo problemas de segurança e de estacionamento no mesmo local e que à data da resolução estavam em curso negociações para a cedência temporária do estabelecimento para as quais havia sido solicitada a autorização da ré. Para a hipótese de se entender que a resolução intentada pela demandada foi legítima, verifica-se um enriquecimento injustificado daquela, uma vez que a mesma retomou o estabelecimento no decurso do período em que esse espaço deveria ser utilizado por ela, autora. O uso do estabelecimento tinha um custo mensal de € 11.000,00 pelo que a privação do mesmo durante 15 anos importa em € 165.000,00. Concluiu pedindo: a) que se declare que a resolução contratual intentada pela ré foi abusiva; b) que se restitua à sua pessoa o estabelecimento comercial até ao dia 25 de Outubro de 2024, acrescido do período em que esteve desapossada do mesmo estabelecimento; ou, assim não se entendendo; c) que se condene a ré, a título de enriquecimento sem causa, no pagamento da quantia de € 165.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal. Contestou a ré por impugnação, sustentando o incumprimento contratual que fundou a resolução e a legalidade desta, bem como refutando as omissões que a demandante lhe assaca na dinamização do espaço da …, na publicidade do mesmo, condições de segurança e de estacionamento. Concluiu pela improcedência total da acção. Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 751 a 763. Realizou-se audiência de julgamento. Foi proferida decisão de facto conforme fls. 916 a 920. Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente, com a consequente absolvição da Ré ( cfr. fls. 1004 a 1021 ). Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 1233 ). Juntas as competentes alegações, a fls. 1027 a 1112, formulou a A. apelante as seguintes conclusões : 1.ª O principio da liberdade do Juiz no tocante à indagação, interpretação e aplicação do direito (art.º 664.º do CPC) deve ser compatibilizado com a proibição das decisões surpresa, atento o disposto no n.º 3 do art.º 3.º do CPC. 2.ª A decisão com base na disposição contratual (cláusula 15.ª, n.º 2), importa a apreciação de matéria que nunca foi alegada e por isso nem sequer foi levada a despacho saneador na matéria dada como provada, tendo sido apenas abordada em sede de alegações de direito pela Ré. 3.ª A não observância do principio do contraditório, no sentido de ser concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre as questões que importe conhecer, na medida em que possa influir no exame ou decisão da causa, constitui uma nulidade processual. 4.ª Tendo o julgador decidido com fundamento não considerado previamente pelas partes e não tendo efectuado o convite, a sentença é nula, que se vem arguir desde já. 5.ª Resultou de forma inequívoca da prova documental e testemunhal (depoimento de L. ) a prova do facto constante da alínea a) do art.º 1.º da base instrutória, relativo à cessão temporária de posição contratual celebrada entre a Autora e R., devendo esta alínea ser considerada no n.º 16 dos Factos Provados, alterando-se a decisão recorrida nesta parte. 6.ª Da prova testemunhal, nomeadamente dos depoimentos das próprias testemunhas da Ré, D. e P., não resultou inequívoco que o estacionamento na Marina estivesse sempre garantido. Por outro lado, foram igualmente relatados pelas testemunhas L. e P., alguns problemas sucedidos na Marina. 7.ª Deve a sentença recorrida ser revogada, no que concerne à matéria de facto dada como provada nos nºs 34 e 35 dos Factos Provados, dando-se por não provada tal matéria, por ser o conforme à prova produzida em juízo; 8.ª Nenhuma testemunha se referiu à percentagem constante do n.º 37 do Facto Provado, resultando da prova produzida, por testemunha da Ré (E. ), em audiência de julgamento uma percentagem inferior correspondente a 56%. 9.ª Deve o n.º 37 dos factos provados ser alterado, no sentido de contemplar a percentagem de ocupação – 56% - referida nos autos, por ser o conforme à prova produzida em juízo. 10.ª Foi omitida dos factos provados a matéria constante do art.º 11.º da Base Instrutória, sendo que esta omissão está em manifesta contradição com o teor do n.º 10 dos Factos Provados, pelo que deve ser alterada a decisão recorrida, sendo acrescentada a factualidade relativa ao investimento efectuado pela Autora, que liquidou, aquando da cessão, a quantia de 220.000,00 €. 11.ª Não foram dados como provados os factos constantes dos art.ºs 13.º e 14.º da Base Instrutória, sendo certo que ficou claro da prova testemunhal prestada nos autos, em especial, atento o depoimento das testemunhas M. e L. , que a dinamização na … não é suficiente para trazer um afluxo de pessoas necessário à vida das lojas. 12.ª Sendo certo que é um facto publico e notório, conforme relata a imprensa, e cuja cópia se encontra junta aos autos, que “o comércio na Marina está às moscas”. 13.ª As testemunhas da Ré mencionaram sobretudo a realização de eventos náuticos (que constituem obrigações ao abrigo da concessão outorgada) que reduzido impacto têm na vida das lojas 14.ª Conforme resultou do depoimento da testemunha M., não existem estudos quanto ao impacto dos eventos nas lojas e no movimento na Marina. 15.ª Face à prova produzida nos autos, documental e testemunhal, deve ser alterada a decisão recorrida, sendo acrescentada a factualidade constante nos art.ºs 13.º e 14.º da Base Instrutória. 16.ª Estamos perante um contrato inominado, celebrado ao abrigo do principio da liberdade contratual, prevista no art.º 405.º do Código Civil, nos termos do qual, as partes são livres de celebrar contratos diferentes dos previstos na lei. 17.ª No que diz respeito às cessões de posição contratual, contrariamente ao que resulta da douta sentença, estamos perante modificações subjectivas consensuais, sem qualquer alteração objectiva do teor dos contratos. 18.ª As cláusulas contratuais não foram modificadas nem eram susceptíveis de o ser, porque o contrato de origem é de adesão, facto que o Tribunal a quo tem conhecimento oficioso, uma vez que já decidiu outros pleitos sobre esta matéria, nomeadamente o Proc.º n.º 6485.05.4TBCSC), como resulta das alegações de direito da Ré. 19.ª O contrato assinado entre as partes não foi passível de qualquer negociação, sendo que o núcleo essencial deste contrato constituía um bloco que se aceitava ou repudiava, configurando o mesmo, assim, um verdadeiro contrato de adesão. 20.ª Com a imposição do clausulado, a Ré violou em termos censuráveis os deveres de cooperação, de lealdade e de informação, em suma os princípios da boa fé, consagrados nos art.ºs 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. 21.ª O contrato em causa não foi alvo de qualquer negociação, tendo sido imposto pela Ré à Autora, devendo o mesmo assumir a natureza de contrato de adesão. 22.ª A Ré, ora recorrida, não logrou provar em audiência ou documentalmente o cumprimento de tais deveres de informação. 23.ª Estamos perante cláusulas contratuais gerais que não foram devidamente comunicadas e informadas à Autora, pelo que o contrato de cessão do direito de utilização e as subsequentes cessões de posição contratual são proibidas e padecem de nulidade, nos termos do art.º 12.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que desde já se requer. 24.ª Não corresponde à verdade que a Ré tenha provado o cumprimento das obrigações de divulgação e promoção do espaço e que tenha assegurado as condições de segurança e de estacionamento automóvel. 25.ª A cláusula 12.ª n.º 3, constante do contrato, que prescreve a resolução contratual em caso de interrupção da actividade por período de tempo superior a 90 dias, é abusiva por ser manifestamente contrária aos princípios da boa fé. 26.ª O encerramento das lojas era, na vigência do contrato entre a Autora e a Ré e até em momentos anteriores (em relação à loja 22), corrente na Marina de .... 27.ª Além das fotografias juntas com a Petição Inicial (docs n.ºs 11 a 20) foi dado como provado (facto provado n.º 37) que das 94 lojas da …, estão presentemente a funcionar 60 lojas, o que traduz uma ocupação de 64%. Aliás de acordo com a impugnação à matéria de facto, supra mencionada, a taxa de ocupação em finais de 2008, era mesmo de 56%. 28.º Sempre foram públicos e notórios os problemas da Marina, sendo notícia na imprensa : “ os problemas da marina são de outra ordem: o comércio está às moscas”. 29.ª A imposição da cláusula de resolução por parte da Ré, em caso de encerramento do estabelecimento, conjugada com o não pagamento de qualquer quantia pelos anos remanescentes do direito de utilização, contratados pelas partes, provoca um desequilíbrio nas prestações que é gravemente atentatório dos princípios da boa fé. 30.ª Com a resolução operada, a Ré fica na posse do estabelecimento comercial podendo rentabilizá-lo e a Autora se vê privada de todos os montantes que despendeu em contrapartida do direito de utilização da loja e da sua posterior adaptação para funcionamento. 31.ª Estando a Ré, na posse de toda a informação relativa a loja, a mesma permitiu que, durante o período compreendido entre 1999 e 2008, salvo pequenos períodos de exploração, que a loja estivesse encerrada, nunca mencionando a referida cláusula, senão em momentos de incumprimento do pagamento das taxas de manutenção. 32.ª Atenta a prova documental e testemunhal, resulta demonstrado a autorização tácita de encerramento por parte da Ré. Entende a Autora, ora recorrente, que se terá verificado mesmo uma derrogação tácita da cláusula 12.ª n.º 3 do contrato. 33.ª Ora, entendendo-se que tal comportamento não corresponde a uma derrogação tácita daquela disposição contratual, estar-se-á perante uma situação de abuso de direito. 34.ª Atenta a prova testemunhal e documental, houve um investimento de confiança que permitiu à Autora crer que a resolução contratual nunca seria exercida com o fundamento do encerramento por período superior a 90 dias. 35.ª A Ré sempre se bastou com o cumprimento das taxas de manutenção que a Autora, com mais ou menos atraso, foi cumprindo de forma escrupulosa. 36.ª A Ré sempre teve conhecimento dos períodos que a loja esteve encerrada e nada fez, autorizando ainda que tacitamente o referido encerramento. 37.ª O comportamento da Ré configura um abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, nos termos do disposto no art.º 334.º do Código Civil. 38.ª A conduta da Ré é claramente integradora do conceito “venire”, traindo objectivamente o investimento de confiança da Autora e constituindo o resultado de tal conduta uma clara injustiça. 39.ª Caso o Tribunal ad quem, no seu superior juízo, assim não o entenda, que se coloca em mera tese, sempre se dirá que a conduta da Ré, pelo não exercício do direito de resolução que lhe era conferido contratualmente, não poderá deixar de configurar um abuso de direito, ainda que na modalidade da supressio. 41.ª O não exercício, durante um certo período, do direito de resolução pela Ré, gerou na Autora a expectativa legítima que a faculdade de resolução contratual não seria exercida. 42.ª Atenta a qualificação do contrato em apreço como contrato de adesão e considerando os fundamentos supra expostos, a cláusula 12.ª n.º 3 terá de ser considerada nula e por conseguinte tem plena aplicação o mecanismo do enriquecimento sem causa. 43.ª A Autora, ora recorrente, efectuou um investimento de 220.000,00 € pela aquisição da posição contratual da anterior cessionária. 44.ª Neste valor global deve ser considerada a quantia de 27.000.100$00, preço da primeira cessão (correspondente a 135.174,00 €). 45.ª A Autora suportou ainda relativamente aos anos de 2001 a 2004, período em que a cessionária era a empresa T., as seguintes importâncias: 1.076,06 € (referente à mensalidade relativa a utilização de armazém nos anos de 2001 e de 2002 e 16.316,83 € (referente às taxas de manutenção de espaços comerciais relativas ao período compreendido entre 2001 e 2004). 46.ª Foram despendidas pelo gerente ou pela sociedade T. diversas importâncias relativas a licenças, serviços e arquitectura e aquisições de bens diversos para decoração e para utilização na loja, que totalizam o montante de 67.901,98 €. 47.ª Tendo em conta o investimento realizado e o período que a Autora ainda podia utilizar a loja, a mesma deve ser ressarcida do montante de 165.000,00 € (cento e sessenta e cinco mil euros), que se calcula nos seguintes termos: - considerando que a Autora liquidou a importância de 220.000,00 € para a utilização do imóvel durante os 20 anos remanescentes do contrato em vigor. Numa estimativa podemos apurar que o imóvel teria um custo de aproximadamente 11.000,00 € por cada ano de utilização (11.000,00 € x 20 anos = 220.000,00 €); - considerando a resolução contratual operada pela Ré em 2009, a Autora se vê privada de utilizar o imóvel durante o período de 15 anos, resulta assim que 11.000,00 € x 15 anos = 165.000,00 €. 48.ª Estão verificados os requisitos do enriquecimento sem causa, ou seja, existiu um enriquecimento por parte da Ré, ou seja, a M. obteve uma vantagem de carácter patrimonial, traduzida num aumento do activo patrimonial; com a apropriação da loja que estava cedida à Autora, que quando lhe foi entregue estava em tosco e agora está um espaço apto a ser utilizado com licenças e obras realizadas. 49.ª O Tribunal a quo na douta sentença, referindo-se ao carácter subsidiário do enriquecimento sem causa, enquanto fonte do dever de prestar acaba por lançar mão do disposto na cláusula Décima Quinta; n.º 2, constituindo a mesma uma decisão surpresa, padecendo a sentença de nulidade nos termos dos art.ºs 674.º e 3.º n.º 3 ambos do CPC. 50.ª Nos termos do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85, são cláusulas relativamente proibidas as cláusulas contratuais gerais “ que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.” 51.ª Existe uma gritante desproporção entre a cláusula penal fixada e os danos que se visam ressarcir, na esfera da Ré, que são inexistentes na perspectiva da Autora. 52.ª A proibição de cláusulas penais desproporcionadas é cominada com a nulidade ao abrigo do disposto no art.º 12.º do referido diploma, que desde já se vem arguir. 53.ª Com a resolução contratual operada e configurando a estipulação negocial consagrada na cláusula 15.ª n.º 2, uma derrogação contratual da eficácia retroactiva da mesma, tal significa que a Ré vem exigir: a) O cumprimento coercivo da obrigação principal, retendo a totalidade das rendas pagas até ao fim da cessão do direito de utilização; b) A perda de todas as benfeitorias existentes na loja 22, ficando a mesma desde logo habilitada para o exercício de outra actividade; c) E outras indemnizações ou compensações por danos ou prejuízos causados, nos termos da referida cláusula. 54.ª A cumulação supra mencionada é nula nos termos do art.º 811.º n.º 1 do Código Civil. 55.ª O art.º 238.º do Código Civil determina que não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento. Surgindo casos duvidosos, a interpretação deve ser aquela que mais favoreça o equilíbrio das prestações. 56.ª Há uma manifesta desproporcionalidade, uma vez que a Ré: - se locupleta das rendas pagas até ao ano de 2024 (que tendo em conta os 15 anos correspondentes ao gozo que a Autora ainda disponha corresponde ao valor de 165.000,00 €); - se apropria de uma loja com benfeitorias realizadas pela Autora; - fica com uma loja apta a ser rentabilizada (foi cedida passados 7 meses da resolução contratual). 57.ª Por outro lado, a Autora ficou sem a loja, sem as benfeitorias e sem as quantias pagas que lhe conferiam o direito a utilizar a loja até ao ano de 2024. 58.ª Há um manifesto desequilíbrio e desproporção, considerando válido o entendimento do Tribunal a quo. 59.ª Caso o venerando Tribunal, no seu superior critério, entenda que tal disposição não é aplicável, que se coloca como hipótese sem se conceder, a cláusula penal não pode deixar de ser qualificada de manifestamente excessiva, pelo que o Tribunal no seu superior critério deve proceder à respectiva redução, de acordo com a equidade, nos termos do disposto no art.º 812.º n.º 1 do Código Civil. 60.ª O Tribunal deve lançar mão de todos os factores de ponderação que disponha, sendo de rejeitar que o Tribunal a quo não tenha quaisquer parâmetros, conforme resulta da sentença ora recorrida. 61.ª Por um lado, o Tribunal a quo dispõe do parâmetro mínimo, ou seja o valor de aquisição da loja em tosco, pelo valor de 135.174,00 €. 62.ª Por outro lado, dispõe igualmente o Tribunal do parâmetro máximo, ou seja o preço pago pela Autora à sociedade antecessora, in casu, 220.000,00 €. 63.ª O Tribunal dispõe igualmente da informação do valor pelo qual a Ré cedeu a loja (ou seja 750.00 €), correspondente ao montante de 9.000,00 € anuais; 64.ª A Ré não pode vir invocar quaisquer prejuízos ou danos que não sofreu, uma vez que antes de mais, a Autora pagou a totalidade das taxas de manutenção, que se cifravam em 2008, em 399,89 €; 65.ª Não foi alegado nem provado qualquer outro prejuízo ou dano sofrido pela Ré, até porque face à prova produzida, não existiu; 66.ª O excesso da cláusula penal não se afere assim em função dos danos causados à Ré, que em nada contribuiu para a dinamização da Marina. 67.ª Em função da retenção de uma quantia que a Autora pagou, a mesma legitimamente esperava poder rentabilizar durante os anos de utilização. 68.ª Face ao exposto a decisão recorrida violou o disposto nos art.ºs 5.º, 6.º, 12.º e 19.ºdo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, os art.ºs 236.º, 237.º, 238.º. 334.º, 473.º do Código Civil e os art.ºs 3.º e 664.º do Código de Processo Civil, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que conceda integral provimento ao presente recurso, condenando a Ré no peticionado pela Autora. Contra-alegou a Ré pugnando pela improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida. II – FACTOS PROVADOS. Foi dado como provado em 1ª instância : 1. A autora é uma sociedade que tem como objecto secundário, a exploração a actividade de bar, snack-bar e hotelaria [alínea F) dos factos assentes]. 2. A ré é uma sociedade comercial que se dedica à exploração de um porto desportivo na …, designado por … [alínea J) dos factos assentes]. 3. Nos termos do Concurso Público Internacional aberto de acordo com o disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 235/91, de 7 de Janeiro, a E. , S.A., em representação do Estado Português, adjudicou à ré a concessão para a construção e exploração da …, na sequência do qual foi celebrado entre a E. e a ré, no dia 21 de Setembro de 1995, o respectivo Contrato de Concessão [alínea L) dos factos assentes]. 4. Em conformidade com tal Contrato de Concessão, a ré poderia ceder a terceiros o direito de utilização dos estabelecimentos comerciais da … [alínea M) dos factos assentes]. 5. Entre a ré e a sociedade E. S.A., foi celebrado um contrato, em 30 de Julho de 1997, tendo por objecto a promessa de cessão do direito de utilização do estabelecimento comercial nº L 22 (o qual inclui o terraço nº T 11) sito no empreendimento … [alínea N) dos factos assentes]. 6. Em 22 de Março de 2000, foi celebrado contrato entre os E. S.A. e M., futuro representante legal da sociedade, em constituição, denominada T. Lda, nos termos do qual a primeira cedeu ao cessionário a totalidade dos direitos e obrigações emergentes do Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial antes celebrado com a ré, referente ao estabelecimento comercial sito na …, identificado com o nº L22 e incluindo o terraço identificado com o nº T11, mediante o pagamento de Esc. 27.100.000$00 [alínea A) dos factos assentes]. 7. Na sequência da constituição e respectivo registo na Conservatória do Registo Comercial, foi celebrado, em 21 de Junho de 2000, contrato de cessão da posição contratual, entre M., a sociedade T., Lda. e a ora ré [alínea B) dos factos assentes com as rectificações ordenadas em audiência de julgamento a fls. 826 e 827]. 8. Foi igualmente assinado, em 23 de Janeiro de 2001, contrato de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na M… (identificado com o número L 22) entre B... S.A e T. [alínea C) dos factos assentes com as rectificações ordenadas em audiência de julgamento a fls. 827]. 9. Por força do disposto na Cláusula Quarta do contrato de cessão do direito de utilização, o período de vigência do mencionado contrato seria de 25 anos, a contar da data da entrega, ocorrida em 25 de Outubro de 1999 [alínea D) dos factos assentes]. 10. Em 26 de Outubro de 2004 foi cedida, novamente, a posição contratual da sociedade T.. à ora autora, tendo sido liquidada a importância de € 220.000,00 [alínea E) dos factos assentes]. 11. Nos termos do acordo assumido pela autora, o cessionário declarou aceitar sem reserva, os direitos e deveres que para o Cedente decorrem do “Contrato Promessa de Cessão do Direito de Utilização do Estabelecimento Comercial na …, ter “perfeito e cabal conhecimento” do contrato e, bem assim, “de todos os compromissos assumidos no âmbito do mesmo, designadamente aqueles que, nos termos da Cláusula Décima Terceira do “Contrato Promessa de Cessão do Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial na …” decorrem do Contrato de Concessão celebrado entre a M. e a E. S.A.” [alínea O) dos factos assentes]. 12. O mencionado Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial foi posteriormente alterado nos termos acordados pelas partes [alínea P) dos factos assentes]. 13. O estabelecimento comercial, objecto de cedência destina-se à actividade de restauração, não lhe podendo ser dado outro destino [alínea G) dos factos assentes]. 14. No contrato inicialmente celebrado a Cláusula Décima Sexta, com a epígrafe: Consequências da resolução ou cessação do contrato, estipulava que: 1.No caso de resolução deste Contrato, por motivo imputável ao CESSIONÁRIO, a M. ficará imediatamente na posse do ESTABELECIMENTO COMERCIAL, e de todas as suas instalações, que se deverão encontrar livres de quaisquer encargos, em bom estado de conservação, funcionamento e segurança. 2.Em caso de extinção do presente Contrato por decurso do prazo de duração previsto, o CESSIONÁRIO disporá do direito de preferência relativamente a uma nova cessão do direito de utilização do ESTABELECIMENTO COMERCIAL por um novo período de tempo, pelo preço e nas demais condições vigentes nesse momento. Para o referido fim, o CESSIONÁRIO deverá comunicar por escrito à B…SA. , um (1) ano antes do termo do prazo de duração previsto no presente Contrato, a sua intenção de celebrar um novo Contrato, para que a B…SA. informe da possibilidade de efectuar essa celebração e dos seus respectivos termos e condições [alínea I) dos factos assentes]. 15. No âmbito da Cláusula Décima Quarta do referido contrato e mediante o não exercício do direito de preferência por parte da ré, a autora cedeu diversas vezes, temporariamente, a sua posição contratual [alínea H) dos factos assentes]. 16. A autora, sempre com consentimento prévio da ré, celebrou os seguintes contratos de cessão temporária da posição contratual: a) N. , cujo contrato foi celebrado pelo período de 5 meses, com início a 30 de Junho de 2006 e termo em 30 de Novembro de 2006; b) No. Lda, cujo contrato foi celebrado com início em 15 de Abril de 2007 e termo no dia 15 de Outubro de 2007 [resposta ao artº 1º da base instrutória]. 17. A autora, nalgumas situações, não recebeu a totalidade dos valores contratados [resposta ao artº 2º da base instrutória]. 18. As quantias recebidas permitiam à autora suportar os encargos com os custos de condomínio que actualmente se cifravam mensalmente em € 399,89 por cada mês [resposta ao artº 3º da base instrutória]. 19. Mediante carta datada de 3 de Dezembro de 2008, a ré veio interpelar a autora, suscitando a questão do incumprimento definitivo do contrato, tendo em conta o alegado incumprimento das obrigações de pagamento das quantias em dívida e questões relacionadas com a abertura da loja, dando-lhe um prazo inferior a 15 dias para que a mesma respondesse [resposta ao artº 5º da base instrutória]. 20. A autora respondeu mediante carta registada com aviso de recepção, no dia 12 de Dezembro de 2008, dando conta que já havia efectuado o pagamento em causa e que apenas tinha pendente uma factura cuja data de vencimento era apenas em 31 de Dezembro de 2008 [resposta ao artº 6º da base instrutória]. 21. No que diz respeito à abertura da loja, decorriam negociações para a sua cedência temporária tendo inclusivamente sido solicitado autorização para alteração do destino da mesma [resposta ao artº 7º da base instrutória]. 22. Em momento posterior, a empresa cessionária perdeu o interesse na mesma e informou a autora que estava a desenvolver contactos para a cedência, definitiva ou temporária da loja, para a qual havia solicitado a colaboração da D. E. (funcionária da R.), que se prontificou a colaborar [resposta ao artº 8º da base instrutória]. 23. A autora solicitou que lhe fosse concedido um prazo não inferior a 6 meses para poder ceder a loja, tendo a ré, mediante carta datada de 17 de Dezembro, acedido a tal pretensão, mas sujeito à condição de assinar um documento denominado “transacção e acertamento” [resposta ao artº 9º da base instrutória]. 24. Por carta datada de 5 de Fevereiro de 2009, a ré escreveu à autora, que recebeu, a carta que consta de fls. 73, com o seguinte teor: «Vimos pela presente acusar a recepção da v. carta de 29 de Dezembro de 2008, recebida no passado dia 07 de Janeiro de 2009 e reafirmar que a proposta que vos foi feita através da nossa carta de 17 de Dezembro de 2009, recebida por V. Exas. em 19 de Dezembro de 2008, e que V. Exas. não aceitaram, era a nossa derradeira proposta. Face ao já verificado incumprimento definitivo, vimos por este meio resolver o contrato referente à loja 22 da …, celebrado em 30 de Julho de 1997. (…)» [resposta ao artº 10º da base instrutória]. 25. A autora sempre teve a preocupação de ceder a loja, temporária ou definitivamente e encontravam-se em curso diligências nesse sentido [resposta ao artº 16º da base instrutória]. 26. Com a ocupação imediata da loja por parte da ré, a autora viu-se privada de rentabilizar a mesma, não podendo cedê-la temporariamente, sendo que, na última proposta apresentada, o valor da prestação mensal seria aproximadamente de € 1.000,00 [resposta ao artº 18º da base instrutória]. 27. Nunca tendo a autora solicitado à ré qualquer autorização para o encerramento do estabelecimento comercial, nem nunca tendo a autora directamente exercido qualquer actividade de directa exploração comercial do estabelecimento comercial em causa, mediante a sua directa abertura ao público [resposta ao artº 21º da base instrutória]. 28. Projectou-se a construção de um hotel para aquela zona [resposta ao artº 15º da base instrutória]. 29. Em Junho de 2009 encontravam-se encerradas diversas lojas [resposta ao artº 4º da base instrutória]. 30. A ré desde sempre assegurou os competentes serviços de vigilância da …, tendo contratado diversas empresas de segurança/vigilância, e assegurando, desde Outubro de 2001 igualmente a vigilância da …- no que respeita ao seu período nocturno, aos Sábados e às vésperas de fins-de-semana e feriados - por diversos agentes da P.S.P. em regime de avença [resposta ao artº 23º da base instrutória]. 31. A ré sempre autorizou e incentivou a realização de filmagens de anúncios ou novela, que permitiram que o grande público tomasse conhecimento da existência da … [resposta ao artº 24º da base instrutória]. 32. A ré sempre autorizou e incentivou a realização de provas náuticas de maior relevo nacional e internacional na …, tendo sido divulgada diversa publicidade à …nas revistas náuticas da especialidade [resposta ao artº 25º da base instrutória]. 33. A ré sempre desenvolveu todos os esforços para lograr a abertura de um parque de estacionamento que servisse a …, assim dando por terminada a solução temporária e de recurso que constituiu a permissão de estacionamento automóvel na … – solução que foi determinada em respeito último pelos interesses dos lojistas, tendo-lhe sido atempadamente comunicada [resposta ao artº 28º da base instrutória]. 34. Ainda antes da abertura do mencionado parque de estacionamento subterrâneo, o acesso à …, nomeadamente por via automóvel, sempre se encontrou perfeitamente garantido [resposta ao artº 29º da base instrutória]. 35. Não obstante a … consistir num local de elevada frequência de público, o parque automóvel existente até então, possuindo cerca de 450 lugares, sempre se revelou adequado às necessidades da … [resposta ao artº 30º da base instrutória]. 36. O parque de estacionamento da … já se encontra presentemente construído e aberto ao público, tendo sido inaugurado no mês de Junho de 2008, com capacidade para 570 lugares de parqueamento automóvel [resposta ao artº 31º da base instrutória]. 37. Das 94 lojas da …, estão presentemente a funcionar 60 lojas, o que traduz uma ocupação de 64% [resposta ao artº 32º da base instrutória]. 38. O espaço em causa nos autos já se encontra cedido a uma nova empresa [resposta ao artº 12º da base instrutória]. 39. Autora e ré trocaram entre elas a correspondência que consta de fls. 272, 266, 275/276, 279/280, 284 a 286 e 64 a 73 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas. III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS. São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar : 1 – Impugnação da decisão de facto. Respostas dadas pelo tribunal a quo aos pontos 1º, 11º, 13º, 14º 30º, 31º, 32º da base instrutória. 2 – Decisão-surpresa. Tomada em consideração, pelo tribunal, do teor da cláusula 15ª, nº 2 do contrato. 3 – Aplicação do regime previsto para as cláusulas contratuais gerais. Invocação da violação do dever de informação e comunicação. 4 – Abuso de direito. Pretenso carácter abusivo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato sub judice. 5 – Invocação de enriquecimento sem causa por parte da Ré. 6 – Invocação da nulidade da cláusula penal estabelecida, por desproporcionada aos danos a ressarcir. Passemos à sua análise : 1 - Impugnação da decisão de facto. Respostas dadas pelo tribunal a quo dadas aos pontos 1º, 11º, 13º, 14º 30º, 31º, 32º da base instrutória. ……………………. 2 – Decisão-surpresa. Tomada em consideração, pelo tribunal, do teor da cláusula 15ª, nº 2 do contrato. Alegou a apelante a este respeito : A decisão com base na disposição contratual (cláusula 15.ª, n.º 2), importa a apreciação de matéria que nunca foi alegada e por isso nem sequer foi levada a despacho saneador na matéria dada como provada, tendo sido apenas abordada em sede de alegações de direito pela Ré. Tendo o julgador decidido com fundamento não considerado previamente pelas partes e não tendo efectuado o convite, a sentença é nula, o que se vem arguir desde já. Apreciando : É absolutamente evidente a falta de razão da recorrente. A cláusula contratual em questão – 15ª, nº 2 – insere-se no texto do acordo que vincula a A. e a Ré, cujo documento foi junto pela primeira com a sua petição inicial ( cfr. fls. 28 a 43 ). Para além disso, enquadra-se plenamente no âmbito da temática que se encontra em discussão nos presentes autos. Não se entende, por conseguinte, onde está a surpresa na sua abordagem, interpretação e aplicação por parte do tribunal a quo. Constituindo tal clausulado – todo ele – o regime jurídico a que as partes, livre e voluntariamente, decidiram submeter a relação jurídica que entre si estabeleceram, assiste ao julgador plena liberdade para o seu integral conhecimento, dele extraindo a solução jurídica que o pleito, nas suas diversas vertentes, reclama. Trata-se aqui, pura e simplesmente, do exercício da faculdade legal prevista no artº 664º do Cod. Proc. Civil. Não se verifica, portanto, a nulidade arguida. 3 – Aplicação do regime previsto para as cláusulas contratuais gerais. Invocação da violação do dever de informação e comunicação. Invoca a apelante : O contrato assinado entre as partes não foi passível de qualquer negociação, sendo que o núcleo essencial deste contrato constituía um bloco que se aceitava ou repudiava, configurando o mesmo, assim, um verdadeiro contrato de adesão. Com a imposição do clausulado, a Ré violou em termos censuráveis os deveres de cooperação, de lealdade e de informação, em suma os princípios da boa fé, consagrados nos art.ºs 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. Estamos perante cláusulas contratuais gerais que não foram devidamente comunicadas e informadas à Autora, pelo que o contrato de cessão do direito de utilização e as subsequentes cessões de posição contratual são proibidas e padecem de nulidade, nos termos do art.º 12.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que desde já se requer. Apreciando : Não assiste razão à apelante nas questões que suscita. Cumpre tomar em consideração que no despacho proferido a fls. 751 e 752 concluiu-se pela inadmissibilidade da réplica, considerando-se tal articulado como não apresentado. Esta decisão não foi objecto de qualquer impugnação, tendo por isso transitado em julgado. O que significa que apenas existem – válidos – dois articulados: a petição inicial e a contestação. Acontece que A A. não arguiu na petição inicial a violação dos deveres de informação e comunicação impostos pelos artº 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, não se tendo sequer referido à natureza do contrato sub judice enquanto contrato de adesão. Trata-se, por conseguinte, de uma questão nova que não pode, por esse motivo, ser objecto de conhecimento em sede de recurso. Com efeito, Os recursos servem para reapreciar as questões suscitadas durante a pendência do processo em 1ª instância, que as partes apresentaram através dos pertinentes articulados, e que não as que apenas trouxeram à liça, ou em sede de alegações de direito ou, posteriormente, em sede de alegações de recurso. Não obstante, Sempre se dirá que Não resulta dos autos que o contrato em apreço revista as características que permitem qualificá-lo como contrato de adesão, com a consequente sujeição ao regime previsto no Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, e subsequentes alterações legislativas. Na petição inicial apenas é referenciada a realização desse contrato, em 22 de Março de 2000 ( entre E. S.A. e M. ), bem como a de outro que teve lugar em 23 de Janeiro de 2001 tendo por objecto a cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na …, entre M. e a sociedade T. e a ora Ré ( artsº 1º a 3º ). A posição contratual da T. veio a ser cedida à A. em 26 de Outubro de 2004 ( artº 6º ). Nada mais é alegado a propósito da natureza do contrato, mormente quanto à sua unilateral pré-elaboração pela proponente ; ao facto de ser direccionado a uma pluralidade de indeterminados destinatários ; bem como, e em especial, à sua rigidez no que tange à falta de liberdade de estipulação negocial, comummente caracterizada pela impressiva expressão “ pegar ou largar “. Ou seja, A própria A., no único articulado que relevantemente apresentou nos autos, não forneceu qualquer elemento que permitisse enquadrar o contrato celebrado na categoria dos denominados contratos de adesão. Por outro lado, flui dos autos que a A. sempre teve plena consciência da obrigação contratual a que se encontrava vinculada decorrente da cláusula 12º do contrato, invocada frequentemente nas missivas trocadas entre as partes, não fazendo sentido algum vir agora suscitar uma pretensa ausência de informação e comunicação do respectivo teor. Com efeito, Já na carta envida pela Ré à A., datada de 7 de Junho de 2005 ( documento de fls. 272 ) se aludia a que “ …porque a questão do funcionamento contínuo do espaço é uma condição contratual devidamente expressa no respectivo contrato e o encerramento injustificado por período prolongado tem consequências extremamente gravosas de que nos isentamos de aqui invocar porque certamente V. Excia as terá em consideração, deverá providenciar directa ou indirectamente pela cessão temporária ou definitiva – situações que desde já informamos nada ter a opor desde que salvaguardado o pagamento de eventuais quantias em dívida – a reabertura num prazo razoável que se considera ser de 45 dias. Findo esse prazo sem que tenha tido lugar a reabertura e sem que tenha sido demonstrado diligência razoável e adequada para tal, não restará outra solução que não seja a aplicação do previsto contratualmente. Ou seja a rescisão contratual e aplicação de outras penalidades. “. A apelação improcede neste ponto. 4 – Abuso de direito. Pretenso carácter abusivo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato sub judice. Alega a A. : A imposição da cláusula de resolução por parte da Ré, em caso de encerramento do estabelecimento, conjugada com o não pagamento de qualquer quantia pelos anos remanescentes do direito de utilização, contratados pelas partes, provoca um desequilíbrio nas prestações que é gravemente atentatório dos princípios da boa fé. Com a resolução operada, a Ré fica na posse do estabelecimento comercial podendo rentabilizá-lo e a Autora se vê privada de todos os montantes que despendeu em contrapartida do direito de utilização da loja e da sua posterior adaptação para funcionamento. Estando a Ré, na posse de toda a informação relativa a loja, a mesma permitiu que, durante o período compreendido entre 1999 e 2008, salvo pequenos períodos de exploração, que a loja estivesse encerrada, nunca mencionando a referida cláusula, senão em momentos de incumprimento do pagamento das taxas de manutenção. Atenta a prova documental e testemunhal, resulta demonstrado a autorização tácita de encerramento por parte da Ré pelo que entende a Autora que se terá verificado mesmo uma derrogação tácita da cláusula 12.ª n.º 3 do contrato. Ora, entendendo-se que tal comportamento não corresponde a uma derrogação tácita daquela disposição contratual, estar-se-á perante uma situação de abuso de direito. Houve um investimento de confiança que permitiu à Autora crer que a resolução contratual nunca seria exercida com o fundamento do encerramento por período superior a 90 dias. A Ré sempre se bastou com o cumprimento das taxas de manutenção que a Autora, com mais ou menos atraso, foi cumprindo de forma escrupulosa. A Ré sempre teve conhecimento dos períodos que a loja esteve encerrada e nada fez, autorizando ainda que tacitamente o referido encerramento. O comportamento da Ré configura um abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, nos termos do disposto no art.º 334.º do Código Civil. A conduta da Ré, pelo não exercício do direito de resolução que lhe era conferido contratualmente, não poderá deixar de configurar um abuso de direito, ainda que na modalidade da supressio. Apreciando : Mais uma vez se salienta que a A. não estruturou a sua causa de pedir com base na ora invocada derrogação tácita da cláusula 12ª, nº 3 do contrato. No mesmo sentido, nada consta da petição inicial que expressamente aluda à integração do comportamento da Ré em qualquer das modalidades da figura do abuso de direito, inexistindo inclusive qualquer referência ao disposto no artº 334º do Código Civil. Trata-se, portanto e mais uma vez, de uma questão nova suscitada em sede de recurso que, por esse mesmo motivo, não poderá, à partida, ser do conhecimento do tribunal superior. Referir-se-á, não obstante, que Nenhum dos factos apurados nos autos habilita a considerar ter existido uma derrogação tácita da cláusula 12ª, nº 3 do contrato. Com efeito, Nos termos do artº 406º, nº 1 do Código Civil : “ O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. “. A pretendida modificação dos termos contratuais obrigava à prova de que a Ré havia efectivamente acordado – através do comportamento por si assumido e de forma absolutamente inequívoca ( cfr. artº 217º, nº 1 do Código Civil ) – na eliminação do regime previsto na cláusula 12ª, nº 3. Sucede que, Ainda que a Ré tenha eventualmente contemporarizado com a sistemática violação pela A. da obrigação de manter a loja aberta ao público, tolerando pacientemente o seu encerramento por diversos períodos temporais, tal não significa, sem mais, que aquela imposição tivesse deixado de vigorar, com as consequências que se lhe encontravam juridicamente associadas. Isto é, uma coisa é a parte interessada, perante uma recorrente violação da disposição contratual que lhe confere o direito à resolução do negócio, entender, quiçá por razões de conveniência comercial ou de estima e consideração pela contraente, tolerar tal incumprimento e, confiando em que o mesmo se não repita, não exercer o referido direito potestativo ; outra, bem diferente, é a infractora pretender extrair dessa atitude, compreensiva e generosa, um propósito de renúncia ao futuro exercício desse mesmo direito, através deste enviesado meio da derrogação tácita. Ao invés, Rigorosamente nada nos autos permite afirmar que a R. haja abdicado desse direito de resolução relativamente à A. no que concerne a situações futuras que viessem a colocar-se, desde que, num contexto de boa fé - sempre imprescindível nos termos gerais do artº 762º, nº 2 do Código Civil -, a tivesse advertido para a gravidade da respectiva violação e para a urgente necessidade de lhe pôr cobro. Ora, Consta das cartas enviadas em 20 de Outubro de 2008 ( fls. 284 a 285 ), 3 de Dezembro de 2008 ( fls. 64 ) e 17 de Dezembro de 2008 ( fls. 69 ) que constituem a sequência de anteriores solicitações, que a R. insistiu junto da A. no sentido de que esta procedesse à abertura da loja ao público. Refere-se na primeira das missivas : “ Em consequência, vimos por este meio interpelar V. Excias para procederem à abertura ao público da loja 22 e ao pagamento da quantia em dívida, no prazo de 30 dias. A presente interpelação tem natureza admonitória. “. Pode ler-se na segunda : “ Até à presente data a loja não foi aberta, nem recebemos o pagamento total da quantia em questão, nem recebemos qualquer comunicação de V. Excia. Em consequência, verifica-se neste momento o incumprimento definitivo das obrigações de pagamento das quantias em dívida e de abertura da loja. No entanto, face à grande consideração e respeito que a M. nutre por V. Excias., e porque gostaríamos de continuar a contar com V. presença na Marina de ..., vimos por este meio informar que aguardaremos até às 12 horas do dia 15 de Dezembro pela V. resposta. “. Na terceira, Em resposta à carta enviada pela A., datada de 12 de Dezembro de 2008, donde constava : “…No que diz respeito à abertura da loja, como é do conhecimento da D. E., estamos interessados em cedê-la, seja a título definitivo seja a título temporário, tendo inclusivamente fixado um valor meramente indicativo de 100.000,00€. Solicitamos a Vossa colaboração, pois como sabem o mercado imobiliário passa por uma fase de grande estagnação ( … ) Face ao exposto, solicitamos que nos concedam um prazo não inferior a 6 meses, para tentar ceder a loja, para a qual contamos com a Vossa colaboração, pois não nos têm sido apresentadas quaisquer propostas para a mencionada cessão da loja. “ ( fls. 65 a 66 ), ficou escrito que : “ …A M. está disposta a apoiar a v. pretensão de beneficiar de um prazo de seis meses. No entanto, uma vez que já se verificou o incumprimento definitivo do contrato por parte de V. Excias., junto remetemos uma minuta de acordo cuja celebração propomos, como modo de sanar a situação. Caso a minuta mereça a vossa concordância, pedimos que a façam assinar pelos v. representantes legais e que a façam chegar à nossa sede, que devolveremos um exemplar assinado pelos nossos representantes legais. A nossa proposta é válida até ao final do ano de 2008. “. Em resposta, a A. enviou à Ré, com data de 29 de Dezembro de 2008 – apenas dois dias antes do fim do prazo fixado e em pleno período de fim de ano – uma nova missiva em que referia : “ …na sequência de análise do documento denominado – transacção e acertamento -, vimos pela presente solicitar o agendamento de uma reunião, na qual estaremos acompanhados pelo nosso advogado, por forma que possamos transmitir a nossa posição relativamente à loja supra identificada. “. Tendo a Ré resolvido o contrato ao abrigo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, por carta datada de 5 de Fevereiro de 2009 ( fls. 73 ), donde consta : “ Vimos pela presente acusar a recepção da v. carta de 29 de Dezembro de 2008, recebida no passado dia 7 de Janeiro de 2009 e reafirmar que a proposta que vos foi feita através da nossa carta de 17 de Dezembro de 2009, recebida por V. Excias em 19 de Dezembro de 2008, e que V. Excias. não aceitaram, era a nossa derradeira proposta. Face ao já verificado incumprimento definitivo, vimos por este meio resolver o contrato referente à loja 22 da Marina de ..., celebrado em 30 de Julho de 1997. “. Neste contexto, e face à ausência de ausência ( equivalente a rejeição ) da proposta lançado, em derradeira instância pela Ré à A., É absolutamente incompreensível a conclusão de que a R. teria agido com abuso de direito, tal como a figura se encontra genericamente prevista no artº 334º do Código Civil. Com efeito, A A. aceitou vincular-se à obrigação constante da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, onde se dispunha : “ …a interrupção de actividade do estabelecimento comercial por um período de tempo superior a noventa ( 90 ) dias, consecutivos ou interpolados, num ano, sem a prévia autorização escrita da M..., constituirá causa insanável de resolução deste Contrato “. Em conformidade com o consagrado na cláusula 16ª do contrato : “ No caso de resolução deste contrato, por motivo imputável ao cessionário, a M... ficará imediatamente na posse do estabelecimento comercial e de todas as suas instalações, que se deverão encontrar livres de quaisquer ónus ou encargos, em bom estado de conservação, funcionamento e segurança. ". Ora, não podem restar quaisquer dúvidas de que a A. incumpriu a obrigação prevista na cláusula 12ª, nº 3 do contrato, mantendo a loja encerrada por período temporal muito superior ao aí previsto. Logo, assiste indiscutivelmente à R. o direito potestativo à resolução do contrato, tendo a A. que se sujeitar às respectivas consequências. Este direito foi exercido com inteira razoabilidade, tendo a Ré concedido um prazo certo para a A. reabrir a loja, o que não foi ( mais uma vez ) cumprido, sendo que não era exigível à primeira que ficasse indefinidamente à espera, a aguardar que a segunda lograsse obter uma solução para este impasse ( inexistência de interessados na cessão ), consistente no contínuo – quase crónico - encerramento da loja nº 32 – que lhe era exclusivamente imputável. Note-se que, Concretamente em relação à matéria de facto constante da petição inicial, Não ficaram provados quaisquer factos susceptíveis de conduzir à imputação à Ré de circunstâncias determinantes do encerramento do estabelecimento da A.. Soçobrou, a este propósito, todo o argumentário relativo à ausência de dinamização do complexo comercial; ao clima de insegurança que afastaria os potenciais clientes; às insuperáveis dificuldades de estacionamento automóvel. Nada disto – que constituía basicamente a causa de pedir apresentada na petição inicial – se provou. Logo, O contínuo encerramento do estabelecimento cujo direito à utilização fora cedido à A. terá acontecido por factores inerentes aos riscos próprios e indissociáveis do desenvolvimento de uma qualquer actividade comercial – que não correu em conformidade com as expectativas dos respectivos investidores -, potenciada nesta situação particular pelo facto da A. ( cuja objecto social é a organização, distribuição de equipamentos de materiais de construção, conforme consta da respectiva denominação ) não prosseguir por si própria, pessoalmente, o tipo de comércio que deveria ser obrigatoriamente implementado na loja 32 – restauração -, ficando sempre dependente da problemática angariação de terceiros interessados na exploração do espaço. Ora, Tal circunstância não poderá funcionar como factor impeditivo da possibilidade da Ré – entidade absolutamente alheia a estas vicissitudes – fazer uso das faculdades legais que lhe eram antecipadamente conferidas pelo contrato e que, in casu, exerceu legitimamente. Por outro lado, Nada permite sustentar – em termos dos factos dados como provados nos autos – que a Ré tenha gerado no espírito da A. a convicção de que nunca viria, em circunstância alguma, a socorrer-se da faculdade que lhe era conferida pela mencionada cláusula 12ª, nº 3 do contrato. Nem se percebe como seria aceitável o encerramento prolongado e praticamente constante da loja, dado o seu efeito altamente prejudicial em termos da defesa e salvaguarda do dinamismo e vitalidade comerciais que o complexo – a … – tanto necessitava ostentar enquanto imagem de marca junto do público. Isto, para além de a não aplicação - na direcção da A. -, em circunstância alguma, do regime previsto na cláusula 12ª, nº 3 do contrato, constituir uma incómoda situação de singular privilégio relativamente a outros lojistas em idênticas situações, geradora de intrincados e indesejáveis conflitos no futuro, tornando particularmente complicada a gestão de todo o conjunto de lojas e respectivos interesses. Não se alcança, portanto, a apontada verificação do dito abuso de direito, seja em que modalidade for. A apelação improcede neste ponto. 5 – Invocação de enriquecimento sem causa por parte da Ré. Invoca a apelante : Atenta a qualificação do contrato em apreço como contrato de adesão e considerando os fundamentos supra expostos, a cláusula 12.ª n.º 3 terá de ser considerada nula e por conseguinte tem plena aplicação o mecanismo do enriquecimento sem causa. A Autora, ora recorrente, efectuou um investimento de 220.000,00 € pela aquisição da posição contratual da anterior cessionária. Neste valor global deve ser considerada a quantia de 27.000.100$00, preço da primeira cessão (correspondente a 135.174,00 €). A Autora suportou ainda relativamente aos anos de 2001 a 2004, período em que a cessionária era a empresa T…, as seguintes importâncias: 1.076,06 € (referente à mensalidade relativa a utilização de armazém nos anos de 2001 e de 2002 e 16.316,83 € (referente às taxas de manutenção de espaços comerciais relativas ao período compreendido entre 2001 e 2004). Foram despendidas pelo gerente ou pela sociedade T. diversas importâncias relativas a licenças, serviços e arquitectura e aquisições de bens diversos para decoração e para utilização na loja, que totalizam o montante de 67.901,98 €. Tendo em conta o investimento realizado e o período que a Autora ainda podia utilizar a loja, a mesma deve ser ressarcida do montante de 165.000,00 € (cento e sessenta e cinco mil euros), que se calcula nos seguintes termos: - considerando que a Autora liquidou a importância de 220.000,00 € para a utilização do imóvel durante os 20 anos remanescentes do contrato em vigor. Numa estimativa podemos apurar que o imóvel teria um custo de aproximadamente 11.000,00 € por cada ano de utilização (11.000,00 € x 20 anos = 220.000,00 €); - considerando a resolução contratual operada pela Ré em 2009, a Autora se vê privada de utilizar o imóvel durante o período de 15 anos, resulta assim que 11.000,00 € x 15 anos = 165.000,00 €. Estão verificados os requisitos do enriquecimento sem causa, ou seja, existiu um enriquecimento por parte da Ré, ou seja, a B…SA. obteve uma vantagem de carácter patrimonial, traduzida num aumento do activo patrimonial; com a apropriação da loja que estava cedida à Autora, que quando lhe foi entregue estava em tosco e agora está um espaço apto a ser utilizado com licenças e obras realizadas. Apreciando : Não há qualquer motivo para declarar abusiva a cláusula 12ª, nº 3 do contrato, a qual terá que ser devidamente compreendida e enquadrada no contexto da especificidade da inserção da loja em causa num complexo comercial muito mais amplo e centralizado, onde era fundamental que os diversos núcleos comerciais permanecessem abertos ao público, em pleno funcionamento, concorrendo assim para a dinamização e vitalidade daquele todo empresarial. Por outro lado, Os fundamentos do exercício do direito de resolução de um contrato podem ser estabelecidos por acordo entre as partes, nos termos gerais do artº 432º, nº 1 do Código Civil. Foi o que sucedeu. Não se compreende, pois, em que termos e com que fundamentos se poderá considerar que as quantias recebidas pela Ré não tivessem causa e, por isso mesmo, devessem ser restituídas à A.. A restituição da loja em apreço efectivou-se em conformidade com a previsão das cláusulas contratuais vigentes, pelo que existe causa para as eventuais vantagens de ordem patrimonial daí advenientes para a Ré. As perdas de natureza patrimonial que vieram a afectar a A. constituem o resultado da violação do contrato em que indiscutivelmente incorreu. Não se verificam, in casu, obviamente, os requisitos inerentes à figura do enriquecimento sem causa previsto no artº 473º do Código Civil. Por outro lado, Invoca a A. despesas e custos que terão sido suportados por uma entidade jurídica – a T. – que não é parte nestes autos, sendo juridicamente autónoma relativamente à A., englobando-os na parcela global que teria, na sua perspectiva, constituído o enriquecimento da Ré. É evidente que tal pretensão não colhe qualquer cabimento jurídico. De resto, na sua petição inicial, a A. não fez rigorosamente nenhuma referência ao valor de eventuais benfeitorias realizadas no espaço comercial em causa e de que devesse ser indemnizada. Diferentemente, limitou-se a aludir à perda patrimonial sofrida com o facto de não ter explorado o estabelecimento até ao fim do prazo contratualizado, por via do exercício abusivo do direito de resolução por parte da A., estimando a verba global de € 165.000,00 ( cento e sessenta e cinco mil euros ) – cfr. artº 53º da petição inicial. A apelação improcede neste ponto. 6 – Invocação da nulidade da cláusula penal estabelecida, por desproporcionada aos danos a ressarcir. Sustentou a apelante : Nos termos do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85, são cláusulas relativamente proibidas as cláusulas contratuais gerais “ que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.” Existe uma gritante desproporção entre a cláusula penal fixada e os danos que se visam ressarcir, na esfera da Ré, que são inexistentes na perspectiva da Autora. A proibição de cláusulas penais desproporcionadas é cominada com a nulidade ao abrigo do disposto no art.º 12.º do referido diploma, que desde já se vem arguir. Com a resolução contratual operada e configurando a estipulação negocial consagrada na cláusula 15.ª n.º 2, uma derrogação contratual da eficácia retroactiva da mesma, tal significa que a Ré vem exigir: a) O cumprimento coercivo da obrigação principal, retendo a totalidade das rendas pagas até ao fim da cessão do direito de utilização; b) A perda de todas as benfeitorias existentes na loja 22, ficando a mesma desde logo habilitada para o exercício de outra actividade; c) E outras indemnizações ou compensações por danos ou prejuízos causados, nos termos da referida cláusula. A cumulação supra mencionada é nula nos termos do art.º 811.º n.º 1 do Código Civil. O art.º 238.º do Código Civil determina que não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento. Surgindo casos duvidosos, a interpretação deve ser aquela que mais favoreça o equilíbrio das prestações. Há uma manifesta desproporcionalidade, uma vez que a Ré: - se locupleta das rendas pagas até ao ano de 2024 (que tendo em conta os 15 anos correspondentes ao gozo que a Autora ainda disponha corresponde ao valor de 165.000,00 €); - se apropria de uma loja com benfeitorias realizadas pela Autora; - fica com uma loja apta a ser rentabilizada (foi cedida passados 7 meses da resolução contratual). Por outro lado, a Autora ficou sem a loja, sem as benfeitorias e sem as quantias pagas que lhe conferiam o direito a utilizar a loja até ao ano de 2024. Há um manifesto desequilíbrio e desproporção, considerando válido o entendimento do Tribunal a quo. Caso o venerando Tribunal, no seu superior critério, entenda que tal disposição não é aplicável, que se coloca como hipótese sem se conceder, a cláusula penal não pode deixar de ser qualificada de manifestamente excessiva, pelo que o Tribunal no seu superior critério deve proceder à respectiva redução, de acordo com a equidade, nos termos do disposto no art.º 812.º n.º 1 do Código Civil. O Tribunal deve lançar mão de todos os factores de ponderação que disponha, sendo de rejeitar que o Tribunal a quo não tenha quaisquer parâmetros, conforme resulta da sentença ora recorrida. Por um lado, o Tribunal a quo dispõe do parâmetro mínimo, ou seja o valor de aquisição da loja em tosco, pelo valor de 135.174,00 €. Por outro lado, dispõe igualmente o Tribunal do parâmetro máximo, ou seja o preço pago pela Autora à sociedade antecessora, in casu, 220.000,00 €. O Tribunal dispõe igualmente da informação do valor pelo qual a Ré cedeu a loja (ou seja 750.00 €), correspondente ao montante de 9.000,00 € anuais; A Ré não pode vir invocar quaisquer prejuízos ou danos que não sofreu, uma vez que antes de mais, a Autora pagou a totalidade das taxas de manutenção, que se cifravam em 2008, em 399,89 €; Não foi alegado nem provado qualquer outro prejuízo ou dano sofrido pela Ré, até porque face à prova produzida, não existiu; O excesso da cláusula penal não se afere assim em função dos danos causados à Ré, que em nada contribuiu para a dinamização da Marina. Em função da retenção de uma quantia que a Autora pagou, a mesma legitimamente esperava poder rentabilizar durante os anos de utilização. Apreciando : Mais uma vez cumpre salientar que a A. vem, em sede de alegações de recurso, introduzir uma configuração fáctica e jurídica absolutamente distinta daquela que presidiu à estrutura imprimida inicialmente à sua causa de pedir – e ao pedido nesta assente. Com efeito, A A. estruturou a sua causa de pedir nos seguintes termos : Em 26 de Outubro de 2004, recebeu, por cessão, a posição contratual da sociedade T. no contrato de utilização de loja celebrado com a Ré em 22 de Março de 2000. Nesse momento, transferiu para a dita T. a importância de € 220.000,00 – cfr. artigo 7º da petição inicial e documento junto a fls. 47. Pelo facto de a Ré não diligenciar no sentido de assegurar a segurança, o estacionamento e a dinamização do espaço – … – não foi possível manter a loja em permanente funcionamento. Pelo que a Ré, aproveitando-se do teor da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, procedeu à sua resolução do contrato e apoderou-se da loja em questão, retirando-lha ilegitimamente e cedendo-a a uma nova empresa. Conclui a sua petição inicial formulando os seguintes pedidos : a) que se declare que a resolução contratual intentada pela ré foi abusiva; b) que se restitua à sua pessoa o estabelecimento comercial até ao dia 25 de Outubro de 2024, acrescido do período em que esteve desapossada do mesmo estabelecimento; ou, assim não se entendendo; c) que se condene a ré, a título de enriquecimento sem causa, no pagamento da quantia de € 165.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal. Este último montante corresponde à rentabilização da loja pelo período em falta para o final do prazo de vigência do contrato ( quinze anos ) calculada por referência ao custo aproximado do imóvel por cada ano ( € 11.000,00 ) – cfr. artsº 52º e 53º da petição inicial. Ora, fixado o objecto da lide em conformidade com os factos articulados na petição inicial, verifica-se que não se discute neste processo a validade, em abstracto, das indemnizações que o contrato em apreço venha, ou não, a conceder à Ré. A A. não alegou a invalidade de qualquer das cláusulas contratuais a que se vinculou, não formulando qualquer pedido a esse respeito. Embora no artigo 38º da petição inicial, a A. haja escrito que “ A A. não pode deixar de reputar manifestamente abusiva a cláusula 12ª, nº 3 do contrato, acima transcrita. Senão vejamos…”, fá-lo no preciso contexto que tem a ver com a abordagem do incumprimento definitivo do contrato invocado pela Ré, explicando as razões do abusivo ( em concreto ) exercício do direito de resolução do negócio, com base na previsão dessa cláusula. É o que consta dos artigos 39º, 40º, 41º e 42º da petição inicial, onde pode ler-se : “ Em primeiro lugar o encerramento das lojas é corrente na Marina de ... por problemas que são imputáveis à Concessionária, ora Ré, que nunca soube dinamizar o espaço em causa. “ “ Foram públicos os problemas de segurança e de estacionamento existentes na …. “ “ Aliás, não é por acaso que uma percentagem elevada de lojas se encontra encerrada. Não é certamente por vontade dos concessionários. “. “ Sendo certo que diversos projectos foram públicos para aquela zona, como por exemplo a construção de um Hotel, o que não terá contribuído para a tranquilidade dos lojistas e de potenciais interessados nos espaços comerciais. “. Nesta sequência, pede a restituição à A. da posse da loja até ao prazo da cessão, ou seja 25 de Outubro de 2024, por não ser legítima a resolução operada – nos exactos termos em que foi, na situação sub judice, exercida – cfr- artsº 46º e 47º da petição inicial. Não foi apresentado neste processo qualquer pedido reconvencional. Pelo que não tem cabimento legal apreciar da falta de fundamento de possíveis indemnizações a pagar pela A. à Ré ou da invalidade das cláusulas contratuais aplicáveis, matéria que não está verdadeira e directamente em discussão nos autos. A apelação improcede na sua totalidade. IV - DECISÃO : Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 8 de Maio de 2012. Luís Espírito Santo Gouveia Barros Conceição Saavedra

Sumário

I- A circunstância da entidade responsável pela gestão de um complexo comercial ter contemporizado com a violação da disposição contratual que obrigava o lojista a não manter o seu estabelecimento encerrado por tempo superior a determinado período, sob pena de incumprimento susceptível de conferir o direito à resolução do contrato de utilização daquele espaço, não significa que renunciou à possibilidade do exercício desse mesmo direito caso a infracção venha a repetir-se no futuro, desde que, em conformidade com os indispensáveis ditames da boa fé (artº 762º, nº 2 do Código Civil ) o advirta para a gravidade da nova infracção cometida e para a urgente necessidade de lhe pôr cobro.

II- Tal não equivale ainda à derrogação tácita da citada cláusula.

III- Tendo a A. juntado o contrato a que se encontrava submetida a relação jurídica que a vinculava à Ré, não constitui decisão surpresa a abordagem, interpretação e aplicação pelo juiz de qualquer das suas cláusulas relacionadas com a temática em discussão nos autos.

(Sumário do Relator)

Texto Integral

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa

( 7ª Secção ).

I- RELATÓRIO.

Intentou A. LDA, com sede … , a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra B... S.A., com sede na….

Alegou, essencialmente, que :

É cessionária da posição contratual de uma terceira num contrato celebrado com a ré, denominado “contrato de cessão de utilização de estabelecimento comercial”, relativo a um estabelecimento comercial para restauração, sito na …, para o qual foi estipulado o prazo de 25 anos a contar de 25 de Outubro de 1999, tendo liquidado, no âmbito da referida cessão da posição contratual, a quantia de € 220.000,00.

Sempre teve a preocupação de ceder o espaço do referido estabelecimento comercial para que o mesmo não estivesse encerrado, tendo celebrado, com o consentimento prévio da ré, várias cessões temporárias da sua posição contratual a terceiros.

Por carta de Fevereiro de 2009, a R. a pretexto de que o estabelecimento comercial se encontrava encerrado declarou resolver o contrato acima identificado, sendo que o putativo incumprimento que lhe é imputado nessa carta não se verifica, uma vez que a cláusula contratual em que o mesmo se escuda – cláusula 12ª, nº 3, do contrato de cessão de utilização - é abusiva.

O encerramento de lojas na … é facto corrente e imputável à ré que nunca soube dinamizar o espaço, existindo problemas de segurança e de estacionamento no mesmo local e que à data da resolução estavam em curso negociações para a cedência temporária do estabelecimento para as quais havia sido solicitada a autorização da ré.

Para a hipótese de se entender que a resolução intentada pela demandada foi legítima, verifica-se um enriquecimento injustificado daquela, uma vez que a mesma retomou o estabelecimento no decurso do período em que esse espaço deveria ser utilizado por ela, autora.

O uso do estabelecimento tinha um custo mensal de € 11.000,00 pelo que a privação do mesmo durante 15 anos importa em € 165.000,00.

Concluiu pedindo:

a) que se declare que a resolução contratual intentada pela ré foi abusiva;

b) que se restitua à sua pessoa o estabelecimento comercial até ao dia 25 de Outubro de 2024, acrescido do período em que esteve desapossada do mesmo estabelecimento;

ou, assim não se entendendo;

c) que se condene a ré, a título de enriquecimento sem causa, no pagamento da quantia de € 165.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal.

Contestou a ré por impugnação, sustentando o incumprimento contratual que fundou a resolução e a legalidade desta, bem como refutando as omissões que a demandante lhe assaca na dinamização do espaço da …, na publicidade do mesmo, condições de segurança e de estacionamento.

Concluiu pela improcedência total da acção.

Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 751 a 763.

Realizou-se audiência de julgamento.

Foi proferida decisão de facto conforme fls. 916 a 920.

Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente, com a consequente absolvição da Ré ( cfr. fls. 1004 a 1021 ).

Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 1233 ).

Juntas as competentes alegações, a fls. 1027 a 1112, formulou a A. apelante as seguintes conclusões :

1.ª O principio da liberdade do Juiz no tocante à indagação, interpretação e aplicação do direito (art.º 664.º do CPC) deve ser compatibilizado com a proibição das decisões surpresa, atento o disposto no n.º 3 do art.º 3.º do CPC.

2.ª A decisão com base na disposição contratual (cláusula 15.ª, n.º 2), importa a apreciação de matéria que nunca foi alegada e por isso nem sequer foi levada a despacho saneador na matéria dada como provada, tendo sido apenas abordada em sede de alegações de direito pela Ré.

3.ª A não observância do principio do contraditório, no sentido de ser concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre as questões que importe conhecer, na medida em que possa influir no exame ou decisão da causa, constitui uma nulidade processual.

4.ª Tendo o julgador decidido com fundamento não considerado previamente pelas partes e não tendo efectuado o convite, a sentença é nula, que se vem arguir desde já.

5.ª Resultou de forma inequívoca da prova documental e testemunhal (depoimento de L. ) a prova do facto constante da alínea a) do art.º 1.º da base instrutória, relativo à cessão temporária de posição contratual celebrada entre a Autora e R., devendo esta alínea ser considerada no n.º 16 dos Factos Provados, alterando-se a decisão recorrida nesta parte.

6.ª Da prova testemunhal, nomeadamente dos depoimentos das próprias testemunhas da Ré, D. e P., não resultou inequívoco que o estacionamento na Marina estivesse sempre garantido. Por outro lado, foram igualmente relatados pelas testemunhas L. e P., alguns problemas sucedidos na Marina.

7.ª Deve a sentença recorrida ser revogada, no que concerne à matéria de facto dada como provada nos nºs 34 e 35 dos Factos Provados, dando-se por não provada tal matéria, por ser o conforme à prova produzida em juízo;

8.ª Nenhuma testemunha se referiu à percentagem constante do n.º 37 do Facto Provado, resultando da prova produzida, por testemunha da Ré (E. ), em audiência de julgamento uma percentagem inferior correspondente a 56%.

9.ª Deve o n.º 37 dos factos provados ser alterado, no sentido de contemplar a percentagem de ocupação – 56% - referida nos autos, por ser o conforme à prova produzida em juízo.

10.ª Foi omitida dos factos provados a matéria constante do art.º 11.º da Base Instrutória, sendo que esta omissão está em manifesta contradição com o teor do n.º 10 dos Factos Provados, pelo que deve ser alterada a decisão recorrida, sendo acrescentada a factualidade relativa ao investimento efectuado pela Autora, que liquidou, aquando da cessão, a quantia de 220.000,00 €.

11.ª Não foram dados como provados os factos constantes dos art.ºs 13.º e 14.º da Base Instrutória, sendo certo que ficou claro da prova testemunhal prestada nos autos, em especial, atento o depoimento das testemunhas M. e L. , que a dinamização na … não é suficiente para trazer um afluxo de pessoas necessário à vida das lojas.

12.ª Sendo certo que é um facto publico e notório, conforme relata a imprensa, e cuja cópia se encontra junta aos autos, que “o comércio na Marina está às moscas”.

13.ª As testemunhas da Ré mencionaram sobretudo a realização de eventos náuticos (que constituem obrigações ao abrigo da concessão outorgada) que reduzido impacto têm na vida das lojas

14.ª Conforme resultou do depoimento da testemunha M., não existem estudos quanto ao impacto dos eventos nas lojas e no movimento na Marina.

15.ª Face à prova produzida nos autos, documental e testemunhal, deve ser alterada a decisão recorrida, sendo acrescentada a factualidade constante nos art.ºs 13.º e 14.º da Base Instrutória.

16.ª Estamos perante um contrato inominado, celebrado ao abrigo do principio da liberdade contratual, prevista no art.º 405.º do Código Civil, nos termos do qual, as partes são livres de celebrar contratos diferentes dos previstos na lei.

17.ª No que diz respeito às cessões de posição contratual, contrariamente ao que resulta da douta sentença, estamos perante modificações subjectivas consensuais, sem qualquer alteração objectiva do teor dos contratos.

18.ª As cláusulas contratuais não foram modificadas nem eram susceptíveis de o ser, porque o contrato de origem é de adesão, facto que o Tribunal a quo tem conhecimento oficioso, uma vez que já decidiu outros pleitos sobre esta matéria, nomeadamente o Proc.º n.º 6485.05.4TBCSC), como resulta das alegações de direito da Ré.

19.ª O contrato assinado entre as partes não foi passível de qualquer negociação, sendo que o núcleo essencial deste contrato constituía um bloco que se aceitava ou repudiava, configurando o mesmo, assim, um verdadeiro contrato de adesão.

20.ª Com a imposição do clausulado, a Ré violou em termos censuráveis os deveres de cooperação, de lealdade e de informação, em suma os princípios da boa fé, consagrados nos art.ºs 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

21.ª O contrato em causa não foi alvo de qualquer negociação, tendo sido imposto pela Ré à Autora, devendo o mesmo assumir a natureza de contrato de adesão.

22.ª A Ré, ora recorrida, não logrou provar em audiência ou documentalmente o cumprimento de tais deveres de informação.

23.ª Estamos perante cláusulas contratuais gerais que não foram devidamente comunicadas e informadas à Autora, pelo que o contrato de cessão do direito de utilização e as subsequentes cessões de posição contratual são proibidas e padecem de nulidade, nos termos do art.º 12.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que desde já se requer.

24.ª Não corresponde à verdade que a Ré tenha provado o cumprimento das obrigações de divulgação e promoção do espaço e que tenha assegurado as condições de segurança e de estacionamento automóvel.

25.ª A cláusula 12.ª n.º 3, constante do contrato, que prescreve a resolução contratual em caso de interrupção da actividade por período de tempo superior a 90 dias, é abusiva por ser manifestamente contrária aos princípios da boa fé.

26.ª O encerramento das lojas era, na vigência do contrato entre a Autora e a Ré e até em momentos anteriores (em relação à loja 22), corrente na Marina de

27.ª Além das fotografias juntas com a Petição Inicial (docs n.ºs 11 a 20) foi dado como provado (facto provado n.º 37) que das 94 lojas da …, estão presentemente a funcionar 60 lojas, o que traduz uma ocupação de 64%. Aliás de acordo com a impugnação à matéria de facto, supra mencionada, a taxa de ocupação em finais de 2008, era mesmo de 56%.

28.º Sempre foram públicos e notórios os problemas da Marina, sendo notícia na imprensa : “ os problemas da marina são de outra ordem: o comércio está às moscas”.

29.ª A imposição da cláusula de resolução por parte da Ré, em caso de encerramento do estabelecimento, conjugada com o não pagamento de qualquer quantia pelos anos remanescentes do direito de utilização, contratados pelas partes, provoca um desequilíbrio nas prestações que é gravemente atentatório dos princípios da boa fé.

30.ª Com a resolução operada, a Ré fica na posse do estabelecimento comercial podendo rentabilizá-lo e a Autora se vê privada de todos os montantes que despendeu em contrapartida do direito de utilização da loja e da sua posterior adaptação para funcionamento.

31.ª Estando a Ré, na posse de toda a informação relativa a loja, a mesma permitiu que, durante o período compreendido entre 1999 e 2008, salvo pequenos períodos de exploração, que a loja estivesse encerrada, nunca mencionando a referida cláusula, senão em momentos de incumprimento do pagamento das taxas de manutenção.

32.ª Atenta a prova documental e testemunhal, resulta demonstrado a autorização tácita de encerramento por parte da Ré. Entende a Autora, ora recorrente, que se terá verificado mesmo uma derrogação tácita da cláusula 12.ª n.º 3 do contrato.

33.ª Ora, entendendo-se que tal comportamento não corresponde a uma derrogação tácita daquela disposição contratual, estar-se-á perante uma situação de abuso de direito.

34.ª Atenta a prova testemunhal e documental, houve um investimento de confiança que permitiu à Autora crer que a resolução contratual nunca seria exercida com o fundamento do encerramento por período superior a 90 dias.

35.ª A Ré sempre se bastou com o cumprimento das taxas de manutenção que a Autora, com mais ou menos atraso, foi cumprindo de forma escrupulosa.

36.ª A Ré sempre teve conhecimento dos períodos que a loja esteve encerrada e nada fez, autorizando ainda que tacitamente o referido encerramento.

37.ª O comportamento da Ré configura um abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, nos termos do disposto no art.º 334.º do Código Civil.

38.ª A conduta da Ré é claramente integradora do conceito “venire”, traindo objectivamente o investimento de confiança da Autora e constituindo o resultado de tal conduta uma clara injustiça.

39.ª Caso o Tribunal ad quem, no seu superior juízo, assim não o entenda, que se coloca em mera tese, sempre se dirá que a conduta da Ré, pelo não exercício do direito de resolução que lhe era conferido contratualmente, não poderá deixar de configurar um abuso de direito, ainda que na modalidade da supressio.

41.ª O não exercício, durante um certo período, do direito de resolução pela Ré, gerou na Autora a expectativa legítima que a faculdade de resolução contratual não seria exercida.

42.ª Atenta a qualificação do contrato em apreço como contrato de adesão e considerando os fundamentos supra expostos, a cláusula 12.ª n.º 3 terá de ser considerada nula e por conseguinte tem plena aplicação o mecanismo do enriquecimento sem causa.

43.ª A Autora, ora recorrente, efectuou um investimento de 220.000,00 € pela aquisição da posição contratual da anterior cessionária.

44.ª Neste valor global deve ser considerada a quantia de 27.000.100$00, preço da primeira cessão (correspondente a 135.174,00 €).

45.ª A Autora suportou ainda relativamente aos anos de 2001 a 2004, período em que a cessionária era a empresa T., as seguintes importâncias: 1.076,06 € (referente à mensalidade relativa a utilização de armazém nos anos de 2001 e de 2002 e 16.316,83 € (referente às taxas de manutenção de espaços comerciais relativas ao período compreendido entre 2001 e 2004).

46.ª Foram despendidas pelo gerente ou pela sociedade T. diversas importâncias relativas a licenças, serviços e arquitectura e aquisições de bens diversos para decoração e para utilização na loja, que totalizam o montante de 67.901,98 €.

47.ª Tendo em conta o investimento realizado e o período que a Autora ainda podia utilizar a loja, a mesma deve ser ressarcida do montante de 165.000,00 € (cento e sessenta e cinco mil euros), que se calcula nos seguintes termos:

- considerando que a Autora liquidou a importância de 220.000,00 € para a utilização do imóvel durante os 20 anos remanescentes do contrato em vigor.

Numa estimativa podemos apurar que o imóvel teria um custo de aproximadamente 11.000,00 € por cada ano de utilização (11.000,00 € x 20 anos = 220.000,00 €);

- considerando a resolução contratual operada pela Ré em 2009, a Autora se vê privada de utilizar o imóvel durante o período de 15 anos, resulta assim que 11.000,00 € x 15 anos = 165.000,00 €.

48.ª Estão verificados os requisitos do enriquecimento sem causa, ou seja, existiu um enriquecimento por parte da Ré, ou seja, a M. obteve uma vantagem de carácter patrimonial, traduzida num aumento do activo patrimonial; com a apropriação da loja que estava cedida à Autora, que quando lhe foi entregue estava em tosco e agora está um espaço apto a ser utilizado com licenças e obras realizadas.

49.ª O Tribunal a quo na douta sentença, referindo-se ao carácter subsidiário do enriquecimento sem causa, enquanto fonte do dever de prestar acaba por lançar mão do disposto na cláusula Décima Quinta; n.º 2, constituindo a mesma uma decisão surpresa, padecendo a sentença de nulidade nos termos dos art.ºs 674.º e 3.º n.º 3 ambos do CPC.

50.ª Nos termos do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85, são cláusulas relativamente proibidas as cláusulas contratuais gerais “ que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.”

51.ª Existe uma gritante desproporção entre a cláusula penal fixada e os danos que se visam ressarcir, na esfera da Ré, que são inexistentes na perspectiva da Autora.

52.ª A proibição de cláusulas penais desproporcionadas é cominada com a nulidade ao abrigo do disposto no art.º 12.º do referido diploma, que desde já se vem arguir.

53.ª Com a resolução contratual operada e configurando a estipulação negocial consagrada na cláusula 15.ª n.º 2, uma derrogação contratual da eficácia retroactiva da mesma, tal significa que a Ré vem exigir:

a) O cumprimento coercivo da obrigação principal, retendo a totalidade das rendas pagas até ao fim da cessão do direito de utilização;

b) A perda de todas as benfeitorias existentes na loja 22, ficando a mesma desde logo habilitada para o exercício de outra actividade;

c) E outras indemnizações ou compensações por danos ou prejuízos causados, nos termos da referida cláusula.

54.ª A cumulação supra mencionada é nula nos termos do art.º 811.º n.º 1 do Código Civil.

55.ª O art.º 238.º do Código Civil determina que não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento. Surgindo casos duvidosos, a interpretação deve ser aquela que mais favoreça o equilíbrio das prestações.

56.ª Há uma manifesta desproporcionalidade, uma vez que a Ré:

- se locupleta das rendas pagas até ao ano de 2024 (que tendo em conta os 15 anos correspondentes ao gozo que a Autora ainda disponha corresponde ao valor de 165.000,00 €);

- se apropria de uma loja com benfeitorias realizadas pela Autora;

- fica com uma loja apta a ser rentabilizada (foi cedida passados 7 meses da resolução contratual).

57.ª Por outro lado, a Autora ficou sem a loja, sem as benfeitorias e sem as quantias pagas que lhe conferiam o direito a utilizar a loja até ao ano de 2024.

58.ª Há um manifesto desequilíbrio e desproporção, considerando válido o entendimento do Tribunal a quo.

59.ª Caso o venerando Tribunal, no seu superior critério, entenda que tal disposição não é aplicável, que se coloca como hipótese sem se conceder, a cláusula penal não pode deixar de ser qualificada de manifestamente excessiva, pelo que o Tribunal no seu superior critério deve proceder à respectiva redução, de acordo com a equidade, nos termos do disposto no art.º 812.º n.º 1 do Código Civil.

60.ª O Tribunal deve lançar mão de todos os factores de ponderação que disponha, sendo de rejeitar que o Tribunal a quo não tenha quaisquer parâmetros, conforme resulta da sentença ora recorrida.

61.ª Por um lado, o Tribunal a quo dispõe do parâmetro mínimo, ou seja o valor de aquisição da loja em tosco, pelo valor de 135.174,00 €.

62.ª Por outro lado, dispõe igualmente o Tribunal do parâmetro máximo, ou seja o preço pago pela Autora à sociedade antecessora, in casu, 220.000,00 €.

63.ª O Tribunal dispõe igualmente da informação do valor pelo qual a Ré cedeu a loja (ou seja 750.00 €), correspondente ao montante de 9.000,00 € anuais;

64.ª A Ré não pode vir invocar quaisquer prejuízos ou danos que não sofreu, uma vez que antes de mais, a Autora pagou a totalidade das taxas de manutenção, que se cifravam em 2008, em 399,89 €;

65.ª Não foi alegado nem provado qualquer outro prejuízo ou dano sofrido pela Ré, até porque face à prova produzida, não existiu;

66.ª O excesso da cláusula penal não se afere assim em função dos danos causados à Ré, que em nada contribuiu para a dinamização da Marina.

67.ª Em função da retenção de uma quantia que a Autora pagou, a mesma legitimamente esperava poder rentabilizar durante os anos de utilização.

68.ª Face ao exposto a decisão recorrida violou o disposto nos art.ºs 5.º, 6.º, 12.º e 19.ºdo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, os art.ºs 236.º, 237.º, 238.º. 334.º, 473.º do Código Civil e os art.ºs 3.º e 664.º do Código de Processo Civil, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que conceda integral provimento ao presente recurso, condenando a Ré no peticionado pela Autora.

Contra-alegou a Ré pugnando pela improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida.

II- FACTOS PROVADOS.

Foi dado como provado em 1ª instância :

1. A autora é uma sociedade que tem como objecto secundário, a exploração a actividade de bar, snack-bar e hotelaria [alínea F) dos factos assentes].

2. A ré é uma sociedade comercial que se dedica à exploração de um porto desportivo na …, designado por … [alínea J) dos factos assentes].

3. Nos termos do Concurso Público Internacional aberto de acordo com o disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 235/91, de 7 de Janeiro, a E. , S.A., em representação do Estado Português, adjudicou à ré a concessão para a construção e exploração da …, na sequência do qual foi celebrado entre a E. e a ré, no dia 21 de Setembro de 1995, o respectivo Contrato de Concessão [alínea L) dos factos assentes].

4. Em conformidade com tal Contrato de Concessão, a ré poderia ceder a terceiros o direito de utilização dos estabelecimentos comerciais da … [alínea M) dos factos assentes].

5. Entre a ré e a sociedade E. S.A., foi celebrado um contrato, em 30 de Julho de 1997, tendo por objecto a promessa de cessão do direito de utilização do estabelecimento comercial nº L 22 (o qual inclui o terraço nº T 11) sito no empreendimento … [alínea N) dos factos assentes].

6. Em 22 de Março de 2000, foi celebrado contrato entre os E. S.A. e M., futuro representante legal da sociedade, em constituição, denominada T. Lda, nos termos do qual a primeira cedeu ao cessionário a totalidade dos direitos e obrigações emergentes do Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial antes celebrado com a ré, referente ao estabelecimento comercial sito na …, identificado com o nº L22 e incluindo o terraço identificado com o nº T11, mediante o pagamento de Esc. 27.100.000$00 [alínea A) dos factos assentes].

7. Na sequência da constituição e respectivo registo na Conservatória do Registo Comercial, foi celebrado, em 21 de Junho de 2000, contrato de cessão da posição contratual, entre M., a sociedade T., Lda. e a ora ré [alínea B) dos factos assentes com as rectificações ordenadas em audiência de julgamento a fls. 826 e 827].

8. Foi igualmente assinado, em 23 de Janeiro de 2001, contrato de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na M… (identificado com o número L 22) entre B... S.A e T. [alínea C) dos factos assentes com as rectificações ordenadas em audiência de julgamento a fls. 827].

9. Por força do disposto na Cláusula Quarta do contrato de cessão do direito de utilização, o período de vigência do mencionado contrato seria de 25 anos, a contar da data da entrega, ocorrida em 25 de Outubro de 1999 [alínea D) dos factos assentes].

10. Em 26 de Outubro de 2004 foi cedida, novamente, a posição contratual da sociedade T.. à ora autora, tendo sido liquidada a importância de € 220.000,00 [alínea E) dos factos assentes].

11. Nos termos do acordo assumido pela autora, o cessionário declarou aceitar sem reserva, os direitos e deveres que para o Cedente decorrem do “Contrato Promessa de Cessão do Direito de Utilização do Estabelecimento Comercial na …, ter “perfeito e cabal conhecimento” do contrato e, bem assim, “de todos os compromissos assumidos no âmbito do mesmo, designadamente aqueles que, nos termos da Cláusula Décima Terceira do “Contrato Promessa de Cessão do Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial na …” decorrem do Contrato de Concessão celebrado entre a M. e a E. S.A.” [alínea O) dos factos assentes].

12. O mencionado Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial foi posteriormente alterado nos termos acordados pelas partes [alínea P) dos factos assentes].

13. O estabelecimento comercial, objecto de cedência destina-se à actividade de restauração, não lhe podendo ser dado outro destino [alínea G) dos factos assentes].

14. No contrato inicialmente celebrado a Cláusula Décima Sexta, com a epígrafe: Consequências da resolução ou cessação do contrato, estipulava que:

1. No caso de resolução deste Contrato, por motivo imputável ao CESSIONÁRIO, a M. ficará imediatamente na posse do ESTABELECIMENTO COMERCIAL, e de todas as suas instalações, que se deverão encontrar livres de quaisquer encargos, em bom estado de conservação, funcionamento e segurança.

2. Em caso de extinção do presente Contrato por decurso do prazo de duração previsto, o CESSIONÁRIO disporá do direito de preferência relativamente a uma nova cessão do direito de utilização do ESTABELECIMENTO COMERCIAL por um novo período de tempo, pelo preço e nas demais condições vigentes nesse momento. Para o referido fim, o CESSIONÁRIO deverá comunicar por escrito à B…SA. , um (1) ano antes do termo do prazo de duração previsto no presente Contrato, a sua intenção de celebrar um novo Contrato, para que a B…SA. informe da possibilidade de efectuar essa celebração e dos seus respectivos termos e condições [alínea I) dos factos assentes].

15. No âmbito da Cláusula Décima Quarta do referido contrato e mediante o não exercício do direito de preferência por parte da ré, a autora cedeu diversas vezes, temporariamente, a sua posição contratual [alínea H) dos factos assentes].

16. A autora, sempre com consentimento prévio da ré, celebrou os seguintes contratos de cessão temporária da posição contratual:

a) N. , cujo contrato foi celebrado pelo período de 5 meses, com início a 30 de Junho de 2006 e termo em 30 de Novembro de 2006;

b) No. Lda, cujo contrato foi celebrado com início em 15 de Abril de 2007 e termo no dia 15 de Outubro de 2007 [resposta ao artº 1º da base instrutória].

17. A autora, nalgumas situações, não recebeu a totalidade dos valores contratados [resposta ao artº 2º da base instrutória].

18. As quantias recebidas permitiam à autora suportar os encargos com os custos de condomínio que actualmente se cifravam mensalmente em € 399,89 por cada mês [resposta ao artº 3º da base instrutória].

19. Mediante carta datada de 3 de Dezembro de 2008, a ré veio interpelar a autora, suscitando a questão do incumprimento definitivo do contrato, tendo em conta o alegado incumprimento das obrigações de pagamento das quantias em dívida e questões relacionadas com a abertura da loja, dando-lhe um prazo inferior a 15 dias para que a mesma respondesse [resposta ao artº 5º da base instrutória].

20. A autora respondeu mediante carta registada com aviso de recepção, no dia 12 de Dezembro de 2008, dando conta que já havia efectuado o pagamento em causa e que apenas tinha pendente uma factura cuja data de vencimento era apenas em 31 de Dezembro de 2008 [resposta ao artº 6º da base instrutória].

21. No que diz respeito à abertura da loja, decorriam negociações para a sua cedência temporária tendo inclusivamente sido solicitado autorização para alteração do destino da mesma [resposta ao artº 7º da base instrutória].

22. Em momento posterior, a empresa cessionária perdeu o interesse na mesma e informou a autora que estava a desenvolver contactos para a cedência, definitiva ou temporária da loja, para a qual havia solicitado a colaboração da D. E. (funcionária da R.), que se prontificou a colaborar [resposta ao artº 8º da base instrutória].

23. A autora solicitou que lhe fosse concedido um prazo não inferior a 6 meses para poder ceder a loja, tendo a ré, mediante carta datada de 17 de Dezembro, acedido a tal pretensão, mas sujeito à condição de assinar um documento denominado “transacção e acertamento” [resposta ao artº 9º da base instrutória].

24. Por carta datada de 5 de Fevereiro de 2009, a ré escreveu à autora, que recebeu, a carta que consta de fls. 73, com o seguinte teor:

«Vimos pela presente acusar a recepção da v. carta de 29 de Dezembro de 2008, recebida no passado dia 07 de Janeiro de 2009 e reafirmar que a proposta que vos foi feita através da nossa carta de 17 de Dezembro de 2009, recebida por V. Exas. em 19 de Dezembro de 2008, e que V. Exas. não aceitaram, era a nossa derradeira proposta.

Face ao já verificado incumprimento definitivo, vimos por este meio resolver o contrato referente à loja 22 da …, celebrado em 30 de Julho de 1997. (…)» [resposta ao artº 10º da base instrutória].

25. A autora sempre teve a preocupação de ceder a loja, temporária ou definitivamente e encontravam-se em curso diligências nesse sentido [resposta ao artº 16º da base instrutória].

26. Com a ocupação imediata da loja por parte da ré, a autora viu-se privada de rentabilizar a mesma, não podendo cedê-la temporariamente, sendo que, na última proposta apresentada, o valor da prestação mensal seria aproximadamente de € 1.000,00 [resposta ao artº 18º da base instrutória].

27. Nunca tendo a autora solicitado à ré qualquer autorização para o encerramento do estabelecimento comercial, nem nunca tendo a autora directamente exercido qualquer actividade de directa exploração comercial do estabelecimento comercial em causa, mediante a sua directa abertura ao público [resposta ao artº 21º da base instrutória].

28. Projectou-se a construção de um hotel para aquela zona [resposta ao artº 15º da base instrutória].

29. Em Junho de 2009 encontravam-se encerradas diversas lojas [resposta ao artº 4º da base instrutória].

30. A ré desde sempre assegurou os competentes serviços de vigilância da …, tendo contratado diversas empresas de segurança/vigilância, e assegurando, desde Outubro de 2001 igualmente a vigilância da …- no que respeita ao seu período nocturno, aos Sábados e às vésperas de fins-de-semana e feriados - por diversos agentes da P.S.P. em regime de avença [resposta ao artº 23º da base instrutória].

31. A ré sempre autorizou e incentivou a realização de filmagens de anúncios ou novela, que permitiram que o grande público tomasse conhecimento da existência da … [resposta ao artº 24º da base instrutória].

32. A ré sempre autorizou e incentivou a realização de provas náuticas de maior relevo nacional e internacional na …, tendo sido divulgada diversa publicidade à …nas revistas náuticas da especialidade [resposta ao artº 25º da base instrutória].

33. A ré sempre desenvolveu todos os esforços para lograr a abertura de um parque de estacionamento que servisse a …, assim dando por terminada a solução temporária e de recurso que constituiu a permissão de estacionamento automóvel na … – solução que foi determinada em respeito último pelos interesses dos lojistas, tendo-lhe sido atempadamente comunicada [resposta ao artº 28º da base instrutória].

34. Ainda antes da abertura do mencionado parque de estacionamento subterrâneo, o acesso à …, nomeadamente por via automóvel, sempre se encontrou perfeitamente garantido [resposta ao artº 29º da base instrutória].

35. Não obstante a … consistir num local de elevada frequência de público, o parque automóvel existente até então, possuindo cerca de 450 lugares, sempre se revelou adequado às necessidades da … [resposta ao artº 30º da base instrutória].

36. O parque de estacionamento da … já se encontra presentemente construído e aberto ao público, tendo sido inaugurado no mês de Junho de 2008, com capacidade para 570 lugares de parqueamento automóvel [resposta ao artº 31º da base instrutória].

37. Das 94 lojas da …, estão presentemente a funcionar 60 lojas, o que traduz uma ocupação de 64% [resposta ao artº 32º da base instrutória].

38. O espaço em causa nos autos já se encontra cedido a uma nova empresa [resposta ao artº 12º da base instrutória].

39. Autora e ré trocaram entre elas a correspondência que consta de fls. 272, 266, 275/276, 279/280, 284 a 286 e 64 a 73 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas.

III- QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.

São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :

1- Impugnação da decisão de facto. Respostas dadas pelo tribunal a quo aos pontos 1º, 11º, 13º, 14º 30º, 31º, 32º da base instrutória.

2- Decisão-surpresa. Tomada em consideração, pelo tribunal, do teor da cláusula 15ª, nº 2 do contrato.

3- Aplicação do regime previsto para as cláusulas contratuais gerais. Invocação da violação do dever de informação e comunicação.

4- Abuso de direito. Pretenso carácter abusivo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato sub judice.

5- Invocação de enriquecimento sem causa por parte da Ré.

6- Invocação da nulidade da cláusula penal estabelecida, por desproporcionada aos danos a ressarcir.

Passemos à sua análise :

1- Impugnação da decisão de facto. Respostas dadas pelo tribunal a quo dadas aos pontos 1º, 11º, 13º, 14º 30º, 31º, 32º da base instrutória.

…………………….

2- Decisão-surpresa. Tomada em consideração, pelo tribunal, do teor da cláusula 15ª, nº 2 do contrato.

Alegou a apelante a este respeito :

A decisão com base na disposição contratual (cláusula 15.ª, n.º 2), importa a apreciação de matéria que nunca foi alegada e por isso nem sequer foi levada a despacho saneador na matéria dada como provada, tendo sido apenas abordada em sede de alegações de direito pela Ré.

Tendo o julgador decidido com fundamento não considerado previamente pelas partes e não tendo efectuado o convite, a sentença é nula, o que se vem arguir desde já.

Apreciando :

É absolutamente evidente a falta de razão da recorrente.

A cláusula contratual em questão – 15ª, nº 2 – insere-se no texto do acordo que vincula a A. e a Ré, cujo documento foi junto pela primeira com a sua petição inicial ( cfr. fls. 28 a 43 ).

Para além disso, enquadra-se plenamente no âmbito da temática que se encontra em discussão nos presentes autos.

Não se entende, por conseguinte, onde está a surpresa na sua abordagem, interpretação e aplicação por parte do tribunal a quo.

Constituindo tal clausulado – todo ele – o regime jurídico a que as partes, livre e voluntariamente, decidiram submeter a relação jurídica que entre si estabeleceram, assiste ao julgador plena liberdade para o seu integral conhecimento, dele extraindo a solução jurídica que o pleito, nas suas diversas vertentes, reclama.

Trata-se aqui, pura e simplesmente, do exercício da faculdade legal prevista no artº 664º do Cod. Proc. Civil.

Não se verifica, portanto, a nulidade arguida.

3- Aplicação do regime previsto para as cláusulas contratuais gerais. Invocação da violação do dever de informação e comunicação.

Invoca a apelante :

O contrato assinado entre as partes não foi passível de qualquer negociação, sendo que o núcleo essencial deste contrato constituía um bloco que se aceitava ou repudiava, configurando o mesmo, assim, um verdadeiro contrato de adesão.

Com a imposição do clausulado, a Ré violou em termos censuráveis os deveres de cooperação, de lealdade e de informação, em suma os princípios da boa fé, consagrados nos art.ºs 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro.

Estamos perante cláusulas contratuais gerais que não foram devidamente comunicadas e informadas à Autora, pelo que o contrato de cessão do direito de utilização e as subsequentes cessões de posição contratual são proibidas e padecem de nulidade, nos termos do art.º 12.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que desde já se requer.

Apreciando :

Não assiste razão à apelante nas questões que suscita.

Cumpre tomar em consideração que no despacho proferido a fls. 751 e 752 concluiu-se pela inadmissibilidade da réplica, considerando-se tal articulado como não apresentado.

Esta decisão não foi objecto de qualquer impugnação, tendo por isso transitado em julgado.

O que significa que apenas existem – válidos – dois articulados: a petição inicial e a contestação.

Acontece que

A A. não arguiu na petição inicial a violação dos deveres de informação e comunicação impostos pelos artº 5.º e 6.º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, não se tendo sequer referido à natureza do contrato sub judice enquanto contrato de adesão.

Trata-se, por conseguinte, de uma questão nova que não pode, por esse motivo, ser objecto de conhecimento em sede de recurso.

Com efeito,

Os recursos servem para reapreciar as questões suscitadas durante a pendência do processo em 1ª instância, que as partes apresentaram através dos pertinentes articulados, e que não as que apenas trouxeram à liça, ou em sede de alegações de direito ou, posteriormente, em sede de alegações de recurso.

Não obstante,

Sempre se dirá que

Não resulta dos autos que o contrato em apreço revista as características que permitem qualificá-lo como contrato de adesão, com a consequente sujeição ao regime previsto no Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, e subsequentes alterações legislativas.

Na petição inicial apenas é referenciada a realização desse contrato, em 22 de Março de 2000 ( entre E. S.A. e M. ), bem como a de outro que teve lugar em 23 de Janeiro de 2001 tendo por objecto a cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na …, entre M. e a sociedade T. e a ora Ré ( artsº 1º a 3º ).

A posição contratual da T. veio a ser cedida à A. em 26 de Outubro de 2004 ( artº 6º ).

Nada mais é alegado a propósito da natureza do contrato, mormente quanto à sua unilateral pré-elaboração pela proponente ; ao facto de ser direccionado a uma pluralidade de indeterminados destinatários ; bem como, e em especial, à sua rigidez no que tange à falta de liberdade de estipulação negocial, comummente caracterizada pela impressiva expressão “ pegar ou largar “.

Ou seja,

A própria A., no único articulado que relevantemente apresentou nos autos, não forneceu qualquer elemento que permitisse enquadrar o contrato celebrado na categoria dos denominados contratos de adesão.

Por outro lado,

flui dos autos que a A. sempre teve plena consciência da obrigação contratual a que se encontrava vinculada decorrente da cláusula 12º do contrato, invocada frequentemente nas missivas trocadas entre as partes, não fazendo sentido algum vir agora suscitar uma pretensa ausência de informação e comunicação do respectivo teor.

Com efeito,

Já na carta envida pela Ré à A., datada de 7 de Junho de 2005 ( documento de fls. 272 ) se aludia a que “ …porque a questão do funcionamento contínuo do espaço é uma condição contratual devidamente expressa no respectivo contrato e o encerramento injustificado por período prolongado tem consequências extremamente gravosas de que nos isentamos de aqui invocar porque certamente V. Excia as terá em consideração, deverá providenciar directa ou indirectamente pela cessão temporária ou definitiva – situações que desde já informamos nada ter a opor desde que salvaguardado o pagamento de eventuais quantias em dívida – a reabertura num prazo razoável que se considera ser de 45 dias.

Findo esse prazo sem que tenha tido lugar a reabertura e sem que tenha sido demonstrado diligência razoável e adequada para tal, não restará outra solução que não seja a aplicação do previsto contratualmente. Ou seja a rescisão contratual e aplicação de outras penalidades. “.

A apelação improcede neste ponto.

4- Abuso de direito. Pretenso carácter abusivo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato sub judice.

Alega a A. :

A imposição da cláusula de resolução por parte da Ré, em caso de encerramento do estabelecimento, conjugada com o não pagamento de qualquer quantia pelos anos remanescentes do direito de utilização, contratados pelas partes, provoca um desequilíbrio nas prestações que é gravemente atentatório dos princípios da boa fé.

Com a resolução operada, a Ré fica na posse do estabelecimento comercial podendo rentabilizá-lo e a Autora se vê privada de todos os montantes que despendeu em contrapartida do direito de utilização da loja e da sua posterior adaptação para funcionamento.

Estando a Ré, na posse de toda a informação relativa a loja, a mesma permitiu que, durante o período compreendido entre 1999 e 2008, salvo pequenos períodos de exploração, que a loja estivesse encerrada, nunca mencionando a referida cláusula, senão em momentos de incumprimento do pagamento das taxas de manutenção.

Atenta a prova documental e testemunhal, resulta demonstrado a autorização tácita de encerramento por parte da Ré pelo que entende a Autora que se terá verificado mesmo uma derrogação tácita da cláusula 12.ª n.º 3 do contrato.

Ora, entendendo-se que tal comportamento não corresponde a uma derrogação tácita daquela disposição contratual, estar-se-á perante uma situação de abuso de direito.

Houve um investimento de confiança que permitiu à Autora crer que a resolução contratual nunca seria exercida com o fundamento do encerramento por período superior a 90 dias.

A Ré sempre se bastou com o cumprimento das taxas de manutenção que a Autora, com mais ou menos atraso, foi cumprindo de forma escrupulosa.

A Ré sempre teve conhecimento dos períodos que a loja esteve encerrada e nada fez, autorizando ainda que tacitamente o referido encerramento.

O comportamento da Ré configura um abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, nos termos do disposto no art.º 334.º do Código Civil.

A conduta da Ré, pelo não exercício do direito de resolução que lhe era conferido contratualmente, não poderá deixar de configurar um abuso de direito, ainda que na modalidade da supressio.

Apreciando :

Mais uma vez se salienta que a A. não estruturou a sua causa de pedir com base na ora invocada derrogação tácita da cláusula 12ª, nº 3 do contrato.

No mesmo sentido, nada consta da petição inicial que expressamente aluda à integração do comportamento da Ré em qualquer das modalidades da figura do abuso de direito, inexistindo inclusive qualquer referência ao disposto no artº 334º do Código Civil.

Trata-se, portanto e mais uma vez, de uma questão nova suscitada em sede de recurso que, por esse mesmo motivo, não poderá, à partida, ser do conhecimento do tribunal superior.

Referir-se-á, não obstante, que

Nenhum dos factos apurados nos autos habilita a considerar ter existido uma derrogação tácita da cláusula 12ª, nº 3 do contrato.

Com efeito,

Nos termos do artº 406º, nº 1 do Código Civil : “ O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. “.

A pretendida modificação dos termos contratuais obrigava à prova de que a Ré havia efectivamente acordado – através do comportamento por si assumido e de forma absolutamente inequívoca ( cfr. artº 217º, nº 1 do Código Civil ) – na eliminação do regime previsto na cláusula 12ª, nº 3.

Sucede que,

Ainda que a Ré tenha eventualmente contemporarizado com a sistemática violação pela A. da obrigação de manter a loja aberta ao público, tolerando pacientemente o seu encerramento por diversos períodos temporais, tal não significa, sem mais, que aquela imposição tivesse deixado de vigorar, com as consequências que se lhe encontravam juridicamente associadas.

Isto é,

uma coisa é a parte interessada, perante uma recorrente violação da disposição contratual que lhe confere o direito à resolução do negócio, entender, quiçá por razões de conveniência comercial ou de estima e consideração pela contraente, tolerar tal incumprimento e, confiando em que o mesmo se não repita, não exercer o referido direito potestativo ;

outra, bem diferente, é a infractora pretender extrair dessa atitude, compreensiva e generosa, um propósito de renúncia ao futuro exercício desse mesmo direito, através deste enviesado meio da derrogação tácita.

Ao invés,

Rigorosamente nada nos autos permite afirmar que a R. haja abdicado desse direito de resolução relativamente à A. no que concerne a situações futuras que viessem a colocar-se, desde que, num contexto de boa fé - sempre imprescindível nos termos gerais do artº 762º, nº 2 do Código Civil -, a tivesse advertido para a gravidade da respectiva violação e para a urgente necessidade de lhe pôr cobro.

Ora,

Consta das cartas enviadas em 20 de Outubro de 2008 ( fls. 284 a 285 ), 3 de Dezembro de 2008 ( fls. 64 ) e 17 de Dezembro de 2008 ( fls. 69 ) que constituem a sequência de anteriores solicitações, que a R. insistiu junto da A. no sentido de que esta procedesse à abertura da loja ao público.

Refere-se na primeira das missivas : “ Em consequência, vimos por este meio interpelar V. Excias para procederem à abertura ao público da loja 22 e ao pagamento da quantia em dívida, no prazo de 30 dias. A presente interpelação tem natureza admonitória. “.

Pode ler-se na segunda : “ Até à presente data a loja não foi aberta, nem recebemos o pagamento total da quantia em questão, nem recebemos qualquer comunicação de V. Excia.

Em consequência, verifica-se neste momento o incumprimento definitivo das obrigações de pagamento das quantias em dívida e de abertura da loja.

No entanto, face à grande consideração e respeito que a M. nutre por V. Excias., e porque gostaríamos de continuar a contar com V. presença na Marina de ..., vimos por este meio informar que aguardaremos até às 12 horas do dia 15 de Dezembro pela V. resposta. “.

Na terceira,

Em resposta à carta enviada pela A., datada de 12 de Dezembro de 2008, donde constava : “…No que diz respeito à abertura da loja, como é do conhecimento da D. E., estamos interessados em cedê-la, seja a título definitivo seja a título temporário, tendo inclusivamente fixado um valor meramente indicativo de 100.000,00€. Solicitamos a Vossa colaboração, pois como sabem o mercado imobiliário passa por uma fase de grande estagnação ( … ) Face ao exposto, solicitamos que nos concedam um prazo não inferior a 6 meses, para tentar ceder a loja, para a qual contamos com a Vossa colaboração, pois não nos têm sido apresentadas quaisquer propostas para a mencionada cessão da loja. “ ( fls. 65 a 66 ),

ficou escrito que : “ …A M. está disposta a apoiar a v. pretensão de beneficiar de um prazo de seis meses. No entanto, uma vez que já se verificou o incumprimento definitivo do contrato por parte de V. Excias., junto remetemos uma minuta de acordo cuja celebração propomos, como modo de sanar a situação. Caso a minuta mereça a vossa concordância, pedimos que a façam assinar pelos v. representantes legais e que a façam chegar à nossa sede, que devolveremos um exemplar assinado pelos nossos representantes legais.

A nossa proposta é válida até ao final do ano de 2008. “.

Em resposta, a A. enviou à Ré, com data de 29 de Dezembro de 2008 – apenas dois dias antes do fim do prazo fixado e em pleno período de fim de ano – uma nova missiva em que referia : “ …na sequência de análise do documento denominado – transacção e acertamento -, vimos pela presente solicitar o agendamento de uma reunião, na qual estaremos acompanhados pelo nosso advogado, por forma que possamos transmitir a nossa posição relativamente à loja supra identificada. “.

Tendo a Ré resolvido o contrato ao abrigo da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, por carta datada de 5 de Fevereiro de 2009 ( fls. 73 ), donde consta : “ Vimos pela presente acusar a recepção da v. carta de 29 de Dezembro de 2008, recebida no passado dia 7 de Janeiro de 2009 e reafirmar que a proposta que vos foi feita através da nossa carta de 17 de Dezembro de 2009, recebida por V. Excias em 19 de Dezembro de 2008, e que V. Excias. não aceitaram, era a nossa derradeira proposta.

Face ao já verificado incumprimento definitivo, vimos por este meio resolver o contrato referente à loja 22 da Marina de ..., celebrado em 30 de Julho de 1997. “.

Neste contexto,

e face à ausência de ausência ( equivalente a rejeição ) da proposta lançado, em derradeira instância pela Ré à A.,

É absolutamente incompreensível a conclusão de que a R. teria agido com abuso de direito, tal como a figura se encontra genericamente prevista no artº 334º do Código Civil.

Com efeito,

A A. aceitou vincular-se à obrigação constante da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, onde se dispunha : “ …a interrupção de actividade do estabelecimento comercial por um período de tempo superior a noventa ( 90 ) dias, consecutivos ou interpolados, num ano, sem a prévia autorização escrita da M..., constituirá causa insanável de resolução deste Contrato “.

Em conformidade com o consagrado na cláusula 16ª do contrato : “ No caso de resolução deste contrato, por motivo imputável ao cessionário, a M... ficará imediatamente na posse do estabelecimento comercial e de todas as suas instalações, que se deverão encontrar livres de quaisquer ónus ou encargos, em bom estado de conservação, funcionamento e segurança. ".

Ora,

não podem restar quaisquer dúvidas de que a A. incumpriu a obrigação prevista na cláusula 12ª, nº 3 do contrato, mantendo a loja encerrada por período temporal muito superior ao aí previsto.

Logo, assiste indiscutivelmente à R. o direito potestativo à resolução do contrato, tendo a A. que se sujeitar às respectivas consequências.

Este direito foi exercido com inteira razoabilidade, tendo a Ré concedido um prazo certo para a A. reabrir a loja, o que não foi ( mais uma vez ) cumprido, sendo que não era exigível à primeira que ficasse indefinidamente à espera, a aguardar que a segunda lograsse obter uma solução para este impasse ( inexistência de interessados na cessão ), consistente no contínuo – quase crónico - encerramento da loja nº 32 – que lhe era exclusivamente imputável.

Note-se que,

Concretamente em relação à matéria de facto constante da petição inicial,

Não ficaram provados quaisquer factos susceptíveis de conduzir à imputação à Ré de circunstâncias determinantes do encerramento do estabelecimento da A

Soçobrou, a este propósito, todo o argumentário relativo à ausência de dinamização do complexo comercial; ao clima de insegurança que afastaria os potenciais clientes; às insuperáveis dificuldades de estacionamento automóvel.

Nada disto – que constituía basicamente a causa de pedir apresentada na petição inicial – se provou.

Logo,

O contínuo encerramento do estabelecimento cujo direito à utilização fora cedido à A. terá acontecido por factores inerentes aos riscos próprios e indissociáveis do desenvolvimento de uma qualquer actividade comercial – que não correu em conformidade com as expectativas dos respectivos investidores -, potenciada nesta situação particular pelo facto da A. ( cuja objecto social é a organização, distribuição de equipamentos de materiais de construção, conforme consta da respectiva denominação ) não prosseguir por si própria, pessoalmente, o tipo de comércio que deveria ser obrigatoriamente implementado na loja 32 – restauração -, ficando sempre dependente da problemática angariação de terceiros interessados na exploração do espaço.

Ora,

Tal circunstância não poderá funcionar como factor impeditivo da possibilidade da Ré – entidade absolutamente alheia a estas vicissitudes – fazer uso das faculdades legais que lhe eram antecipadamente conferidas pelo contrato e que, in casu, exerceu legitimamente.

Por outro lado,

Nada permite sustentar – em termos dos factos dados como provados nos autos – que a Ré tenha gerado no espírito da A. a convicção de que nunca viria, em circunstância alguma, a socorrer-se da faculdade que lhe era conferida pela mencionada cláusula 12ª, nº 3 do contrato.

Nem se percebe como seria aceitável o encerramento prolongado e praticamente constante da loja, dado o seu efeito altamente prejudicial em termos da defesa e salvaguarda do dinamismo e vitalidade comerciais que o complexo – a … – tanto necessitava ostentar enquanto imagem de marca junto do público.

Isto, para além de a não aplicação - na direcção da A. -, em circunstância alguma, do regime previsto na cláusula 12ª, nº 3 do contrato, constituir uma incómoda situação de singular privilégio relativamente a outros lojistas em idênticas situações, geradora de intrincados e indesejáveis conflitos no futuro, tornando particularmente complicada a gestão de todo o conjunto de lojas e respectivos interesses.

Não se alcança, portanto, a apontada verificação do dito abuso de direito, seja em que modalidade for.

A apelação improcede neste ponto.

5- Invocação de enriquecimento sem causa por parte da Ré.

Invoca a apelante :

Atenta a qualificação do contrato em apreço como contrato de adesão e considerando os fundamentos supra expostos, a cláusula 12.ª n.º 3 terá de ser considerada nula e por conseguinte tem plena aplicação o mecanismo do enriquecimento sem causa.

A Autora, ora recorrente, efectuou um investimento de 220.000,00 € pela aquisição da posição contratual da anterior cessionária.

Neste valor global deve ser considerada a quantia de 27.000.100$00, preço da primeira cessão (correspondente a 135.174,00 €).

A Autora suportou ainda relativamente aos anos de 2001 a 2004, período em que a cessionária era a empresa T…, as seguintes importâncias: 1.076,06 € (referente à mensalidade relativa a utilização de armazém nos anos de 2001 e de 2002 e 16.316,83 € (referente às taxas de manutenção de espaços comerciais relativas ao período compreendido entre 2001 e 2004).

Foram despendidas pelo gerente ou pela sociedade T. diversas importâncias relativas a licenças, serviços e arquitectura e aquisições de bens diversos para decoração e para utilização na loja, que totalizam o montante de 67.901,98 €.

Tendo em conta o investimento realizado e o período que a Autora ainda podia utilizar a loja, a mesma deve ser ressarcida do montante de 165.000,00 € (cento e sessenta e cinco mil euros), que se calcula nos seguintes termos:

- considerando que a Autora liquidou a importância de 220.000,00 € para a utilização do imóvel durante os 20 anos remanescentes do contrato em vigor.

Numa estimativa podemos apurar que o imóvel teria um custo de aproximadamente 11.000,00 € por cada ano de utilização (11.000,00 € x 20 anos = 220.000,00 €);

Estão verificados os requisitos do enriquecimento sem causa, ou seja, existiu um enriquecimento por parte da Ré, ou seja, a B…SA. obteve uma vantagem de carácter patrimonial, traduzida num aumento do activo patrimonial; com a apropriação da loja que estava cedida à Autora, que quando lhe foi entregue estava em tosco e agora está um espaço apto a ser utilizado com licenças e obras realizadas.

Apreciando :

Não há qualquer motivo para declarar abusiva a cláusula 12ª, nº 3 do contrato, a qual terá que ser devidamente compreendida e enquadrada no contexto da especificidade da inserção da loja em causa num complexo comercial muito mais amplo e centralizado, onde era fundamental que os diversos núcleos comerciais permanecessem abertos ao público, em pleno funcionamento, concorrendo assim para a dinamização e vitalidade daquele todo empresarial.

Por outro lado,

Os fundamentos do exercício do direito de resolução de um contrato podem ser estabelecidos por acordo entre as partes, nos termos gerais do artº 432º, nº 1 do Código Civil.

Foi o que sucedeu.

Não se compreende, pois, em que termos e com que fundamentos se poderá considerar que as quantias recebidas pela Ré não tivessem causa e, por isso mesmo, devessem ser restituídas à A

A restituição da loja em apreço efectivou-se em conformidade com a previsão das cláusulas contratuais vigentes, pelo que existe causa para as eventuais vantagens de ordem patrimonial daí advenientes para a Ré.

As perdas de natureza patrimonial que vieram a afectar a A. constituem o resultado da violação do contrato em que indiscutivelmente incorreu.

Não se verificam, in casu, obviamente, os requisitos inerentes à figura do enriquecimento sem causa previsto no artº 473º do Código Civil.

Por outro lado,

Invoca a A. despesas e custos que terão sido suportados por uma entidade jurídica – a T. – que não é parte nestes autos, sendo juridicamente autónoma relativamente à A., englobando-os na parcela global que teria, na sua perspectiva, constituído o enriquecimento da Ré.

É evidente que tal pretensão não colhe qualquer cabimento jurídico.

De resto, na sua petição inicial, a A. não fez rigorosamente nenhuma referência ao valor de eventuais benfeitorias realizadas no espaço comercial em causa e de que devesse ser indemnizada.

Diferentemente,

limitou-se a aludir à perda patrimonial sofrida com o facto de não ter explorado o estabelecimento até ao fim do prazo contratualizado, por via do exercício abusivo do direito de resolução por parte da A., estimando a verba global de € 165.000,00 ( cento e sessenta e cinco mil euros ) – cfr. artº 53º da petição inicial.

A apelação improcede neste ponto.

6- Invocação da nulidade da cláusula penal estabelecida, por desproporcionada aos danos a ressarcir.

Sustentou a apelante :

Nos termos do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 446/85, são cláusulas relativamente proibidas as cláusulas contratuais gerais “ que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.”

Existe uma gritante desproporção entre a cláusula penal fixada e os danos que se visam ressarcir, na esfera da Ré, que são inexistentes na perspectiva da Autora.

A proibição de cláusulas penais desproporcionadas é cominada com a nulidade ao abrigo do disposto no art.º 12.º do referido diploma, que desde já se vem arguir.

Com a resolução contratual operada e configurando a estipulação negocial consagrada na cláusula 15.ª n.º 2, uma derrogação contratual da eficácia retroactiva da mesma, tal significa que a Ré vem exigir:

a) O cumprimento coercivo da obrigação principal, retendo a totalidade das rendas pagas até ao fim da cessão do direito de utilização;

b) A perda de todas as benfeitorias existentes na loja 22, ficando a mesma desde logo habilitada para o exercício de outra actividade;

c) E outras indemnizações ou compensações por danos ou prejuízos causados, nos termos da referida cláusula.

A cumulação supra mencionada é nula nos termos do art.º 811.º n.º 1 do Código Civil.

O art.º 238.º do Código Civil determina que não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento. Surgindo casos duvidosos, a interpretação deve ser aquela que mais favoreça o equilíbrio das prestações.

Há uma manifesta desproporcionalidade, uma vez que a Ré:

- se locupleta das rendas pagas até ao ano de 2024 (que tendo em conta os 15 anos correspondentes ao gozo que a Autora ainda disponha corresponde ao valor de 165.000,00 €);

- se apropria de uma loja com benfeitorias realizadas pela Autora;

- fica com uma loja apta a ser rentabilizada (foi cedida passados 7 meses da resolução contratual).

Por outro lado, a Autora ficou sem a loja, sem as benfeitorias e sem as quantias pagas que lhe conferiam o direito a utilizar a loja até ao ano de 2024.

Há um manifesto desequilíbrio e desproporção, considerando válido o entendimento do Tribunal a quo.

Caso o venerando Tribunal, no seu superior critério, entenda que tal disposição não é aplicável, que se coloca como hipótese sem se conceder, a cláusula penal não pode deixar de ser qualificada de manifestamente excessiva, pelo que o Tribunal no seu superior critério deve proceder à respectiva redução, de acordo com a equidade, nos termos do disposto no art.º 812.º n.º 1 do Código Civil.

O Tribunal deve lançar mão de todos os factores de ponderação que disponha, sendo de rejeitar que o Tribunal a quo não tenha quaisquer parâmetros, conforme resulta da sentença ora recorrida.

Por um lado, o Tribunal a quo dispõe do parâmetro mínimo, ou seja o valor de aquisição da loja em tosco, pelo valor de 135.174,00 €.

Por outro lado, dispõe igualmente o Tribunal do parâmetro máximo, ou seja o preço pago pela Autora à sociedade antecessora, in casu, 220.000,00 €.

O Tribunal dispõe igualmente da informação do valor pelo qual a Ré cedeu a loja (ou seja 750.00 €), correspondente ao montante de 9.000,00 € anuais;

A Ré não pode vir invocar quaisquer prejuízos ou danos que não sofreu, uma vez que antes de mais, a Autora pagou a totalidade das taxas de manutenção, que se cifravam em 2008, em 399,89 €;

Não foi alegado nem provado qualquer outro prejuízo ou dano sofrido pela Ré, até porque face à prova produzida, não existiu;

O excesso da cláusula penal não se afere assim em função dos danos causados à Ré, que em nada contribuiu para a dinamização da Marina.

Em função da retenção de uma quantia que a Autora pagou, a mesma legitimamente esperava poder rentabilizar durante os anos de utilização.

Apreciando :

Mais uma vez cumpre salientar que a A. vem, em sede de alegações de recurso, introduzir uma configuração fáctica e jurídica absolutamente distinta daquela que presidiu à estrutura imprimida inicialmente à sua causa de pedir – e ao pedido nesta assente.

Com efeito,

A A. estruturou a sua causa de pedir nos seguintes termos :

Em 26 de Outubro de 2004, recebeu, por cessão, a posição contratual da sociedade T. no contrato de utilização de loja celebrado com a Ré em 22 de Março de 2000.

Nesse momento, transferiu para a dita T. a importância de € 220.000,00 – cfr. artigo 7º da petição inicial e documento junto a fls. 47.

Pelo facto de a Ré não diligenciar no sentido de assegurar a segurança, o estacionamento e a dinamização do espaço – … – não foi possível manter a loja em permanente funcionamento.

Pelo que a Ré, aproveitando-se do teor da cláusula 12ª, nº 3 do contrato, procedeu à sua resolução do contrato e apoderou-se da loja em questão, retirando-lha ilegitimamente e cedendo-a a uma nova empresa.

Conclui a sua petição inicial formulando os seguintes pedidos :

a) que se declare que a resolução contratual intentada pela ré foi abusiva;

b) que se restitua à sua pessoa o estabelecimento comercial até ao dia 25 de Outubro de 2024, acrescido do período em que esteve desapossada do mesmo estabelecimento;

ou, assim não se entendendo;

c) que se condene a ré, a título de enriquecimento sem causa, no pagamento da quantia de € 165.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal.

Este último montante corresponde à rentabilização da loja pelo período em falta para o final do prazo de vigência do contrato ( quinze anos ) calculada por referência ao custo aproximado do imóvel por cada ano ( € 11.000,00 ) – cfr. artsº 52º e 53º da petição inicial.

Ora,

fixado o objecto da lide em conformidade com os factos articulados na petição inicial, verifica-se que não se discute neste processo a validade, em abstracto, das indemnizações que o contrato em apreço venha, ou não, a conceder à Ré.

A A. não alegou a invalidade de qualquer das cláusulas contratuais a que se vinculou, não formulando qualquer pedido a esse respeito.

Embora no artigo 38º da petição inicial, a A. haja escrito que “ A A. não pode deixar de reputar manifestamente abusiva a cláusula 12ª, nº 3 do contrato, acima transcrita. Senão vejamos…”, fá-lo no preciso contexto que tem a ver com a abordagem do incumprimento definitivo do contrato invocado pela Ré, explicando as razões do abusivo ( em concreto ) exercício do direito de resolução do negócio, com base na previsão dessa cláusula.

É o que consta dos artigos 39º, 40º, 41º e 42º da petição inicial, onde pode ler-se :

“Em primeiro lugar o encerramento das lojas é corrente na Marina de ... por problemas que são imputáveis à Concessionária, ora Ré, que nunca soube dinamizar o espaço em causa. “

“Foram públicos os problemas de segurança e de estacionamento existentes na …. “

“Aliás, não é por acaso que uma percentagem elevada de lojas se encontra encerrada. Não é certamente por vontade dos concessionários. “.

“Sendo certo que diversos projectos foram públicos para aquela zona, como por exemplo a construção de um Hotel, o que não terá contribuído para a tranquilidade dos lojistas e de potenciais interessados nos espaços comerciais. “.

Nesta sequência, pede a restituição à A. da posse da loja até ao prazo da cessão, ou seja 25 de Outubro de 2024, por não ser legítima a resolução operada – nos exactos termos em que foi, na situação sub judice, exercida – cfr- artsº 46º e 47º da petição inicial.

Não foi apresentado neste processo qualquer pedido reconvencional.

Pelo que não tem cabimento legal apreciar da falta de fundamento de possíveis indemnizações a pagar pela A. à Ré ou da invalidade das cláusulas contratuais aplicáveis, matéria que não está verdadeira e directamente em discussão nos autos.

A apelação improcede na sua totalidade.

IV- DECISÃO :

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 8 de Maio de 2012.

Luís Espírito Santo

Gouveia Barros

Conceição Saavedra

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