2617/12.1TBBRR.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

“I- Irreleva, para efeitos de apreciar da bondade da decisão que aplicou a um menor a medida de proteção de confiança a instituição com vista a futura adoção, a circunstância de, no entretanto, enquanto tal medida se não mostra executada, e ao longo de cinco meses, o menor se manter a viver com a mãe, “sem notícia de qualquer situação de perigo”.

II- As circunstâncias que determinaram a aplicação, por acordo celebrado entre a progenitora e a CPCJ, de uma primeira medida de acolhimento em instituição, posteriormente substituída por apoio junto dos pais (progenitora), não têm de ser ignoradas, quando se trata de, verificado o incumprimento e insucesso daquela última medida, aquilatar da verificação de situação de perigo para o menor, fundamentadora da aplicação de nova medida de proteção, qual seja a de confiança a instituição com vista a futura adoção.”.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- O Ministério Público requereu a instauração de processo judicial de promoção e proteção a favor do menor “A”, filho de “B”e de “C”.

Alegando para tanto, e em suma, que os pais do menor estão separados, o pai raramente convive com aquele, e a mãe, que não trabalha, tem fracas competências parentais, costumando acompanhar indivíduos tidos como toxicodependentes.

Por isso tendo tido lugar a intervenção da CPCJ do ..., que celebrou com a mãe um primeiro acordo de promoção e proteção, com aplicação ao menor de medida de acolhimento em instituição, sendo, posteriormente, celebrado novo acordo nos termos do qual foi aplicada a medida de apoio junto da mãe.

Porém aquela entrou em conflito com a sua avó, em cuja casa vivia com os filhos, passando a viver em casa do namorado com o filho “A”, deixando o outro filho aos cuidados da avó.

Passando o menor a viver nesta nova casa, suja e completamente desorganizada, nunca tendo a sua mãe aceite as orientações do CAFAP – como se havia comprometido naquele último acordo – nem diligenciando por integrar o filho em equipamento de infância.

Situação que esta que afeta gravemente o são desenvolvimento e a satisfação das necessidades do menor.

Declarada aberta a instrução, foram tomadas declarações aos pais do menor, requisitado à EMAT relatório social e projeto de promoção e proteção relativo ao menor, e à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa relatório relativo ao pai do menor.

Encerrada a instrução, e cumprido o disposto no art.º 114º, n.º 1, da LPCJP, alegou o M.º P.º, arrolando testemunhas.

Nomeado defensor ao menor e realizado o debate judicial, com produção de prova, veio a ser proferida acórdão com o seguinte teor decisório:

“Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes que compõem o Tribunal Colectivo aplicar ao menor “A”, nascido em ... de 2009, filho de “B” e de “C”, medida de confiança judicial com vista a futura adopção ao Centro de Acolhimento Temporário ... (Santa Casa da Misericórdia de ...) (…).

Com a presente decisão, os progenitores ficam inibidos do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao filho (…).

A medida agora aplicada dura até ser decretada a adopção e não está sujeita a revisão (…).”.

Sendo ainda nomeado “curador(ª) provisório(ª) do menor o Director(ª) Técnico(ª) da instituição onde esta se encontra acolhida (Centro de Acolhimento Temporário ..., em ...) (…), ficando excluídas as visitas a este por parte da sua família natural a partir do momento em que o menor seja integrado naquela instituição.”.

Inconformada recorreu a mãe do menor, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

(…)

Remata com a revogação da decisão recorrida e o arquivamento dos autos.

Contra-alegou o M.º P.º, pugnando pela manutenção do julgado.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil “cessante”, que sempre cobrará aplicação relativamente aos atos praticados no âmbito da sua vigência, e, assim, no tocante às condições de admissibilidade do recurso interposto nesse quadro legal, e balizamento do seu objeto – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pela Recorrente;

- se não era caso de aplicação ao menor da medida de proteção, de confiança a instituição com vista a futura adoção.

Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:

“1) O menor “A” nasceu em ... de 2009, na freguesia de ..., concelho do ..., e é filho de “B” e de “C” (documento de fls. 93).

2) - Os progenitores do menor encontram-se separados

3) - A progenitora do menor foi abandonada pela mãe tendo sido criada por “D”, que a acolheu.

4) - A partir da entrada na adolescência, a progenitora começou a enveredar por comportamentos desviantes, sendo considerada como pessoa irresponsável e instável, tendo dois filhos de diferentes ligações.

5) - Ambos os filhos foram sinalizados na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens do ... estando a filha mais velha, com oito anos de idade, aos cuidados de “D”,

6) - O menor “A” foi sinalizado numa ocasião em que a mãe andava com este na rua, ao frio e à chuva, não cuidando da sua alimentação, entregando-o a amigos mas não aparecendo para o ir buscar.

7) - Numa dessas ocasiões, o menor ficou entregue a uma amiga com 18 anos de idade e foi o pai desta quem o entregou à Polícia de Segurança Pública dizendo que não assumia a responsabilidade do menor, tendo o “A” sido hospitalizado e encaminhado para o Centro de Acolhimento de ..., em ..., onde permaneceu entre Maio de 2011 a Fevereiro de 2012.

8) - Decorrido esse período, o menor foi entregue novamente à progenitora mediante o cumprimento de determinadas obrigações, nomeadamente o acompanhamento parental e a frequência de consultas de despiste.

9) - Contudo, o apoio e acompanhamento parental foi cancelado por abandono uma vez que a mãe do menor não comparecia às entrevistas e, quando eram realizadas as visitas pelos técnicos, esta nunca se encontrava em casa.

10) - A progenitora abandonou igualmente o despiste e a marcação de consultas de prevenção da toxicodependência, bem como o acompanhamento ao nível do rendimento social de inserção, com marcação de visitas às terças e sextas-feiras, sem que estivesse em casa.

11) - Aquando das visitas domiciliárias também não se encontrava em casa, apesar das marcações feitas antecipadamente, alegando ter a vida dela.

12) - O clima familiar entre a progenitora e “D” caracteriza-se por discussões e gritarias, vivenciados pelo menor “A” e pela irmã.

13) - A progenitora vive da apanha da amêijoa com o actual namorado, desconhecendo-se com quem fica o menor uma vez que não fica aos cuidados de “D”.

14) - A progenitora e o namorado pretendem construir uma barraca na zona da ... para ali estabelecer a sua residência.

15) - O menor não frequenta equipamento de infância, apesar de ter sido sugerida essa necessidade, mas a progenitora não providenciou pela sua inscrição,

16) - O progenitor refere não dispor de condições para ter o filho consigo considerando que "deveria ser tomada uma decisão definitiva porque o filho não é nenhum boneco que deva andar entre a instituição e a mãe".

17) - A avó paterna do menor afirma não ter condições para ter este consigo porque tem dois filhos menores a seu cargo e alega sofrer de problemas de saúde.

18) - A “D” encontra-se a tomar conta da irmã do menor e tem 74 anos de idade, manifestando também não dispor de condições para tomar conta daquele.

19) - A filha de “D” também manifestou não querer tornar conta do menor e não querer assumir laços afectivos com este por reconhecer não ter condições para cuidar do mesmo.

20) - A progenitora do menor tem o rendimento social de inserção cancelado por incumprimento do programa de inserção.”.

Sendo que “Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.”.

II- 1 - Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.

1. Questiona a Recorrente a decisão da 1ª instância que vertida foi para os n.ºs 9, 10, 11, 12, 13, 14 15 da matéria de facto julgada provada.

Ou seja, que:

- O apoio e acompanhamento parental foi cancelado por abandono uma vez que a mãe do menor não comparecia às entrevistas e, quando eram realizadas as visitas pelos técnicos, esta nunca se encontrava em casa,

- A progenitora abandonou igualmente o despiste e a marcação de consultas de prevenção da toxicodependência, bem como o acompanhamento ao nível do rendimento social de inserção, com marcação de visitas às terças e sextas-feiras, sem que estivesse em casa.

- Aquando das visitas domiciliárias também não se encontrava em casa, apesar das marcações feitas antecipadamente, alegando ter a vida dela.

- O clima familiar entre a progenitora e “D” caracteriza-se por discussões e gritarias, vivenciados pelo menor “A” e pela irmã.

- A progenitora vive da apanha da amêijoa com o actual namorado, desconhecendo-se com quem fica o menor uma vez que não fica aos cuidados de “D”.

- A progenitora e o namorado pretendem construir uma barraca na zona da ... para ali estabelecer a sua residência.

- O menor não frequenta equipamento de infância, apesar de ter sido sugerida essa necessidade, mas a progenitora não providenciou pela sua inscrição.

Propugnando a Recorrente o não provado, puro e simples, de tal matéria.

E isto, assim, desvalorizando os depoimentos das testemunhas Dra. “E”, e Dra. “F”.

2. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, como segue:

“1- A convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto provada, assentou na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência; em concreto, o Tribunal teve em consideração:

a) - O depoimento da testemunha “E” (Presidente da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens do ...) a qual referiu (…)

b) – O depoimento da testemunha “F” (técnica da EMAT do ...) a qual referiu(…)

c) - O conteúdo da informação social da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens do ... de fls. 5 a 9, dos documentos constantes de fls. 93 (assento de nascimento do menor), das declarações dos progenitores de fls, 254 e 255, do relatório de fls. 259 a 264 (sobre a situação do progenitor) e dos relatórios de fls. 271 e 272 e 282 a 285 (sobre a situação da progenitora), estes confirmados e concretizados através dos depoimentos prestados pela técnica que os elaborou e do documento de Fls. 311 e 312 (informação de cessação de rendimento social de inserção).”.

3. Está aqui assim em causa a hipótese contemplada no art.º 712º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil cessante – vigente à data da interposição do recurso e que por isso entendemos cobrar aplicação in casu, sem que tal represente ofensa do princípio da aplicação imediata da lei processual nova – a saber, ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo impugnada, nos termos do art.º 685º-B, a decisão que, também com base neles, proferida foi.

A reforma processual de 1995/96, implementando “um verdadeiro segundo grau de jurisdição no âmbito da matéria de facto, já resultante de diploma anteriormente aprovado”, veio ampliar os poderes do Tribunal da Relação quanto a tal matéria, transformando-a num tribunal de instância que não já “apenas” um tribunal de “revista” quanto à subsunção jurídica da factualidade assente.

Com recusa, porém, de soluções que contemplassem ou impusessem a realização de novo julgamento integral em segunda instância.

Ainda assim, um tal sistema acarreta riscos, e, desde logo, o de se “atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade”

Pois existem aspetos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencie, e que jamais podem ficar gravados ou registados, para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores.

É de relembrar que "os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidos. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspeto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.". [1]

E a fixação da matéria de facto, há-de ser o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz, pelo que, não raras vezes se constata que o julgamento daquele possa não ter a correspondência direta nos depoimentos concretos (ou falta destes), mas seja o resultado lógico da conjugação de alguns outros dados, sobre os quais o seu sentido crítico se exerceu.

Como também dá nota Suraia SCHELLES, [2] “A linguagem corporal é tão forte que não se consegue esconder nem de si mesma, nem de um observador avisado, ela transcende a consciência. Por isso é tão importante que a corporal esteja em consonância com a verbal.

(…)

O corpo fala e fala mesmo. Aponta as mentiras, expõe verdades inconscientes, reforça as ideias, dá ênfase à comunicação, favorece ou dificulta o entendimento e promove a interação com emissor e recetor da mensagem.

(…)

A linguagem não verbal é tão forte, que um gesto pode dizer mais que mil palavras.”.

Assim a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto, só sobrelevará no Tribunal da Relação se resultar demonstrada, através dos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de erro na apreciação do seu valor probatório, tornando-se necessário, para equacionar aquele, que os aludidos meios de prova apontem, inequivocamente, no sentido propugnado pelo mesmo recorrente. [3]

Tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido já, em Acórdão de 28-05-2009,[4] que “1 – O DL 39/95, de 15 de fevereiro veio consagrar um efetivo duplo grau de jurisdição pela Relação quanto à matéria de facto impugnada. 2 – Tal garantia visa apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente.”.

E, no seu Acórdão de 20-05-2010, [5] “I - A criação da convicção do julgador que leva à decisão da matéria de facto tem de assentar em dados concretos, alguns dos quais elementos não repetíveis ou tão fiáveis na 2.ª instância como na 1.ª, em situação de reapreciação da prova. Na verdade, escapam à 2.ª instância, por princípio, a imediação e a oralidade que o juiz da 1.ª instância possui. II - Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjetivas, a respetiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efetivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objetivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela. III - A Relação tem de ser muito cautelosa na alteração da matéria de facto, especialmente nos casos em que o depoimento das testemunhas na audiência de julgamento é feito no próprio local ou quando o processo contenha prova pericial (…)”.

Na mesma linha, o Acórdão desta Relação de 15-12-2009,[6] em cujo sumário ler-se pode: “I - Tal como se mostra reconhecido mais uma vez no recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2008, inserto na Coletânea de Jurisprudência (STJ) Ano XVI, T.1, pág. 206, “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento (…)”. II - (…) III - Como a lei claramente hoje o indica, não basta à procedência da impugnação que as provas invocadas no recurso “permitam” a solução propugnada na motivação e conclusões apresentadas.

Ponderado tendo o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 198/2004, de 24/03/2004, in DR, Série II, de 2 de junho de 2004, que: «A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o tribunal (…) permite ao tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.

A imediação, que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

É pela imediação, também chamada “princípio subjetivo”, que se vincula o juiz à perceção, à utilização, à valoração e à credibilidade da prova.

A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.» (o negrito é nosso).

Nesta linha:

4. Começando pelo depoimento da Dr.ª “E” – assistente social, a exercer funções como Presidente da E.M.A.T. do ... – temos que havendo-se procedido à reprodução do registo áudio do seu depoimento, se confirma aquilo de que se dá conta na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.

Assim sendo que referiu aquela ter a sinalização do menor ocorrido em Março de 2011, na sequência da entrega do menor a uma amiga sem que a mãe o fosse buscar, sendo que tal entrega se teria ficado a dever ao facto de a “C” querer ir ter com o namorado, na altura em “condição de sem abrigo”.

Tendo-se então apurado que a mãe não dispunha de uma rede de suporte “quer familiar, quer institucional”, e que o “A” acompanhava a mãe, quer de dia quer de noite, ao frio e ao sol, pelas ruas do ..., relacionando-se aquela com indivíduos conotados com a toxicodependência.

Posto o que foi o menor acolhido por nove meses, com encaminhamento da progenitora para o RSI e despiste de consumos de drogas.

Sendo os apoios alcançados para a “C” mediante a condição de aquela cumprir com determinados procedimentos.

A “C” “Foi cumpridora durante o período de institucionalização do “A”. Depois (…) a partir do momento em que o “A” foi para casa, a “C” deixou de comparecer aos atendimentos, as visitas domiciliárias apesar de previamente marcadas a “C” não se encontrava em casa, abandonou o acompanhamento por parte do Centro de Apoio Familiar da Associação ..., abandonou a (…) de tempos livres para tratamento e terá deixado de comparecer às consultas de psicologia”.

Numa das últimas visitas domiciliárias efetuada então pelas suas colegas, a casa do atual namorado da “C”, “por volta da hora do almoço”, foi constatado que quanto a alimentação, segurança e higiene a casa não tinha condições, sequer para adultos era “instável”, e não estava confecionado “qualquer tipo de refeição para o menino.”.

Sendo a referida casa habitada pelo namorado da “C” e pelo pai daquele, não havendo ali espaço com uma cama para o “A”, apresentando-se aquela, segundo o informado pelas suas colegas, muito “suja”, com “roupas” (…) “muito desorganizada”.

A “C” frequentava a dita casa diariamente, embora lá não pernoitasse.

“Não tendo informação de que o ““A” tivesse faltado a consultas” e referindo que a mãe manifesta afeto por aquele.

O pai do menor “logo no 1º atendimento” assumiu que não dispunha de condições para cuidar do menor.

A D. “D” – única referência “familiar” positiva da “C” – não tem condições para cuidar, além da menor “G”, do irmão desta, o menor “A”.

Referindo a mesma senhora não ser a “C” uma mãe protetora.

E dizendo a Dra. “F” – técnica da EMAT e a exercer funções no ... – que a mãe do menor “A” “não comparecia às convocatórias”, “só a vi uma vez em casa da D. “D” e outra nos serviços”.

“Ela é desestruturada completamente”.

“Houve tentativas de ajuda à D. “C” a vários níveis”, na aquisição de “competências parentais”.

“Ela diz que quer mas depois não faz, ou se vai desiste”.

“Na relação com o miúdo ela é meiga” e “a nível das consultas e das vacinas, ela cumpre, mas o resto…”.

Quanto às refeições por exemplo, chegava às 13,30h, fora de casa, tendo ido esperar o companheiro, e só quando aquele chegasse iria comprar comida para dar ao menor.

E, nas citadas palavras da D. “D”, “ela em casa nem sequer um copo de leite era capaz de esticar para dar à filha”.

Sendo que “Ela não quer estar ali” (em casa da D. “D”), “onde tem todas as condições”, tendo dito que “estavam a construir uma barraca na ...”, para onde tencionava ir viver com o menor.

“Na visita domiciliária (…) portanto vi que ela tinha afetividade em relação ao miúdo”, mas “Ela é uma pessoa que não tem responsabilidade com a criança, a criança não tem rotinas, ela deixava o miúdo e as companhias dela não são as mais recomendáveis”.

Não tem emprego, nem arranjou infantário para o menor.

Confrontada com tal situação a “C” “diz que vai à procura de emprego”, mas “não se consegue tirar dali nada” “ela vai às formações e depois desiste”.

“Ela tem desde Dezembro o RSI cortado por incumprimento, porque ela não cumpre nada.”.

Constando da informação social da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens do ... datada de 20-10-2009, a fls. 5 a 9, subscrita por dois técnicos daquela Comissão:

“No entanto, a progenitora do menor não está a cumprir o que foi estipulado no Acordo de Promoção e Protecção, nomeadamente faltou às sessões do CAFAP (Centro de Apoio Familiar e Acompanhamento Parental), ausenta-se de casa e chega a passar noites fora, em casa do namorado “H” (…) ..., levando o “A” consigo.

Foram feitas visitas conjuntas, técnicos da comissão e do RSI ao agregado familiar dos menores, sendo que a progenitora destes habitualmente não se encontrava em casa. Numa dessas visitas, dado que, mais uma vez a D. “C” não se encontrava, fez-se visita ao endereço do namorado desta (…), onde a progenitora do menor e este se encontravam. Esta habitação encontrava-se muito desorganizada e suja, sendo a mesma alertada que não deveria estar ali com o seu filho, mas sim, em casa com a D. “D” e a sua filha “G”.

Mais se acrescenta, que existe de facto um conflito entre a progenitora dos menores e D. “D”, dado que estas não se entendem no que diz respeito à educação dos menores, discutindo frequentemente.

A técnica do RSI, na pessoa da Dra. “I” agendou uma visita domiciliária e a Ajudante de Acção Direta desta equipa, em conjunto com os técnicos da CPCJ no sentido de marcar o acompanhamento à família a efetuar em dois tempos semanais. Apesar da visita estar marcada, a progenitora do menor acabou por sair e não esperou pelos técnicos, encontrando-se em casa apenas a D. “D” e a menor “G”.

(…)

Em relação à integração do menor “A” em equipamento de infância, a progenitora deste, até ao presente momento, não o inscreveu em nenhum equipamento, conforme estipulado no Acordo de Promoção e Protecção.”.

E do Relatório da Segurança Social de 25-10-2012, a fls. 271 e 272, subscrito pela Dr.ª “F”:

Que a progenitora “não tem documentação”.

E que o menor não se encontra inscrito em instituição.

Sendo o clima em casa da “avó”, quando a progenitora lá está, pautado por discussões e gritos.

No Relatório da Segurança Social de 13-12-2002, a folhas 282 a 285, subscrito pela mesma técnica, consignou-se o que assim veio a ser por aquela confirmado no depoimento por si prestado.

E, designadamente, ser a “C” “muito irresponsável, mentirosa e instável”, encontrando-se a filha de oito anos com a aplicação de medida de apoio a pessoa idônea (a D. “D”).

Sendo que “A “C” andava sempre com o filho na rua, ao frio e à chuva, não cuidava da alimentação da criança, deixava-o entregue a amigos e depois não aparecia para ir buscar o filho (…) a situação tem-se vindo a agravar, uma vez que esta não acata orientações de ninguém, estando em incumprimento permanente.

A progenitora teve várias ajudas para aquisição de competências parentais, que passo a enumerar:

- Teve apoio do CAFAP foi cancelado porque por abandono, nunca comparecia às entrevistas e quando os técnicos iam a casa nunca estava.

- Teve despiste e marcação de consultas em ET, abandonou.

- Teve acompanhamento da ajudante do RSI com marcação de visitas às 3ªs e 6ªs feiras, nunca estava em casa.

- Visitas domiciliárias não estava, até entrevistas marcadas pelos técnicos da CPCJ da altura, não estava e quando confrontada alegava ter a vida dela.

O ambiente familiar tem-se vindo a agravar, sendo que segundo a CPCJ do ..., que tem o processo da irmã do menor, afirma que a “C” maltrata a D. “D”.

Segundo a vizinhança o clima familiar é pautado por discussões e gritaria, presenciada pelas menores.

A progenitora diz que faz alguns trabalhos, que segundo fonte privilegiada, trata-se da apanha de amêijoa, desconhecendo-se a quem a mãe entrega o menor, porque não fica com a D. “D”,

Questionada a progenitora como passa o dia, respondeu que se levanta, vai para o ..., espera pelo namorado que anda à amêijoa e à minhoca, depois vai para casa dele e regressa á noite para casa da D. “D”, porque o pai do namorado não a quer lá.

A “C” disse à EMAT que queria arranjar casa, para ir residir com o namorado, posteriormente soubemos pela CPCJ, que a “C” e o namorado estão a construir uma barraca na ... no ..., para irem residir,

A EMAT tenta contactar a mãe, deixa mensagens mas esta não comparece.

A EMAT questionou a mãe acerca da alimentação do menor, ela diz que o namorado compra comer para o menor, tendo referido que no dia anterior à visita domiciliária tinha saído de casa às 13,30 e tinha ido para o café esperar o namorado e este tinha pago o almoço do Menor, e que por vezes lhe compra yogurtes e fraldas (…)”.

Mais ali sendo referido que “Todos os técnicos que têm acompanhado esta mãe são unânimes em afirmar que nada se alterou no seu comportamento e pelo contrário, regrediu.”.

Por fim, no documento de folhas 311, 312, “Informação de alterações” da Segurança Social-Rendimento Social de Inserção, subscrito por técnico de acompanhamento, e junto na audiência final, consta ter sido requerida a cessação da prestação de RSI a favor da “C”, “Devido a situação de incumprimento”.

Perante tudo isto não vemos como, em seriedade, se possa sustentar a ausência de fundamento para o provado dos factos n.ºs 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15.

Com a minudente ressalva única relativa aos factos n.ºs 9 e 11, onde deverá passar a constar:

9) Contudo, o apoio e acompanhamento parental foi cancelado por abandono uma vez que a mãe do menor não comparecia às entrevistas e, quando eram realizadas as visitas pelos técnicos, esta habitualmente não se encontrava em casa

11) Aquando das visitas domiciliárias habitualmente não se encontrava em casa, apesar das marcações feitas antecipadamente, alegando ter a vida dela.”.

Pois que, efetivamente, a testemunha Dr.ª “F” deu conta de ter estado com a “C”, uma única vez, na casa da D. “D”.

Mas sem que se deva olvidar a contextualização de tal afirmação: “Tive muita dificuldade em contactar (a “C”) porque ela não comparecia às convocatórias (…) nas visitas domiciliárias ela não estava (…) só estive com ela uma vez em casa da D. “D”.”.

Nesta estrita medida procedendo aqui as conclusões da Recorrente.

II- 2 – Da aplicada medida de proteção, de confiança a instituição com vista a futura adoção.

1. Começará por se abordar a questão da pretendida irrelevância na decisão a tomar dos factos dados como provados sob os n.ºs 6, 7, e 18, a saber, que:

- O menor “A” foi sinalizado numa ocasião em que a mãe andava com este na rua, ao frio e à chuva, não cuidando da sua alimentação, entregando-o a amigos mas não aparecendo para o ir buscar.

- Numa dessas ocasiões, o menor ficou entregue a uma amiga com 18 anos de idade e foi o pai desta quem o entregou à Polícia de Segurança Pública dizendo que não assumia a responsabilidade do menor, tendo o “A” sido hospitalizado e encaminhado para o Centro de Acolhimento de ..., em ..., onde permaneceu entre Maio de 2011 a Fevereiro de 2012.

- A “D” encontra-se a tomar conta da irmã do menor e tem 74 anos de idade, manifestando também não dispor de condições para tomar conta daquele.

1. 2. Aquela é sustentada pela Recorrente, e pelo que aos dois primeiros factos concerne, na consideração de que em resultado da situação que os mesmos, no essencial, traduzem, foi aplicada a inicial medida de acolhimento em instituição, a qual, face ao evoluir favorável da situação, foi substituída pela medida de apoio junto dos pais.

Deveras, temos dificuldade em acompanhar nesta parte o raciocínio da Recorrente.

O trajeto de vida daquela, e no particular do exercício das suas responsabilidades parentais, não é segmentável, com abstração de pretérito próximo, em função da anterior aplicação de uma medida de proteção correlativa de tal pretérito, quando se trata de aferir da necessidade e adequação de uma nova medida de proteção do menor.

E precisamente por isso que, em geral, importa, no momento em que é tomada a decisão de aplicação – ou não – de uma medida de promoção e proteção, atentos os princípios orientadores da intervenção, e em particular os da intervenção mínima, proporcionalidade e atualidade – cfr. art.º4º, alíneas d) e e), da LPCJP – ponderar o grau de capacidade dos progenitores em, no interesse do menor, velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-lo e administrar os seus bens, cfr. art.º 1878º, n.º 1, do Código Civil.

Certo estar sempre em causa, neste domínio tutelar o acautelamento de situação de perigo para a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor, resultante, e no que agora interessa, de ação ou omissão dos pais, vd. art.º 3º, n.º 1, da mesma LPCJP.

Sendo, no particular da medida de confiança a instituição com vista a futura adoção, que releva, designadamente, a inexistência ou sério comprometimento dos vínculos afetivos próprios da filiação, pela verificação objetiva de situação em que os pais por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, ponham em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou desenvolvimento do menor…cfr. art.ºs 38º-A, corpo, da LPCJP, e 1978º, n.º 1, alínea d), do Código Civil.

Por essa “área” normativa se tendo movimentado – conquanto sem completa especificação de dispositivo – o julgador na 1ª instância.

À cabal apreciação da ocorrência de uma tal situação não desinteressa a história pregressa do relacionamento dos pais com os filhos, e ademais quando já anteriormente, situações disfuncionais no quadro do exercício das responsabilidades parentais, implicando perigo relevante para o menor, levaram a que fosse aplicada a favor daquele uma medida de acolhimento institucional.

Que, em observância dos princípios orientadores da intervenção, e na sequência de um aparente “evoluir” de comportamentos, aquela medida haja sido posteriormente substituída pela de apoio junto dos pais (progenitora), em nada inquina a pertinência da consideração daquelas anteriores situações, quando se trata de, perante um quadro atual de recorrência e agravamento da situação de perigo para o menor, decidir sobre a substituição da medida por último aplicada.

Como bem se observa na sentença recorrida, os “vínculos afetivos próprios da filiação”, referidos no art.º 1978º, n.º 1, do Código Civil, “devem traduzir o resultado de um processo que se prolonga no tempo, sujeito, por vezes a retrocessos e que, por isso, exige, para se formarem e se manterem, que os pais se dediquem aos filhos de forma permanente”.

Sendo “As acções dos pais e dos filhos, na sua mútua convivência, (…) factos que expressam os seus estados mentais, cognitivos e afectivos, e revelam se esses «vínculos próprios da filiação» existem, não existem, estão em processo de construção, de consolidação ou desagregação e permitem, ainda, efectuar um juízo de prognose sobre se no futuro tais vínculos serão ou não algo de existente, de real, de efectivo.”.

1. 3. No que respeita à (ir)relevância do último dos sobreditos factos.

Aquela é concluída pela Recorrente na consideração de que “Ainda que a Sr.a D. “D” tenha declarado em tempos não ter condições para cuidar do menor, é na casa desta que a ora recorrente ainda se encontra a morar, juntamente com o seu filho beneficiando assim na prática duma habitação e de tudo o que isso envolve para o bem estar do menor.”.

Também aqui não logramos acompanhar o fio lógico condutor do raciocínio da Recorrente.

A invocada situação de facto residencial não prejudica nem anula a circunstância de “D” se encontrar a tomar conta da irmã do menor, tendo 74 anos de idade, e manifestar não dispor de condições para tomar conta daquele.

Sendo de articular tal postura daquela senhora – perfeitamente compreensível e legítima – com o facto provado de o clima familiar entre a progenitora e “D” se caracterizar por discussões e gritarias, vivenciados pelo menor “A” e pela irmã.

E, bem assim, com o facto – igualmente provado – de a progenitora e o namorado pretenderem construir uma barraca na zona da ... para ali estabelecer a sua residência…

Tudo relevando no tocante ao recorte do horizonte provável em matéria habitacional da Recorrente…

Isto, assim, sem prejuízo do que a seguir se ponderará quanto ao alcance da permanência (?) da Recorrente e do menor em casa da D. “D”, enquanto não é executada a medida aplicada.

2. Mais pretende a Recorrente, e por um lado, que o acordo de promoção e proteção de folhas 184 a 186 foi incumprido “pelas instituições competentes”, por isso que “à ora recorrente nunca lhe foram proporcionadas as ajudas monetárias acordadas”.

Referindo-se ao benefício económico, no montante de € 153,40, que, diz, nunca chegou a ser posto em prática.

Certo tratar-se da invocação de facto não provado, ponto é não ter sido estabelecida qualquer ligação entre um tal suposto incumprimento e as suas ações e omissões, valoradas na decisão recorrida, para efeitos de aplicação da substitutiva medida de confiança a instituição com vista a futura adoção.

Articulando-se a concessão de tal apoio económico – aliás previsto no art.º 13º do Regime de Execução das Medidas de Promoção e Proteção das Crianças e Jovens em perigo, estabelecido pelo Dec.-Lei n.º 12/2008, de 17 de Janeiro (vd. art.º 1º) – com o cumprimento, pela “C”, das obrigações enunciadas no ponto 8 do acordo de promoção e proteção, como decorre do disposto no art.º 10º do referido diploma.

Ora, em matéria de cumprimento de tal acordo, e no respeitante à progenitora, temos, v.g., que do “registo de visita” de 13-06-2012, a folhas 208 consta, “A “C” não está em casa nem o “A””; do auto de declarações da D. “D”, a folhas 219, resulta que “Em casa é a D. “D” que prepara as refeições. No entanto o “A” não almoça em casa, dado que a progenitora sai com ele antes do almoço, supostamente vai para casa do namorado.”; em declarações prestadas pela “C”, a folhas 221, esta refere que “sai de casa todos os dias, porque não aguenta as discussões com a D. “D” e para organizar a sua vida de outra maneira”, tendo-lhe sido chamada a atenção pelo facto de não ter inscrito o “A” em Equipamento de Infância.

E, a folhas 222, o CAFAP dá conta de após três faltas consecutivas a família ter sido convocada por carta, com a informação de que a falta injustificada seria assumida como arquivamento por abandono e que a situação seria reportada à CPCJP do ...…tendo a “família” faltado, não justificando a falta.

Constando a informação do médico de família, a folhas 225, da deteção, durante a consulta da “G”, de “sinais de disfunção familiar”.

E, a folhas 230-231 – registo de contacto – informam-se incumprimentos da “C” – que “não esteve nesta entidade” (CAFAP), e “também não passou na Comissão, conforme lhe tinha sido dito aquando da visita domiciliária à casa do companheiro (namorado) no ....”.

Casa, esta última, onde foi constatado não ter “condições de higiene”, sendo “muito desorganizada e suja”, tendo a “C” na altura sido advertida de que “o menor “A” não deveria estar naquele ambiente.”.

A folhas 232 – novo registo de visita – consignou-se que em nova visita domiciliária previamente combinada com a progenitora dos menores “quando chegámos ao domicílio das mesmas, só se encontrava em casa a D. “D” (avó”) e a menor “G”. Esta informou que a “C” tinha acabado de sair, com o argumento de que teria “coisas urgentes para fazer”.

Dando-se conta, no relatório social informativo da CATICA-RSI, dirigido à CPCJ do ..., que “Foram feitas várias visitas domiciliárias à habitação onde reside o agregado familiar, do qual várias vezes consecutivas, não foram realizadas visto não estar ninguém em casa e a dificuldade de manter contacto, tendo em conta a titular alterar regularmente de contato telefónico. Face ao exposto, tem-se verificado a existência de uma barreira ao nível da intervenção prestada pelos serviços, pois a família não tem colaborado com os mesmos para atingir-se os resultados pretendidos.”.

Provado estando, de resto, que “A progenitora do menor tem o rendimento social de inserção cancelado por incumprimento do programa de inserção.”.

Também não colhendo o argumento de ser prova de que o menor não corre qualquer perigo o “facto de aquele continuar actualmente (já decorridos 5 meses após a decisão judicial) á guarda e cuidados da mãe que lhe tem proporcionado um ambiente saudável para o seu crescimento e desenvolvimento.”.

Para além de se tratar esse proporcionado ambiente saudável, de facto não provado, ponto é que a permanência do menor com a mãe (?) nesse lapso de tempo, estranha ao equacionar da bondade da decisão recorrida, tendo apenas que ver com a maior ou menor agilidade dos procedimentos institucionais.

Assinalando-se, pelo que aponta quanto à (in)considerabilidade de circunstância que tal, que a medida de confiança a pessoa selecionada para a adoção ou instituição com vista a futura adoção “não está sujeita a revisão”, cfr. art.º 62º-A, da LPCJP.

E, assim, como refere Tomé d’Almeida Ramião,[7] uma vez aplicada aquela medida não é legalmente possível a revisão/reapreciação da mesma, “com o fundamento na ocorrência de factos supervenientes relacionados com a família de origem da criança ou jovem (porque o abandono ou desinteresse manifestado pelos progenitores, que fundamentaram a atribuição do estatuto de adoptabilidade à criança ou jovem, veio posteriormente a manifestar-se em empenhamento, dedicação e desejo de cuidar dela, ou porque entretanto vieram a adquirir as capacidades, competências ou condições necessárias em falta)”.

3. Diga-se ainda não ser exato que no acórdão recorrido se não haja concretizado a situação de perigo para o menor “A”.

Certo ter-se ali consignado, e designadamente:

“Resulta da factualidade provada que o menor vive com a mãe, encontrando-se os progenitores separados; o pai do menor assume não dispor de condições para ter e assumir as suas responsabilidades parentais; a mãe do menor não exerce actividade profissional, vive com um namorado, dedicando-se à apanha da amêijoa, evidenciando ser uma pessoa com falta de capacidade parental, apesar de evidenciar afecto para com o filho; manifesta ainda ser pouco permeável à intervenção já que foram fixadas obrigações após a saída do menor da instituição que não cumpriu ou foi deixando de cumprir, evidenciando considerar que o filho não necessita de equipamento de infância para estar com este; por outro lado, a família alargada não dispõe de condições para ter o menor consigo e a mãe dificulta ou não colabora nas diversas iniciativas relacionadas com uma adequada prestação de cuidados ao filho (incumprimento do plano de reinserção, faltas às consultas de despiste toxicológico, falta de frequência do menor de equipamento de infância, garantias de habitabilidade e organização da casa onde reside, falta de empenho no cumprimento de obrigações laborais ou busca de trabalho ou de formação profissional e condutas que denotam alguma irresponsabilidade nos cuidados a ter com o filho).”.

E “O “A” não dispõe dessa família que cumpra, de forma satisfatória, os deveres e responsabilidades parentais para como ele, na medida em que os progenitores não dispõem de capacidades para o efeito e não existe na família alargada qualquer tipo de capacidade séria e consistente que permita garantir essa resposta, sendo razoável efectuar um juízo de prognose que, num futuro próximo o menor necessitaria de intervenção do estado e da comunidade já que os seus progenitores não dispõem de capacidade ou de competências para se organizar adequadamente para esse fim nem demonstram vontade de alterar os seus comportamentos, sendo certo que não cabe ao menor crescer para que se torne imune aos comportamentos dos adultos cuidadores.”.

Nem, acrescentar-se-á, convergindo com o sentido do decidido no Acórdão desta Relação, de 09-04-2013,[8] assumindo o pai do menor não ter condições para exercer as suas responsabilidades parentais, e sendo errático, vago e inconsistente o projeto de vida que a progenitora tem tido para a criança ao longo dos primeiros anos de vida desta, não pode a mesma continuar a aguardar que os seus progenitores, e desde logo a sua mãe, corrijam os seus erros – como, ao arrepio da realidade, aquela pretende ter logrado – e adquiram competências parentais para dela cuidarem, tanto mais quando não existem sinais de uma inversão consolidada da atual situação de qualquer um deles.

4. Não se concedendo que a solução alcançada na 1ª instância redunde em violação dos “mais básicos direitos da criança”, nem do disposto nos art.ºs 36º, n.º 5 e 69º, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Pois consagrando o primeiro daqueles normativos o “direito e o dever” dos pais” de “educação e manutenção dos filhos”, logo o n.º 6 do mesmo art.º 36º dispõe que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” (sublinhado nosso).

Prevendo-se a adoção…a ser “regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respetiva tramitação”, n.º 7.

Ora é precisamente o incumprimento de deveres fundamentais dos progenitores do menor “A” – como são os de velar pela segurança, sustento saúde e educação deste – que fundamentam, pelo perigo assim objetivamente criado, a medida aplicada.

Sendo, no que concerne ao igualmente invocado art.º 69º, da Constituição da República Portuguesa, que naquele se consagra o direito das crianças “à proteção da sociedade e do estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições” (n.º 1), assegurando “O Estado (…) especial proteção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.” (n.º 2, sendo nosso o sublinhado).

E o já citado art.º 1978º, n.º 1, alínea d), do Código Civil, contempla, como visto, a confiança do menor, com vista a futura adoção, “quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afetivos próprios da filiação, pela verificação objetiva (…)” de situação em que “os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;”.

Devendo o tribunal, na verificação de tais situações “atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor” (n.º 2).

O qual se considera encontrar-se em perigo “quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à proteção e à promoção dos direitos dos menores.” (n.º 3).

Entre aquelas se incluindo a de a criança não receber os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal”, bem como a de estar “sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;”, vd. art.º 3º, n.º 2, alíneas c) e e), da LPCJP.

Uma tal ausência de cuidados, adequados a menor nascido a 20-10-2009 – e que assim apenas em Outubro p.p. fez quatro anos de idade – revela-se, de forma gritante, no acervo fáctico apurado.

Recordem-se as circunstâncias que levaram à sinalização do menor “A” na CPCJ do

Com subsequente institucionalização daquele e posterior regresso do mesmo para junto de sua mãe, na sequência de acordo de promoção e proteção com aplicação de medida de apoio junto da mãe.

Mas sendo que o menor não frequenta equipamento de infância, apesar de ter sido sugerida essa necessidade, pois a progenitora não providenciou pela sua inscrição.

Sendo projeto da progenitora e do namorado construir uma barraca na zona da ... para ali estabelecer a sua residência…implicando a transferência do menor para tal “residência”, com o que isso acarreta em termos de previsíveis insalubridade e insegurança, privando-o das condições satisfatórias de no entretanto lhe são proporcionadas em casa da avó”, “D”.

Para lá de vivendo a progenitora da apanha da amêijoa com o atual namorado, se desconhecer com quem fica o menor, uma vez que não fica aos cuidados da “avó”.

Também não dispondo o menor de espaço para repousar, em casa do pai do referido namorado da mãe, aonde esta se desloca…

Por outro lado, no que respeita à normalidade do ambiente familiar a que se encontra sujeito o menor e ao carácter securizante do mesmo, para aquele, basta termos presente que “O clima familiar entre a progenitora e “D” caracteriza-se por discussões e gritarias, vivenciados pelo menor “A” e pela irmã.”…

Para além de a irresponsabilidade da “C” se ilustrar com toda uma série de comportamentos, integrantes de incumprimentos do acordo de proteção celebrado, seja o não comparecimento às entrevistas – no âmbito do apoio e acompanhamento parental – seja a sua habitual ausência de casa, quando eram realizadas as visitas pelos técnicos, seja o abandono do despiste e a marcação de consultas de prevenção da toxicodependência, bem como o acompanhamento ao nível do rendimento social de inserção, com marcação de visitas às terças e sextas-feiras, sem que estivesse em casa.

Assim logrando…o cancelamento do apoio parental e do RSI…objetivando absoluto desinteresse no que respeita a reunir as melhores condições possíveis para prover às necessidades inerentes ao sustento e educação do menor “A”.

Isto, tratando-se, como se trata, de uma mãe com precaríssimas condições materiais.

Não ficam pois dúvidas quanto a que a “C”, por via da sua desorganização pessoal, irresponsabilidade, ausência de projeto de vida consentâneo, coloca em grave perigo a segurança, a saúde e a educação do menor seu filho…

…Que, da parte do pai, não conta com melhor desempenho, inexistindo a possibilidade de recurso a qualquer elemento da família alargada.

Sendo do superior interesse do menor ver-se retirado de uma tal quadro disfuncional.

É pois de manter a medida aplicada, com improcedência do adversamente concluído pela Recorrente.

III- Nestes termos, acordam em, com alteração embora da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do concedido apoio judiciário.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 643º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:

(…)

Lisboa, 2013-12-05

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] Vd. Eurico Lopes Cardoso, in BMJ n.º 80, págs. 220/221.

[2] Revista Esfera nº. 1 Jan./Jun. 2008, in www.fsma.edu.br/esfera/Artigos/Artigo_Suraia.pdf.

[3] Dito ainda de outro modo, apenas poderá ter lugar a alteração das “respostas” à matéria de facto, em casos pontuais e excecionais, quando se verifique que aquelas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 20-02-2001, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.

[4] Proc. 115/1997.S.1, relator: Serra Batista, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[5] Proc. 73/2002.S1, relator: Mário Cruz, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

[6] Proc. 1884/06.4TABRR.L1-5, relator: Luís Gominho, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf., proferido na jurisdição penal, mas com interesse na jurisdição cível.

[7] In “Lei de protecção de crianças e jovens em perigo, anotada e comentada”, Quid Juris, 2010, pág.144

[8] Proc. 262/10.5TMLSB.L1-7, Relator: Maria da Conceição Saavedra, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.