Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. –RELATÓRIO:
No processo de recurso de contra-ordenação nº 3714/19.8T9SNT do Juízo Local Criminal de Sintra, Comarca de Lisboa Oeste, que apreciou a impugnação judicial interposta por MR relativa a decisão administrativa proferida pelo Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas (adiante, ICNF), foi proferida sentença que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto, decidiu:
“a. -Manter na íntegra a decisão recorrida e condenar o arguido/recorrente MR, pela prática da contra-ordenação muito grave de realização de obras de construção, prevista e punível pelos artigos 40.°, n.º 1 e 15.°, n.º 1, alínea d), do POPNSC, conjugados com o disposto no artigo 43.°, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24/07 e no artigo 22.°, n.º 4, alínea a), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, mantendo a coima no valor de € 22.000 (vinte e dois mil) euros;
b. -Manter na íntegra a decisão recorrida e condenar o arguido/recorrente MR, na sanção acessória, prevista no artigo 30.°, n.º 1, alínea j), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, de adopção de medidas que se mostrem adequadas à reposição da situação anterior à infracção e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma, consequentemente na demolição da ampliação efetuada na edificação no local pré-existente, ou seja, tudo o que exceda 30m2;
c. - Suspender, totalmente, a aplicação da coima, pelo período de 2 (dois) anos, nos termos do artigo 20.°-A, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 4, da Lei n.º 50/2006, de 29/08, na condição de proceder, nesse período, ao cumprimento da ordem de reposição da situação anterior à infracção;”
Inconformado com esta decisão judicial, o arguido interpôs recurso, tendo apresentado motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões:
“1. –O presente recurso tem como objeto a matéria de direito da douta decisão proferida nos presentes autos, a qual condenou o arguido, Julgando Parcialmente procedente o recurso decidindo:
a. -Manter na íntegra a decisão recorrida e condenar o arguido/recorrente MR, pela prática da contra-ordenação muito grave de realização de obras de construção, prevista e punível pelos artigos 40.°, n.º 1 e 15.°, n.º 1, alínea d), do POPNSC, conjugados com o disposto no artigo 43.°, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24/07 e no artigo 22.°, n.º 4, alínea a), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, mantendo a coima no valor de £ 22.000 (vinte e dois mil) euros;
b. -Manter na íntegra a decisão recorrida e condenar o arguido/recorrente MR, na sanção acessória, prevista no artigo 30.°, n.º 1, alínea j), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, de adopção de medidas que se mostrem adequadas à reposição da situação anterior à infracção e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma, consequentemente na demolição da ampliação efetuada na edificação no local pré-existente, ou seja, tudo o que exceda 30m2;
c. -Suspender, totalmente, a aplicação da coima, pelo período de 2 (dois) anos, nos termos do artigo 20.°-A, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 4, da Lei n.° 50/2006, de 29/08, na condição de proceder, nesse período, ao cumprimento da ordem de reposição da situação anterior à infracção;
2. –Afirgura-se que não assiste razão à Meritíssima Juiz do Tribunal “Aquo, que não atendeu ao seguinte:
3. –Com o devido respeito, discordamos da apreciação efectuada pela Dignisima Juiz do Tribunal A quo, quanto à EXCEPÇÃO DA LITISPENDÊNCIA
4. –Os presentes autos cuja acusação procede da autoridade administrativa, Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas (ICNF), decorrem de auto de notícia lavrado pela GNR de Colares com o n.º 115/2016, no qual se relata a «construção ilegal de uma moradia em área protegida».
5. –Os factos foram enquadrados ao abrigo do DL 555/99, de 16.12, e o auto foi remetida à Câmara Municipal de Sintra com conhecimento ao ICNF «em virtude de a construção ter decorrido dentro do perímetro do Parque Natural Sintra-Cascais.».
6. –A Câmara Municipal de Sintra instaurou processo por contraordenação com o n.º 1-194-2016 tendo notificado o arguido da acusação em 07.06.2016, na sequência da qual, o arguido apresentou defesa escrita em 24.06.2016, tudo conforme provado nos autos.
7. –Só mais tarde, o arguido vem a ser notificado da acusação do ICNF, em 11 de Julho de 2016.
8. –Cremos que, o que está em causa neste processo, não é a prática de uma contraordenação ambiental, mas sim de urbanismo.
9. –O arguido vem acusado e condenado de praticar uma operação urbanística «não autorizada» sita em área de Parque Natural Sintra-Cascais.
10. –Preceitua-se no n.º 3 do Art. 43° do DL 142/2008, de 24.07 (versão originária «ex vi» n.º 2 do Art. 4° do DL 242/2005, de 15.10) «A prática ou a prática não autorizada dos seguintes atos e atividades constitui contraordenação ambiental muito grave ou grave, punível nos termos da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, conforme a mesma esteja prevista, respetivamente, como proibida ou interdita ou sujeita a autorização ou parecer dos órgãos de gestão das áreas protegidas nos diplomas que as criam ou reclassificam ou nos respetivos diplomas regulamentares:
a) -A realização de quaisquer trabalhos ou obras de construção civil, designadamente novos edifícios, reconstrução, ampliação ou demolição de edificações, excetuando as obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza;».
Como se retira da leitura do preceito, são atividades condicionadas, mas não proibidas que, ficam sujeitas ao controlo prévio da autoridade administrativa, Câmara Municipal, sob parecer do ICNF.
11. –O objeto do presente processo, assim como, o que corre termos, também, na Câmara Municipal de Sintra, é a execução de uma operação urbanística, vulgo, obra de construção, sem licenciamento camarário em área de PNSC.
12. –Daqui resulta que, a mesma conduta do arguido, preenche dois tipos legais de contraordenação, embora, os factos derivem de uma mesma causa, uma obra de construção, mais precisamente, conforme resulta provado, a execução de uma obra de ampliação de uma edificação já existente.
13. –Deste modo, estamos assim, perante um concurso legal ou aparente, em que, é possível a integração da conduta do arguido em mais do que um tipo legal, ou seja, contraordenação ambiental e contraordenação urbanística, cujo objeto se reconduz à mesma ação.
14. –Todavia, perante tal concurso, que defendemos aparente, só uma das normas tem a abrangência de tutelar, na sua globalidade, esta realidade, devendo a conduta do arguido ser integrada, por via da consumpção, na norma predominante, a de natureza urbanística.
15. –Considerar, como considerou o Tribunal «a quo», tratar-se de um concurso efetivo, implicaria a violação do princípio constitucional «ne bis in idem» previsto no n.° 5 do Art. 29° da CRP.
16. –Note-se que, conforme se preceitua na alínea a) do n.° 1 do Art. 37° do DL 433/82, de 27.10, em situação de competência cumulativa de várias autoridades, o conflito será resolvido a favor da autoridade que, tiver primeiro ouvido o arguido pela prática da contraordenação, o que se atribui à Câmara Municipal.
17. –Significa isto que, desde o momento da defesa que o arguido, ora recorrente, invoca a exceção da litispendência do presente processo com o camarário por contraordenação, sem nunca, no entanto, ver atendida a sua razão.
Significa isto, também que, no limite, o arguido poderá vir a ser sancionado duas vezes pela prática do mesmo comportamento ilícito.
18. –Tanto assim é que, o próprio legislador, sentiu a necessidade de, na nova versão do DL 124/2008, de 24.07, introduzida pelo DL 242/2015, de 15.10 (ainda não em vigor por força do n.° 2 do Art. 4°), suprir este tipo contraordenacional, deixando de se fazer referência a quaisquer obras de construção pois, na verdade, são da estrita competência das Câmaras Municipais por constituir, na sua essência, matéria urbanística.
19. –Não há duvida que existe identidade de sujeitos, são os mesmos sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, há identidade de pedido e de causa de pedir, a pretensão deduzida nos dois processo de contra-ordenação procede do mesmo facto jurídico.
20. –E, mais, Preceitua o n.º 5 do Art. 29 da CRP que «Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.». Seguindo o entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 28.05.2008 no processo n.°14/03.9IDAVR.C1 publicado em www.dgsi.pt:
21. –O presente processo e o processo que corre termos na Câmara Municipal de Sintra derivam do mesmo acontecimento fáctico;
O auto de notícia por contra-ordenação registado sob o n.°115/2016 NPA/Sintra, que suporta o presente processo de contraordenação, também, fundamenta o processo de contra ordenação n.°1- 194-2016, instaurado pelo Departamento de Execuções Fiscais e Contra-Ordenações da Câmara Municipal de Sintra, processo que o aqui arguido foi notificado em Abril de 2016, primeiro que o ora em apreço.
22. –Não obstante o conflito de competências, perante um concurso legal de normas sobre o mesmo facto, deverá prevalecer o normativo mais abrangente. Deste modo, tratando-se de uma operação urbanística sujeita a controlo prévio, ou seja, a licença camarária, e tendo a Câmara Municipal de Sintra primeiro notificado o arguido para o exercício do direito de defesa, deverá ser atendida a invocada excepção da litispendência dos presente processo com o que corre termos na Câmara Municipal de Sintra pelo DL 555/99, de 16.12 sob o n.° 1-194-2016.
23. –Nestes termos e pelo supra exposto, deverá ser reconhecida a litispendência, o que, segundo a regra prevista no n.° 1 do Art. 37° do DL 433/82, de 27.10, tendo o arguido exercido primeiro o seu direito de defesa junto do processo camarário por contraordenação, neste, deverá ser determinada a absolvição, com fundamento na proibição jurídico-constitucional da dupla valoração, cfr. n.° 5 do Art. 29°da CRP.
24. –Recorrente, como declarou em sede de audiência de julgamento, apenas tinha conhecimento da necessidade de obter licença camarária para a ampliação em causa, desconhecendo que necessitava de autorização do ICNF e que a sua edificação estava abrangida pela área de proteção parcial do tipo 1 do Parque natural Sintra-Cascais, tendo agido sem consciência da ilicitude
O Recorrente afirmou que sabia que seria necessária uma licença camarária, mas que seria sempre possível a legalização da ampliação.
25. –Nunca tomou consciência que podia estar a praticar um ilicito ambiental, representou como possível a pratica de uma infração urbanística, nunca uma ambiental.
26. –O Recorrente agiu com negligência, sem consciência da ilicitude ambiental que poderia estar a praticar.
27. –Como acima já referido, com vista à reposição da situação anterior, o arguido vem condenado ao cumprimento de uma sanção acessória, que impõe a demolição da ampliação, sanção que se considera ilegal.
28. – Assim,
Dispõe o Art. 47° do DL 142/2008, de 24.07, «A entidade competente para a aplicação da coima pode proceder a apreensões cautelares e aplicar as sanções acessórias que se mostrem adequadas, nos termos do disposto na Lei n.° 50/2006, de 29 de Agosto.».
Continua no Art. 48° do Mesmo diploma, sob epígrafe «Reposição da situação anterior»:
Por sua vez, na Lei 50/2006, de 29.08, na alínea j) do n.° 1 do Art. 30° prevê-se a «Imposição das medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma;».
29. –Compaginando todo o dispositivo legal supracitado, a demolição não poderá ser qualificada como «sanção acessória», mas sim, como uma verdadeira medida de tutela da legalidade urbanística de natureza administrativa.
30. –O legislador não logrou proceder a uma distinção clara entre medidas de proteção da legalidade, destinadas a satisfazer os interesses materiais tutelados pelas normas subjacentes violadas, das sanções acessórias de carácter punitivo. No primeiro caso, estamos no domínio da ilegalidade, em que se visa, sobretudo, reintegrar a realidade física ilegalmente alterada. No segundo caso, estamos no domínio da ilicitude e da culpa, limitando-se as sanções a exprimir a censura do ordenamento jurídico.
31. –A sanção acessória tipificada na alínea j) do n.º 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, que determina a reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma, não significa, necessariamente, uma ordem de demolição, uma vez que, como acima se referiu, a demolição é, por natureza, uma medida típica de tutela da legalidade, de âmbito administrativo, e não, propriamente, de sanção acessória.
32. –Se assim não fosse, o legislador não teria sentido a necessidade de autonomizar do elenco das sanções acessórias a medida de «Reposição da situação anterior», vejam-se os Arts. 47° e 48° do DL 142/2008, de 24.07.
33. –Mais, o n.º 4 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08 estatui que, «As sanções referidas nas alíneas b) a j) do n.º 1 têm a duração máxima de três anos, contados a partir da data da decisão condenatória definitiva.».
34. –Ora, uma demolição constituir-se-ia, sempre, como definitiva.
35. –Por outro lado, de ordem prática, se as medidas cautelares e/ou de tutela de legalidade administrativas, permitem à administração pública, a sua execução coerciva, em substituição do particular;
As sanções acessórias, porque ínsitas na decisão condenatória, a execução compete ao tribunal. Aqui chegados, percebe-se o alcance do Art. 48° do DL 142/2008, de 24.07 que, autonomizando a «demolição» do elenco das sanções acessórias dispõe que, «Sempre que o dever de reposição da situação anterior não seja voluntariamente cumprido, a autoridade nacional actua directamente por conta do infractor, podendo as respectivas despesas, se necessário, ser cobradas coercivamente através do processo previsto para as execuções fiscais.».
36. –Sem prejuízo, ainda que se considere a «demolição» como sanção acessória, sempre se dirá que, dada a margem ampla de discricionariedade conferida pela norma da alínea j) do n.º 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, no que concerne aos critérios de escolha e determinação da medida da sanção, o Art. 31. ° da referida Lei, que consagra os pressupostos, é totalmente omisso quanto à disciplina desta medida.
37. –Deste modo, para a aplicação da sanção acessória prevista na alínea j) do n.º 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, seria necessário recorrer ao disposto no Art. 21.°-A do RGCO que, conjugado com o Art. 21° do mesmo regime jurídico, não tem enquadramento para sanção acessória que se reconduza à «reposição da situação anterior», entendida na decisão recorrida como «demolição».
38. –Em face do exposto, julga-se que padece de ilegalidade a determinação da sanção acessória de «demolição», porque a mesma se deve entender como uma verdadeira medida de tutela da legalidade de estrita natureza administrativa e não sancionatória.
39. –Posto isto, ainda decorre do n.º 4 do Art. 30° da Constituição da República Portuguesa e Art. 65° do Código Penal que nenhuma pena pode determinar como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos.
40. –De acordo com os factos provados em 1a instância, o Recorrente procedeu à ampliação de uma edificação existente, obras necessárias à criação de condições de habitabilidade para si e para a sua família, constituída pela sua esposa e dois netos menores a cargo.
41. –A determinação da demolição dos 50m2 ampliados, implicará, irremediavelmente, com as condições de habitabilidade, tornando impossível acomodar a sua família em 30m2.
42. –Forçosamente tal situação acarretará graves prejuízos para o arguido pois, não dispõe de alternativa para casa de morada de família.
43. –Nesta contingência, a concretização da ordem de «demolição» põe em sério risco o direito à habitação previsto no n.° 1 do Art. 65° da CRP no qual se preconiza que: «Todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.».
44. –No mesmo sentido, também, dispõe o Art. 7° da Lei de Bases da Habitação, aprovada pela Lei 83/2019, de 03.09 e quanto ás “Condições da habitação” preceitua o Artigo 9° da mesma Lei:
“1- Uma habitação considera-se de dimensão adequada aos seus residentes se a área, o número das divisões e as soluções de abastecimento de água, saneamento e energia disponíveis forem suficientes e não provocarem situações de insalubridade, sobrelotação ou risco de promiscuidade.
2- A lei define os requisitos mínimos para a qualificação das habitações, tendo em conta o número e área das divisões, bem como para garantir condições de higiene, salubridade, conforto, segurança e acessibilidade.
3- Existe risco de promiscuidade e inadequação da habitação para os seus residentes quando não for possível garantir quartos de dormir diferenciados e instalações sanitárias para preservar a intimidade das pessoas e a privacidade familiar. (...).”.
45. –Por fim, atendendo a que «A casa de morada de família goza de especial proteção legal» (cfr. n.º 4 do Art. 10° da Lei 83/2019, de 03.09);
46. – Que a política de habitação integra medidas de proteção especial dirigidas a jovens, com vista à sua qualificação, educação e formação, bem como à promoção da sua autonomia e independência social e económica (cfr. alíneas a) e d) do n.° 3 do Art. 8° da Lei 83/2019, de 03.09), tendo o Recorrente a cargo a educação dos seus dois netos menores em idade escolar, como ficou provado; Que o recorrente e a sua esposa são pessoas idosas, há muito reformados, de fracos recursos económicos (cfr. alíneas c) do n.° 3 do Art. 8° da Lei 83/2019, de 03.09), tudo conforme provado.
47. –A sanção acessória da demolição considera-se excessiva e desproporcional, violadora do direito fundamental à habitação, nesta medida, padecendo de nulidade.
48. –E, mais deve ser dito que,
Da aplicação da sanção acessória Dispõe o artigo 30.°, n.º 1, al. j) da Lei n.º 50/2006, de 29-08: 1- Pela prática de contraordenações graves e muito graves podem ser aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias: j) Imposição das medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma.
Por sua vez, determina o n.° 4 que as sanções referidas nas alíneas b) aj) do n.º 1 têm a duração máxima de três anos.
49. –Quanto à aplicação da sanção acessória ampliação em causa, entendemos não ser de aplicar a de demolição, atendendo ao disposto no citado n.° 4 do artigo 30.°, sob pena de esta duração máxima de três anos da sanção acessória, no caso em concreto e uma vez feita a demolição, não ter qualquer sentido útil.
50. –Resta salientar, ainda, que, a decisão de aplicação da sanção acessória de «demolição» não se encontra devidamente fundamentada, designadamente, não se demostrou, inequivocamente, qual a utilidade da demolição de 50m2 para a «reposição» ou «minimização», considerando que, permanecem no mesmo local 30m2 de edificação, e que a propriedade do arguido, conforme resulta provado da 1a instância, é ladeada por outras edificações, todas em igualdade de circunstâncias.
51. –Entende-se que a sanção acessória que foi aplicada ao Recorrente, também, é manifestamente desadequada à situação em concreto, não podendo a Meritissima Juiz Aquo concluir como fez.
52. –Assim não se entendendo, mas sem conceder, entende-se que é nula a sentença por falta de fundamentação na determinação da medida da coima
53. –Pela autoridade administrativa o recorrente foi condenado numa coima no valor de 22.000€ pela prática de uma obra de construção de raiz com uma área de 80m2.
54. –Apesar de, em 1a instância, o Recorrente vir a ser condenado por factos diferentes da acusação, pois, inicialmente, o arguido foi acusado de ter procedido à realização de uma obra de construção de 80m2, tendo sido, posteriormente, condenado pela execução de uma obra de mera ampliação de, apenas, 50m2;
55. –Não obstante tal alteração, note-se, significativa na redução da gravidade e da ilicitude, o Tribunal «a quo», apesar, da alteração da acusação, condena o arguido em coima de igual montante, não fazendo o devido juízo de adequação da medida da coima em concreto.
56. –Preceitua o Art. 18° do DL 433/82, de 27.10 que «A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.».
Preceitua ainda, do supra mesmo diploma, na alínea c) do n.º 1 do Art. 58°, a decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter «a fundamentação da decisão;» e igualmente o é explanado, por sua vez, no Art. 71° do Código Penal:
57. –Por remissão do n.º 1 do Art. 41° do DL 433/82, de 27.10, não existindo neste regime normas jurídicas que regulem as nulidades, por aplicação subsidiária, aplicar-se-á o Art. 379° do Código do Processo Penal.
58. –Assim, nos termos do disposto, designadamente, na alínea c) do n.º 1 do referido artigo, é nula a sentença «Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.».
59. –Deste modo, o Tribunal «a quo» não fundamentou devidamente a sua decisão, porquanto, em face da alteração da acusação, da qual resulta uma diminuição da gravidade e da ilicitude, correspondente ao decrescimento da área da obra imputada ao arguido, recorde-se, de 80 para 50m2, e o facto de não ser uma obra de raiz, mas uma mera ampliação, o Tribunal «a quo» não fez a devida ponderação desta alteração refletindo-a na determinação da medida da coima em concreto.
60. –Ao não fazer esta ponderação, não só, deixou de se pronunciar sobre uma circunstância determinante para a escolha da medida da coima, como, também, quanto a este juízo, não o tendo fundamentado devidamente, deixou a dúvida se, para o Tribunal «a quo», seria indiferente construir 80m2 ou 50m2, ou ser uma obra de raiz ou uma mera ampliação, já que, na escolha da medida da coima em concreto, se revelou indiferente a tal disparidade.
61. –Julga-se que a decisão do Tribunal «a quo» padece de nulidade por falta de fundamentação na escolha da medida da coima, não tendo, designadamente, atendido, para o efeito, a todas as circunstâncias relevantes.”
O Ministério Público respondeu, concluindo:
“I- Foi o presente recurso interposto pelo Arguido MR, da douta decisão proferida no processo supra identificado, que manteve o montante da coima aplicada pela autoridade administrativa e aplicou a sanção acessória de demolição da ampliação efetuada na edificação no local pré-existente, ou seja, tudo o que exceda 30m2, suspendendo, totalmente, a aplicação da coima, pelo período de dois anos , na condição de proceder, nesse período, ao cumprimento da reposição da situação anterior à infracção.
II- O recorrente o recorrente invoca que se verifica a excepção de litispendência porquanto o auto de notícia n.° 115/2016, que esteve na base do presente processo, também fundamentou o processo de contraordenação n.° 1-194-2016, instaurado pelo Departamento de Execuções Fiscais e Contraordenações da Câmara Municipal de Sintra.
III- Entende o recorrente que há identidade de sujeitos, de pedidos e de causa de pedir, sendo que a pretensão deduzida nos dois processos de contraordenação procede do mesmo facto jurídico.
IV- Porém, não lhe assiste razão. De facto, tal como decidiu a Mma, Juiz a quo, aplicando o disposto nos artigos 580.° e 581.°, do Código de Processo Civil ex vi do artigo 4.°, do Código de Processo Penal ex vi do artigo 41.°, n.° 1, do RGCO ex vi do artigo 2.°, n.° 1 da LQCA - entendo não se mostrar verificada a excepção de litispendência, porquanto inexiste identidade de pedido e de causa de pedir.
V- A actuação do arguido recorrente integrou duas contra-ordenações distintas que tutelam interesses diversos, pelo que não foi condenado duas vezes pelo mesmo facto, ou por outas palavras, se se mostra violado o princípio ne bis in idem.
VI- O recorrente alega que não teve consciência da ilicitude, pois apenas tinha conhecimento da necessidade de obter licença camarária. para a ampliação em causa, desconhecendo que necessitava de autorização do ICNF e, que a sua edificação estava abrangida pela área de proteção parcial do tipo I do Parque natural Sintra-Cascais, tendo agido sem consciência da ilicitude. O Recorrente afirmou que sabia que seria necessária uma licença camarária, mas que seria sempre possível a legalização da ampliação.
VII- Porém, a decisão recorrida, deu como provado que “O arguido representou a possibilidade de a edificação estar implantada numa zona sujeita a protecção e, por essa razão, não poder proceder à sua ampliação, e actuou, conformando-se com esse facto.”
VIII- Não se exige que tivesse conhecimento minucioso de todas as licenças necessárias, o que não é exigível ao homem médio. Contudo, teria que se ter informado ao apresentar um pedido de ampliação junto das entidades competentes, o que escolheu não fazer.
IX- O recorrente actuou, sim, consciente que não tinham sido condidas autorizações ou licenças e ainda assim iniciou e concluiu a sua obra, pelo que não resultou apurada a falta de consciência da ilicitude, mas ao invés, que o recorrente actou com dolo eventual.
X- O recorrente invoca, ainda, que a demolição não poderá ser qualificada como «sanção acessória», mas sim, como uma verdadeira medida de tutela da legalidade urbanística de natureza administrativa.
XI- O recorrente invoca que a aludida sanção acessória, não significa, necessariamente, uma ordem de demolição. E, nesta parte assiste-lhe razão. Não se pode, no entanto, olvidar que a sanção acessória aplicada visou a eliminação dos riscos para o ambiente, bem jurídico tutelado.
XII- Se assim não fosse os particulares veriam “premiadas”, actuações desconformes ao direito, que seriam sedimentadas, apenas mediante eventuais incómodos processuais e financeiros e, após, a situação ficaria regularizada. Ora, não foi este o sinal que o legislador pretendeu dar aos cidadãos, optando pela reposição da situação anterior o que sucederá a expensas do infractor. E, dir-se-á, ainda, que outra opção não poderia ter sido tomada, em prol de todos os cidadãos, que vivem obrigatoriamente no ambiente(planeta).
XIII- O recorrente invoca o seu direito a habitação, que tem assento constitucional. E assim é. No entanto, tal direito não é universal, na medida em que existe regras para a implantação de habitações e, de forma muito cristalina, no local onde se encontra a habitação do recorrente, não se mostra vedada o uso da construção como habitação, desde que a mesma não ultrapasse os 30 m2.
XIV- A sanção acessória aplicada mostra-se fundada na lei, adequada e ponderou devidamente os valores e direitos conflituantes, pelo que não merece qualquer reparo, quer na sua aplicação e, quer na medida em que o foi.
XV- A decisão recorrida ponderou, a culpa do agente, à sua situação económica e aos benefícios que tirou da infração. Salientando, até, que não obstante tenha atuado com dolo, fê-lo na sua modalidade mais fraca, ou seja, com dolo eventual. E, ainda, a sua situação financeira frágil, sendo ainda certo que o proveito que tirou da prática da contraordenação foi ao nível da supressão da necessidade de habitação.
XVI- A Mma. Juiz atendendo à situação pessoal do recorrente, julgou, e bem, considerando que a coima já havia sido fixada junto do mínimo, manter a coima em € 22.000.
XVII- A decisão apreciou e fundou a medida da coima mantendo-a por se mostrar já fixada perto do mínimo e, assim, ser adequada ao que se apurou em sede de recurso da decisão administrativa.
XVIII- A decisão recorrida não merece qualquer reparo pelo que deverá ser mantida na íntegra.”
Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto aderiu à resposta ao recurso apresentada em primeira instância pugnando pela improcedência do recurso.
Dado cumprimento ao disposto no art.º 417º n.º 2 CPP, o recorrente não ofereceu resposta.
II. –
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
A sentença recorrida tem o seguinte conteúdo na parte agora relevante:
“FACTOS PROVADOS:
Com relevo para a decisão da causa:
1. -No dia 27/02/2016, pelas 15 horas e 45 minutos, na Travessa …, ..., freguesia de Colares, concelho de Sintra, o arguido procedia à ampliação de uma edificação.
2. -A referida edificação, que veio a assumir a forma de moradia, incorporada no solo com caráter permanente, apresenta paredes em alvenaria, cobertura em telha e revestimento em pedra.
3. -No dia 06/07/2016, a ampliação da edificação encontrava-se concluída.
4. -A referida edificação tinha, antes da intervenção, cerca de 30m2 e não apresentava divisões interiores e passou a ocupar uma área de 80m2 e a deter divisões interiores.
5. -O local onde a referida edificação se encontra incorporada no solo com caráter permanente, está abrangido pela área de protecção parcial do tipo I do Parque Natural de Sintra-Cascais.
6. -O arguido representou a possibilidade de a edificação estar implantada numa zona sujeita a protecção e, por essa razão, não poder proceder à sua ampliação, e actuou, conformando-se com esse facto.
7. -O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente.
8. -O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
MAIS SE APUROU QUE:
9. -O arguido encontra-se reformado e aufere mensalmente cerca de € 485.
10. -Vive com uma companheira, reformada e dois netos de 16 e 12 anos.
11. -O arguido tem o 3.° ano de escolaridade.
FACTOS NAO PROVADOS:
Não se logrou apurar que:
a) -O arguido procedeu à construção de uma moradia.
b) -O arguido actuasse com a convicção de que a ampliação seria licenciada posteriormente.
Os demais factos constantes da decisão da autoridade administrativa e impugnação apresentada, não especificamente dados como provados ou não provados, ou são a repetição ou negação de outros já dados como provados na sua formulação positiva, ou são conclusivos (em termos factuais ou por encerrarem questões de direito ou adjetivações), ou são irrelevantes para a decisão ou constituem alusão a meios de obtenção de prova ou meios de prova, os quais não se confundem com, respetivamente, os meios de prova que permitem obter ou com os factos que permitem demonstrar.
MOTIVAÇAO DA DECISAO DE FACTO:
(…)
O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, abrange as seguintes questões:
1. -Se se verifica a excepção de litispendência;
2. -Se existe falta de consciência da ilicitude por parte do recorrente;
3. -Se a sanção acessória aplicada se encontra ferida de ilegalidade;
4. -Se a sentença é nula por falta de fundamentação quanto à medida da coima.
A primeira das questões suscitadas diz respeito à verificação da excepção de litispendência entre os presentes autos procedentes da autoridade administrativa, Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas (ICNF) e com base no auto de notícia lavrado pela GNR de Colares com o n.º 115/2016, no qual se relata a «construção ilegal de uma moradia em área protegida» e os autos de contra-ordenação com o n.º 1-194-2016 que correm perante a Câmara Municipal de Sintra no qual foi notificado o arguido da acusação em 07.06.2016 e na sequência da qual, o arguido apresentou defesa escrita em 24.06.2016, por “«em virtude de a construção ter decorrido dentro do perímetro do Parque Natural Sintra-Cascais.».
Defende o recorrente que a referida excepção se verifica pois “O objeto do presente processo, assim como, o que corre termos, também, na Câmara Municipal de Sintra, é a execução de uma operação urbanística, vulgo, obra de construção, sem licenciamento camarário em área de PNSC.”, “Daqui resulta que, a mesma conduta do arguido, preenche dois tipos legais de contraordenação, embora, os factos derivem de uma mesma causa, uma obra de construção, mais precisamente, conforme resulta provado, a execução de uma obra de ampliação de uma edificação já existente.” e que, em consequência, “o arguido poderá vir a ser sancionado duas vezes pela prática do mesmo comportamento ilícito.”, pelo que “segundo a regra prevista no n.º 1 do Art. 37° do DL 433/82, de 27.10, tendo o arguido exercido primeiro o seu direito de defesa junto do processo camarário por contraordenação, neste, deverá ser determinada a absolvição, com fundamento na proibição jurídico-constitucional da dupla valoração, cfr. n.º 5 do Art. 29°da CRP.”
O tribunal recorrido teve oportunidade de apreciar esta concreta questão nos seguintes moldes:
“Invoca o arguido/recorrente a verificação da excepção de litispendência porquanto o auto de notícia n.º 115/2016, que esteve na base do presente processo, também fundamentou o processo de contraordenação n.º 1-194-2016, instaurado pelo Departamento de Execuções Fiscais e Contraordenações da Câmara Municipal de Sintra.
Entende o recorrente que há identidade de sujeitos, de pedidos e de causa de pedir, sendo que a pretensão deduzida nos dois processos de contraordenação procede do mesmo facto jurídico.
Conforme resulta dos autos, a fls. 38, no âmbito do processo de contra-ordenação n.º 1-194-2016, pela edilidade - Câmara Municipal de Sintra - foi o arguido notificado para o exercício do direito de audição e defesa, datado de 21/04/2016, do qual consta: “Aos 22 dias do mês de Fevereiro de 2016 pelas 15:45, no sítio da Travessa das Corredouras (...) constatou-se que o arguido acima identificado, praticou a seguinte infração: A realização de obras de construção em área não abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor que contenha os elementos referidos nas alíneas c), d) e f) do n.º 1 do Artigo 91.° do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, que estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, sem o respetivo alvará de licenciamento. (...) Normativo violado: Artigo 4.° n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n. ° 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de Março // Normativo Sancionatório: Artigo 98.° n.º 1 al. a) e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de Março. ”
Relativamente à questão suscitada, para análise da excepção de litispendência - aplicando o disposto nos artigos 580.° e 581.°, do Código de Processo Civil ex vi do artigo 4.°, do Código de Processo Penal ex vi do artigo 41.°, n.º 1, do RGCO ex vi do artigo 2.°, n.º 1 da LQCA - entendo não se mostrar verificada a excepção de litispendência, porquanto inexiste identidade de pedido e de causa de pedir.
Com efeito, no processo n.º 1-194-2016, instaurado pela Câmara Municipal de Sintra, o que está em causa é a aplicação de uma coima, prevista no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12, sendo que, nos presentes autos se encontra em causa a aplicação de uma coima, prevista no Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24/07.
Por seu turno, no processo instaurado pela Câmara Municipal de Sintra, a infracção sindicada é a realização de uma construção sem a competente licença camarária, sendo que, nos presentes autos, a infracção em causa é a construção de uma moradia em zona protegida, logo, não obstante, ambas tenham subjacente o mesmo auto de notícia, os interesses tutelados são diversos, sendo no primeiro caso a gestão urbanística e no Segundo - os presentes - a conservação da natureza.
Mas, mais do que analisar-se a invocada excepção de litispendência, será de equacionar-se se se mostra violado o princípio ne bis in idem, princípio que decorre dos artigos 14.°, último §, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, 4.°, do Protocolo n.º 7 da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, datado de 22/11/1984, 50.°, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 29.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, com plena aplicação a todos os processos de natureza sancionatória (neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07/10/2009, processo n.º 0723/09, disponível em www.dgsi.pt).
Enuncia o referido princípio que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. É inquestionável que o “mesmo crime” não pode ser visto na perspetiva do preenchimento do mesmo tipo incriminador, nem na perspetiva da unidade de acção, antes se encontrando a resposta a esta problemática na unidade ou diversidade do bem jurídico protegido e no sentido unitário ou díspar da ilicitude.
No caso concreto, além de ser possível distinguir duas realidades fácticas diversas (por um lado, o acto omissivo de obtenção de licença camarária, por outro lado, a construção/ampliação de edificação em determinado local protegido), conseguem-se igualmente identificar dois bens jurídicos distintos (por um lado a gestão urbanística e, por outro, a conservação da natureza), havendo ainda dois sentidos globais de ilicitude (por um lado a edificação sem licença/desrespeito pelo poder público de organização do território e, por outro, a edificação em zona protegida/desrespeito pelo ambiente).
Assim, atento o que se deixa exposto, improcede a invocada excepção de litispendência/violação do princípio ne bis in idem, cuja apreciação se relegou para o presente momento, conforme despacho proferido a 08/01/2020.”
Como, de uma forma clara, se mostra explicitado na resposta ao recurso apresentada pelo M.º P.º: “No processo n.º 1-194-2016, instaurado pela Câmara Municipal de Sintra, o que está em causa é a aplicação de uma coima, prevista no Decreto- Lei n.º 555/99, de 16/12, sendo que, nos presentes autos se encontra em causa a aplicação de uma coima, prevista no Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24/07.
Por seu turno, no processo instaurado pela Câmara Municipal de Sintra, a infracção sindicada é a realização de uma construção sem a competente licença camarária, sendo que, nos presentes autos, a infracção em causa é a construção de uma moradia em zona protegida, logo, não obstante, ambas tenham subjacente o mesmo auto de notícia, os interesses tutelados são diversos, sendo no primeiro caso a gestão urbanística e no Segundo - os presentes - a conservação da natureza.
A actuação do arguido recorrente integrou duas contra-ordenações distintas que tutelam interesses diversos, pelo que não foi condenado duas vezes pelo mesmo facto, ou por outas palavras, se se mostra violado o princípio ne bis in idem, princípio que decorre dos artigos 14.°, último §, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, 4.°, do Protocolo n.º 7 da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, datado de 22/11/1984, 50.°, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 29.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, com plena aplicação a todos os processos de natureza sancionatória (neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07/10/2009, processo n.º 0723/09, disponível em www.dgsi.pt).”
Começamos por sublinhar que a actual lei processual penal e o regime geral das contra-ordenações [DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, doravante RGCO] não fazem qualquer referência à excepção da litispendência, contrariamente ao que sucedia na Código de Processo Penal de 1929 (cfr. seus arts. 138º, 141º, 146º e 147º).
Estamos perante um caso omisso, observando-se, pois, quanto a uma tal excepção as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal, por força do disposto no art.º 4º do Código de Processo Penal vigente e art.º 41º RGCO ex vi do artigo 2.°, n.º 1 da LQCA.
A excepção da litispendência pressupõe a repetição de uma causa, estando a anterior ainda em curso (cfr. art.º 497º, nº 1 do Código de Processo Civil), sendo que se repete uma causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, e que há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico e há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (cfr. art.º 498º, nºs 1 a 4 do referido código).
Como ensina o Professor Germano Marques da Silva, “o fim que se pretende, através da excepção de litispendência, é, como também no caso julgado, evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de se contradizer ou reproduzir a decisão anterior e evitar um duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, de dinheiro e de esforços (...) A litispendência conduz à absolvição da instância. É uma consequência ainda do princípio non bis in idem. Se o arguido não pode ser julgado mais de uma vez pelo mesmo crime, não deve manter-se um processo que não pode conduzir a julgamento” - cfr. “Curso de Processo Penal”, Volume III, pág. 40.
Assim sendo, é certo que em ambos os procedimentos contra-ordenacionais referidos pelo recorrente figura o ora recorrente como arguido, baseiam-se e tiveram por fonte o mesmo auto de notícia, pelos mesmos factos assentes na provada realização de obras de construção em área protegida de parque nacional, mas, para além de a entidade autuante se mostrar diversa (de um lado, a Câmara Municipal de Sintra e, do outro, o Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas) também é certo que estamos perante a tutela jurídica de interesses diferentes, num procedimento, a prossecução de uma política de conservação da natureza e da biodiversidade e, no outro, o respeito das regras de licenciamento municipal de loteamentos urbanos e obras de urbanização e de obras particulares.
A leitura que o recorrente faz da sua condenação, da sentença recorrida e do tratamento que mereceu a excepção invocada, mostra-se claramente redutora dos termos exarados nesta na medida em que, no tocante à responsabilidade contra-ordenacional que lhe foi assacada e a que se mostra referida como objecto do outro procedimento contra-ordenacional, as normas que se mostram invocadas a esse respeito dizem respeito a diversos tipos de ilícito contra-ordenacional que se encontram, entre si, numa relação de concurso real, na medida em que assumem âmbitos de aplicação distintos pois traduzem violações de diferentes obrigações regulamentares que o recorrente não observou ou desrespeitou e que ali se mostram claramente explicadas e que o mesma preencheu, em termos volitivos.
Somos assim de concordar com a solução acima citada seguida na sentença recorrida, não ocorrendo a suscitada excepção da litispendência.
A segunda questão posta no recurso mostra-se dirigida à consciência da ilicitude por sua parte, alegando sumariamente que, tal como declarou em sede de audiência de julgamento, apenas tinha conhecimento da necessidade de obter licença camarária para a ampliação em causa, desconhecendo que necessitava de autorização do ICNF e que a sua edificação estava abrangida pela área de protecção parcial do tipo I do Parque natural Sintra-Cascais, tendo agido sem consciência da ilicitude.
Quanto a este argumento importa relembrar o recorrente que nos termos do art.º 75.º n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro “… a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito…” pelo que as menções relativas a esta concreta questão e depoimento por si prestado na audiência de julgamento, a respectiva consequência em sede de matéria de facto assente na sentença, são irrelevantes para a apreciação do recurso - excepção feita se a sentença enfermasse de vícios a que alude o art.º 410º n.º 2 CPP que são de conhecimento oficioso, o que não se descortinam – o que determina que este tribunal de recurso só pode valer-se da factualidade provada nos termos em que ali se mostra consignado - Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995.
Conforme resulta do quadro fáctico estabelecido na sentença recorrida “O arguido representou a possibilidade de a edificação estar implantada numa zona sujeita a protecção e, por essa razão, não poder proceder à sua ampliação, e actuou, conformando-se com esse facto.” O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente.” e “O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.”
Com relevo para a questão que nos é posta importa também revisitar a sentença recorrida no segmento em que se pronunciou sobre esta concreta questão da falta de ilicitude, onde se mencionou: “A defesa alegou falta de consciência da ilicitude, nos termos do disposto no artigo 9.°, n.º 1 do RGCO. No caso, tendo norma expressa na LQCO, designadamente no seu artigo 12.°, que no seu n.º 1 dispõe que «age sem culpa quem atua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável», não necessitamos recorrer à legislação subsidiária, no caso ao RGCO.
No erro sobre a ilicitude, ao contrário do erro sobre as circunstâncias do facto, havendo conhecimento de todas as circunstâncias típicas, o agente atua sem saber que a sua conduta é proibida.
Figueiredo Dias (O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, p. 341342) resumiu nestes termos o critério de não censurabilidade da falta da consciência da ilicitude: «A - Se lograr comprovar-se que a falta de consciência de ilicitude ficou a dever-se, directa e imediatamente, a uma qualidade desvaliosa e juridico-penalmente relevante da personalidade do agente, aquela deverá sem mais considerar-se censurável. B - Se, pelo contrário, não se logrou tal comprovação, a falta de consciência da ilicitude deverá continuar a reputar-se censurável, salvo se se verificar a manutenção no agente, apesar daquela falta, de uma consciência ético-jurídica, fundada em uma atitude de fidelidade ou correspondência a exigências ou pontos de vista de valor juridicamente relevante. C - São, por seu turno, requisitos daquela rectitude e da respectiva atitude: 1) Que a questão da licitude concreta (seja quando se considera a valoração em si mesma, seja quando ela se conexiona com a complexidade ou novidade da situação) se revele discutível e controvertida; e isto, não porque nos outros casos se pretenda reverter à velha ideia jusnaturaiista do inatismo e evidência de certas valorações, mas a questão há-de ser uma daquelas em que se conflituem diversos pontos de vista de estratégica ou oportunidade, estas também juridicamente relevantes. 2) Que a solução dada pelo agente à questão da ilicitude corresponda a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido, por forma a poder dizer-se que ele conduziria à ilicitude da conduta se não fosse a situação de conflito anteriormente aludida. 3) Que tenha sido o propósito de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente relevante ou, quando não o propósito consciente, pelo menos o produto de um esforço ou desejo continuado de corresponder às exigências do direito, para prova do qual se poderá lançar mão dos indícios fornecidos pelo conhecimento do seu modo-de-ser ético-jurídico adquirido o fundamento da falta de consciência da ilicitude».
Conforme já referido, resulta da factualidade provada que o arguido representou a possibilidade de a edificação estar implantada numa área sujeita a proteção e que sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, pelo que o arguido não atuou em erro sobre a proibição da sua conduta.”
Nesta perspectiva, não assiste razão ao recorrente.
Como terceira questão qualifica o recorrente a sanção acessória que lhe foi aplicada [sanção acessória, prevista no artigo 30.°, n.° 1, alínea j), da Lei n.° 50/2006, de 29/08, de adopção de medidas que se mostrem adequadas à reposição da situação anterior à infracção e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma, consequentemente na demolição da ampliação efetuada na edificação no local pré-existente, ou seja, tudo o que exceda 30m2] como sendo ilegal, argumentando que “a demolição não poderá ser qualificada como «sanção acessória», mas sim, como melhor abaixo tentaremos explicar, como uma verdadeira medida de tutela da legalidade urbanística de natureza administrativa.”, “A sanção acessória tipificada na alínea j) do n.º 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, que determina a reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma, em nosso entender, não significa, necessariamente, uma ordem de demolição, uma vez que, como acima se referiu, a demolição é, por natureza, uma medida típica de tutela da legalidade, de âmbito administrativo, e não, propriamente, de sanção acessória.” e “…ainda que se considere a «demolição» como sanção acessória, sempre se dirá que, dada a margem ampla de discricionariedade conferida pela norma da alínea j) do n.º 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, no que concerne aos critérios de escolha e determinação da medida da sanção, o Art. 31.° da referida Lei, que consagra os pressupostos, é totalmente omisso quanto à disciplina desta medida.
Deste modo, para a aplicação da sanção acessória prevista na alínea j) do n.° 1 do Art. 30° da Lei 50/2006, de 29.08, seria necessário recorrer ao disposto no Art. 21.°-A do RGCO que, conjugado com o Art. 21° do mesmo regime jurídico, não tem enquadramento para sanção acessória que se reconduza à «reposição da situação anterior», entendida na decisão recorrida como «demolição».”.
A sentença recorrida apresenta os seguintes argumentos para a aplicação da referida sanção acessória: “Ao arguido/recorrente foi aplicada sanção acessória, prevista no artigo 30.°, n.º 1, alínea j), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, de adopção de medidas que se mostrem adequadas à reposição da situação anterior à infracção e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma.
Dispõe o referido artigo: “1- Pela prática de contraordenações graves e muito graves podem ser aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias:
(...)
j) - Imposição das medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma; (...)"
Nos termos do disposto no artigo 29.° da LQCO, a lei pode, simultaneamente com a coima, determinar, relativamente às infrações graves e muito graves, a aplicação de sanções acessórias, nos termos previstos nos artigos seguintes e no regime geral das contraordenações.
Sendo certo que a aplicação de sanções acessórias não decorre automaticamente da lei, torna-se imperioso recorrer aos critérios plasmados no artigo 21.° do RGCO, aqui por expressa remissão do artigo 29.° da LQCA, para saber que critérios devem nortear a aplicação de uma sanção acessória.
Nos termos do referido preceito a determinação da aplicação de sanções acessórias é feita em função da gravidade da infração e da culpa do agente. A infração cometida é muito grave, tendo em conta que se trata de uma ampliação da uma edificação numa área protegida de tipo I e, por outro lado, o agente atuou com dolo, ainda que eventual.
Nesta senda - e tendo em conta que sempre resultaria do disposto no artigo 48.°, n.º 1 do Decreto-lei n.º 142/2008, de 24 de julho, a obrigatoriedade de reposição da situação anterior - afigura-se ao Tribunal, em face da gravidade da infração e da culpa do agente, determinar a aplicação da sanção acessória de imposição das medidas que se mostrem adequadas à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma reposição, prevista na alínea j) do n.º 1 do artigo 30.° da LQCA. A aplicação desta sanção acessória não tem subjacente o preenchimento de qualquer especial requisito, veja-se o disposto no artigo 31.° da LQCA.”
A questão posta parte de uma interpretação da sanção acessória imposta que a reduz á acção que é imposta ao infractor reduzindo-a à ordenada demolição. Sendo certo que a “demolição” qua tale não consta no elenco das sanções acessórias estabelecidas no quadro regulamentar ao abrigo do qual a infracção contra-ordenacional foi enquadrada. Neste, tal como a sentença refere, encontra-se expressamente prevista a “Imposição das medidas que se mostrem adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma “, permitindo-nos pôr em destaque apenas a asserção relativa à “reposição da situação anterior à infracção”. Ora, qual o meio adequado para a reposição dessa situação – reflectida numa construção com apenas cerca de 30m2 – que a demolição dos 50m2 construídos ou aditados pelo arguido?
Para esta concreta questão mostram-se irrelevantes as razões trazidas pelo recorrente quanto à necessidade uma ordem de execução por parte do tribunal, forçando o próprio condenado a executar essa concreta demolição, ou a sub-rogação nesse cumprimento possibilitada no art.º 48° do DL 142/2008, de 24.07.
Voltando ao cerne da questão, não só a sanção acessória decretada se mostra apreciada no enquadramento legal específico e adequado - artigo 30.°, n.º 1, alínea j), da Lei n.º 50/2006, de 29/08 – que a qualifica como tal como a chamada que o recorrente faz do regime estabelecido no art.º 21.° do RGCO se mostra desnecessária.
Outro dos aspectos que o recorrente suscita como fundamento da ilegalidade da sanção acessória aplicada respeita a um pretenso conflito dessa sanção com o direito à habitação que se mostra garantido constitucionalmente, com o argumento de que “o Recorrente/ arguido procedeu à ampliação de uma edificação existente, obras necessárias à criação de condições de habitabilidade para si e para a sua família, constituída pela sua esposa e dois netos menores a cargo.
A determinação da demolição dos 50m2 ampliados, implicará, irremediavelmente, com as condições de habitabilidade, tornando impossível acomodar a sua família em 30m2”, “a concretização da ordem de «demolição» põe em sério risco o direito à habitação previsto no n.° 1 do Art. 65° da CRP no qual se preconiza que: «Todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.». pelo que a referida sanção acessória se traduz também na perda de direitos civis, profissionais ou políticos, proibida no n.º 4 do art. 30° da Constituição da República Portuguesa e art. 65° do Código Penal.
O eventual conflito entre a sanção e o apontado direito à habitação mostra-se também apreciado na sentença recorrida nos seguintes termos: “Porque invocado pelo recorrente em sede de impugnação, cabe aqui referir que a decisão pela reposição da situação anterior à infração não deve ceder perante o direito à habitação previsto no artigo 65.°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. Com efeito, nos termos do n.° 4 do mesmo artigo, o Estado e as autarquias locais devem definir «as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo, e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística». O que vale por dizer que o direito à habitação não é um direito absoluto e que o próprio direito admite restrições quando valores igualmente valiosos estejam em causa. Está, pois, em causa o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, expressamente consagrado no artigo 66.° da Constituição da República Portuguesa, que deve prevalecer.
Destarte, decidir-se-á pela aplicação ao arguido da sanção acessória de reposição da situação que existia antes da prática da contraordenação, o que se alcançará por via da demolição de tudo quanto foi acrescentado à edificação previamente existente.”
Ora, o mesmo preceito constitucional a que o recorrente faz apelo para reivindicar o seu direito à habitação mostra que o mesmo se mostra limitado à obediência de regras e procedimentos conforme estipula o n.º 4 do art.º 65º CRP : “O Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais definem as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo, e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística.” Queremos com isto dizer que o direito à habitação não é um direito absoluto, antes se encontra sujeito a um conjunto de regras que vão desde planos de ordenamento do território, planos directores municipais, protecção de ambientes naturais e regras especificas de construção com vista a garantir a respectiva segurança.
Tanto quanto nos apercebemos, a conduta do recorrente ao proceder à construção referida nos factos foi desenvolvida sem a observância de nenhum desses enquadramentos regulamentares.
Não merece pois qualquer reparo, quer na sua aplicação quer na medida em que o foi, a sanção acessória aplicada mostrando-se fundada na lei, adequada e criteriosamente ponderadora dos valores e direitos conflituantes.
Insurge-se ainda o recorrente quanto à sentença apontando-lhe o vício de nulidade por falta de fundamentação na determinação da medida da coima, argumentando que “inicialmente, o arguido foi acusado de ter procedido à realização de uma obra de construção de 80m2, tendo sido, posteriormente, condenado pela execução de uma obra de mera ampliação de, apenas, 50m2;
Não obstante tal alteração, note-se, significativa na redução da gravidade e da ilicitude, o Tribunal «a quo», apesar, da alteração da acusação, condena o arguido em coima de igual montante, não fazendo o devido juízo de adequação da medida da coima em concreto”.
Prossegue, fazendo apelo ao disposto nos art.ºs 18° do DL 433/82, de 27.10 (Determinação da medida da coima), 58° (Decisão condenatória) do mesmo diploma e ao art.º 71° do Código Penal (Determinação da medida da pena) para concluir que o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar o que constitui nulidade nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 379° do Código do Processo Penal, isto por remissão do n.º 1 do art.º 41° do DL 433/82, de 27.10.
Com o devido respeito pela linha argumentativa do recorrente, a nulidade da sentença apontada não se verifica.
Na verdade, o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, determina que é nula a sentença «quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar …».
Desde há muito que a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, incluindo do STJ, se tem debruçado sobre aquilo que deve considerar-se abrangido pela expressão contida em tal preceito, mais precisamente sobre que questões deve o tribunal pronunciar-se.
A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deva conhecer oficiosamente, entendendo-se como tal os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes na defesa das teses em presença.
Como referia Alberto dos Reis, «são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o Tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» Código de Processo Civil Anotado, Volume V, edição de 1981, página 143. No mesmo sentido uniformemente o nosso Supremo Tribunal, referindo a título de exemplo os acórdãos de 18.02.2009, Processo n.º 4128/08 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Armindo Monteiro, 14.05.2009, Processo n.º 96/09 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, e 10.12.2009, Processo n.º 22/07.0GACUB.E1.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Santos Cabral.
Na situação em apreço o tribunal recorrido foi chamado a pronunciar-se, no final do julgamento, acerca dos factos imputados ao arguido, bem como acerca dos que são alegados por este em sua defesa se relevantes para a descoberta da verdade, assim como terá de subsumir os factos provados ao direito, decidindo se constituem contra-ordenação, condenando ou absolvendo e fixando a respectiva coima em caso de condenação.
Ora isso mostra-se feito na sentença recorrida, com a especificidade de ser proferida em instância recursiva, por via de impugnação judicial que a ele foi dirigida, e que se limitou a confirmar a coima aplicada em instância administrativa.
Assim sendo, como se disse, nenhuma omissão de pronúncia existe em termos de configurar a nulidade.
Questão diversa, mas fora de integrar o vicio de nulidade apontada, seria a de saber se a coima confirmada se mostra correctamente fixada ao abrigo dos preceitos referidos e aos elementos enformadores da mesma, sendo esta perspectiva também enunciada pelo recorrente quando afirma da “significativa na redução da gravidade e da ilicitude, o Tribunal «a quo», apesar, da alteração da acusação, condena o arguido em coima de igual montante, não fazendo o devido juízo de adequação da medida da coima em concreto “.
Vejamos o que menciona o tribunal recorrido neste aspecto de determinação da medida da coima: “Relativamente à medida da coima, temos que, a contra-ordenação muito grave de realização de obras de construção, prevista pelos artigos 40.°, n.º 1 e 15.°, n.º 1, alínea d), do POPNSC, conjugados com o disposto no artigo 43.°, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24/07 e no artigo 22.°, n.º 4, alínea a), da Lei n.º 50/2006, de 29/08, é abstractamente punível com coima que oscilará entre € 20.000 e € 200.000, pelo facto da infracção ter sido cometida por pessoa singular, atento o cometimento a título doloso, tendo sido fixada junto do mínimo.
Nos termos do disposto no artigo 20.°, n.º 1 da LQCA, a determinação da coima e das sanções acessórias faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa do agente, da sua situação económica e dos benefícios obtidos com a prática do facto, sendo que na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a conduta anterior e posterior do agente e as exigências de prevenção, conforme o seu n.º 2.
O facto de se tratar de uma contra-ordenação muito grave, e por isso punida com uma moldura mais elevada do que se se tratasse de uma contra-ordenação leve ou grave, não será um elemento a atender na determinação da coima, posto que a moldura abstrata já contém essa censura.
No caso concreto, em obediência ao referido preceito, atendemos à culpa do agente, à sua situação económica e aos benefícios que tirou da infração.
Não obstante tenha atuado com dolo, fê-lo na sua modalidade mais fraca, ou seja, com dolo eventual. Por outro lado, conforme decorre da factualidade julgada provada, o arguido tem uma situação financeira frágil, sendo ainda certo que o proveito que tirou da prática da contraordenação foi ao nível da supressão da necessidade de habitação.
Não obstante e já sopesando a referida situação pessoal, por se mostrar fixada junto do mínimo, entende-se ser igualmente de manter a coima em € 22.000.”
Note-se que no caso em apreço estava em causa uma pessoa singular, a coima aplicada não se encontra situada fora dos limites aplicáveis a todas as pessoas singulares, a medida concreta que se viu confirmada encontra-se próxima do limite mínimo da moldura aplicável e obedeceu a critérios prefixados legalmente, no caso, no art.º 20°, n.º 1 da LQCA (Lei 50/2006, de 29 de Agosto) pelo que podemos dizer que o montante da coima fixada se mostra criterioso, adequado e ajustado pelo que nenhuma censura merece, tanto mais que a respectiva efectividade se mostra suspensa pelo período de dois anos, ao abrigo do artigo 20.°-A da LQCA, introduzido pela Lei n.º 114/2015, de 28 de Agosto, embora sujeita à condição de cumprimento efectivo, nesse prazo, da sanção acessória imposta.
III. –
Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta Secção Criminal em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente MR, confirmando a sentença recorrida.
Custas nesta instância de recurso a cargo do recorrente com a taxa de justiça que se fixa em 5 UC.
Elaborado e revisto pelo primeiro signatário.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2021.
João Carrola
Luís Gominho
