Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Na 3ª Vara Criminal de Lisboa, processo comum colectivo n.557//00.65SDLSB, foi o arguido A julgado, e condenado, como autor de um crime de "abuso sexual de pessoa incapaz de resistência", p. p. nos termos do artigo 165°, n°s. l e 2, do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão.
Não se conformando com a decisão, recorreu para o tribunal da Relação, o qual, concedendo provimento parcial ao recurso, reduziu a pena de prisão em que o arguido foi condenado a três anos, suspendendo a sua execução por um período de cinco anos, condicionada nos termos do art.° 51.° do Código Penal, ao cumprimento dos seguintes deveres: comprovar, semestralmente, estar a trabalhar regularmente; pagar, em noventa dias, a importância de quinhentos euros (500,00 €uros) a uma instituição de saúde mental sedeada na sua, ou o mais próximo possível da área da sua residência.
2. Discordando do decidido no que respeita à medida da pena, o magistrado do Ministério Público interpõe recurso para o Supremo Tribunal, fundamentado na motivação que termina com a seguinte conclusão:
«Afigura-se no caso vertente como adequada às finalidades de punição uma pena concreta de quatro anos de prisão, quantum fixado no acórdão condenatório da lª, instância, atendendo às circunstâncias particulares que naquele concorrem, inclusive as inerentes à personalidade do agente, o acentuado grau de ilicitude, a inexistência de factores que, ao nível da culpa diminuem a exigibilidade da conduta lícita requerida, as prementes razões de prevenção geral neste tipo de delito, a integração familiar e laboral do condenado, os seus vinte anos à data dos factos e a sua condição de delinquente primário, sendo que a admissão dos factos em audiência está fortemente prejudicada com o sentido "desculpante" impresso aos mesmos, o qual não deixava transparecer sincero arrependimento pelo mal praticado».
Referindo como norma violada pela decisão recorrida: a do art. 71°. do Código Penal, pede o provimento do recurso, «revogando-se o douto acórdão ora recorrido, e confirmando-se nos seus precisos termos o acórdão de 1ª. instância».
O arguido, respondendo à motivação, pronuncia-se pelo não provimento do recurso, considerando que a pena aplicada se revela «ajustada e suficiente para a realização das finalidades da punição: protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do delinquente».
3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal, entendendo que nada obsta ao conhecimento do recurso.
Teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.
Estão provados os seguintes factos:
No dia 17 de Setembro de 2000, pelas 21H00, o arguido encontrou-se com B e convidou-o a acompanhá-lo à sua residência, na altura sita no Largo Dr. António Vieira, n. ° ..., porteira, em Lisboa, para verem algo que não foi possível determinar.
Ao que aquele acedeu, por conhecer o arguido, com quem falava por vezes naquele Largo e por já o ter acompanhado à sua casa, por duas vezes, onde conversaram.
O mencionado B padece de doença neurológica crónica, com defeitos motores envolvendo os membros direitos e atraso psicomotor com dificuldades de aprendizagem marcadas.
O arguido dos contactos que com aquele manteve, decorrentes das conversas verificadas anteriormente e nesse dia, apercebeu-se que o B padecia do doença psíquica que o impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e resistir à prática de actos desta natureza.
Pelo que decidiu tirar proveito dessa situação, para praticar com o mesmo relações sexuais de cópula anal.
Na execução de tal propósito, no interior do seu quarto, o arguido disse ao ofendido para se deitar na cama e para tirar as calças.
Quando o B se encontrava com as calças e as cuecas para baixo, o arguido colocou-se sobre o corpo do ofendido e introduziu o seu pénis erecto no ânus do mesmo, mantendo com ele relações sexuais de cópula anal completa com ejaculação.
O ofendido ficou muito perturbado, sentiu receio em razão da maior compleição física do A, procurou afastar-se e furtar-se a tal acto, o que não conseguiu.
O arguido agiu com vontade livre e consciente, com a intenção de satisfazer os seus próprios instintos libidinosos e a vontade de dominar a liberdade de determinação sexual de ofendido.
Bem sabia que este, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente.
Mais sabia que um relacionamento sexual com o mesmo, tirando proveito da sua incapacidade, era adequado a molestar a sua liberdade de autoconformação da vida sexual
Não obstante, quis e manteve tal conduta, a qual sabia ser punida por lei.
O mencionado B "é um jovem com um contacto sintónico, mas com um funcionamento a nível da debilidade mental acentuada ". A anomalia psíquica de que padece impedia-o, à data dos factos, de se autodeterminar sexualmente, no sentido de que é um jovem sexualmente inexperiente e fortemente influenciável.
O ofendido não possui discernimento necessário para entender o alcance e significado do direito de queixa em processo-crime, posto que possua a noção de que lhe foi feito um mal e o seu causador deve ser sancionado.
Aquando da verificação dos factos, a porta exterior da residência do arguido, não estava fechada à chave, mas sim, normalmente no seu trinco
O arguido é filho de pais separados. Vivia à data dos factos, tal como hoje vive, com sua mãe que é cozinheira, sendo o agregado de modesta condição social e económica.
Possui como habilitações literárias apenas a 4ª classe, concluída já com 12/13 anos.
Trabalhou como ajudante de padeiro e como empregado de mesa.
Contribuía então com cerca de metade do que ganhava para as despesas domésticas.
O seu CRC não evidencia qualquer condenação.
4. O magistrado recorrente discute apenas a medida da pena, entendendo que deve ser recuperada a pena aplicada na decisão de 1ª instância.
Dispõe o artigo 40° do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - n° 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz (cfr., Anabela Miranda Rodrigues, "O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena privativa de liberdade", in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Colóquio Internacional de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, págs. 179 e segs.).
A norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo (cfr. idem, ibidem).
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40° determina, por isso, que os critérios do artigo 71° e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71° do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Nos crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de se autodeterminar, as exigências de prevenção geral têm, como se salientou, uma finalidade relevante, e a medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 8/5/03, proc. 1090/03; de 5/6/03, proc. 1656/03; de 8/7/03, proc. 2155/03; de 9/7/03, proc. 2147/03; de 29/11/03, proc. 2729/03 e de 5/11/03, proc. 201/03).
A discordância do magistrado recorrente quanto à medida da pena resulta, no essencial, da consideração que tem sobre «o acentuado grau de ilicitude» do facto, e da leitura que faz das «prementes razões de prevenção geral neste tipo de delito».
Todavia, a ponderação da decisão recorrida não deixou de ter em devida atenção todos os referidos elementos, e de os valorar em conformidade.
Tal como acentuam, tanto o magistrado recorrente como o acórdão recorrido, a ilicitude do facto é de grau elevado: o arguido sabia que o ofendido sofria de debilidade mental e era sexualmente inexperiente e fortemente influenciável, e aproveitou-se da situação para praticar os factos.
Também as exigências de prevenção geral são acentuadas, pela necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual, quer quando a agente actua conta a vontade do ofendido, que quando actua sabendo que o ofendido não dispõe da capacidade e vontade de autodeterminação relevante por virtude de doença que lhe fragiliza ou retira a capacidade para se determinar livremente.
Porém, não obstante as exigências de prevenção, não podem ser desconsiderados, em necessária concordância de objectivos, outros elementos, como as necessidades de prevenção especial, e especialmente, pelo lado do agente, a carência de pena em face das circunstâncias do caso, nomeadamente a idade do agente, as perspectivas de recomposição para os valores e a distância temporal entre os factos e aplicação a pena.
Foi nesta concordância que a decisão recorrida se moveu ao fixar a pena, que considerou e se considera adequada, de três anos de prisão.
Fixada neste limite, a pena deve ser suspensa (artigo 50º, nº 1 do Código Penal), salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento e o desempenho da personalidade do condenado for negativo, e se a tal se opuserem decisivamente as exigências de prevenção.
Neste aspecto, poder-se-á dizer que pelos elementos relativos á idade e à personalidade do arguido o juízo prognostico não pode ser negativo.
Mas também, atendendo ao tempo entretanto decorrido e o comportamento posterior, as exigências de prevenção geral - salvo se vistas em feição exclusivamente funcionalista, fazendo do homem puro instrumento da realização de fins externos - podem considerar-se mais esbatidas, com a imagem dos valores afectados mais recentrada no círculo restrito de proximidade dos intervenientes, não se opondo, por isso, à suspensão da execução da pena, que compreenda, como no caso, a imposição de deveres; netas circunstâncias, a medida traduz-se numa forte injunção para o reordenamento da vida do arguido pelos valores comunitários e, em particular, para prevenir a reincidência na afectação dos valores em causa.
A decisão recorrida não merece, assim, o reparo que lhe faz o magistrado recorrente, movendo-se no respeito pelos critérios dos artigos 71º e 50º do Código Penal.
5. Termos em que se nega provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005
Henriques Gaspar
Políbio Flor
Soreto de Barros
Antunes Grancho ( Vencido daria provimento ao recurso).
