45/11.GAVVD.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) O Tribunal pode solicitar a elaboração de relatório social quando, em função da prova produzida, o considerar necessário à correta determinação da sanção a aplicar - art. 370º do CPP.

II) Tal pedido afigura-se como ato inútil no caso de um arguido de nacionalidade estrangeira, dedicado à venda ambulante, que faltou injustificadamente à audiência e cujo paradeiro é desconhecido (só vindo a ser encontrado mais de 5 anos depois).

III) Nesta situação, a omissão do pedido de relatório social não constitui violação dos princípios da investigação e da verdade material, nem vício de insuficiência da matéria de facto provada.".

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

1. Em processo comum (tribunal singular) com o nº 45/11.5GAVVD, a correr termos no Tribunal Judicial da comarca de Braga – Juízo Local Criminal de Vila Verde (extinto 1º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde), foi proferida sentença, datada de 02/05/2013 e depositada no mesmo dia, com a seguinte decisão (transcrição):

“V. Decisão:

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide julgar provada a acusação pública contra H. M., condenando-o como autor material pela prática de:

- um crime p.º e p.º pelo art.º 324.º, do CPI, numa pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 15,00;

- um crime previsto e punido pelos artigos 199.º n.º 1 e 197.º n.º 1 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, numa pena de 7 (sete) meses de prisão, substituída por 210 (duzentos e dez) dias de multa e 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 15,00;

- em cúmulo jurídico de penas de multa na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à taxa diária de € 15,00;

- em cúmulo material de penas na pena única de 430 (quatrocentos e trinta) dias de multa à taxa diária de € 15,00 (quinze euros), o que perfaz o montante global de € 6450,00.

Condeno ainda o arguido a pagar as custas do processo, fixando em 3 Ucs a taxa de justiça (artigo 8.º n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais).

Ao abrigo do disposto no artigo 330.º do Código da Propriedade Industrial declaro perdidos a favor do Estado as sapatilhas, o casaco e os perfumes identificados na acusação.

Ao abrigo do disposto no artigo 201.º n.º 3 do Código do Direito de Autor e dos

Direitos Conexos declaro perdidos a favor do Estado os CD´s e DVD´s apreendidos nos autos.

Em relação aos demais objetos apreendidos nos presentes autos, deverá ser aberta vista ao Ministério Público, para se pronunciar.

Boletim ao registo criminal.

Notifique, sendo o arguido através da entidade policial competente.

Notifique e deposite, cfr. art.º 372.º, n.º 5, do CPP..”

2- Não se conformando com a decisão, o arguido interpôs recurso da mesma, oferecendo as seguintes conclusões – deduzidas não por artigos, como constitui exigência legal, mas por letras - (transcrição):

A. “A discordância do Recorrente com a douta sentença recorrida prende-se com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, dado que esta carece de elementos que instruam devidamente o procedimento de determinação individualizada da pena, por desconhecimento das condições pessoais e da situação económica do arguido, violando assim o disposto alínea a) do artigo 410.º, n.º2, do C.P.P.

B. Assim, nunca o Tribunal “a quo”, devia ter decidido como o fez devendo antes solicitar a elaboração de um relatório social do recorrente, pois só assim teriam sido averiguadas as condições sociais, familiares e económicas do arguido com vista a melhor determinar se o arguido merecia um juízo de prognose favorável.

C. Devia o Tribunal recorrido ter solicitado o já referido relatório social, onde constasse se o recorrente estava ou não integrado socialmente, (se exerce profissão, se tem família a cargo, filhos menores...), o relatório social é condição essencial, que se deve atender para concluir se a pena a aplicar ao arguido, ou seja, se estavam ou não esgotadas as possibilidades de socialização. Relatório esse que deveria ter sido solicitado oficiosamente.

D. Tal vício, decorre da violação dos princípios da investigação e da verdade material, face à detecção do incumprimento, pelo tribunal, do dever de apuramento dos factos necessários à decisão sobre a pena, ficando-se aquém do mínimo razoavelmente exigível.

E. Na sentença condenatória consignaram-se como únicos factos pessoais provados os antecedentes criminais do arguido.

F. O arguido foi julgado na ausência e os autos não contêm relatório social sobre as condições pessoais do arguido.

G. No caso, procedeu-se ao julgamento na ausência, de acordo com a disciplina dos arts 385º, nº3-a), 386º e 333º do Código de Processo Penal.

H. E os autos não contêm relatório social nem qualquer outra prova sobre a situação pessoal do arguido.

I. A questão da determinação da sanção, no que à prova dos factos dela instrumentais se refere, é tratada no art. 369º do Código de Processo Penal.

J. O art. 71º do Código Penal, na determinação concreta da pena, manda atender, ao que ora releva, “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).

K. Quando encerrou a discussão da causa, o tribunal não podia deixar de já saber que iria proferir decisão condenatória. O que implicaria a fixação de uma pena e, para tanto, a avaliação da personalidade do arguido (repercutida no facto) e a determinação do grau de culpa (pelo facto ou revelada no facto).

L. No caso, a discussão da causa não devia ter sido encerrada sem que se cumprisse o mandado de esgotante averiguação/apreciação de todos os factos relevantes para a sentença que, quando condenatória, abrange também a decisão sobre a pena.

M. A decisão sobre a pena envolve o conhecimento dos factos relativos à pessoa do arguido.

N. A determinação da multa obriga ainda a que o quantitativo diário obedeça à correcta ponderação da situação económico-financeira do condenado e aos seus encargos pessoais (art. 47º, nº2 do CP).

O. Ao encerrar a produção da prova sem se encontrar dotado de todos os elementos necessários à boa decisão, o tribunal cometeu a nulidade prevista no art. 120º, nº2, al. d) do Código de Processo Penal.

P. Ao proferir decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção,

Q. lavrou sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada, do art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal,

R. com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal.

Sem prescindir,

S. Nos termos do artigo 71º, n.º 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

T. Na douta decisão recorrida, o Tribunal a quo não se pronuncia sobre o grau de intensidade da culpa do arguido.

U. Quanto às exigências de prevenção, o Tribunal a quo dá destaque à inexistência de antecedentes criminais registados do arguido.

V. Entende assim o Recorrente, com o devido respeito por opinião diversa, que no caso em apreço as necessidades de prevenção especial não são particularmente relevantes.

W. Ou seja, o grau de ilicitude do facto afigura-se diminuto e as consequências da conduta do arguido não foram de monta.

X.

Y. Quanto ao circunstancialismo previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 71º do Código Penal e, em particular, no que respeita às condições pessoais do agente, o Tribunal pura e simplesmente omitiu a correcta ponderação da situação económico-financeira do condenado e aos seus encargos pessoais (art. 47º, nº2 do CP).

Z. Ora, entende o Recorrente que se o Tribunal a quo atendesse a todas as circunstâncias que depunham a seu favor, como determina o artigo 71º, n.º 2 do Código Penal, a pena fixada deveria necessariamente ser inferior.

AA. Tendo o Tribunal a quo, e bem, optado pela aplicação de pena de multa, entende o Recorrente que, face às circunstâncias acima referidas, a concreta medida aplicada – 430 (quatrocentos e trinta dias) – é exagerada.

BB. Ora, atendendo à diminuta ilicitude do facto, à integração social e familiar do arguido e à ausência de antecedentes criminais relativos a ilícitos de igual ou similar natureza, entende o Recorrente que se justificaria no caso concreto uma pena de multa nunca superior a 100 dias.

CC. No que respeita ao quantitativo diário da multa, entende o Recorrente que o valor de 15,00€ se afigura igualmente excessivo.

DD. Neste sentido, entende o Recorrente que se afigura mais adequada a fixação de um quantitativo diário nunca superior a 5,00€.

EE. Conclui assim o Recorrente que face aos critérios orientadores da determinação da medida concreta da pena, a multa a aplicar ao mesmo não deveria ultrapassar os 500,00€.

FF. A douta decisão recorrida viola o disposto no artigo 71º, nºs 1 e 2, alíneas a), d) e e) do Código Penal.

DEVE assim revogar-se a douta sentença,

como é de JUSTIÇA”

3- A Exma. Procuradora-Adjunta na primeira instância respondeu ao recurso, pugnando pela parcial procedência do mesmo, somente no que concerne ao quantitativo diário da pena de multa fixado, entendendo mais adequado às condições de vida do arguido o montante diário de €8,00 (oito euros).

4- Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta sufragou o entendimento expresso na resposta ao recurso, concluindo do mesmo modo.

5- No âmbito do disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não houve qualquer resposta.

6- Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, do Código de Processo Penal.

* * *

II- Fundamentação

1- O objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação (artº 412º, n1, do Código de Processo Penal e jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº 7/95, de 19/10, publicado no DR de 28/12/1995, série I-A), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as cominadas com a nulidade de sentença, com vícios da decisão e com nulidades não sanadas (artigos 379º e 410º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal) – cfr. Acórdãos do STJ de 25/06/98, in BMJ nº 478, pág. 242; de 03/02/99, in BMJ nº 484, pág. 271; Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, págs. 320 e ss; Simas Santos/Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3ª edição, pág. 48.

2- As questões invocadas pelo recorrente são as seguintes:

- Insuficiência para a decisão da matéria de facto (falta de elementos para a determinação da medida da pena, por não se ter averiguado as condições pessoais e económicas do arguido);

- Nulidade do art. 120º, nº 2, al. d), do CPP (por não ter sido solicitado relatório social, violando-se os princípios da investigação e da verdade material);

- Medida da pena de multa e quantitativo diário fixado (ambos excessivos).

3- Fundamentação de facto constante da sentença recorrida

A) Factos provados (transcrição):

“No dia 29 de janeiro de 2011, cerca das 21h30, no estabelecimento comercial “Café X”, sito no Lugar …, Vila Verde, H. M., expunha em cima de uma mesa, para venda a terceiros, os seguintes objetos:

• 1 (um) par de sapatilhas com a inscrição Marca Desportiva

• 1 (um) casaco azul com listas brancas com a inscrição Marca Desportiva;

• 155 (cento e cinquenta e cinco) fonogramas, em suporte físico de formato

“Compact-Disc Recordable”;

• 249 (duzentos e quarenta e nove) videogramas, em suporte físico de formato “Digital Versatible Disc Recordable”;

A marca "Marca Desportiva" é representada em Portugal pela "Marca Desportiva Portugal – Art. Desporto, SA”, e encontra-se registada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial com o n.o 174346. Em Portugal só a referida sociedade está autorizada a distribuir e introduzir no circuito comercial os produtos com esta marca.

A marca "Marca Desportiva" é a garantia reconhecida mundialmente pela generalidade das pessoas da qualidade de todo o tipo de produtos fabricados e comercializados pelos respectivos titulares ou pelas empresas por eles autorizadas.

O par de sapatilhas e o casaco apreendidos foram fabricados e confecionados em local e por indivíduo(s) não concretamente apurados, mediante reprodução por imitação, dos modelos originais, bem como das denominações, desenhos, símbolos, dizeres, sinais gráficos e figurativos da identificada marca e por ela usada nos seus produtos, sem possuírem qualquer autorização dos respetivos donos ou dos seus representantes em Portugal, facto que o arguido bem conhecia.

O arguido sabia tratar-se de uma marca mundialmente reconhecida pela sua qualidade, pelo que facilmente tais objetos seriam vendidos, devido à forte procura que registam os artigos desta marca.

O arguido detinha ainda 155 (cento e cinquenta e cinco) fonogramas, em suporte físico de formato “Compact-Disc Recordable” e 249 (duzentos e quarenta e nove) videogramas, em suporte físico de formato “Digital Versatible Disc Recordable” cópias de obras musicais e cinematográficas originais de diversos artistas e autores.

Tais CD’s e DVD’s eram pertença do arguido, foram por si adquiridos a pessoa e por valor não apurado, e destinavam-se a ser comercializados por aquele.

O arguido não possuía qualquer autorização, nomeadamente dos respetivos autores, dos seus legítimos representantes ou dos seus produtores, nem do respetivo organismo de radiodifusão, para a fixação dos fonogramas e videogramas e, consequente distribuição ao público.

O arguido atuou bem sabendo que necessitava do consentimento dos autores das obras para a sua exibição pública para venda e que devia pagar os inerentes direitos de autor.

Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram ilícitas e criminalmente punidas, não se coibindo, no entanto, de as praticar.”

B) Factos não provados (transcrição):

“O arguido detinha o referido par de sapatilhas e referido casaco, tendo em vista a sua venda ao público consumidor e para serem por estes adquiridos como se fossem da marca autêntica e tivessem a qualidade que os caracteriza, dada a facilidade com que são confundidas pela generalidade das pessoas com os produtos e marcas verdadeiros e originais, por não possuírem os conhecimentos e os meios técnicos para os distinguir no ato da compra.”

C) Motivação da factualidade provada (transcrição):

“A convicção do Tribunal fundou-se no depoimento de A. R., militar da Guarda Nacional Republicana que fiscalizou o arguido e que relatou que este tinha sapatilhas, perfumes, roupa, CD´s e DVD´s expostos numa mesa do café, para venda aos clientes. Confrontado o arguido o mesmo declarou que era o seu modo de ganhar a vida.

Instada a testemunha disse que identificou o arguido através de um documento de identificação que tinha fotografia, não lhe oferecendo qualquer dúvida a sua identidade. A testemunha foi ainda confrontada com o teor do auto de notícia e do auto de apreensão, ambos redigidos e assinados por si, confirmando o seu teor.

O n.º de CD’s e DVD’s apreendido ao arguido, revelam que o mesmo faz da venda de cópias de CD’s e DVD’s uma ocupação habitual e duradoura.

O elemento subjetivo resulta das regras da experiência comum e infere-se dos elementos objetivos, por ser do conhecimento generalizado, e em particular de quem se dedica a venda ambulante, que é necessária autorização das marcas para pôr em circulação os seus produtos e a proibição de copiar CD’s ou DVD’s.

Por último o Tribunal atendeu ao teor dos relatórios periciais e dos documentos de fls. 11, 30 e 31.”

III- Apreciação do recurso

Preceitua o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, que: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.”

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá - como referem Simas Santos e Leal Henriques em “Recursos em Processo Penal”, citados por Maia Gonçalves em “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª edição, pág. 871 – quando exista uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.

Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.

Ora, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorrecta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.”

Quanto aos demais vícios supra elencados, porque o recorrente não os invoca e também se não vislumbram do texto da decisão recorrida, prescinde-se de aqui os estar a analisar.

Incontroverso é que eles têm de resultar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, pois, admissível o recurso a elementos estranhos à sentença - como, por exemplo, quaisquer outros dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do julgamento - tratando-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que, quanto a eles, terá que ser suficiente.

O recorrente invocou o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, estribando-se na falta de elementos para a determinação da medida da pena, por não se terem apurado as condições pessoais e a situação económica do arguido.

Acrescenta que o Tribunal, oficiosamente, devia ter solicitado a elaboração de relatório social, a fim de apurar tais circunstâncias, essenciais à prolação da decisão.

Ainda relacionada com a mesma falta (do relatório social), o recorrente alega ter havido violação do princípio da investigação e da verdade material, ao não se terem apurado os “factos necessários à decisão sobre a pena, ficando-se aquém do mínimo razoavelmente exigível”.

E ao encerrar a discussão da causa sem esgotar a averiguação de todos os factos relevantes e necessários à boa decisão, o tribunal cometeu a nulidade prevista no art. 120º, nº 2, al. d), do CPP.

Como a nulidade e o vício da decisão suscitados têm a mesma razão de fundo – a falta do relatório social e o incompleto conhecimento das condições pessoais e económicas do arguido – tratá-las-emos, conjuntamente.

Sob a epígrafe “Nulidades dependentes de arguição”, preceitua o art. 120º do CPP:

“1- Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.

2- Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:

(…)

d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

3- As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:

a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado;

(…).”.

O recorrente considera que a elaboração do relatório social constitui uma diligência essencial.

Afirme-se, desde já, que tal nulidade, a existir, estaria há muito sanada, já que a leitura da sentença foi realizada na presença da defensora nomeada (cfr. ata de fls. 593 e segs.), a qual representa o arguido para todos os efeitos possíveis – arts. 63º, nº 1 e 334º, nº 4, ambos do CPP, este aplicável por força do disposto no art. 333º, nº 7, do mesmo diploma.

Mas a elaboração do relatório social era uma diligência “essencial para a descoberta da verdade”?

Sem dúvida que teria sido útil. Mas “utilidade” e “essencialidade” são conceitos claramente distintos. No primeiro caso, é algo que ajuda, que “dá jeito” (como vulgarmente se diz), no segundo, trata-se de algo imprescindível, inviabilizador (na falta), sem o qual não se pode concluir o pretendido.

Ora, analisando o preceituado no art. 370º do CPP: “1 - O tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social …”.

Por sua vez, dispõe o art. 340º do CPP, que estabelece os “princípios gerais da produção da prova”, que “1 – O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. (…) 4 – Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que: (…) c) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou (…)”.

Ora, o próprio recorrente alude - nas conclusões F e G – que “o arguido foi julgado na ausência”, nos termos do disposto no art. 333º, nº 2, do CPP (como se alcança da ata de fls. 591).

O arguido, apesar de devidamente notificado para a audiência, faltou injustificadamente à mesma, só vindo a ser notificado da sentença condenatória, proferida em 02/05/2013 (cfr. fls. 607), em 04/09/2018 (cfr. fls. 753), por só então se ter logrado averiguar o seu paradeiro, apesar das inúmeras diligências, entretanto, realizadas para o efeito.

Como bem refere o Ministério Público na resposta ao recurso, “revelar-se-ia uma diligência inútil a requisição de relatório social”, dado tratar-se de um cidadão de nacionalidade estrangeira, dedicado á venda ambulante e cujo paradeiro era desconhecido. A utilidade de solicitar tal relatório só teria um efeito: impedir a conclusão do julgamento, assim frustrando a acção da justiça.

De todo o modo, o Tribunal a quo to a decisão e fundamentou-a em conformidade com todos os elementos que foi possível apurar.

E, percorrida a sentença em causa, não se vislumbra do seu teor que haja uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ou que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, aos olhos do cidadão comum.

Aliás, a sentença recorrida apresenta uma fundamentação completa, lógica e congruente.

O recurso improcede quanto às invocadas nulidade e vício da decisão.

Da medida da pena

Neste item, o recorrente alega que “o Tribunal a quo não se pronuncia sobre o grau de intensidade da culpa do arguido”, “as necessidades de prevenção especial não são particularmente relevantes” e “o grau de ilicitude do facto afigura-se diminuto e as consequências da conduta do arguido não foram de monta”, pelo que a concreta medida aplicada – 430 dias – é exagerada, pugnando por uma pena de multa não superior a 100 dias e uma taxa diária não superior a € 5,00.

O Tribunal a quo procedeu à determinação concreta da pena, nos seguintes termos (transcrição):

“Cumpre agora proceder à determinação da medida concreta da pena.

As finalidades de aplicação de uma pena assentam na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade (artigo 40, n.º 1 do Código Penal). Logo, a medida da pena há de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos postos em causa pela atuação do agente, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, e pelas considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.

Contudo, e conforme o disposto no artigo 40°, n.º 2 do Código Penal, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se postergar o fundamento último da qualquer punição criminal – a dignidade humana.

Nos termos do artigo 71° do Código Penal, na determinação da medida concreta da pena há que atender à culpa do agente, às necessidades de prevenção de futuros crimes, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a favor do agente ou contra ele, abstendo-se de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (salvo nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura).

O crime de aproveitamento de obra usurpada é punível, em abstrato, com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias.

Nos termos do art.º 324.º do CPI este tipo de ilícito é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.

Assim, o problema da escolha da sanção a aplicar coloca-se já nesta fase de

determinação da pena em abstrato correspondente ao crime.

Efetivamente, face ao art.º 70.º, do CP, se a pena for cominada no tipo legal em alternativa: prisão ou multa, como acontece no tipo de ilícito do crime de ofensas corporais negligentes, é de proceder desde logo à escolha da pena.

Nos termos do art. 70º do CP:

“se ao crime forem aplicáveis , em alternativa pena privativa e pena não privativa de liberdade, deve o tribunal dar preferêcia fundamentada às segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da puniçao”.

O art.º 40.º, n.º 1 e 2, do CP estabelece as finalidades da punição dizendo que “ a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

A aplicação de penas e de medida de segurança de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

São finalidades de prevenção geral positiva de integração (proteção de bens jurídicos) e a prevenção especial (reintegração do agente) a que se têm em conta na escolha da pena.

Anabela Rodrigues entende estar na base da escolha da pena a prevenção especial, “sendo um orientamento de prevenção, agora de prevenção geral no seu grau mínimo – o único que deve fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial”.(R.P.C.C. ano I, 1991).

Atendendo à ausência de antecedentes criminais do arguido, o prognóstico acerca da sua reintegração social é favorável a que se opte pela pena de multa.

Ao nível da prevenção geral positiva de integração, são elevadas essas necessidades de prevenção, dada a frequência com que estes ilícitos são praticados o que põe em causa os direitos privativos dos titulares das marcas, mas não tanto ao ponto de fazer afastar a conclusão a que se chegou no que concerne à prevenção especial.

Pelo exposto, é de optar pela pena de multa.

A moldura penal abstrata a ter em conta é o mínimo de 10 dias e o máximo de 120 dias.

Relativamente à determinação concreta da pena de multa, o CP adotou o sistema dos dias de multa que permite a integral realização das intenções político-criminais.

O procedimento para determinação concreta da pena segundo o sistema dos dias de multa desenrola-se, por essencialmente, dois atos:

a) Fixação dentro dos limites legais do número de dias de multa em função dos

critérios gerais de determinação da pena, nos termos dos art.ºs 47.º, n.º 1 e 71.º, do CP.

O art.º 71º, do CP dispõe que "a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigência de prevenção de futuros crimes"

A culpa e a prevenção são os critérios regulativos da determinação da pena concreta.

O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime, entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limita máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando de "forma inultrapassável" as exigências de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal 2- Parte Geral - As consequências jurídicas do crime, pág. 255 e ss.).

A exigência legal de que a medida da pena seja feita em função da prevenção explica-se pelo facto de se dever atender à necessidade comunitária da punição do caso concreto, e à tutela dos bens jurídico-penais em causa, reafirmando a validade da norma violada (prevenção geral positiva de integração). Serão considerações de prevenção geral que limitarão o limite mínimo.

São, no entanto, considerações de prevenção especial, viradas para a ressocialização e reintegração do delinquente na comunidade, que determinarão, a final, a medida da pena.

Importa de seguida, eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e para a prevenção, determinando o substrato da medida da pena, tendo em conta os concretos fatores referidos no n.º 2, do art.º 71º, do C.P.: “na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor do agente ou contra ele(…)"

Relativamente à culpa: o grau de ilicitude é mediano, as consequências da sua conduta não foram graves atendendo a que os bens não chegaram a ser efetivamente vendidos, o grau de violação dos deveres que eram impostos ao arguido é elevado atendendo a que detinha ainda outros objetos nas mesmas condições, o dolo direto foi intenso.

No que concerne à prevenção, é de ter em conta que o arguido não compareceu a julgamento, nem justificou por qualquer modo a sua ausência.

No entanto, é de sublinhar que são elevadas as necessidades de prevenção geral positiva de integração, dado estarmos em face de um crime de verificação frequente o que afeta os direitos dos titulares das marcas e a própria atividade comercial.

Do exposto se infere ser proporcional e adequada a pena de 60 dias de multa.

b) Segue-se agora a determinação do quantitativo diário da multa, em função da situação económico-financeira do arguido e dos seus encargos pessoais, nos termos do art.º 47º, nº2, do CP.

O limite mínimo diário é de € 5,00 e o máximo é de € 500,00.

Deste modo se visa dar realização ao princípio da igualdade de ónus e sacrifícios, devendo atender-se à totalidade dos rendimentos qualquer que seja a sua fonte, com exceção de abonos, subsídios eventuais e ajudas de custo.

Atendendo a critérios de equidade e ao n.º considerável de bens apreendidos o que indicia desafogo económico, considerando o doutamente decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de janeiro de 2004, consultado no endereço electrónico http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ec27a5f 4941650aa80256e53005db9f7?OpenDocument, «Para mais, falar, nos dias de hoje, numa multa com uma taxa diária como a proposta (€2) para a prática de qualquer crime, quando as multas por vulgar contravenção há muito que não se ficam por tal insignificância, pouco menos seria que levar ao altar do ridículo a sentença que tal pretensão viesse a contemplar e, pior do que isso, pôr em cheque absoluto a eficácia preventiva que se reclama de toda e qualquer pena, onde, em princípio, para garantia daquela eficácia, já não tem lugar aceitável qualquer multa de quantitativo diário inferior a € 5, mesmo para casos ditos de pequena gravidade.», julga-se adequada a quantia de € 15,00 euros correspondente a cada dia de multa.

Quanto ao crime de aproveitamento de obra usurpada, as necessidades de prevenção geral são elevadas, dada a frequência com que estas condutas têm sido levadas a cabo.

Como fatores a considerar para a determinação da pena concreta temos, ainda, o grau elevado da ilicitude dos factos, atento o número de CD’s e DVD´s apreendidos e a intensidade do dolo, que é direto. As exigências de prevenção especial não são de especial relevo.

Tudo ponderado, entende-se ser de fixar a pena concreta de 7 (sete) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa.

Face ao regime da substituição-regra da pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, estabelecido no artigo 43º, n.º 1 do Código Penal, e uma vez que no caso a execução da pena de prisão se não apresenta como necessária para prevenir o cometimento de futuros crimes, deverá a pena de prisão aplicada ser substituída por pena de multa, a qual se mostra, ainda, adequada à prossecução das finalidades da punição.

Assim, entende-se que face aos critérios de determinação da medida concreta da pena supra referidos deverá a pena de multa de substituição ser fixada em 210 (duzentos e dez) dias de multa.

Ao abrigo do disposto no artigo 77.º do Código Penal, atendendo aos fatores supra expostos para determinação da medida da pena, fixa-se ao arguido, em cúmulo jurídico com a moldura mínima de 200 dias e máxima de 260 dias, a pena de multa única de 220 dias de multa à taxa diária de € 15,00.

Finalmente, de acordo com o artigo 6º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48/95 de 15 de março (diploma que procedeu à revisão do Código Penal), enquanto vigorarem “normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa, será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”.

Tal significa que será operado o cúmulo material entre a pena de multa de substituição (210 dias) e a pena de multa principal cumulada (220 dias), o que resulta na pena única de 430 dias de multa, à taxa diária de € 15,00.”.

Ora, analisado o modo de determinação da pena concreta usado pelo tribunal recorrido, a conclusão a extrair é que procedeu a uma determinação criteriosa e irrepreensível da mesma.

De facto, tendo em conta todas as circunstâncias apuradas e descritas, quer relativas à culpa quer às exigências de prevenção – exigências elevadas de prevenção geral, grau de ilicitude mediano, consequências não gravosas da conduta, dolo direto intenso, grau de violação dos deveres impostos ao agente elevado, primariedade criminal do arguido – a medida das penas parcelares mostra-se perfeitamente adequada.

Recorde-se que o tribunal a quo fixou em 60 dias de multa a pena concreta pelo crime de venda, circulação ou ocultação de produtos contrafeitos (cuja moldura penal é de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias), assim como em 7 meses de prisão e em 200 dias de multa a pena concreta pelo crime de aproveitamento de obra usurpada (cuja moldura é de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias). Portanto, optou por fixar no ponto médio ou muito próximo dele as penas de multa, enquanto a pena de prisão foi estabelecida um pouco abaixo de um quarto da moldura respectiva (e substituída pelo equivalente número de dias de multa).

O tribunal recorrido procedeu aos adequados cúmulo jurídico e cúmulo material das penas encontradas, nos termos explicitados na sentença.

Assim sendo, não consegue entender-se a pretensão do recorrente de que a pena – reporta-se à pena única encontrada de 430 dias de multa – não seja superior a 100 dias.

Em suma, as penas fixadas (em dias) afiguram-se justas e equilibradas, nada havendo a censurar.

O recorrente questiona, ainda, a taxa diária fixada, pugnando que não seja superior a € 5,00.

O tribunal recorrido, ponderando que “deve atender-se à totalidade dos rendimentos qualquer que seja a sua fonte, com exceção de abonos, subsídios eventuais e ajudas de custo” e após citar um acórdão do STJ, quanto à não insignificância do valor diário, julgou “adequado o valor diário de € 15,00”.

Ora, a verdade é que não se logrou apurar a condição económica do arguido – por razões que já acima se mencionaram.

E se tal facto não pode/deve reverter a favor do arguido, também não pode prejudicá-lo.

Nestes termos e na ausência de apuramento da situação económica do condenado, a razão diária da pena de multa tem que situar-se próximo do limite mínimo respectivo.

Sendo este estabelecido em € 5,00 – que deve reservar-se às situações próximas da indigência – entende-se mais adequado fixar em € 6,00, a taxa diária correspondente a cada dia de multa.

Nesta parte, concede-se provimento ao recurso, alterando-se para € 6,00 (seis euros) a razão diária da multa e fixando o montante global da mesma pena em € 2580,00 (dois mil, quinhentos e oitenta euros).

IV- DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido H. M. e, em consequência:

- condenar o mesmo na pena única de 430 (quatrocentos e trinta) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de €2580,00 (dois mil, quinhentos e oitenta euros);

- no demais, manter na íntegra a sentença recorrida.

Sem custas.

(Texto elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários – artigo 94º, nº 2, do Código de Processo Penal).

Guimarães, 25 de Março de 2019

(Mário Silva - Relator)

(Maria Teresa Coimbra - Adjunta)