85/18.3TELSB-F.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A Lei do Cibercrime, Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI do Conselho da Europa de 24 de Fevereiro relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa adoptada em Budapeste em 23 de novembro de 2001 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009 de 10 de Julho de 2009 publicada no DR. I série, de 15 de Setembro de 2009 e ratificada pelo Decreto n.º 91/2009 de 15 de Setembro).

II. A lei n.º 109/2009 instituiu pela primeira vez regras jurídicas (disposições penais materiais e processuais) específicas referentes à recolha de prova em suporte electrónico, sendo nos termos do n.º 1 do art.º 11.º, as disposições dela constantes aplicáveis a todo e qualquer crime, desde que se mostre necessária a recolha da prova em suporte electrónico, encontrando-se nos art.º 15.º a 17.º a regulamentação relativa à pesquisa (art.º 15.º) e apreensão de dados ou documentos informáticos previamente armazenados num sistema informático (art.ºs 16.º e 17.º), estabelecendo o art.º 17.º um regime especial para a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante.

III. Por regra é a autoridade judiciária competente – o Juiz ou o Ministério Público-, consoante a fase processual, que autoriza ou ordena a realização da pesquisa e apreensão sempre que tal seja indispensável para a prova (n.º 1 do art.º 16.º).

IV. A lei individualiza duas situações específicas cuja sensibilidade e relevância jurídico-constitucional justifica a previsão de um regime normativo particular relativo à apreensão de dados sensíveis (dados pessoais ou íntimos que possam por em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiros) (art.º 16.º) e de correio electrónico e registos de natureza semelhante (art.º 17.º).

V. Decorre do art.º 17.º que compete ao juiz autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante encontrados no decurso de pesquisas informáticas ou outro acesso legítimo a um sistema informático que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência previsto nos artigos 178.º e 179.º do Código de Processo penal.

VI. O n.º 3 do art.º 179.º, do CPP impõe que seja o Juiz de Instrução Criminal, enquanto juiz das liberdades, direitos e garantias, enquanto e garante dos direitos fundamentais, mesmo na fase de inquérito, a tomar em primeiro lugar conhecimento, em primeira visualização, do correio electrónico aprendido, sob pena de nulidade prevista no art.º 120.º, n.º 2 al. d) do CPP, que não tem que ser obrigatoriamente completo.

VII. Compete igualmente ao Juiz de Instrução Criminal ordenar ou autorizar a junção aos autos das mensagens de correio electrónico que se afigurem relevantes para a prova, através de despacho fundamentado e recorrível.

VIII. Após a abertura e primeira visualização pelo juiz de Instrução Criminal e exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada e não tenham relevância para a prova, o Juiz de Instrução Criminal autoriza o Ministério Público, enquanto titular, a quem compete a direcção do inquérito e da investigação, e por emanação do princípio do acusatório previsto no art.º 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, a selecionar as mensagens de correio electrónico que se lhe afigurem relevantes para descoberta da verdade e para a prova, apresentando-a ao Juiz de Instrução Criminal em ordem a determinar a junção aos autos.

Acordam, em conferência, os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

No âmbito do processo … que corre os seus termos pelo Ministério Público no Departamento Central de Investigação e Acão Penal, foi proferido pelo Juiz … do …, em …/2024 com a referência …, o seguinte DESPACHO (transcrição):

"I. A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal que prevê a apreensão de correio electrónico e de registos de comunicações de natureza semelhante art.ºs 179, nº. 3, e 268º, nº 1, al. d) ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009 de 15/091. Na verdade, resulta do disposto no nº3 do art.º 179º do Código de Processo Penal aplicável por força do estatuído no art.º 17º da Lei nº 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (cf. a parte final do citado nº 3 do art.º 179º). Pelo que, consequentemente, indefere-se tal pretensão.

(..).

II. Consigno que tomei conhecimento dos ficheiros guardados na pen constante do saco de prova … (fls. 35 do Apenso …), de que fazem parte mensagens de correio electrónico- arts. 179º, nº3 e 268º, nº1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009, de 15/09.

IV. Atento o volume da correspondência eletrónica em causa, designo para me coadjuvar na tomada de conhecimento das mensagens de correio electrónico que são relevantes para a prova o inspector da Polícia Judiciária AA, bem como especialista informático do referido órgão de polícia criminal, a indicar por aquele.

No prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, deverá o inspector da polícia Judiciária AA (fora do processo, via confidencial) listagem das mensagens de correio electrónico que sejam relevantes para a prova, bem como suporte digital onde as mesmas se encontrem gravados(...)."

O Ministério Público, não se conformando com o despacho proferido, vem interpor recurso, o qual é dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, com subida imediata, em separado, e com efeito meramente devolutivo, nos termos do disposto nos artigos 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 1, 408º, n.º 3 e 427.º, todos do C. P. Penal.

Porque considera que tal decisão é recorrível, o recorrente tem legitimidade e interesse em agir, o recurso é interposto em tempo e vai motivado, requerendo admissão do recurso, conforme disposto nos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, al. a) e 411.º, n.ºs 1, al. a) e 3 do Código de Processo Penal.

O Ministério Público termina a motivação do recurso com as seguintes conclusões: (transcrição)

1. O objecto do presente recurso é o despacho datado de …2024 (fls. 3514 e verso), no qual o Meritíssimo juiz de Instrução Criminal tomou conhecimento dos ficheiros guardados na pen constante do saco de prova … (fls. 35 do ….), de que fazem parte mensagens de correio electrónico - arts. 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009, de 15/09, mas impediu/indeferiu que o Ministério Público procedesse à selecção das mensagens com relevo probatório com base nos seguintes argumentos:

a. A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal (sublinhado nosso) (...);

b. resulta do disposto no nº 3 do art.º 179º do Código de Processo Penal aplicável por força do estatuído no art.º 17º da Lei nº 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (sublinhado nosso).

2. Entre a primeira visualização e decisão sobre a apreensão das mensagens que se afigurem relevantes para a prova existe uma necessária etapa que a lei não prevê expressamente: a selecção das mensagens com relevância probatória.

3. No que respeita a esta selecção, ou seja, escolha das mensagens relevantes para a prova, entende o Meritíssimo Juiz a quo que essa competência pertence ao Juiz de Instrução Criminal, coadjuvado pelo órgão de polícia criminal, com total exclusão do titular da acção penal, o Ministério Público.

4. Carece de sentido a construção jurídica do M.mo. JIC, perante os princípios constitucionais do acusatório, autonomia do Ministério Público e regras de interpretação (artigo 908 do Código Civil), sendo contrária à lei.

5. No que respeita à falta de suporte na letra e espírito do regime legal importa, desde logo, contextualizar que estamos perante uma diligência de inquérito, fase processual dirigida pelo Ministério Público e, outrossim, que as regras relativas ao correio electrónico foram alteradas através da Lei do Cibercrime para fazer face a novas realidades e inerentes especificidades e que carecem de ser interpretadas respeitando a unidade do sistema jurídico.

6. Nos termos do disposto no artigo 262º, nº 1 e 263º, do Código de Processo Penal, o inquérito, cuja direcção cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.

7. Incumbe ao Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, correlacionar o correio electrónico com a restante prova já carreada ou a carrear para os autos, seleccionar aqueles que entender necessários para o esclarecimento dos factos, em obediência ao princípio do acusatório plasmado no artigo 32º, nº 5 da CRP.

8. A intervenção jurisdicional na fase de inquérito é limitada, prendendo-se com aqueles atos que, nos termos dos artigos 269º, do Código de Processo Penal, estejam na disponibilidade decisória do juiz de instrução, ou com aqueloutros que devam ser pessoalmente praticados por aquele, nos termos do artigo 268º do mesmo diploma legal.

9. A remissão contida na parte final do artigo 17º da Lei 109/2009 para o regime de apreensão da correspondência prevista no Código de Processo Penal não significa uma aplicação integral e acrítica deste.

10. Estamos perante normas criadas pelo legislador em tempos distintos e que pretenderam dar resposta a problemáticas diferentes, pelo que uma aplicação automática não é consentânea com o espírito do sistema.

11. Veja-se que o entendimento defendido pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal - o único a ter acesso a todas as mensagens e a proceder à escolha - conduziria a que o despacho por si proferido de apreensão de mensagens de correio eletrónico fosse insindicável e como tal irrecorrível.

12. Com efeito, seria conceder ao Juiz de Instrução Criminal um poder de direcção do inquérito absoluto, pois tudo o que considerasse irrelevante para a prova ficaria para sempre selado pelo dever de segredo, inacessível ao Ministério Público e, como tal, fora de qualquer controlo.

13. Tal significaria uma perda de prova irreparável, colocando em causa o exercício da acção penal e, em última instância o poder punitivo do Estado.

14. Revertendo para o caso concreto, estamos perante matéria excepcionalmente complexa e extensa com 90 projectos em contexto …, executados entre 2007 a 2014, apresentados por 10 beneficiárias, objecto e investigação, bem como as fornecedoras. A complexidade dos autos que determinou a nomeação de perito nos presentes autos, bem como assessoria do NAT da PGR, reclama um profundo conhecimento do objecto do processo e das provas a correlacionar, ao qual o Juiz de Instrução é alheio.

15. Neste conspecto, é com perplexidade que verificamos que o Meritíssimo juiz de Instrução Criminal disponibilizou o do conteúdo das mensagens ao OPC, neste caso, solicitando à PJ que procedesse, no prazo de 45 dias, à listagem das mensagens de correio electrónico que sejam relevantes para a prova, bem como suporte digital onde as mesmas se encontrem gravados(

16. Não se alcança razão pela qual o Mmo. Juiz de Instrução Criminal veda por completo ao Ministério Público, magistratura com assento constitucional, dominus do inquérito, obrigada a critérios de estrita legalidade e objectividade, a selecção de quaisquer mensagens de correio de eletrónico, acabando por colocar tal função nas mãos da Polícia Judiciária, em face da complexidade dos autos.

17. Com efeito, o Mmo. Juiz de Instrução Criminal, ao disponibilizar o correio eletrónico à Polícia Judiciária, não só esvazia de sentido o argumento por si aventado de que nenhum sujeito processual pode ter intromissão entre a tomada de conhecimento e ponderação judicial sobre a relevância da prova, como também incorre em contradição.

18. Ao proferir o despacho ora colocado em crise agiu em crassa violação de disposições legais e constitucionais, assumindo uma posição de direcção do inquérito, determinando o que é, ou não, relevante para a prova, através de uma grave limitação das funções constitucionalmente atribuída ao Ministério Público.

19. A interpretação plasmada no despacho recorrido faz tábua rasa das disposições constitucionais que estabelecem a estrutura acusatória do processo penal (art.º 32.º n.º 5, da C.R.P.) e a autonomia do Ministério Público (art.º 219.º n.º 2, da C.R.P.10), das quais decorrem, em conjugação com a lei processual penal, que compete ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal, a direcção do inquérito e, consequentemente, a escolha das mensagens de correio electrónico com relevância probatória.

20. O Meritíssimo juiz de Instrução Criminal ao proferir o despacho recorrido fez uma errada interpretação do disposto nos artigos 17º e 28º da Lei 109/2009, de 15/09, artigo 17º, 53º, nº 2 b), 179º, 262º, nº 1, 263º, nº1 e 269º nº 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal.

21. Excedeu os seus poderes, substituindo-se ao Ministério Público e violando as normas previstas nos artigos 4º, 17º, 53º, n.º 2, al. b), 263º, n.º 1, 262º, n.º 1, e 267º do Código de Processo Penal, e 1º, 2º, 3º, n.º 1, al. c), e 75º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público.

22. Concomitantemente, violou disposições com assento constitucional, designadamente da reserva do juiz de instrução criminal, contida no artigo 32º, nº 4 da CRP, o princípio do acusatório e autonomia do Ministério Público, plasmados nos artigos 32º, nº 5 e 219º, nº 1, respectivamente da CRP.

Termos em que deverá o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que disponibilize ao Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, para investigação, a pesquisa e selecção do correio electrónico que se afigure relevante para a descoberta da verdade e para a prova.

Vossas Excelências, porém, decidirão como for de JUSTIÇA!

O recurso foi recebido por despacho com o seguinte teor:

Porque legal, tempestivo, interposto por quem tem legitimidade e sendo a decisão recorrível, admite-se o recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida – arts. 399.º, 400.º a contrario, 401.º, n.º 1, al. a), 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 1, 408.º, n.º 3, parte final, 411.º, n.ºs 1 e 3, e 414.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal.

Remetidos os autos a este Tribunal da Relação de Lisboa a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta lavrou parecer nos seguintes termos (transcrição):

Parecer do Ministério Público Vista

- art.º 416º, nº 1 do CPP -

Venerando Desembargador Relator

I. Recurso próprio e tempestivo, sendo correto o efeito e regime de subida que lhe está atribuído.

II. Nesta Instância, o Ministério Público acompanha nos seus precisos termos em que vem formulado, o recurso da Ex.ª Senhora Magistrada do Ministério Público junto da 1ª Instância e atentas as razões expostas na citada motivação e sem necessidade de mais considerandos, emite-se parecer no sentido de que seja julgado procedente o presente recurso e, como consequência, revogado o douto despacho recorrido e substituído por douto acórdão que determine a disponibilização ao Ministério Público, na qualidade de titular da ação penal, para investigação, a pesquisa e seleção do correio eletrónico que se afigure relevante para a descoberta da verdade e para a prova material, com vista a subsequente decisão sobre junção , ou não , aos autos.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência a que alude o artigo 419º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.

II- Factos relevantes para a apreciação do recurso:

1. No i nquérito n.º … investiga-se a prática de crimes de Fraude na Obtenção de Subsídio previsto e punido pelo artigo 36º da Lei 28/84, de 20 de janeiro, com impacto nos interesses financeiros da União Europeia, no montante global de cerca de 36.477.778,54 EUR.

2. Estão em causa … projectos em contexto …, executados entre … a …, apresentados por … beneficiárias, com ligações entre si e entre outras sociedades fornecedoras, também objecto de investigação nos presentes autos.

3. Os presentes autos foram declarados de excecional complexidade e têm natureza urgente, considerando a data da prática dos factos.

4. No âmbito das diligências de inquérito, especificamente do cumprimento de mandados de busca e apreensão às instalações das sociedades do ..., localizadas no ..., no dia ...-...-…, foram:

localizados e gravados em suporte autónomo ficheiros de e-mail, sem qualquer acesso/visualização do seu conteúdo; e, localizada e copiada a Sharepoint (plataforma colaborativa) - pasta partilhada pela Direcção no caminho "...", tudo gravado em disco SSD da marca CRUCIAL, modelo MX500 2.5 SSD, com o número de série …, acondicionado em saco de prova com o número … (cfr. auto de busca e apreensão de fls. 1043-1667, auto de diligência de fls. 2378 dos autos de inquérito e Apenso de Busca 1, fls. 638 a 662, 664 e 665 destes autos).

5. Na sequência dos despachos judiciais de fls. 2565 e 2786 e em conformidade com as promoções do Ministério Público de fls. 2533-2534 (ponto VI.), 2729-2733 (ponto IX.) e 2783-2784, com vista a que o Mmo. Juiz de Instrução procedesse à abertura e primeira visualização dos ficheiros de correio electrónico, nos termos do disposto nos artigos 179.º, n.º 3 e 268.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, conjugado com o artigo 17.º da Lei n.º 109/09, de 15/09, contidos no referido suporte informático, foi solicitado previamente aos Peritos informáticos que, no cumprimento daqueles despachos, procedessem ao prévio desencapsulamento e varrimento informático/electrónico dos ficheiros de correio electrónico com as palavras-chave indicadas a fls. 2729-2733, sem qualquer acesso/visualização de conteúdos, o que daria então azo a novos suportes informáticos, com o conteúdo da correspondência electrónica selecionada por palavras-chave, devidamente "encapsulados" e sem visualização prévia, para posterior apresentação ao Juiz de Instrução para abertura e visualização.

6. Conforme se alcança do Relatório de Exame Pericial n.º Ep…. (Apenso Temático Pericial), foram extraídos e encapsulados os ficheiros de comunicações electrónicas obtidos a partir de palavras-chave, entre outros, das caixas de correio electrónico identificadas a fls. 1664 do auto de busca e apreensão, os quais foram gravados em suporte de armazenamento autónomo acondicionado em Saco Prova Série ….

7. O Ministério Público promoveu então a fls. 3121-3122 dos autos de inquérito a respectiva abertura e primeira visualização, tendo sido, em consequência, proferidos os despachos judiciais de fls. 3125 e 3128-3129 e o Mmo. Juiz de Instrução, após abertura e visualização, autorizou a investigação a selecionar os ficheiros que considerasse de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

8. Têm o seguinte teor os despachos judiciais de fls. 3128-3129 dos autos de inquérito:

Fls. 3120 a 3127:

Saco prova Série ... (pen USB da marca Intenso):

Contém 11,5 GB, correspondente a 7 pastas e 46669 ficheiros:

A título exemplificativo, refira-se que uma das pastas (arquivo online – ...) tem 9,43 GB de ficheiros ou, visto de outro modo, 24617 ficheiros:

Como habitualmente, não obstante o varrimento eletrónico já efetuado, pessoalmente corro sempre algumas palavras chave pelo acervo documental do correio eletrónico, essencialmente as que possam contender com a intimidade da vida privada ou sigilo profissional.

No primeiro nível, nada encontrei que possa contender com essa intimidade.

Porém, no segundo, efetuadas pesquisas pela palavra “advogado” encontrei vários ficheiros que contendem com o sigilo profissional advogado/cliente, incluindo negociações/propostas entre advogados ou constituintes que representam.

Consigno que procedi à respetiva visualização e nada encontrei de minimamente relevante que possa relacionar-se com a investigação e objeto da prova dos presentes autos.

Posto isto:

Consigno que tomei conhecimento “em primeiro lugar”, diga-se, por amostragem, do teor dos mail´s (art.º 179º, n.º 3, 1ª parte do C.P.P. “ex vi” art.º 17º da Lei n.º 109/2009, de 15.9.).

A articulação destas duas normas, a meu ver, não impõe que o Juiz de Instrução tome conhecimento de todo o correio eletrónico apreendido, ou seja, que os abra e visualize “um a um” e escolha, entre todos eles, os que são relevantes para a prova.

Ainda que se assim não se entendesse – o que só por mera hipótese de raciocínio se admite -, seria tarefa materialmente impossível.

Com efeito, a visualização, leitura e escolha posterior dos relevantes para a prova, atenta a sua quantidade (46669 ficheiros) implicaria que o signatário nos próximos meses, porventura, durante um ano, no seu horário de trabalho, não executasse outro serviço que não este, o que se me afigura manifestamente inexequível.

Dir-se-á que se poderia executar um varrimento eletrónico por “palavras chave” que indiciassem interesse para a investigação de modo a restringir aquela quantidade.

Porém, isso já foi realizado, como cabalmente resulta do teor do despacho proferido a 14.7.2022 (ref. 7985707), do expediente de fls. 3117 e 3118 e da promoção do M.P. que antecede (fls. 3120 a 3122).

Ou seja, como bem refere a Digna Magistrada do M.P. (fls. 3122), os ficheiros de correio eletrónico selecionados e devidamente encapsulados e que me foram agora apresentados, já resultam de uma pesquisa por palavras-chave diretamente atinentes ao objeto da investigação.

Acresce que – e ainda por referência à conjugação daquelas duas normas -, o entendimento (residual na jurisprudência) de que é o Juiz de Instrução que, no inquérito, procede oficiosamente à seleção de mensagens de correio eletrónico de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, além de não se traduzir em qualquer garantia, viola manifestamente a estrutura acusatória do processo penal, pois essa é matéria essencial à direção do inquérito e à definição do seu objeto, comprometendo a posição imparcial do “Juiz das liberdades”.

O Juiz de instrução não pode, nem deve ter qualquer influência sobre a definição do objeto do processo e deve ser totalmente alheio à definição da estratégia de investigação do M.P. e OPC.

Consequentemente, ao abrigo do disposto nos arts. 179º, n.º 3 do C.P.P. e 17º da Lei n.º 109/2009, de 15.9., decido:

1) Por referência ao correio eletrónico constante do disco introduzido no Saco prova Série B 090695, autorizo a investigação e/ou o M.P. a selecionar os que considera de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova;

2) Após essa seleção, a mesma deverá ser-me apresentada em ordem a determinar a sua apreensão e junção aos autos;

Do autorizado, excluo, por ora, todos os ficheiros de correio eletrónico que contenham a palavra “advogado” no respetivo “assunto”.

Salvo o devido respeito por outra opinião, estão abrangidos pelo sigilo profissional (art.º 188º, n.º 6, al. b) e 189º, n.º 1, ambos do C.P.P.).

Subsiste sempre a possibilidade abstrata de o seu conteúdo (ou tão só parte residual dele) constituírem objeto ou elemento de um crime.

Porém, por ora, nos autos, não tenho quaisquer indícios que tal ocorre aos mail´s que visualizei na sequência da sua seleção pela palavra chave “advogado”.

Consequentemente, por ora, determino:

1) A extração do dispositivo em análise de todas as mensagens de correio eletrónico que no seu “assunto” tenha a referência à palavra “advogado” e a sua transferência para um dispositivo de gravação de dados autónomo (CD, pen, disco), o qual deve permanecer devidamente selado;

2) Esta transferência deve ser efetuada sem que haja qualquer visualização do seu conteúdo pela investigação e/ou o M.P.;

3) Tudo, obviamente, sem prejuízo de o M.P., querendo, poder requerer/promover o que tiver por conveniente relativamente a esses ficheiros;

9. Na sequência da indexação no NUIX desses ficheiros de correio electrónico e da demais prova digital recolhida nos autos, constatou o Ministério Público que não havia sido objecto de tratamento pela UPTI a prova digital localizada e copiada das contas de trabalho e de partilha da Direcção - a Sharepoint - dos postos de trabalho de BB, CC, DD, EE, FF e GG, tal como identificada a fls. 1665 do auto de busca e apreensão e auto de diligência de fls. 2378, podendo na mesma vir a ser localizados ficheiros de correio electrónico.

10. Face ao exposto, o Ministério Público promoveu ao Mmo. Juiz de Instrução que autorizasse que os Peritos Informáticos procedessem novamente à abertura do suporte digital original (disco SSD da marca CRUCIAL, modelo MX500 2.5 SSD, com o número de série ….), acondicionado em saco prova Série … (cfr. Relatório de Exame Pericial n.º Ep….), e que procedessem à pesquisa e todos os procedimentos técnicos com vista à extracção dos dados referentes à mencionada Sharepoint e à identificação de eventuais ficheiros de correio electrónico, mediante realização de cópia forense, de forma encriptada, sem acesso/visualização prévia de conteúdo e em suporte autónomo, para posterior abertura e visualização por parte do Juiz de Instrução Criminal, com vista à tomada de decisão sobre a apreensão de concretas mensagens (artigos 15.º,16.º, alínea b) e 17.º da Lei n.º 109/2009 e dos artigos 178.º e 179.º do Código de Processo Penal).(ver fls. 684 e 685 destes autos)

11. Por despacho judicial datado de …2024 (fls. 3398) foi autorizada a abertura do suporte digital original (disco SSD da marca CRUCIAL, modelo MX500 2.5 SSD, com o número de série ….), para pesquisa e extracção dos dados referentes às pastas de Sharepoint e identificação de eventuais ficheiros de correio electrónico, mediante realização de cópia forense, de forma encriptada e sem acesso/visualização prévia de conteúdo.

12. É o seguinte o conteúdo do referido despacho judicial de …-2024:

Ref.ª 8845745:

Uma vez que o desencapsulamento ora promovido é passível de ser efectuado de forma encriptada/cega, ou seja, sem acesso ou visualização prévia do conteúdo da correspondência em causa; e, uma vez que sem essa operação informática, à semelhança do que já sucedeu noutros casos, não nos é viável a tomada de conhecimento em primeira mão do teor da correspondência apreendida, por a ela conseguirmos aceder em razão da ausência de programa informático que o viabilize, autorizo o que ora se promove. (fls. 686 do apenso de recurso).

13. Na sequência do determinado pelo Mmo juiz de Instrução, tal como decorre do relatório pericial com o n.º … (…), foi extraído e desencapsulado o correio electrónico das pastas Sharepoint, por pesquisa por palavra chave, sem qualquer visualização - de forma a respeitar o preceituado no artigo 179º, nº3 do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no artigo 17º da Lei 109/2009, de 15.9 - e guardado no suporte de armazenamento autónomo acondicionado no Saco Prova Série …

14. Após, ao abrigo do disposto nos artigos 11.º, n.º 1, al. c), 15.º, n.ºs 1, 2 e 5, e 16.º, n.ºs 1, 2, 3 e 7, als. a) e b), e 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09, e 179.º do C.Proc.Penal, o Ministério Público requereu ao Mmo. Juiz de Instrução Criminal:

- que procedesse à abertura e primeira visualização dos ficheiros gravados em suporte digital, acondicionado e selado em Saco prova …, o qual contém ficheiros de correio electrónico; e, que,

- resultando tais ficheiros de correio electrónico de uma pesquisa por palavras-chave directamente atinentes ao objecto da investigação, após abertura e primeira visualização e após exclusão daqueles que pudessem contender com a reserva da vida privada, disponibilizasse tais ficheiros à investigação para melhor análise e selecção dos que fossem considerados pertinentes ao esclarecimento dos factos e relevantes para a prova. (destaque nosso) (ver fls. 687 e 688 destes autos).

15. Para abertura da correspondência electrónica apreendida foi designado pelo JIC o dia 18-09-2024, nos termos do disposto no artigo 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d) ambos do Código de Processo Penal ex vi artigo 17º da Lei 109/2009, de 15/09, com a presença do OPC responsável pela investigação (cfr. despacho de fls. 3477 dos autos de inquérito e 689 do presente apenso de recurso).

16. Em virtude do Inspector da PJ se encontrar de férias na data agendada (cfr. emil de fls. 3508) e considerando a natureza urgente dos autos, o Ministério Público promoveu que fosse mantida a data para a realização de diligência de abertura, visualização e selecção de ficheiros de correio electrónico, para a qual poderiam ser convocados, caso assim se entendesse, o perito informático da UPTI e o Ministério Público (cfr. promoção de fls. 3509-3510 e fls. 692 do presente apenso).

17. Na sequência da sobredita promoção, foi proferido em …/2024 o despacho recorrido.

"I. A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espírito do regime legal que prevê a apreensão de correio electrónico e de registos de comunicações de natureza semelhante (art.ºs 179, nº. 3, e 268º, nº 1, al. d) ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009 de 15/091. Na verdade, resulta do disposto no nº3 do art.º 179º do Código de Processo Penal aplicável por força do estatuído no art.º 17º da Lei nº 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse ligado por dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (cf. a parte final do citado nº 3 do art.º 179º). Pelo que, consequentemente, indefere-se tal pretensão.

(..).

II. Consigno que tomei conhecimento dos ficheiros guardados na pen constante do saco de prova …. (fls. 35 do Apenso …), de que fazem parte mensagens de correio electrónico - arts. 179º, nº3 e 268º, nº 1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009, de 15/09.

IV. Atento o volume da correspondência eletrónica em causa, designo para me coadjuvar na tomada de conhecimento das mensagens de correio electrónico que são relevantes para a prova o inspector da Polícia Judiciária AA, bem como especialista informático do referido órgão de polícia criminal, a indicar por aquele.

No prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, deverá o inspector da polícia Judiciária AA (fora do processo, via confidencial) listagem das mensagens de correio electrónico que sejam relevantes para a prova, bem como suporte digital onde as mesmas se encontrem gravados(...)."

III- Fundamentos do recurso:

Questões a decidir no recurso:

Constitui jurisprudência assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação dos recorrentes (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 417º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP). (cfr. artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, do Código de Processo Penal; a este propósito v.g. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242, de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e de 12.09.2007, proferido no processo nº 07P2583, acessível em www.dgsi.pt)

Na Doutrina, por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Volume II, 5.ª Edição atualizada, pág. 590, “As conclusões do recorrente delimitam o âmbito do poder de cognição do tribunal de recurso. Nelas o recorrente condensa os motivos da sua discordância com a decisão recorrida e com elas o recorrente fixa o objecto da discussão no tribunal de recurso… A delimitação do âmbito do recurso pelo recorrente não prejudica o dever de o tribunal conhecer oficiosamente das nulidades insanáveis que afetem o recorrente… não prejudica o dever de o tribunal conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.º2 que afetem o recorrente…” e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).

No recurso em apreciação, tendo em consideração as conclusões delimitadoras da pretensão do recorrente Ministério Público, cumpre apreciar as seguintes questões:

1. ª: Do regime legal da apreensão do correio electrónico em processo penal no ordenamento jurídico português: primeira visualização e apreensão das mensagens com relevo probatório;

2.ª Se a exclusão do Ministério Público da selecção do correio electrónico relevante como meio probatório para o inquérito viola o princípio do acusatório.

Apreciando:

1.ª questão: Do regime legal da apreensão do correio electrónico em processo penal no ordenamento jurídico português: primeira visualização e apreensão das mensagens com relevo probatório;

A Lei do Cibercrime, Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, que transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, veio estabelecer disposições materiais penais e processuais relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico.

O seu art.º 1.º (Objecto e definições) estabelece que:

“A presente lei estabelece as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.”

A Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, foi adotada em Budapeste em 23 de novembro de 2001 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, de 10 de julho de 2009 publicada no DR I de 15.09.2009, e ratificada pelo Decreto n.º 91/2009, de 15 de setembro). Ao mesmo tempo, a mesma revogou a anterior legislação sobre a matéria, nomeadamente, a Lei n.º 109/1991, de 17 de agosto, denominada Lei da Criminalidade Informática.

A Lei n.º 109/2009 foi inovadora, na medida em que instituiu, pela primeira vez, regras jurídicas específicas referentes à recolha de prova em suporte eletrónico. Até então, a investigação dos crimes relacionados com a informática fazia‑se com recurso às normas pertinentes, interpretadas com as necessárias adaptações, do Código de Processo Penal. Com a aprovação desta lei, o legislador procurou reunir num único diploma todas as normas respeitantes à criminalidade informática: normas de direito substantivo, normas de direito processual e normas relativas à cooperação judiciária em matéria penal.

Assim, do ponto de vista estrutural, a Lei do Cibercrime contém disposições introdutórias e definições legais, bem como um capítulo dedicado a normas penais de natureza material, onde são consagrados diversos tipos penais especificamente relacionados com a criminalidade informática.

A Lei n.º 109/2009 estabelece ainda, em capítulo autónomo, um conjunto de normas de natureza adjetiva (designadas como “disposições processuais”), consagrando uma série de novos meios de obtenção de prova. Finalmente, um capítulo sobre cooperação internacional contém normas que complementam as disposições da Lei da Cooperação Judiciária em Matéria Penal.

Nos termos do artigo 11.º da Lei do Cibercrime – a primeira disposição normativa constante do Capítulo III – as disposições processuais dela constantes apresentam-se como de aplicação tendencialmente privativa aos crimes nela consagrados. Todavia, como resulta do disposto nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 11.º de tal diploma, designadamente na sua alínea c), e como decorre do artigo 14.º, n.º 2, alínea c), da Convenção de Budapeste sobre o Cibercrime, aquelas disposições são, na realidade, aplicáveis a todo e qualquer crime, desde que se mostre necessária a recolha de prova em suporte eletrónico. Assim, “as regras de direito probatório previstas no diploma não são assim meras normas processuais sobre cibercrimes ou sequer apenas relativas a crimes praticados em sistemas informáticos, mas correspondem a um regime consideravelmente mais abrangente sobre prova eletrónica em processo penal aplicável a qualquer crime” (P. Dá Mesquita, “Prolegómeno sobre prova electrónica e intercepção de telecomunicações no direito processual penal português - o Código e a Lei do Cibercrime”, in Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, Wolters Kluwer Portugal/Coimbra Editora, 1.ª edição, 2010, p. 98).

No Capítulo III da Lei n.º 109/2009, encontramos os artigos 15.º a 17.º, que visam regular a matéria relativa à pesquisa (artigo 15.º) e subsequente apreensão (artigo 16.º) de dados ou documentos informáticos, previamente armazenados num sistema informático, estabelecendo-se um regime especial, no artigo 17.º, para a apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante.

Assim, o artigo 15.º da Lei do Cibercrime regula a pesquisa de sistemas informáticos, com vista a obter dados informáticos específicos e determinados nele armazenados; ou seja, as normas contidas em tal artigo estabelecem as regras do que pode designar‑se por “busca informática”, dispondo que:

1- Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência:

2- O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.

3- O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:

a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;

b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.

4- Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior

a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação;

b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253.º do Código de Processo Penal.

5- Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos n.ºs 1 e 2.

6- À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista.

Por regra, é a autoridade judiciária competente — o juiz ou o Ministério Público, consoante a fase processual em questão — que autoriza ou ordena a realização da pesquisa, devendo, sempre que possível, presidir à diligência (artigo 15.º, n.º 1).

No âmbito de tais pesquisas, é possível, nos termos do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, a apreensão de dados, ordenada por despacho da mesma autoridade judiciária, sempre que tal seja indispensável à produção de prova. Contudo, a lei individualiza duas situações específicas, cuja sensibilidade e relevância jurídico-constitucional justifica a previsão de um regime normativo particular – por um lado, as apreensões de um conjunto de dados sensíveis; por outro, as apreensões de mensagens de correio eletrónico ou semelhantes.

Com efeito, dispõe o art.º 16.º, da Lei em análise que:

1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.

2- O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.

3- Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.

4- As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.

5- As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das actividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.

6- O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações.

7- A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes:

a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura;

b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo;

c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou

d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.

8- No caso da apreensão efectuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efectuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital.

A apreensão de dados de especial sensibilidade encontra-se regulada no n.º 3 do artigo 16.º da Lei do Cibercrime, que prevê que, nas situações em que sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, os mesmos devem ser, sob pena de nulidade, apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos, tendo em conta os interesses do caso concreto.

Quanto ao regime especial consagrado para a apreensão de correio eletrónico ou similar, constante da versão em vigor do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, exige-se a intervenção obrigatória do juiz que, nos termos da norma referida, pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão quando tal se afigure ser de grande relevância para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Especificamente, no que respeita à apreensão do correio electrónico, o artigo 17º da Lei do Cibercrime, sob a epígrafe "Apreensão de Correio Electrónico e Registo de Comunicações de Natureza Semelhante", dispõe o seguinte:

Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. (sublinhado nosso)

Estabelece o art.º 178.º, do CPP (Objecto e pressupostos da apreensão) que:

1- São apreendidos os instrumentos, produtos ou vantagens relacionadas com a prática de um facto ilícito típico, e bem assim todos os animais, as coisas e os objetos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros suscetíveis de servir a prova.

2- Os instrumentos, produtos ou vantagens e demais objetos apreendidos nos termos do número anterior são juntos ao processo, quando possível, e, quando não, confiados à guarda do funcionário de justiça adstrito ao processo ou de um depositário, de tudo se fazendo menção no auto, devendo os animais apreendidos ser confiados à guarda de depositários idóneos para a função com a possibilidade de serem ordenadas as diligências de prestação de cuidados, como a alimentação e demais deveres previstos no Código Civil.

3- As apreensões são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária.

4- Os órgãos de polícia criminal podem efectuar apreensões no decurso de revistas ou de buscas ou quando haja urgência ou perigo na demora, nos termos previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 249.º

5- Os órgãos de polícia criminal podem ainda efetuar apreensões quando haja fundado receio de desaparecimento, destruição, danificação, inutilização, ocultação ou transferência de animais, instrumentos, produtos ou vantagens ou outros objetos ou coisas provenientes da prática de um facto ilícito típico suscetíveis de serem declarados perdidos a favor do Estado.

6- As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de setenta e duas horas.

7- Os titulares de instrumentos, produtos ou vantagens ou outros objetos ou coisas ou animais apreendidos podem requerer ao juiz a modificação ou a revogação da medida.

8- O requerimento a que se refere o número anterior é autuado por apenso, notificando-se o Ministério Público para, em 10 dias, deduzir oposição.

9- Se os instrumentos, produtos ou vantagens ou outros objetos ou coisas ou animais apreendidos forem suscetíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado e não pertencerem ao arguido, a autoridade judiciária ordena a presença do interessado e ouve-o.

10- A autoridade judiciária prescinde da presença do interessado quando esta não for possível.

11- Realizada a apreensão, é promovido o respetivo registo nos casos e nos termos previstos na legislação registal aplicável.

12- Nos casos a que se refere o número anterior, havendo sobre o bem registo de aquisição ou de reconhecimento do direito de propriedade ou da mera posse a favor de pessoa diversa da que no processo for considerada titular do mesmo, antes de promover o registo da apreensão a autoridade judiciária notifica o titular inscrito para que, querendo, se pronuncie no prazo de 10 dias.” (sublinhado nosso)

Quanto ao regime de apreensão de correspondência no Código de Processo Penal, estatui o artigo 179º do CPP o seguinte:

1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:

a) A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;

b) Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

2- É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra forma de controlo da correspondência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.

3- O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova. (destaque nosso).

Tal como se lê no seguinte aresto:

“O regime de apreensão de correio electrónico mostra-se regulado directamente pelo art.º 17.º da Lei do Cibercrime e, subsidiariamente (por remissão para o mesmo) pelos pressupostos e requisitos legais relativos à apreensão de correspondência previstos no art.º 179.º, do Código de Processo penal. O disposto no art.º 179.º, n.º3 do CPP aplicável por força do art.º 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), impõe que o JIC seja pessoa a tomar conhecimento “em primeiro lugar” do correio eletrónico apreendido, sob pena de nulidade. A falta de exame da correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista no art.º 120.º, n.º2, alínea d) do CPP, porque se trata de um acto processual legalmente obrigatório (Ac. TRL de 10.08.2020, proc. 6330/18.8JFLSB-A L1-3, in www.dgsi.pt).

O mesmo entendimento mostra-se sumariado no Acórdão da RL de 11-05-2023 proc. 215/20.5T9LSB-C.L1-9:

I- A Lei do Cibercrime é uma legislação especial que veio estabelecer disposições penais materiais e processuais relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico (secundarizando o Código de Processo Penal) para fazer face a novas realidades e inerentes especificidades, tais como dos dados informáticos e do correio electrónico, justificando-se o sacrifício do interesse individual numa comunicação livre de interferências alheias, em prol do exercício do “ius puniendi” estadual.

II- Mas, a apreensão (mesmo gozando de legitimidade formal pela existência de prévia autorização ou ordem judicial de apreensão) não legitima, “per si”, a valoração dos elementos probatórios assim conseguidos.

Para o efeito, é ainda necessário que o Juiz seja a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo apreendido, conhecimento esse que não tem de ser obrigatoriamente completo/total.

Depois, os elementos apreendidos podem ser enviados pelo Juiz ao Ministério Público para que este emita proposta/parecer sobre a relevância, ou não, para a descoberta da verdade ou para a prova dos factos em investigação pelo mesmo (Ministério Público face à estrutura acusatória de qualquer processo penal).

Então o Juiz estará em condições de melhor aferir qual o conteúdo relevante e ponderar da necessidade, ou não, da sua junção aos autos como meios de prova e, em caso afirmativo, com a inerente compressão de direitos constitucionais.

III- O Juiz de instrução é um garante dos direitos fundamentais dos diversos intervenientes no processo penal, porém não controla o exercício da ação penal.

A intervenção do Juiz de Instrução Criminal em sede de inquérito deve pautar-se por um princípio da intervenção enquanto Juiz das liberdades (e não como Juiz de investigação), respeitando o modelo constitucional de divisão de funções entre a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público.” (in www.dgsi.pt).

Pelo Ac. STJ n.º 10/2023 de 10 de novembro foi fixada a seguinte Jurisprudência obrigatória:

«Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art.º 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime)»

A apreensão de correio electrónico “armazenado” ou “guardado” e de outros “registos” de comunicações e transmissão por via telemática, rege-se, assim, sem restrições pelo disposto no artigo 17.º da lei 109/2009, conjugado com o disposto nos artigos 179.º e 252.º, do CPP, optando o legislador por equiparar o correio electrónico ao correio tradicional. (Discordando de tal opção legislativa e apontando várias razões Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código de Processo penal à luz da Constituição da República e da Convencção dos Direitos Humanos Vol. I, 5.ª Edição actualizada UCP Editora, pág. 793).

A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, que pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no art.º no n.º1 do 262.º, do CPP, assistido pelos órgãos de polícia criminal, os quais actuam sob a direcção daquele e na sua dependência funcional, em conformidade com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 263.º e no art.º 267.º do CPP

Tal como dispõe o n.º 1 art.º 262.º, do CP:

1- O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.

Porém, nos termos do artigo 268º, nº1, al. d) do CPP (actos a praticar pelo juiz de instrução) é da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº3 do artigo 179º do CPP.

E, de acordo com o artigo 269º, nº 1, al. d) (actos a ordenar e a autorizar pelo juiz de instrução) do mesmo diploma normativo, durante o inquérito é competência exclusiva do juiz de instrução ordenar ou autorizar apreensões de correspondência, nos termos do nº1 do artigo 179º.

Só o juiz e só quando tiver “fundadas razões”, tem competência para autorizar (sob. Promoção do M.P.) ou ordenar (por sua iniciativa) a apreensão de correspondência (é uma competência exclusivamente sua -art.º 268.º, n.º 1, al. d), sem prejuízo do disposto no art.º 178.º, n.º 4 onde em situações de urgência ou perigo, as autoridades policiais também podem proceder a apreensões de correspondência, sujeita a validação. Compete ainda ao Juiz, exclusivamente proceder à abertura e leitura de correspondência, nos termos do n.º 3 do art.º 268.º, n.º1, al. d) e art.º 252º, n.º1. A apreensão de correspondência sem autorização ou validação do Juiz, corresponde a uma proibição de produção e utilização de prova, a que alude o art.º 126.º, n.º3, gerando nulidade insanável, sendo que a omissão de leitura de correspondência pelo Juiz (n.º3) , corresponde à nulidade sanável, prevista no art.º 120.º, n.º2, al. d) do CPP (no ensinamento de Fernando gama Lobo, Código de Processo Penal Anotado, 4.ª Edição Almedina pág. 354 e 355 Ac. STJ de 18.05.2006, proc. 06P1394 in www.dgsi.pt).

Como defendido pelo Ministério Público na motivação de recurso, da explanação do quadro legal do regime do correio electrónico, resulta cristalino que o Juiz de Instrução Criminal tem intervenção obrigatória nos seguintes dois momentos:

-Primeiro momento: Na primeira visualização do correio electrónico, ou seja, é necessário que o Juiz seja a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo apreendido, em conformidade com o n.º 3 do art.º 179.º, do CPP, embora não seja obrigatório que tome conhecimento completo. (neste sentido, entre outros, Ac. RL de 11.05.2023 proc. 215/20.5T9LSB-C.L1-9 relatora Paula Penha já supra citado, Ac. RL 06.02.2019 processo 152/16.8TELSB e Ac. RL 10.08.2020proc. 6330/18.8JFLSB-A.L1-3)

A atribuição desta competência ao Juiz de Instrução Criminal decorre da sua posição de Juiz das liberdades e garante dos direitos fundamentais em fase de inquérito.

Efectivamente, do conteúdo apreendido resulta sempre uma compressão de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações essas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade (cf. artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 18.º, n.ºs 2 e 3, todos da Constituição da República Portuguesa).

Assim, no âmbito das funções que lhe estão legalmente e constitucionalmente atribuídas, o Juiz de Instrução Criminal deve, desde logo, verificar se o correio electrónico foi validamente extraído da sua origem, sem qualquer visualização por parte de outrem e concomitantemente expurgar as comunicações que contendam com a reserva da privada e/ou segredo profissional dos visados.

- Segundo momento: na apreensão das mensagens que se afigurem relevantes para a prova, sendo necessário que o Juiz considere o respectivo conteúdo como relevante para a descoberta da verdade ou para a prova dos factos investigados e ordene a sua junção aos autos através de despacho fundamentado e recorrível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 16º, nº 3, e 17º da Lei do Cibercrime e artigos 97º, nº 5 (fundamentação dos actos decisórios), e 179.º, n.º3, 399º (recorribilidade dos actos) do Código de Processo Penal "ex vi" do art.º 28º da Lei do Cibercrime.

É competência do juiz de instrução, na fase de inquérito, ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrônico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art.º 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09.

Foi esse o entendimento fixado no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ n.º 10/2023, Proc. n.º 184/12.5TELSB-R.L1-A.S1, publicado no DR nº 218, la Série, 10 de Novembro de 2023:

“Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art.º 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime)”. Também neste sentido, Sónia Fidalgo (A apreensão de correio eletrónico e a utilização noutro processo das mensagens apreendidas, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 29, Janeiro-Abril de 2019, p. 73.).

Pretende-se, tal como na primeira visualização, garantir que a compressão dos direitos fundamentais dos visados, na vertente do direito à reserva da vida privada e/ou segredo profissional, seja curial aos interesses da investigação e necessária para a prova dos factos, objecto do inquérito; tudo o mais deverá ser expurgado dos autos.

Tal opção legislativa é consentânea com a reserva de juiz e estrutura acusatória do processo - artigos 32º, nºs 4 e 5 da CRP.

2.ª Se a exclusão do Ministério Público da selecção do correio electrónico relevante como meio probatório para o inquérito viola o princípio do acusatório previstos no art.º 32.º, n. º 5 da CRP.

É indiscutível que procedimentos dirigidos à constatação, positiva ou negativa, do facto criminoso, com vista à sua repressão penal, terão que observar as garantias constitucionais e os princípios gerais de processo penal, entre os quais o princípio do acusatório.

Com efeito, dispõe o n.º 5 da CRP que:

“5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”.

A estrutura acusatória traduz-se na exigência de diferenciação entre o órgão acusador e o órgão julgador. A sua densificação alcança-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com a dimensão orgânica-subjectiva (entidades competentes).

Concordando inteiramente com o defendido pelo Ministério Público, entre a primeira visualização e decisão sobre a apreensão das mensagens que se afigurem relevantes para a prova existe uma imprescindível etapa que a lei não previne explicitamente: a selecção das mensagens com relevância probatória.

O despacho recorrido considera que essa competência pertence em exclusivo ao juiz de Instrução Criminal, coadjuvado pelo órgão de polícia criminal, com total exclusão do Ministério Público.

Tal posição alcançasse da leitura dos pontos I) e IV) do despacho em crise com base nos seguintes argumentos:

(i) A intervenção que o Ministério Público pretende assumir no procedimento tendente à junção aos autos de correspondência electrónica não encontra suporte nem na letra nem no espirito do regime legal (sublinhado nosso) (...)

(ii) resulta do disposto no nº.3 do art.º 179º do Código de Processo Penal aplicável por força do estatuído no art.º 17º da Lei nº 109/2009) que entre a tomada de conhecimento, pelo juiz, do conteúdo da correspondência apreendida e a ponderação judicial sobre a relevância desta para a prova não pode haver intromissão de outros sujeitos processuais, nomeadamente do Ministério Público, no acesso ao conteúdo de tal correspondência. De outro modo, não se compreenderia que em caso de irrelevância da correspondência para a prova só o juiz ficasse dever de segredo relativamente ao respectivo conteúdo (sublinhado nosso).

Tratando-se, no caso dos autos, de diligência de inquérito, cuja competência e direcção cabe ao Ministério Público, e, considerando que as regras relativas ao correio electrónico foram alteradas através da Lei do Cibercrime para fazer face a novas realidades, a remissão operada pelo artigo 17º da Lei 109/2009 de 15/09 para o artigo 179º do Código de Processo Penal, deverá ser interpretada respeitando a unidade do sistema jurídico-penal português, devendo ser interpretada de forma hábil e ser efectuada considerando o artigo 28º, n.º 3, da Lei do Cibercrime e tendo sempre como pano de fundo as regras de interpretação plasmadas no artigo 9º do Código Civil.

Conforme regista Rui Cardoso, Magistrado do Ministério Público, (citado no já referido Acórdão Ac. da RL de 11.05.2023) existem diferenças entre as normas em causa que impedem uma aplicação integral do regime previsto no artigo 179º do Código de Processo Penal ao correio electrónico.

(...) quanto ao conteúdo em suporte electrónico, a operação de "desencapsulamento" feita pelo JIC não é minimamente equiparável à abertura de correspondência corpórea, pois dados informáticos "encapsulados" que se supõe serem mensagens de correio electrónico ou semelhantes armazenadas no sistema informático não são o equivalente a correspondência fechada, porque: antes de mais, aquelas mensagens ou comunicações nunca estiveram fechadas; para além disso, tal não visa (nem consegue) assegurar a integridade do invólucro; finalmente, porque, por si não significa tomar conhecimento do respectivo conteúdo das mensagens;

- No CPP, o âmbito objectivo é o de correspondência em trânsito ou ainda não aberta; na LCC, são todas as mensagens de correio electrónico ou semelhantes armazenadas num sistema informático, não havendo verdadeiramente regime aberto-lido e fechado-não lido;

No CPP, a apreensão de correspondência só é meio de obtenção de prova admissível para crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; na LCC, não há catálogo - por força do expressamente previsto no artigo 11.º,

- No CPP, a correspondência tem de ser expedida pelo suspeito/arguido ou lhe ser dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa; na LCC, pode respeitar a qualquer pessoa (mais uma vez, o artigo 11.º não faz qualquer restrição de âmbito subjectivo);

No CPP e na LCC, o critério da necessidade para a prova é o mesmo: grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova;

O artigo 17.º da LCC não tem previsão sobre invalidades, pelo que deve operara remissão para o CPP, aplicando-se o regime do artigo 179.º supra referido

- O artigo 17.º da LCC não tem previsão sobre a apreensão de correspondência electrónica ou semelhante entre o arguido e o seu defensor, pelo que deve operar a remissão para o CPP (só será admissível se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime);

- No que respeita aos procedimentos, no CPP os OPC's transmitem a correspondência intacta ao juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência e é este que procede à abertura e primeiro toma conhecimento do seu conteúdo; na LCC, durante o inquérito, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, o Ministério Público pode tomar conhecimento de dados ou documentos informáticos e apreendê-los cautelarmente, sem prévia autorização judicial, só estando sujeita a validação do juiz quando o conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou terceiro; na LCC, durante o inquérito, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, se forem encontrados armazenados (nesse ou noutro sistema informático a que seja permitido acesso legítimo a partir do primeiro) mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.”

Enquanto titular do inquérito, cabe ao Ministério Público dirigir e fixar o objecto do processo, recolher a prova, proceder à sua análise em ordem a determinar o arquivamento ou prosseguimento dos autos, por via de dedução de acusação, assistido pelos órgãos de polícia criminal, encetando diligências com vista a investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles.

Como já supra referido, a intervenção jurisdicional na fase de inquérito é limitada, encontrando-se circunscrita pelas normas dos artigos 269º e 268º do Código de Processo Penal, não controlando o Juiz de Instrução o exercício da acção penal.

O papel do JIC é o de garante dos direitos fundamentais por imposições jurídico-constitucionais, designadamente, do disposto no artigo 32.º, n.º 4, da CRP, quanto à competência exclusiva do juiz de Instrução Criminal para a prática de atos que diretamente contendem com direitos fundamentais e do artigo 18º da CRP que estabelece os princípios da necessidade e proporcionalidade.

O Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal têm, à luz da Constituição e da lei, natureza e funções substancialmente distintas. Ao primeiro compete, segundo o n.º 1 do artigo 219.º da CRP e o artigo 2.º do Estatuto do Ministério Público representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

A CRP prevê ainda que o Ministério Público goze de um estatuto próprio e de autonomia (artigo 219.º, n.º 2), o que pressupõe a sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às obrigações decorrentes do respetivo Estatuto (artigo 3.º do EMP), e não aos demais órgãos do poder público.

Contudo, a Constituição concebe o Ministério Público como uma magistratura responsável e hierarquicamente subordinada (artigo 219.º, n.º 4 da CRP e artigo 14.º do EMP), sujeita a ação disciplinar por parte da Procuradoria-Geral da República (artigo 219.º, n.º 5 da CRP).

Quanto aos juízes, são titulares de órgãos de soberania, com competência para administrar a justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática e dirimindo os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202.º, n.ºs 1 e 2 da CRP e artigos 1.º e 3.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais).

Os juízes desempenham as suas funções em condições de estrita independência (artigo 203.º da CRP), não estando sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (artigo 4.º do EMJ), gozando das garantias de irresponsabilidade, inamovibilidade, e outras previstas na lei (artigos 4.º a 6.º do EMJ), e vinculados a exigências de atuação imparcial, isenta e de respeito pelo princípio da igualdade (nos termos do disposto nos artigos 6.º-B e 6.º-C do EMJ). O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados.

Na mesma linha de entendimento parece ser o ACÓRDÃO Nº 687/2021 do Tribunal Constitucional Processo n.º 830/2021 em que é Relatora a Conselheira Mariana Canotilho no ponto 30. “(…)Tribunal tem mantido uma linha coerente, ao longo de décadas, e que pode resumir-se no seguinte segmento do Acórdão n.º 7/87: “a intervenção do juiz (...) justifica-se "para salvaguardar a liberdade e a segurança dos cidadãos no decurso do processo-crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais"”. Ou seja, nestes termos, a exigência de intervenção judicial no inquérito, em relação a atos que configurem intervenções restritivas na esfera dos direitos fundamentais, define-se, desde os momentos iniciais da jurisprudência constitucional, como pilar incontornável da arquitetura sistémica que se foi construindo para o processo penal português.

Esta posição é consonante com vários posicionamentos doutrinais, com relevo para o de Figueiredo Dias, que ensina que os “atos processuais singulares que, na sua pura objetividade externa, se traduzem a ataques a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos” devem inscrever-se na competência do Juiz de Instrução Criminal durante o inquérito” (cfr. J. Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 16, e ainda Nuno Brandão, “O controlo de proibições de prova pelo juiz de instrução no decurso do inquérito”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 29, n.º 1, janeiro-abril de 2019, p. 50).

A articulação entre a ação do Ministério Público e a do Juiz de Instrução Criminal, no respeito pelos respetivos estatutos jurídico-constitucionais, no sentido de encontrar soluções que permitam, na prática, conjugar o princípio do acusatório e a competência exclusiva do juiz para a prática de atos que diretamente contendem com direitos fundamentais, foi, naturalmente, objeto de muitíssimas pronúncias.”

Sufragamos, assim, o entendimento de que a intervenção do Ministério Público na selecção das mensagens de correio electrónico não contraria qualquer preceito constitucional, decorrendo mesmo das suas atribuições que emanam do princípio do acusatório plasmado no citado artigo 32º, nº5 da CRP.

Neste sentido a decisão sumária de 6/2/2019 desta Relação de Lisboa no processo nº 152/16.8TELSB: «[o] Juiz de Instrução deve ser o primeiro a tomar conhecimento das comunicações recolhidas, seja no momento em que estas são extraídas em busca por si presidida, seja ulteriormente quando os suportes onde estas foram alocadas lhe são apresentados”, mas “em casos como o dos autos, em que podem estar em causa milhares de documentos (emails), esse conhecimento objectivo de todo o conteúdo pelo JIC, tem-se afigurado de difícil concretização, todavia, nada obsta a que o Juiz de instrução, caso queira tomar previamente conhecimento desse conteúdo integral, o faça, selecionando o que entender relevante e devolva depois o processo ao Ministério Público com aquilo que for pertinente para a investigação”, podendo ainda devolver ao Ministério Público todos os suportes, “devendo o Ministério Público, após visualização da totalidade dos conteúdos de correio electrónico e registos de comunicações contidos nos suportes em causa, dar deles conhecimento à Juíza de Instrução, a fim de então, esta decidir quais têm relevância para a investigação e quais devem ser anexados aos autos, com observância de todos os formalismos legais vigentes”. (destaque nosso) in www.pgdlisboa.pt

Também foi esse o entendimento sufragado no Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-04-2021, Processo 184/12.5TELSB-N.L1-9 "o MP - ao contrário do que por vezes já parece fazer escola, ao avesso da nossa Constituição - continua a ser o titular da investigação e ao Mmº JIC encontram-se apenas cometidas funções de juiz das liberdades. Neste contexto competindo-lhe, apenas, expurgar os e-mails materialmente fora do objecto da investigação que contundam com direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados." disponível em www.dgsi.pt

Nesse mesmo aresto foi sumariado o seguinte:

«I- A interpretação conjugada do artigo 17.º da LCC e do artigo 179.º do CPP no sentido de aí fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de instrução que, no inquérito, em primeiro lugar toma conhecimento das mensagens de correio electrónico ou semelhantes e que é ele que, oficiosamente, procede à selecção daquelas que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, para além de não se traduzir em qualquer real garantia, viola a estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do inquérito e à definição do seu objecto, assim comprometendo a posição de imparcial juiz das liberdades;

II- O juiz de instrução não pode ter qualquer "influência" ou "manipulação" sobre a definição do objecto do inquérito,- deve ser alheio à definição da estratégia de investigação do Ministério Público e OPC, devendo actuar apenas no campo da admissibilidade legal das intervenções requeridas, sendo por isso sua obrigação, "uma vez verificados os pressupostos formais de procedência, deferir o requerido pelo Ministério Público, "não podendo, em caso algum, examinar a utilidade da medida requerida;

III- Nas buscas a documentos, nomeadamente de correio electrónico quando em apenas algumas horas de um só dia se apreendem milhões de documentos, não é exigível, e bem, aos Juízes que presidem a essas diligências que tomem conhecimento de todas, e cada uma, das páginas de tais documentos, não sendo por isso que a apreensão respectiva é ilegal;

IV- Compete ao Juízes numa busca a que se refere o n.º anterior, verificar da relação dos documentos com o objecto da investigação e determinar a sua junção aos autos (in casu apenas num suporte digital), incumbindo ao Ministério Público seleccionar aqueles que entender necessários para o esclarecimento dos factos, desde logo para confrontar testemunhas e arguidos com os mesmos, não sendo naturalmente obrigatório que tais documentos possam depois ser indicados como prova numa eventual acusação».

Seguindo o mesmo entendimento o Ac. RL de 11.05.2023 proc. 215/20.5T9LSB-C.L1-9 (relatora Paula Penha) no seguinte excerto“(…)Pois, conforme já referimos, o juiz de instrução (durante a fase de inquérito) não é um juiz investigador, é sim um juiz de direitos, liberdades e garantias a quem compete, nomeadamente, autorizar ou ordenar apreensões e a quem compete ser a primeira pessoa a tomar conhecimento da correspondência/correio electrónico/ registos de comunicações de natureza semelhante apreendidas.

E, depois dessa primeira tomada de conhecimento pelo JIC, caberá ao Ministério Público (enquanto autoridade judiciária que dirige o inquérito e a respectiva investigação criminal) a competência para tomar conhecimento de todos aqueles meios de prova em suporte electrónico apreendidos. Pois, só assim lhe será possível aferir e pronunciar-se, fundamentada e detalhadamente, sobre a concreta relevância probatória, ou não, de todos e cada um desses meios probatórios apreendidos em face dos crimes investigados pelo Ministério Público(…).

Por isso, não consideramos ser obrigatório, em sede da Lei do Cibercrime (como é o caso dos autos) que o primeiro conhecimento judicial pelo JIC tenha de ser do respectivo conteúdo total /completo apreendido.

E, também, consideramos ser admissível e adequado que o JIC, antes da sua decisão de junção, ou não, aos autos dos concretos elementos em suporte electrónico apreendidos, tenha solicitado o aludido e prévio parecer/proposta do Ministério Público (…) solicitação de proposta/parecer do Ministério Público, ser não só possível como adequada e válida no âmbito do processo criminal conforme já referimos, destina-se a permitir ao JIC uma melhor avaliação dos interesses do caso concreto (em investigação pelo Ministério Público face à estrutura acusatória de qualquer processo penal) e ponderação da necessidade da sua junção aos autos com a inerente compressão dos aludidos direitos constitucionais.” (destaque nosso) in www.dgsi.pt.

No artigo “A RECOLHA DE PROVA EM SUPORTE ELECTRÓNICO — EM PARTICULAR, A APREENSÃO DE CORREIO ELECTRÓNICO” Sónia Fidalgo, na JULGAR - N.º 38 – 2019 aflora igualmente a questão, ao referir que “(…)Já se afirmou, inclusivamente, que a exigência de que, no inquérito, seja o juiz de instrução o primeiro a conhecer o conteúdo das mensagens de correio electrónico apreendidas e a seleccionar aquelas que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova viola a estrutura acusatória do processo penal(…)”

A excluir-se o Ministério Público do acesso a todas as mensagens e a proceder à escolha conduziria a que o despacho por si proferido pelo JIC de apreensão de mensagens de correio eletrónico fosse insindicável e como tal irrecorrível.

O Ex.mo Procurador e docente do CEJ Dr. Rui Cardoso ensina que:

“(…)Em ambos os regimes há um primeiro momento de empossamento da correspondência corpórea/dados ou documentos informáticos ou correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante (abrangida pela ordem ou autorização judicial de apreensão), seguido do momento da tomada de conhecimento pelo Juiz, seguido do momento do conhecimento com fundamentada tomada de posição pelo Ministério Público e, finalmente, o momento da fundamentada e recorrível decisão judicial sobre a concreta admissão, ou não, como meio de prova a ser junto ao processo.

Sendo de salientar que a exigida tomada de conhecimento, em primeiro lugar, pelo JIC não visa impedir que outros tomem conhecimento subsequente do seu conteúdo.

Aliás, o seu não envio pelo JIC ao Ministério Público (antes da tomada de decisão pelo JIC) que impedisse o Ministério Público de tomar conhecimento do respectivo conteúdo, criaria um regime de segredo e, mais, faria com que o JIC assumisse a direcção do inquérito – algo que incumbe, exclusivamente, ao Ministério Público.

Em conformidade com a estrutura acusatória do processo penal português, durante a fase de inquérito, o Ministério Público tem essa função como titular do inquérito e o Juiz de Instrução tem a função juiz de garantias. Isto é, trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).

de imparcial juiz das liberdades. (in “Apreensão de mensagens de correio electrónico e de natureza semelhante” contido em Jurisdição Penal do Centro de Estudos Judiciários – Direito Probatório, Substantivo e Processual Penal - 2019, págs. 61-122).

O mesmo Magistrado do Ministério Público defende ainda que "A interpretação conjugada do artigo 17.º da LCC e do artigo 179.º do CPP no sentido de aí fundar uma norma com o sentido de que é o juiz de instrução que, no inquérito, procede à selecção daquelas (mensagens de correio electrónico ou semelhantes) que são de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, para além de não se traduzir em qualquer real garantia, viola a estrutura acusatória do processo, pois essa é matéria essencial à direcção do inquérito e à definição do seu objecto, assim comprometendo a posição de imparcial juiz das liberdades (artigo da Revista do SMMP n.º 153, Janeiro a Março de 2018 fls. 209 a 211)

No já referido ACÓRDÃO Nº 687/2021 do Tribunal Constitucional, no ponto 34, é acolhido o entendimento de que “(…)Por outro lado, é verosímil pensar que, em boa parte dos casos, a escolha das mensagens de correio eletrónico a apresentar ao juiz, para o controlo ex post previsto no n.º 4 da nova versão artigo 17.º da Lei do Cibercrime, exigirá algum tipo de pré-seleção por parte do Ministério Público, com recurso não só a dados de tráfego (emissor, destinatário), mas também a buscas através de palavras-chave que permitam delimitar o conjunto de mensagens relevantes através do seu assunto ou de trechos de conteúdo significativos.”

No caso dos autos, além de estamos perante matéria excepcionalmente complexa e extensa com … projectos em contexto …, executados entre … a …, apresentados por … beneficiárias, objecto e investigação, bem como as fornecedoras, trata-se efectivamente de diligência de abertura visualização e seleccção de ficheiros de correio electrónico guardados na pen constante do saco de prova … (fls. 35 do Apenso …), de que fazem parte mensagens de correio electrónico- arts. 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d), ambos do Código de Processo Penal, ex vi art.º 17º da Lei 109/2009, de 15/09).

A posição do Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal no despacho recorrido ao não permitir que, após a abertura e primeira visualização pelo JIC e após exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada, sejam disponibilizados os ficheiros ao Ministério Público para análise e selecção dos que forem considerados pertinentes ao esclarecimento dos factos e relevantes para a prova, viola as disposições constitucionais que estabelecem a estrutura acusatória do processo penal (art.º 32.º n.º 5, da C.R.P.6) e a autonomia do Ministério Público (art.º 219.º n.º 2, da C.R.P.).

Note-se, aliás, que no mesmo inquérito, o JIC Dr. HH havia sufragado este entendimento no despacho de 31/03/2013 referido no ponto 8. dos factos relevantes, relativo ao saco de prova Série ….

Haverá, pois, que proceder o recurso.

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a 9ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se o despacho recorrido, na parte em que o indeferiu, determinando-se que o mesmo seja substituído por outro que, após a abertura e primeira visualização pelo JIC e, após exclusão daqueles que possam contender com a reserva da vida privada e que não tenham relevância para a prova, autorize o Ministério Público, na qualidade de titular da acção penal, a selecionar o correio electrónico que se afigure relevante para a descoberta da verdade e para a prova, constante dos ficheiros gravados em suporte digital, acondicionados e selados no saco de prova série … e a apresente ao JIC em ordem a determinar a junção aos autos.

Sem custas

Notifique.

Lisboa, 21 de Novembro de 2024

(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos signatários)

Maria de Fátima R. Marques Bessa

Ana Marisa Arnedo

Ivo Nelson Caires B. Rosa (vencido, conforme declaração de voto que junta)

Voto vencido

Voto vencido a decisão por entender que, perante o disposto nos artigos 179º nº 3, 268º nº 1 al. d) e 269º nº 1 al. d) do CPP, não existe fundamento legal para o juiz de instrução criminal, como juiz dos direitos liberdades e garantias, autorizar o Ministério Público a pesquisar e selecionar o correio eletrónico apreendido nos autos, dado que essa competência, por contender com direitos fundamentais dos visados, está reservada, por lei, ao juiz de instrução e não pode, por este, ser delegada.

Em síntese, são estas as razões pelos quais não acompanho a decisão que fez vencimento:

Nos termos da Lei 109/2009, de 15/09, verifica-se que o legislador distinguiu três situações: as pesquisas informáticas; a apreensão de dados informáticos; e a apreensão de correio eletrónico e previu, para cada uma delas, um regime específico.

Quanto ao correio eletrónico, que é o que releva para o caso concreto, o seu regime de apreensão encontra-se regulado pelo art.º 179º, nº 1 a 3, do C.P.P e pelo art.º 17º, da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro, sendo que a lei exige, entre outros requisitos, a existência de uma autorização judicial prévia.

Estando em causa um direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, ao sigilo das comunicações e à inviolabilidade da correspondência, com proteção constitucional através do artigo 34º nº 4 da CRP, bem como no artigo 8º da CEDH e artigo 7º da CEDUE, a sua ingerência e restrição só pode ter lugar salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

Há que dizer, ainda, que é irrelevante a natureza do próprio correio eletrónico. Com efeito, mesmo que se trate de mensagens com conteúdo meramente profissional não deixam estar de estar sob a tutela da vida privada e do segredo das telecomunicações. Neste sentido, diz Costa Andrade in comentário Conimbricense do CP, tomo I, 2ª Ed, p 1084: «Desde logo é indiferente o conteúdo das missivas ou telecomunicações não se exigindo que versem sobre coisas privadas ou intimas nem que contenham com segredos».

Cumpre referir, a este propósito, que o correio eletrónico, ao contrário do correio tradicional, carrega consigo, para além do conteúdo da própria mensagem, dados meramente digitais, nomeadamente, dados de tráfego. Uma mensagem de correio eletrónico contém em si informação relativa ao remetente, quem são os destinatários da mensagem, hora de envio e receção, ligação ao IP que originou a mensagem e que a recebeu, a data do envio e da receção, os servidores que esta mensagem percorreu até chegar ao seu destino.

Os dados de tráfego relativos ao correio eletrónico, por serem elementos inerentes à própria comunicação, porquanto permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, a hora da comunicação, estão abrangidas, também, pelo direito ao sigilo e pela inviolabilidade das comunicações.

Tendo em conta o estatuído no artigo 17º, da Lei do cibercrime, o disposto no art.º 179º, do C.P.P e os direitos fundamentais em causa, isto é, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, a que se refere o artigo 26º, nº 1, da C.R.P. e a inviolabilidade da correspondência, a que se refere o art.º 34º, nº 1, da C.R.P., parece-me claro que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor proteção à correspondência eletrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física.

Como é evidente, não se coloca em causa que a recolha de prova com ingerência no direito à privacidade do arguido ou dos suspeitos constitui uma necessidade no processo penal em razão da investigação e da descoberta da verdade material, mas não é menos verdade que essa intromissão só pode ter lugar em situações e procedimentos devidamente estabelecidas pela lei, por forma a garantir o equilíbrio entre as necessidades investigatórias e a proteção dos direitos fundamentais dos visados. Foi precisamente para garantir esse equilíbrio que o legislador convocou a intervenção do juiz das garantias, não só quanto à autorização do despacho ordenador de busca e apreensão, mas também quanto ao momento de tomada de conhecimento do conteúdo da correspondência e sua junção aos autos.

Há que ter em conta que a verdadeira e efetiva intromissão no direito à privacidade só ocorre no momento em que é aberta a correspondência eletrónica, dado que só aí temos acesso ao seu conteúdo, e não no momento da mera apreensão, daí que o legislador, bem ciente dessa realidade, tenha reservado ao juiz das garantias (artigos 179º nº 3 e 268º nº 1 al. d) do CPP) a tarefa de ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência e ordenar a junção aos autos daquela que, de acordo com o objeto do processo previamente definido pelo MP, se mostre relevante para a prova e para a investigação.

Dispõe o art.º 17º, da Lei nº 109/2009, sob a epigrafe da “apreensão de correio eletrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

O artigo 179º nº 3 do CPP diz que o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.

O artigo 268º nº 1 al. d) do CPP diz que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução tomar conhecimento, em primeira mão, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179º.

Por sua vez, o artigo 269º nº 1 al. d) dispõe que durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de correspondência, nos termos do nº 1 do artigo 179º.

Daqui resulta, de forma clara, que no âmbito da apreensão do correio eletrónico existem dois momentos distintos. Num primeiro momento a decisão do juiz, mediante requerimento do MºPº, a autorizar a apreensão de correio eletrónico de arguidos ou suspeitos. Num segundo momento, a apresentação ao JIC dos suportes informáticos, contendo o resultado da apreensão, para que este tome conhecimento, em primeira mão, do conteúdo do correio apreendido e determine a junção aos autos daquele que se mostrar relevante para a investigação de acordo com o objeto do processo definido pelo Ministério Público.

Cumpre referir que o legislador, através daquilo que consagrou nos artigos 268º nº 1 al. d) e 179º nº 3 do CPP, exigiu um acompanhamento próximo e um controlo de conteúdo da correspondência com uma dupla finalidade: fazer expurgar do processo a correspondência que se venha a revelar injustificada ou irrelevante para a prova, assim dando cumprimento ao disposto nos artigos 18º nº 2 e 34º nº 1 da CRP e submeter a um crivo judicial prévio a aquisição processual das provas obtidas por esse meio, dando, deste modo, cumprimento ao disposto no artigo 32º nº 4 da CRP.

Parece claro que o legislador não se bastou com uma prévia autorização judicial para a validade deste meio de prova, na medida em que exige mais do que isso ao impor a necessidade de uma tutela judicial efetiva através do disposto no nº 3 do artigo 179º do CPP que não é mais do que uma concretização daquilo que impõe a Constituição nos artigos 20º nº 4, 32º nº 4, 34, 35 e 202º.

Assim, em face às exigências constantes do regime legal vigente, que exige despacho do JIC e que este seja a pessoa a tomar conhecimento “em primeiro lugar” do conteúdo da correspondência e do correio eletrónico apreendidos e a ordenar a sua junção aos autos se a considerar relevante para a prova, não se vê como é possível (pelo menos enquanto não se verificar alteração legislativa) que se possa entender pela existência um regime legal “específico”, diverso, menos exigente, e que se possa dispensar o cumprimento do disposto no art.º 179º nº 3 do CPP, quando os termos da lei especial (Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro,) remetem expressamente para o regime geral previsto no Código de Processo Penal, sem redução do seu âmbito, antes se impondo a sua aplicação na sua totalidade.

Este escrutínio que a lei confere ao juiz de instrução criminal tem o desígnio de garantir que os direitos restringidos, nomeadamente o direito à privacidade dos visados, não são deixados nas mãos do órgão investigador e que existe uma entidade judiciária que pode garantir e atestar que toda a pesquisa é realizada em conformidade com uma tutela equilibrada dos direitos, liberdades e garantias dos visados.

Cumpre salientar que a lei fala, de forma clara, em tomar conhecimento do conteúdo e não proceder a uma análise superficial, aleatória ou por mostragem. Não ignoro, até por experiência própria, as grandes dificuldades, do ponto de vista operacional, que são colocadas ao juiz de instrução na execução da obrigação legal consagrada nos artigos 179º nº 3 e 268º nº 1 al. d) do CPP. Na verdade, sobretudo em buscas e apreensão de correio eletrónico realizadas sem critérios estritos de abrangência, onde se opta por apreender de “arrastão” abrindo postas a uma verdadeira fishing expedition, todo o conteúdo das caixas de correio eletrónico, torna-se uma tarefa difícil, até muitas vezes de proporções hercúleas, o processo judicial de abertura e posterior seleção para servir como prova. Por forma a contrariar esta dificuldade prática decorrente do facto do correio eletrónico apreendido ser em grandes quantidades, deverão ser adotados critérios, nomeadamente com recurso a palavras-chave, para que durante a diligência de apreensão seja apenas apreendido o correio eletrónico que se afigure relevante para a investigação ou relacionado com o objeto do processo.

Uma coisa parece certa, nunca será através do não cumprimento de uma obrigação legal ou de uma menor proteção dos direitos fundamentais dos visados que se poderão contornar as dificuldades práticas atrás referidas. Para além disso, razões de complexidade dos processos, celeridade das investigações e pragmatismo jamais poderão constituir argumento para afastar o regime legal vigente em matéria de proteção de direitos fundamentais no âmbito da investigação criminal.

Há que dizer que o que está em causa no despacho recorrido não é a autonomia do Mº Pº e nem, muito menos, a titularidade do inquérito, mas sim a defesa de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos visados pela justiça criminal, pelo não fica colocado em crise o princípio do acusatório que rege o processo criminal. (artigo 32º nº 5 da CRP). A autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos agentes do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas na lei e não fica colocada em causa pelo facto de existirem atos de investigação restritivos de direitos fundamentais a autorizar ou a praticar pelo juiz de instrução criminal no âmbito do inquérito.

Ora, tratando-se de direitos fundamentais a questão (artigo 34º da CRP) não poderá estar fora da sindicância jurisdicional a exercer pelo juiz de instrução criminal, enquanto juiz de garantias e de liberdades, por força do artigo 202º nº 2 da CRP quando afirma que, na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e do artigo 17º do CPP quando estatui que o juiz de instrução tem competência, além do mais, (…) exercer todas as funções jurisdicionais até a remessa do processo a julgamento».

Como refere Manuel Guedes Valente, in Cadeira de Custódia de Prova, Almedina, p. 76: “A tutela jurisdicional não se esgota na mera forma de determinar ou ordenar, mas cabe-lhe o dever constitucional e legal de controlar toda a atividade dos demais operadores judiciários que colide com direitos, liberdades e garantias fundamentais pessoais sobe pena de termos uma tutela de mera forma ou de mero papel timbrado”.

Há que dizer, ainda, que o facto de a lei conferir, de forma expressa, ao juiz de instrução o poder/dever de, durante o inquérito, tomar conhecimento, em primeira mão, do conteúdo da correspondência apreendida, não faz dele um juiz investigador, dado que a titularidade do inquérito continua a ser do Ministério Público e a este compete a definição do objeto do processo, mas sim um juiz dos direitos liberdades e garantias, dado que é disso que se trata quando no âmbito de uma investigação criminal é necessário restringir direitos fundamentais dos visados. Como também o Juiz de instrução não se transforma em juiz investigador ou não interfere com a autonomia do MP quando é chamado a autorizar, após ponderação própria, uma interceção telefónica, uma busca domiciliária, uma apreensão de uma conta bancária ou a aplicar uma medida de coação.

Também não me suscitam dúvidas, quanto à consequência da violação das referidas disposições legais – quanto à ausência de despacho judicial a determinar a apreensão do correio eletrónico, o referido nº 1, do art.º 179º, do C.P.P; e quanto à violação do conhecimento do correio eletrónico em 1ª mão pelo J.I.C., o referido nº 3, do art.º 179º, do C.P.P. - que tal violação constitui nulidade expressa absoluta e que se reconduz ao regime de proibição de prova.

Em suma, perante a clareza da norma, não se concebe outra interpretação que não a que resulta da letra da lei. Na verdade, não vejo como através do recurso à interpretação se possa afastar a aplicação das normas contidas nos artigos 179º nº 3 e 268º nº 1 al. d) do CPP, dado que a aplicação das normas legais em causa só poderão ser afastadas, no caso concreto, perante a sua declaração de inconstitucionalidade em sede de fiscalização concreta.

Em face de todo o exposto, entendo que o recurso do Mº Pº deveria ser julgado improcedente e mantido o despacho recorrido.

Ivo Rosa